行政法上滥用职权行政行为研究[模版]

第一篇：行政法上滥用职权行政行为研究[模版]

一、滥用行政职权在行政法上的定位及其特征

行政法上“职权”是公权力的一种，相对于是滥用私权利而言的。如私法上，公民或组织过度行使自身的权利和自由时，会发生侵害他人合法权利的情形，被称为私权利的滥用。在公法上，行政主体在自身职责范围内行使公权力，履行相应的义务与职责。所谓滥用职权，“足指行政机关行使职权时背离法律、法规的目的，背离基本法理，其所实施的具体行政行为虽然形式。不存其职权范围以内，但其内容与法律、法规设定的该职权的用意桐去甚远”。关于滥用职权与超越职权、适法错误之间的关系，我试着从以下表述将它们区分开。法理上将一条法律规范可分为行为模式和法律效果两部分。如果说行政主体对基础事实的定性准确，即具体事实与法律规定的行为模式高度一致，被行政主体认同，则接下米将发生两种情形：一是行政主体按此情形下的法律效果规定，做出相应的行政行为，则被认为是合法的，只有行政主体行使自由裁量权严重不合理时，才被认定为显失公正。二是行政主体末按此行为模式下的法律效果进行行政，而是按其它法律规范下的法律效果行政，或者按法律在任何模式下部未规定的效果行政，则是显违法，将被认定为超越职权。如果行政主体对基础事实认定有偏差，即将原属法律上的甲性质事实认定为是乙性质事实，不论这种偏差的出现是行政主体的故意所为还是其认识能力有限所致，这种情况下，行政主体按照乙性质事实所对应的法律效果来做 行政行为，这种违法行为被认定为适用法律法规错误为宜。.当行政主体对基础事实法律性质认定准确的情况下，行政主体可从法律条文中找到相应的法律规制效果。该规制效果可能是自由裁量空问，也可能是鹑束性规范。但即使足自山裁量空间，只要行政主体的行为落在了这个自由裁量 间内，那么司法将认定行政行为合法而不再审查下去。因为这是行政行为合法性与合理性的临界点，也是司法权对行政权进行审查的最佳起点。但有时严重的不合理行政行为比违法行政行为更可怕，这将导致相对人的利益明显受损，是严重的不公正。此时，司法便可介入审查，而此类行政行为将被认定为滥用职权。滥用职权的前提是对基础事实的认定是正确的，只是在行使自由裁量权，做出法律处分时导致了严重的不公正，而适用法律法规错误足在基础事实的认定上就发生了偏差，导致原应适用甲法条却适用了乙法条，虽然滥用职权和适有法律法规错误主观上都可能是故意。将滥用职权限定在基础事实定性准确这一前提下的意义在于：如果基础事实之定性错误也被认为是滥用职权将导致滥用职权的调整面过宽，把大部分事实不清，证据不足：适用法律法规错误等行为涵盖进去，这会导致本是合法与否的问题拿到合理性层面来讨论，不利于对滥用职权问题的规制。而对滥用职权问题的审查将被认定为合法性审查，这是对我国行政行为司法审查的有限性的适当发展。而今后的立法趋势将为进一步细化自由裁最空间，将合法性与合理性的临界点不断向原属于合理性范畴的方向移动，将合理性问题通过细化法律而上升为合法性问题，达到加强司法权对行政自由裁量控制的目的。

关于滥用职权和显失公正之关系，学界也无定论。在明确两者关系前，有必要对显失公正的外延内涵进行分析。显失公正足指行政行为之作出严重不合理，明显不适当，以致任何有一定认知能力的人都不可能得出此结果。公正是一个 确定的法律念，它并没有一个清晰的范围或边际。但它总是存在：一定的区间内，如果某行政行为离这区间“相距甚远”，以至 我们再怎么“努力”（为行政行为的正当性找依据），也无法将其归到“公正”名下时，那便是 失更正。公正 如钟摆 样最多只会在纠喀山水平线以下的180度平面内米 摆动，如果钟摆摆到钟轴水平线以上来了，那肯定是荒唐。对显失更正的认定并不以是否有足够多的人认定它为不公正，而在于这种不公正之干日当咧显，常人都易于判断。之所以不从人数上而是从程度上判断足台显失公正，主要是因为，行政主体较一般人员在处理具体事务上更具技术性和经验，一般人员对公正的考量恐会忽略行政主体的角色优势或很难理解行政主体的考量视角。故只有该不公正极为明显，以至于达到行政主体自身也不能“自圆其说”的地步，才能认定为显失公正。

对于滥用职权或者说显失公正究竟足属刁：违背合法性还是违背合理性问题，学界也争论不断。有的认为是合法性问题，因为行政诉讼法明确规定只审查具体行政行为的合法性；有的认为是合理性审查，把行政处罚显失公正可变更的规定看成是合法性审查之补充。有学者指出“滥用职权”从其本意来说，足一种行政主体故意违背法律所赋予职权的目的，在法定范围内做出不符合立法日的、精神、原则的具体行政行为。行为的合法性是“滥用职权”与“超越职权”的根本区别。此外，“滥用职权”与“显失公正”

有着内在的联系：滥用职权是具体行政行为显失公正的原因；显失公正是滥用职权的具体结果，因而两者同属于合理性审查的范畴。可以看出，争论的焦点在于合法性审查的“法”究竟有多大，是仅为法律明文规定的具体的可操作的条款，还是包括统领该法的有关该法的基本原则和精神等条款。笔者赞同将滥用职权、显失公正的审查看成是合法性审查的观点。而合法的“法”不仅指明确的法律条文，还包括法律的精神、目的和原则。将“法”的范围做适当扩展是必要和可能的。必要性在于行政主体的许多行政行为往往就处在形式合法而实质违法这一层面上，这部分行政行为将涉及很多相对人的利益甚至是他们的重要利益。引入广义的法概念，将此部分行政行为纳入司法审查范围，是保护相对人合法权益，监督依法行政，弥补实体法不足之需要。可能性在于对法律精神、月的和原则的运用是有严格条件的，只有在确定无疑已经违反法律的精神、目的、原则时，才可对此类行政行为进行审查，这很好的兼顾到了公正与效率的关系以及司法有限性原则。需要指出的是，将合法性的“法”理解为包括法律精神、目的、原则在内的法律规范，它并不会导致合理性被扩大的“法”包含、吞噬的结果。合理性在合法性之外有独立的存在空间。因为合理、公正是一个不确定的概念，对一个问题是否公正合理的探讨是法律所不能规制的 法律讲究技术性，强调明确性和可操作性，因此对是否合理这个具有较大伸缩性的概念进行界定是困难的，所以法律一般将合理范围内的法律适用权赋予作为自由裁量权授予执法者。但法律并不拒绝所有合理性的评判。当在具体的基础事实面前，原有的裁量空间因为受到“具体环境”的制约而应该有所缩减，这种缩减是常人极易评断出来的，如果行政主体仍在已被缩减掉的那部分裁量空间内行使职权时，就认定为严重不合理或者说是显失公正。而与其说是严重不合理，倒不如说是这种不合理已经严重背离法律赋予行政主体自由裁量权的目的，进而转化为 合法。故还是将行政滥用职权认定为违背合法性原则为宜。

二、行政滥用职权的监督制约

（一）完善行政自由裁量权方面的立法。

对不够确定的概念、对象、标准、幅度、范围等要进一步合理规范，如对不确定的法律概念进行正确合理的解释，进一步明确行政行为相对人的资格和条件及行政自由裁量时的标准，防止并克服行政机关适用法律法规时随意扩大或缩小解释、前后不一等。对自由裁量权行使的方式进行制度化的合理规范，尽量缩小法律法规授予行政机关自由裁量权的范围和幅度，并且尽量使法律法规的规定趋于明确化、具体化、科学化。

（二）完善司法救济途径能否赋予相对人充分的救济权利，对纠正行政滥用职权，保护相对人权利至关重要。而在层级监督，专职机关监督，行政复议监督、司法监督等众多监督方式下，司法监督的重要性不言而喻 虽然我国《行政诉讼法》对有关行政滥用职权的行政行为也有涉及，但这些规定的实施效果并不理想。一是法律规定过于简单，并未准确界定滥用职权的概念和常见情形，这让司法部门在适用时感到很为难：二是司法部门本身也未认真对待此类规定，认为不宜去探究行政主体的主观意志，因而不愿适用此条款。因此，要真正使得法院对滥用职权的私法审查权发挥作用，行政诉讼立法必须完善对滥用职权行为的规定。

（三）加强行政执法队伍建设法律将行政自由裁量权授予行政主体，是适应当今社会变化迅速，行政权由过去的消极行政向积极行政转变的必然选择。行政执法者应该认识到自己在接受法律所赋予自身的执法权力的同时，也理应承担起一份责任，即依法办事，为民负责。行政执法者对待公权力的态度将很大程度上决定着公权力的实施效果。

对掌握着权力的行政主体的教育和管理显得尤为重要。要加强对他们的公务员职业道德素养之培养，完善公务员道德素养考核办法。增强他们的法律意识、服务意识、责任意识，彻底转变传统的“官本位”思想，牢固树立对法律的敬畏，慎重对待权力的态度。

只有加强行政执法队伍建设，让掌控权力者真正认识到自己在代表国家和人民行权，而非权力的主人时，那么，权力的行使效果离法律的预设目的就越接近了。

（四）进一步发挥社会规制的作用，加大对滥用职权的惩处力度我国的政治构造中涉及对行政权的广泛监督方式。如人大监督，政协监督，党内监督，新闻媒体等舆论监督等各种监督手段。

要充分发挥现有监督渠道的作用，使之成为揭发滥用职权行为的有力武器。要保障公民的知情权和控告权。新闻媒体要进一步发挥在曝光“滥用职权行为”中的独特作用。要使得各种监督手段有效联动，相互补充，让行政滥用职权及时被揭发、被纠正。同时，要实行严格的责任追究制度，加强对滥用职权行为的责任追究力度。将滥用职权的程度与行政执法者应受处分的力度相挂钩。要严惩以权谋私的行为，对于滥用职权谋求私利者，给予的处分要远远大于其所谋求的私利。只有加大对滥用职权的追究力度，使得滥用职权行为必受查，滥用职权者必受罚，行政执法者才不敢去以身试法，不敢滥用职权，慎重地对待自由裁量权。

三、结语

行政职权是一项重要的公权力，而自由裁量是行政权得以存在及发挥效用的关键。行政主体能否准确适当地行使自由裁量权，直接关系到行政权行使之“成败”。对行政滥用职权的规制，需要行政主体在行使权力时，反复揣摩法律授权的本意，遵守一些裁量基准；需要法院不断探索如何从“事后”的角度有效地控制行政权的滥用。同时，对行政滥用职权的认识，理论还有待深化，立法还有待完善。只有通过包括公众、媒体等在内的各方面、各方力量的努力，才能有效地控制住自由裁量权，防止权力滥用，还行政权以法律上的本来面目。

第二篇：关于准行政行为研究论文

关于准行政行为研究论文

摘要：准行政行为指行政主体运用行政职权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为，准行政行为研究论文。本文通过对准行政行为概念的分析，试图找出准行政行为的本质特征，及其与相关行政行为的差异。通过对准行政行为表现形态进行列举式的归纳，使对准行政行为的研究走进现实的复杂环境中。笔者还结合司法实践中获得的实证材料，对准行政行为的可诉性进行了讨论。

关键词：行政行为;准行政行为;观念表示;间接法律效果

On the Quasi-administrative Act

Abstract: quasi-administrative act is defined as the factual expression rendered by the administrative bodies by exercising administrative power, which will indirectly contribute to the administrative legal effect.This article intends to unveil the attributes of quasi-administrative act and the differences between quasi-administrative act and any other kind of administrative act by probing into its concept.By listing the modes of the expression of quasi-administrative act, it is expected to connect the quasi-administrative act to complex reality.Based on the positive materials.Keywords: administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect

准行政行为不是一个法律用语，我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要，从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求，法学论文《准行政行为研究论文》。因此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下，准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此，有必要加强对准行政行为的研究，以指导司法实践。

一、准行政行为的概念及特征

学术界对准行政行为概念的定义不一：有观点认为，“准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]还有观点认为，“准行政行为是国家行政机关单方面作出的,自身不直接产生特定的法律效果,但对行政行为有直接影响,并间接地产生法律效果的行为”[2]。我国台湾地区的学者将准行政行为定义为：“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识,以观念表示的精神作为构成要素,依法发生法律效果的行政活动,又称观念行为、表明行为”。[3]日本有学者认为，准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示,由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”[4]

在这些定义中，第一种观点注意到准行政行为的特殊规定性，将准行政行为与行政法律行为区别开来，但作为一种表述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准行政行为本质进行概括，其观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于“观念表示说”，但认为准行政行为法律效果的产生只与法律规定有关，排除其它事实对准行政行为法律效果的影响，尚不全面。虽然存在上述差别，但这些差别主要是定义者叙述和角度的差别，尚未构成根本对立。因此，融合“间接法律效果说”

第三篇：不作为行政行为的可诉性研究

当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进

工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。不作为行政行为涵义的界定不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。不作为行政行为的违法性探讨对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行为的义务，而不作为义务是指行政主体依法不应做出某种行政行为的义务。若行政主体未做出其应该做出的作为义务，该不作为行政行为就可视为违法；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则该不作为行政行为可被视为合法。对不作为行政行为持必然违法观点的学者

第四篇：不作为行政行为的可诉性 研究

当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊，不作为行政行为的可诉性 研究。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。···不作为行政行为涵义的界定不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。···· 不作为行政行为的违法性探讨对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行为的义务，而不作为义务是指行政主体依法不应做出某种行政行为的义务。若行政主体未做出其应该做出的作为义务，该不作为行政行为就可视为违法；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则该不作为行政行为可被视为合法。对不作为行政行为持必然违法观点的学者认为，“行政不作为与行政作为相比较，有一个明显的特点，即从法律后果上说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的，因为行政不作为表现为行政主体及其工作人员未依法应作之行为”⑤。笔者赞同不作为行政行为必然违法观点。法律、法规有时会赋予某些行政主体或其工作人员在特定情况下有作为或不作为的自由裁量权，如果该行政主体及其工作人员在特定情况下不行使其职责范围内的职权，且已表现出该行政主体或其工作人员对工作极端不负责任，略具常识的人都觉得不可理解，不可原谅，对这种不作为应当认定为违法的不作为⑥。行政主体即使有作为与否的自由裁量权，也应该在法定期间内作出答复，而拒绝作为的答复就是积极的作为形式。我们可以结合不作为行政行为的构成要件来分析其违法性：

1、主体。不作为行政行为的主体必须是负有法定作为义务的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权及行政机关委托的组织，负有法定作为义务是其显著特征。

2、主观方面。构成不作为行政行为的主观方面必须是行政主体存在过错，即故意或过失，排除了行政主体的免责条件，如因不可抗力而造成的不作为。

3、客观方面。表现为行政主体未从程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定职责的行为事实。

4、客体。不作为行政行为必须侵犯了相对人的合法权益，包括国家利益和社会公共利益，其侵害的是相对人的“合法权益”，违法性显而易见。···不作为行政行为的可诉性分析行政行为分类的理论，其实质意义在于为行政诉讼找到行政行为的可诉性范围、可诉性标准和条件，调查报告《不作为行政行为的可诉性 研究》。行政诉讼的标准，是指行政行为具备了何种性质即构成可诉性，相对一方可以对其提起诉讼，法院可以受理并对其进行审查。可见，行政诉讼的标准既是法院受理行政案件的标准，又是相对人一方可以提起行政诉讼的标准，是行政审判范围的界定标准。结合《行政诉讼法》第二条和第五条的规定进行分析，不难得出我国行政诉讼的标准是：具体行政行为违法侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益⑦。这一标准包含了具体行政行为、违法和侵权三个方面的涵义。不作为行政行为必须属于具体行政行为的范畴，这是其可诉性的先决条件；只要相对人认为行政主体的不作为行政行为违法，并侵犯了其合法权益，就可以提起行政诉讼，不需要其证明该不作为行政行为确实违法、侵权。正如并非行政主体所有的具体行政行为都具有可诉性一样，不作为行政行为也不是都能通过司法救济手段来调整。由于不作为行政行为所引发的行政争议种类较多，人民法院受理这类案件必然要受到一定的限制，虽然司法权是终局裁决权，但其终究不能替代行政权，特别是有些案件受理后，可能陷于无法解决的困境。所以，对起诉不作为行政行为的案件，要采取既积极又慎重的态度，严格把握可诉性标准，依法及时审判，切实维护相对人的合法权益，钝化“官”“民”矛盾。为了阐明不作为行政行为的可诉性，必须先了解其行政作为义务的性质。笔者认为，按照行政法治原则的基本要求和权利义务对等原则，既然行政权是法定的，行政主体及其工作人员的行政作为义务当然也是由法律预先设定的，构成行政不作为的作为义务只能是法定义务。其来源主要有以下四类：一是法律直接规定的作为义务；二是法律间接体现的行政作为义务；三是先行行政行为引起的行政作为义务；四是签订行政合同引起的行政作为义务。这里要特别强调的是，在具体行政行为领域不作为行政行为构成要件中的作为义务，必须是一种特定的作为义务。所谓特定作为义务，是相对于一般作为义务而言的，指行政主体行政职责的不履行将直接导致特定行政管理相对人的合法权益受到损害的作为义务。因此，人民法院受理涉及不作为行政行为的案件，要把握好以下三个条件：

1、被诉行政主体不履行法定职责的行为，是法律、法规明确规定的该行政主体的职责。如果相对人选择了错误的行政主体，不具备相应职责的行政主体拒绝申请或者不予答复的，则不构成不作为行政行为违法。当然，按照政府“服务型”职能转变的要求，接受申请的部门应当给相对人以积极的引导。但是，这并不影响其不能成为起诉不作为行政行为被告的资格。

2、被诉行政主体的不作为行政行为，必须是超过了必要期限的行为。对于行政主体作为义务的期限，要针对不同情况分别对待：“一般情况下，法律会给行政行为实现设定一个法定期限，行政主体或其工作人员超过此法定期限而又无其他正当理由，即为不作为或不当延误。对此若是造成了相对人的损害，行政主体应该承担责任”⑧；有的虽然没有明确规定，但是其拖延时间超过常规，十分明显的，也可视为超过期限；有的期限没有明确规定，拖延也不十分明显的，则可以用比较的方法加以鉴别。此外，最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下简称〈若干问题的解释〉）第三十九条确定了相对人起诉行政主体不作为的一般期间为60日，这个时间是参照了行政复议的期间确定的。也就是说如果相对人提出申请或要求之后，行政主体在60日内不作答复、不作决定的，就可以提起不作为诉讼。但是法律、法规、规章以及其它规范性文件另有规定的除外。

3、起诉者必须是与不作为行政行为有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说，我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的，但是在实践中却受到相当程度的限制，限制的源头是所谓的“相对人”理论，认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议，就不会产生行政诉讼，即使其他人有异议（检察机关除外），一般也无权起诉”⑨，甚至狭义地理解为，只有具体行政行为针对的相对人，即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解，使行政诉讼原告资格受到极大限制，不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等，从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度，即是说，“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响，不管他是不是行政行为直接针对的对象，或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人，只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济，就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是，这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度，只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益，才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益，而是社会公众甚至他人的权益，其就不能以自己的名义寻求司法救济，人民法院也不应受理。当然，随着民主与法制的发展，也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能，这是行政法治发展的方向和要求，有利于监督行政主体履行法定职责。但是，根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际，还有相当的差距。注释：①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1992年第5期；②罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页；③黄曙海主编《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页；④冯慧《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，1998年第4期；⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第129页；⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》，中国科学技术出版社1995年版，第190页；⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第147页；⑨朱兴有、杨小君、吴明童主编《行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第117页；⑩江必新《<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>的基本精神》，载《法律适用》2001年第7期。·······作者单位：XX市XX区人民法院

第五篇：不作为行政行为的可诉性 研究

当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。不作为行政行为涵义的界定不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。不作为行政行为的违法性探讨对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行

有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说，我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的，但是在实践中却受到相当程度的限制，限制的源头是所谓的“相对人”理论，认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议，就不会产生行政诉讼，即使其他人有异议（检察机关除外），一般也无权起诉”⑨，甚至狭义地理解为，只有具体行政行为针对的相对人，即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解，使行政诉讼原告资格受到极大限制，不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等，从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度，即是说，“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响，不管他是不是行政行为直接针对的对象，或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人，只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济，就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是，这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度，只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益，才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益，而是社会公众甚至他人的权益，其就不能以自己的名义寻求司法救济，人民法院也不应受理。当然，随着民主与法制的发展，也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能，这是行政法治发展的方向和要求，有利于监督行政主体履行法定职责。但是，根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际，还有相当的差距。注释：①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1992年第5期；②罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页；③黄曙海主编《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页；④冯慧《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，1998年第4期；⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第129页；⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》，中国科学技术出版社1995年版，第190页；⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》，人民法院出版社1999年版，第147页；⑨朱兴有、杨小君、吴明童主编《行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第117页；⑩江必新《<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>的基本精神》，载《法律适用》2001年第7期。作者单位：XX市XX区人民法院