法院对诉讼代理权的审查研究与分析5篇

第一篇：法院对诉讼代理权的审查研究与分析

法院对诉讼代理权的审查

王 园 白丽娜

诉讼代理是诉讼法中的一项基本制度，是为了保障和促进当事人依法行使诉权，方便当事人诉讼，但在审判实务中，有的代理人没有获得代理权却代理他人进行诉讼，规避法院对其诉讼代理权的审查，导致法院的审判活动发生错误。这不仅对法院的审判和执行工作造成不良影响，浪费了司法资源，也使当事人的利益遭受了不必要的损害。为此，笔者认为，虽然法律没有明文规定法院应当对诉讼代理人是否取得代理权进行审查，但为了维护司法权威性和保护当事人的合法权利，在司法实践中法院有必要建立诉讼代理权审查机制，规范对诉讼代理人代理权的审查。

一、法院如何建立诉讼代理权审查机制

诉讼代理权的权利内容因诉讼代理的类型不同也可分为法定诉讼代理权和委托诉讼代理权。下面，笔者将针对两者各自的特点分别阐述法院应对其确立的审查机制。

(一)法定诉讼代理权的审查机制

法定诉讼代理是专门为无诉讼行为能力人设立的一种诉讼代理制度，其代理权产生的基础是民事实体法规定的亲权和监护权。故在法定诉讼代理时，代理人处于与当事人类似的诉讼地位，其既可以代理当事人处分诉讼权利，也可以代理当事人处分实体权利。法定诉讼代理人所为的一切诉讼行为，均应视为被代理人本人所为的诉讼行为，与被代理人本人所为的诉讼行为产生同等的法律效力。因此，法定诉讼代理人

代理当事人进行诉讼时，只需向法院提交身份证明以及同被代理人之间存在的监护与被监护关系，经法院审查属实并记录备案，诉讼代理权即告成立，代理人便可以进行诉讼代理活动，而无须另外办理诉讼代理手续。

(二)委托诉讼代理权的审查机制

与法定诉讼代理相区别，委托诉讼代理适用于代理有诉讼行为能力的人进行诉讼。委托诉讼代理人的代理权限取决于委托人的授权。对于委托诉讼代理，笔者认为应建立如下审查机制：

1.诉讼代理人必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托他人代为诉讼，关系到当事人对实体权利和诉讼权利的处分，以及诉讼结果的承担，为避免日后因委托范围和权限不清发生争议，影响判决、裁定和调解的执行，委托诉讼代理人必须用书面形式且要由当事人亲笔签名或者盖章，以表明委托诉讼代理人是当事人的真实意思表示，当事人对诉讼代理人在代理权限范围内的诉讼活动负责。律师受委托担任诉讼代理人的，其必须向审判人员出示本年度注册的《律师执业证》、所在律师事务所公函和当事人的授权委托书;法律工作者则必须向审判人员出示本年度注册的《法律工作者执业证》、所在法律服务所公函和当事人的授权委托书;其他组织或公民所在单位推荐的人担任诉讼代理人的，应提交本人身份证、所在单位出具的其与案件当事人之间关系的证明以及单位推荐证明，由司法行政部门先行审查并出具“同意函”，再经人民法院审查同意后参与诉讼。另外，法院应当对委托他人担任诉讼代理人的当事人本人进行确认并告知相关法律后果。同时，也应当赋予诉讼对方当事人异议权。当然，异议的提出必须佐有相应的证据并遵循一定的程序。

2.授权委托书必须记明委托事项和权限。根据委托诉讼代理人的诉讼代理行为对委托人利益影响的程度不同，委托人对诉讼代理人的授权分为一般授权和特别授权两种。一般授权时，诉讼代理人只能代理一般的诉讼行为，而无权处分委托人的实体权利。所以要求当事人必须在授权委托书中记明代理事项，如果授权委托书没有特别注明代理权限，只写“委托某某代理诉讼”，视为代理人有权为一切处分实体权利以

外的诉讼行为。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉的，必须有委托人的特别授权。授权委托书中没有注明的，诉讼代理人的行为无法律效力，人民法院不予承认，当事人也可以不接受。

3.委托诉讼代理人的权限变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。所谓委托诉讼代理权的变更，是指委托诉讼代理人取得诉讼代理权后，在诉讼过程中，委托人基于一定原因，扩大或者缩小原来的诉讼代理权。导致委托诉讼代理权解除的原因有：第一，诉讼结束，代理人已经履行完毕诉讼代理职责;第二，代理人死亡或者丧失诉讼行为能力;第三，被代理人死亡;第四，被代理人和代理人双方自动解除委托诉讼代理关系。变更和解除委托都涉及到代理人诉讼行为的效力，为保护当事人的合法权益，保证诉讼的正常进行，当事人必须将变更或者解除诉讼代理权限的情况通知人民法院和对方当事人，如果没有通知，委托诉讼代理人依照原来的代理权限所为的行为，当事人应当承担其法律后果。

二、与法院对诉讼代理权审查相关的其他问题

(一)诉讼代理权审查不能时法院能否缺席判决

审判实践中，当事人本人未到庭，但他的法定代理人或委托代理人到庭参加了诉讼，通常也视为当事人到庭。但有些情况下，当事人本人未到庭，法院又无法对诉讼代理人是否有代理权限进行实质审查，此时能否认定为当事人缺席?有人认为在这种情况下，如果诉讼代理人无代理权限，人民法院据此作出的判决，则违反了法定程序，剥夺了当事人的诉讼权利，如当事人不服提出上诉，二审法院应裁定撤销原判，发回重审;如系生效判决，则应按审判监督程序可以再审纠正。故此，为避免浪费诉讼资源应认定为当事人缺席，依法缺席判决。

笔者认为，此种情况下不能认定为当事人缺席，理由如下：立法上设立缺席审理和缺席判决的目的是为了解决当事人一方未到庭或者中途退庭的情况下，在程序上法官如何对案件作出处理，它是与对席审理

和对席判决相对应的。由于当事人的缺席，使得诉讼程序无法正常进行，而由于诉讼代理人的参加，上述问题得以解决。所以有诉讼代理人参加诉讼，就不存在缺席的问题，而不管当事人本人是否到庭。虽然此种情况下诉讼代理人的代理权限可能有瑕疵，但从保护当事人利益的角度考虑，法院不应当轻易缺席判决。法院作为国家审判机关，其首要任务即为维护当事人的合法权益，所以不能因为怕浪费审判资源而在审查不能的情况下作出对当事人不利的判决，损害当事人的合法权益。

当然，笔者不排除在有些情况下，当事人出于恶意，没有法定事由却不配合法院进行代理权的审查，事后又以诉讼代理人没有代理权为由提起上诉或者申诉。此时，法院基于合理怀疑，可以在告知当事人相关法律后果而当事人仍然拒绝配合的情况下，作出对其不利的判决。此外，审判实践中还存在当事人故意制作虚假的授权委托书，在法院作出对其不利的判决时当事人即以此为由提起上诉的情况。笔者认为，只要一审法院在审查时授权委托书表面上真实有效且当事人也已确认，即使授权委托书事实上是虚假的，案件也不宜因此发回重审或者全部改判。

(二)异地代领执行款物须办理授权委托书的公证手续

执行款物的兑现实为当事人权益保护的最后一道关卡，故笔者认为，非有法定事由，当事人应当亲自到法院领取。案件审理或执行过程中，经常出现异地当事人本人不到庭，而以传真方式出具授权委托书委托诉讼代理人参与诉讼或代领执行款物的情况。但是，以传真方式出具的授权委托书的真实性往往难以审查，若要求当事人亲自到法院确认又必然会给当事人造成一定的不方便。故笔者建议，遇到这种情况时，可以要求当事人到其所在地的公证机关办理授权委托书公证手续，法院以此来确定其真实性。同样，若有法定事由，当事人授权他人代领执行款物的，也需到公证部门办理相关公证手续。这样，既可以最大程度地保护当事人的合法权益，也避免了法院重复执行所带来的司法资源浪费。

(三)设立对无权代理诉讼行为的处罚

由于诉讼代理人的无权代理，影响到法院判决的稳定性和权威性，干扰了司法公正，因此，对无权代理而恶意进行诉讼的代理人，应当制订相关的法律条文予以惩处，而不应该只是对裁判进行否定或启动审监程序。同时，法院除依法对无权代理的诉讼代理人进行处罚外，若无权代理的代理人系律师或法律工作者，还应当向有关惩治机构提出司法建议，在一定期限内给予停止执业的处理决定。

第二篇：从两件再审案件看法院对诉讼代理权的审查

从两起再审案件谈对民事诉讼代理权的审查

我院今年受理的案件中，有两件再审案件都是因为代理权的缺陷引起的。一件是因为起诉时原告不满十八周岁，开庭时已满十八周岁，在开庭时原告未到庭，只是原法定代理人到庭参加了诉讼，检察院以此为由提起了抗诉；一件是在法院调解时被告的妻子持丈夫的授权委托书与原告达成了调解协议，事后被告又以授权委托书不是自己亲笔签名而申请再审，法院经笔迹鉴定的确不是当事人亲笔签名而启动了再审程序。

诉讼代理是诉讼法中的一项基本制度，是为了保障和促进当事人依法行使诉权，方便当事人诉讼。对当事人代理权限的审查是一项严谨而细致的工作，来不得半点马虎。笔者下面对当事人的诉讼代理权的审查应注意及相关问题谈谈自己粗浅的认识：

一、诉讼代理权的审查

诉讼代理权因诉讼代理的类型不同也可分为法定诉讼代理权和委托诉讼代理权。下面，笔者针对两者各自的特点分别阐述法院应对其审查的注意事项：

（一）法定诉讼代理权的审查

法定诉讼代理是专门为无诉讼行为能力人设立的一种诉讼代理制度，其代理权产生的基础是民事实体法规定的亲

诉讼代理人在代理权限范围内的诉讼活动负责。

在委托代理需要注意的是：当事人的签名或手印均可仿造，所以有必要让当事人和诉讼代理亲自在法庭签字或要求当事人到公证机关办理授权委托书公证手续。

另外，律师受委托担任诉讼代理人的，其必须向审判人员出示本注册的《律师执业证》、所在律师事务所公函和当事人的授权委托书；法律工作者则必须向审判人员出示本注册的《法律工作者执业证》、所在法律服务所公函和当事人的授权委托书；其他组织或公民所在单位推荐的人担任诉讼代理人的，应提交本人身份证、所在单位出具的其与案件当事人之间关系的证明以及单位推荐证明。另外，法院应当对委托他人担任诉讼代理人的当事人本人进行确认并告知相关法律后果。同时，也应当赋予诉讼对方当事人异议权。当然，在提出异议时还应提出相应的证据。

二、对没有诉讼代理权导致案件再审的处理

对当事人出于恶意，仿造代理手续，事后又以诉讼代理人没有代理权为由提起上诉或者申请再审。只要法院在审查时授权委托书无明显的失误，且当事人的代理构成表见代理，即使授权委托书事实上是虚假的，案件也不宜因此发回重审或者全部改判，当事人申请再审也不宜启动再审程序。

三、依法对无权代理诉讼行为进行处罚

由于诉讼代理人的无权代理，影响到法院判决的稳定性

第三篇：诉讼证据制度改革与司法公正研究与分析

诉讼证据制度改革与司法公正

高大伟

提要: 在我国的审判方式改革中，诉讼证据制度不断趋于完善。然而，在不断推进法治的进程中，诉讼证据制度的不足和弊端也日益显露出来，从而不利于深化司法改革和实现司法公正。因此，应采取有效措施，推进诉讼证据制度改革，从而促进司法公正和法治秩序。

诉讼证据制度是司法过程的重要环节。我国正在努力建设法治国家，深化审判方式改革，促进司法独立和公正也提上了重要议事日程，因此，诉讼证据制度的改革和完善也必然日显迫切。

一、我国诉讼证据制度的弊端和不足

1.当事人举证没有时间的限制

举证期限问题是审判实践中遇到的最为突出的问题之一。法律对法院审理案件有审限的限制，但对当事人的举证期限则没有明确的规定，使审判实践中出现许多问题。主要表现在:一是当事人在诉讼的各个阶段都可以提出证据，使相当一些当事人在庭前故意不提交证据，而在庭审中突然提出新证，或只在二审中才提交关键性证据，以达到“突袭”对方当事人、限制对方当事人的答辩权或上诉权的目的。由此往往导致遭受“突袭”的当事人在法庭调查和法庭辩论中由于对“新证据”缺乏了解而处于十分被动的地位，进而有可能影响到法院裁判的公正性。二是拖延诉讼，浪费人力、物力、财力，增加诉讼成本。当一方当事人在法庭上突然提出“新证据”时，对方当事人自然不愿处在被动地位，其通常要考虑用一定时间对对方的“新证据”进行分析研究，并力求找到能够作为反驳意见的相关证据材料。由此产生的后果是，该当事人向法院提出延期审理的要求，而这一要求是合法的，法院应当予以支持，在个别情况下诉讼就有可能无限期地进行下去。这样，不仅增加了当事人的诉讼成本，而且扰乱了法院的正常审理秩序，降低了审判效率，一定程度上影响了法院公正司法的形象。

2.举证责任不清

实践中，法院为了查明案件事实，过多地主动依职权调查收集证据，甚至包揽调查取证，致使不少案件在收集和提出证据方面存在较大的任意性和随意性。这不仅造成了个案中当事人之间心态的不平衡，而且使一些当事人认为法院有意偏袒一方，进而怀疑法院裁判的公正性。同时，由于法院力量与任务的矛盾日益突出，尽管审判人员疲于奔命，而案件仍然大量积压。另一方面，助长了当事人提供证据的惰性和对法院调查收集证据的依赖性，从而导致诉讼责任不清，使当事人负举证责任的法律规定没有得到真正贯彻。

3.鉴定的效力认定比较混乱

在司法实践中，鉴定方面存在的问题主要有:一是对同一专门性问题存在着多头鉴定、重复鉴定的问题;二是鉴定结论互相矛盾，造成众多案件难以及时下判;三是鉴定、勘验人不出庭接受质询问题严重，影响和制约着审判工作的开展;四是鉴定的提起程序混乱，有诉讼前的鉴定，也有诉讼中的鉴定，有法院提起的鉴定，也有当事人委托的鉴定，这些问题的存在影响着鉴定效力的认定。

4.证人不出庭问题严重

目前，法律只规定了证人出庭作证是公民的法定义务，但对其出庭的费用如何补偿、其人身安全如何保护等等，均缺乏明确规定。实践中，证人拒不作证，或即使作证，出庭率也极低。这些问题的存在，影响了证人证言作为证据的认定效力。

5.法庭质证与认证等做法不统一，有损法庭审判的严肃性

各法院对法庭证据的出示和质证上标准不一样，有的法院对于当事人提交的证据全部出示，有的是有选择出示;在质证方式上有的采用一证一质，有的采用综合质证;证据在裁判文书中的表述不一，有的详细表述，有的综合表述，有的仅仅列举了证据名称便得出“足以认定”的结论。无法反映法院对证据的分析和采纳的过程，使当事人难以相信裁判的公正。

二、深化证据制度改革，促进司法公正和效率

1.关于法院调查取证与当事人举证的关系问题应当淡化法院调查取证的职权主义，在法律没有明确规定的情况下，法院一般不主动依职权调查收集证据。法院的职权调查取证活动应根据当事人的申请而启动。只有在当事人已充分举证，对于影响查明案件主要事实的证据经过庭审质证仍无法认定其效力的情况下，法院方可依当事人的申请调查收集证据。一般情况下，调查收集证据的内容不得超出当事人申请的范围。

2.关于举证期限问题

鉴于目前我国的法律规定，可以采用当事人协商的方法解决:一是由当事人对举证期限进行协商，法院确认后，由诉讼各方共同遵守，当事人协商的举证期限应在开庭日之前;二是在当事人协商不一致时，可根据案情的需要，由法院在合理的期限内指定举证期限;三是如果当事人在上述期限内提交证据确有困

难，可以向法院申请延期，是否准许由法院决定。应处理好当事人在上述期限内无正当理由拒不提交证据时的一、二审之间的关系，充分保护及时举证一方当事人的权益。

3.关于证人出庭作证问题

一是将证人出庭作证作为当事人举证的一部分，规定证人除正当理由外，均应当出庭作证，并将“正当理由”予以明确限定，加重提举证人的诉讼方的责任;二是在现有条件下，尽量落实证人出庭作证所产生的必要费用，规定“证人出庭作证所产生的误工费、交通费、住宿费等必要费用，证人要求补偿的，由法院审查决定，并计入必要的诉讼费用，由申请证人到庭的一方当事人先予支付，法院根据双方过错程度予以判定”。

4.关于鉴定、勘验问题

侧重解决鉴定的程序问题，增加当事人对鉴定结论的认可度。主要是通过尊重当事人合意意志、减少法院职权的方式实现，规定鉴定机构的确定由诉讼双方共同选择，同时增加对有争议鉴定结论的鉴定人出庭接受质询的规定。

5.关于建立证据交换制度，突出证据公开性问题

近年来，各法院积极实践，在知识产权、民事、经济和行政审判的普通程序中尝试适用，取得了一定效果。主要表现在:一是使诉讼各方对对方的诉讼证据情况在开庭前能有基本了解，一定程度上防止了诉讼一方在法庭上搞“突袭”;二是有利于法院裁判的公开透明，增强了当事人对法院判案的信任度;三是有利于案件的快速审理，一定程度上提高了审判效率;四是促进了当事人间的和解，使相当一些纠纷在开庭前可以得到解决。

6.关于证据的法庭质证与审查认定问题

审判实践中存在的问题主要是证据的质证与审查认证公开性不够。因此，应围绕民主、公平、透明和效率原则，根据法律和司法解释的规定和实践经验的总结做出规定:一是除法律另有规定外，所有证据应当在法庭上公开出示，并由诉讼双方在庭审中进行质辩，凡未经法庭公开出示和质证的证据，不得作为定案的根据;二是突出证据认定与否的说理性，明确证据经过诉讼双方质证后，法院应当依照法律规定对之做出认证，说明认定与否的理由，并在法律文书中表述;三是强调认证包括当庭认证和判决书中的认证，并对适用简易程序、普通程序审理的案件的当庭认证及操作进行规定。

通过这些证据制度改革，可以推进审判方式的完善和司法公正，从而为法治国家的建立提供基础和保障。

第四篇：谈法院对证据的审核判断研究与分析

谈法院对证据的审核判断

饶培杰

一、概念和意义

审核判断证据是审判人员围绕诉辩双方的主张，对证据材料进行审查核实鉴别真伪分析证据之间以及证据与案件事实之间的关联，确定其真实性和证明力，从而正确认定案件事实的活动。

审核判断证据是诉讼过程中的一项重要活动，它既牵涉诉辩双方的主张能否得以实现，影响案件的最终走向;又能反映出审判人员的立场观点方法是否合法、公开、公平、公正。审查判断证据是审判人员独立的思维活动，是主观见之于客观的产物，这一过程赋予了法官大量的自由裁量权。《规则》出台前《民诉法》的规定过于粗疏，法官在审判实践中权力过宽过大，认证说理过于简单，诉辩双方对裁判的结果赢的不明白，输的更糊涂。因此有必要从立法上设置相应的制度，加以限制;表明法官在审核认定证据方面的自由裁量权受规则的约束从而使裁判获得正当性，这样可以提供一个让当事人信任和沟通的渠道，从而信服裁判的合法性、合理性。引导当事人以及社会公众根据法院的解释来调整自己的行为，力图使自己的行为符合法律内容的要求，使经济交给活动具有可计算性和可预测性。由此可见审核判断证据的重要。

二、原则

《民诉法》只规定了“人民法院应当按照法定程序，全面地客观地是查核实证据”没有明确规定民事诉讼证据判断原则。因此，如何有针对性地解决实际操作中进行证据判断的问题，防止法官滥用职权，防止法官心证的隐密化，并保障法官独立办案，是一个必须明确的问题。对此《规则》第64条规定“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，适用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”它确认了法官根据良知、理性、经验法则和逻辑推理原则。这一原则从司法伦理角度对法官审查判断证据提出了以下要求：

1、秉持职业道德。法官具有职业道德是司法公正所必须具备的条件。司法的目标是追求正义，从雅典的民主制度和罗马王朝到现代的市场经济社会，确立法治的权威莫不需要德行和法律素养都很杰出的法官队伍。尽管对正义的理解不同，但是同一时代的法律共同体大概有比较一致的社会意识和背景，因此主流社会对正义的理解应该是比较一致的。法律要变成有生命力的东西，需要法官来解释和适用。法官的正义感、廉洁与否、个人的好恶偏见等因素对于司法判断有着不可忽视的作用。亚里士多德说过那些想学习高尚和公正的人，也就是想从事政治事物的人，最好是从习性或品德开始。司法者操民众所赐的正义之剑，如果用来谋私利，就损害了整个社会的公平正义。因此，法官具有良好的个人品行是实现司法公正的前提。

2、遵守逻辑推理及生活经验法则。逻辑推理及生活经验法则可以简单地概括为“理性”。法官应当是一个理性人，通晓法律思维逻辑的一般规律，按照三段论的逻辑形式来进行的。也就是说，法官首先认定事实(小前提)，后适用法律(大前提)，最后做出判决(结论)，在事实认定和法律适用的过程中，逻辑推理起到了巨大的作用。逻辑是法律思维的重要工具。它要求法官确定、一贯地适用法律。虽然它不能保证结论的正确，但能够保证法律推理过程的正确性。正如博登海默所言“法官有责任按照某一明显应适用于一个诉讼案件的法律规则来审判该案件。在这种性质的情形中，形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工

具而起作用的。它要求法官始终如一地，不具偏见地执行法律命令”。经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的推理作为认定待证事实的根据的有关规则。也就是说法官结合日常生活中亲身经历所领悟的或借助相关信息资料而取得的知识，对有关事物的因果关系或一般形态进行归纳，得出对案件事实判断起作用的理性认识。它是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，是不证自明的。司法审判上的经验法则的特殊性，表现为法官根据那些不证自明的经验作为法律逻辑的一种推理方法。

3、心证公开原则。诉讼的实出特点在于它的法律强制性，国家的意志在诉讼审判过程和结果中部得到最大程度的张场，当事人的意志受到最大程度的限制，所以这样的裁判，结果要获得被裁判者和社会的认同，没有充分的说理过程是行不通的。在裁判文书中阐述法官的心证与审理过程，目的是为了使法官主观认识客观的过程明确化，证据认定可操作化，实现程序的公正，表明法官认证的过程并非随心所欲，是受主客观因素诸如常识经验、演绎、推理、反证等约束才使裁判结果获得正当性。因此，尽管当事人追求不同的诉讼目的，但只要法官秉持正义的理念裁判，并将心证公开，就必然能确立司法权威。

三、方法

1、逐个审核判断方法

逐个审核判断证据，可认识某个证据与案件事实之间是否存在联系，存在何种客观联系，由此判断其是否具有证明力及证明力的大小。对此《规则》第65条作了较为详细的规定。归纳主要如下：

⑴、审核认定证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符。原件、原物属于原始证据，直接来源于案件事实，具有较强的可靠性，不易伪造。复印件、复制品属于派生证据，是从原始证据 派生出来的证据，在不能与原件、原物相核对的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。

⑵、审核证据与案件事实是否相关。证据与需要证明案件事实之间有关联则有证明力，无关联则无证明力;缺乏关联性的证据，也就欠缺证据能力(即证据资格)法庭不必调查。在交换证据的阶段，一般应当确定证据有关联性。

⑶、审核证据的形式、来源是否符合法律规定、证据的形式是否具备法定的形式，手续是否完备，以确定其真伪。证据的收集程序是否合法。《民诉法》和《规则》规定了具体的程序。证据收集是否合法，直接影响着证据内容的真实性和证据的可采性，因而在审查证据的合法性时，应着重查明收集证据的程序是否合法。

⑷、审核证据的内容是否客观真实。当然这种真实是法律真实，并非真正的客观真实。客观真实是司法证明活动所应追求的终极目标，法律真实要求裁判人员适用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准即可。

⑸、审核证人或提供证据的人与当事人有无利害关系。《规则》第77条指出“证人提供的对与其有亲属关系或者他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言”。

2、综合审核判断方法

一个案件往往有多个证据，而且相互间可能相互印证，也可能相互矛盾，所以有必要通过庭审质证以及法官核实判断证据，结合全案证据，对所有证据之间存在的客观联系，以及各个证据证明力的大小进行判断，并就案件事实作出符合客观实际的结论。具体讲，方式有二：

⑴、审核判断证据与案件事实之间的关联性。无关联，在证据交换环节就应剔除。同时，还应该从证据与案件事实之间联系的形式、性质和可确定程度方面进行审查、判断。

⑵、审核判断各个证据之间的联系，从证据之间的联系中审查判断，才能甄别其伪，确定证据的证明力。在综合审查判断过程中，不要被证据之间表面一致所述惑，要善于发现问题分析和解决矛盾。随着问题和疑点的不断被揭露，证据的真伪被鉴别，证据与案件事实的联系被揭示，法官就可以形成正确的心证，认定的事实可以最大限度地接近客观真实。

第五篇：商业银行不良资产诉讼研究分析

商业银行不良资产诉讼研究分析

引 言

国际金融危机自08年后全球蔓延，对我国实体经济的影响深远。国际金融危机对我国企业的严重冲击，往往表现为引发法律风险。今年5月份，国资委曾专门下发通知，要求中央企业注意七大法律风险，积极谋划应对危机的对策措施。包括：①市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险；②行业整合、企业并购中尽职调查不确定性增加的风险；③“走出去”投资并购时境外法律环境发生变化的风险；④有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易组织规则的风险；⑤建筑施工企业面临的工程款拖欠风险；⑥妥善处理劳动用工涉及劳动合同的风险；⑦历史遗留的债权债务提前引爆的风险。由此可见，建立健全法律风险的预警机制和法律风险控制体系，对于企业转“危”为“机”，提升自身竞争力至关重要。

一、银行业务法律风险概述

（一）银行的业务种类

银行按照大的结构分为资产业务、负债业务和中间业务三大类业务。

1资产类业务主要有各项贷款包括住房按揭贷款、二手房贷款、小额质押贷款、消费贷款、短期贷款、长期贷款、委托放款等。

2负债类业务主要有各项存款包括对公存款、储蓄存款、同业存款。3中间业务包括结算类、代理类、信息咨询类以及其他类等。

（二）各业务种类的主要法律风险

1资产类业务主要法律风险

①借款合同、担保合同的订立及履行过程中的法律风险

主体资格：需特别注意一些特别主体不能充当保证人：包括企业法人分支机构、职能部门、国家机关（除经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷提供保证的除 1

外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。另外，公司担当保证人需依照公司章程规定，取得董事会或股东会、股东大会决议。

生效要件及合同效力：（债权与物权区分原则）合同自签字盖章之日起生效，对于物权的变动，法律规定需要登记或交付的，自登记或交付之日起发生物权变动的效力。需特别注意无效合同（违反法律、行政法规的强制性规定）和可撤销合同（因重大误解、显失公平订立的合同）。

诉讼时效：一般为两年

行使担保物权的期限：担保法司法解释第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。物权法对抵押权的行使期限作了修订，第202条规定，“抵押权人应当在主债务诉讼时效期内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。因此，在行使担保物权时，需特别注意在法律规定的时限内行使。

借新还旧：由于担保合同的从属性，签订借新还旧借款合同后，担保合同需要重新签订。特别注意保证担保，担保法解释规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的除外。

②楼宇按揭贷款的主要法律风险（假按揭）

假按揭的情况下，虽然银行对相关房产仍享有优先受偿权，对抵押物不足清偿部分仍可以继续追讨，但在实务中，由于各方面的原因，对业主继续追偿不足部分难以实现，提供保证担保的开发商也往往已经不复存在或名存实亡。

③汽车按揭贷款的主要法律风险

汽车按揭贷款是借款人为购买汽车而向银行申请消费贷款，由保险公司为该笔借款进行保证保险。对保险公司的保证保险是一种财产保险还是保证担保实践中存在争议，保监会曾发文将保证保险认定为财产保险。银行在签订保险合同时，可以明确约定。

保险事故发生后，银行应及时通知保险公司，这是保险合同的一项基本原则，否则保险公司可以免责。

保证保险合同中往往约定，保险事故发生后，银行在向保险公司索赔前，应先在规定期限内行使抵押权，先行处置抵押物，不足部分才按约定向保险公司赔付。这样的约定，显然对银行不利，如果抵押汽车找不到，银行可能长时间不能收回贷款，银行面临保险公司拒赔的风险更大。因此，在签订保险合同时应该做适当约定。

假按揭案例

房地产开发商甲公司开发某楼盘，开盘时的单位售价创当地历史最高价，销售对象主要是香港人，其中也有部分是开发商的员工。有的购买两套，每套在银行的按揭贷款金额达200多万元。

后查实，大部分购买房产的香港人及员工均是名义购房者，房屋实际上仍由开发商在使用，还款也是由开发商向银行还款。

后由于该地区房地产价格回落，开发商经营不善，导致逾期增多，且无能力继续还款，给银行资金带来损失。

2负债类业务法律风险

①储蓄存款法律纠纷而产生的风险。

2000年10月，最高人民法院院长李国光在《当前民事审判工作中亟待明确的法律政策问题---在全国民事审判工作会议上的讲话》中指出：人民法院应当坚持依法维护储蓄机构的信用，保护存款人的合法权益，按照严格责任原则，准确认定储蓄机构的责任承担。因此，银行承担的是严格责任，即银行对存折、印签、银行卡或身份证的真伪负有审查义务，事后一旦发现是假的，银行必须向受到损失的客户赔偿损失。在司法实践中，多以银行在存款冒领中是否存在过错以及过错责任的大小来划分与客户的损失承担比例。

②违规办理教育储蓄存款的法律风险。

教育储蓄是指个人按国家有关规定在指定银行开户、存入规定数额资金、用于教育目的的专项储蓄，是一种专门为学生支付非义务教育所需教育金的专项储蓄。教育储蓄采用实名制，开户时，储户要持本人（学生）户口簿或身份证，到银行以储户本人（学生）的姓名开立存款账户。到期支取时，储户需凭存折及有关证明一次支取本息。一般有2万元的限额。

教育储蓄的利率享受两大优惠政策，除免征利息税外，其作为零存整取储蓄将享受整存整取利息，利率优惠幅度在25％以上。很多银行以教育储蓄名义进行揽储，不按规定办理教育储蓄，存在储蓄主体不合格，或者储蓄超过最高限额等情况，银行就可能面临被罚款的法律风险。

负债类法律风险案例（银行未尽审查义务赔偿案）

n案情介绍：1998年8月28日，甲公司在乙银行开立账号为××的账户，并分三次存入人民币2000万元。12月9日，甲公司到乙银行取款，得知上述存款已经被他人以甲公司

名义分十次取走，共2000万元。甲公司隧于同年12月11日向当地高级人民法院提起诉讼，请求判令乙银行支付2000万元存款本金及利息、滞纳金、并承担诉讼费。同日，乙银行向当地公安局报案，公安局于同年12月4日初步查明，“经刑科所鉴定，取款票据上的印签是伪造的，犯罪嫌疑人丙伪造票据骗取甲公司在银行的存款，涉嫌票据诈骗。”

n法院认为：甲公司在乙银行开户存款，乙银行负有全面履行并保证甲公司所存资金安全的义务，乙银行应当履行审查提示付款人的合法身份证明或有效证件的义务，现甲公司的存款被犯罪嫌疑人伪造票据从乙银行骗取，且经公安机关侦查，甲公司与该款被骗没有牵连，因此判决由乙银行返还甲公司存款人民币2000万元，并承担相关诉讼费。

3中间类业务法律风险

①诸多领域的法律空白，导致相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

②金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行“法律无明文许可即禁止”的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。

③分业经营法律体制的限制。由于我国《商业银行法》确立了银行不得经营证券、保险业务的分业经营模式，使得中资银行面对混业经营经验丰富、治理理念先进的外资银行，不得不小心翼翼地通过设立金融控股公司的形式打混业经营中间业务擦边球，使得商业银行随时面临可能被央行处罚的法律风险。

④中间业务合同履行中的法律风险。根据不同的业务合同种类，面临不同的法律风险（国际支票托收案例）

中间业务纠纷案例（国际支票托收纠纷）

2008年2月21日甲公司持一张金额为4200元加拿大元的支票到乙银行处委托托收。乙银行采取立即贷记的方式，于3月11日，将托收款项打到甲公司帐户。后该支票因假票被加拿大付款行退票。乙银行在收到退票后，在与甲公司协商未果的情况下，从甲公司在乙银行开立的银行账户中划扣等额托收款。甲公司后将乙银行起诉至法院。

法院一审判决认为：认为乙银行从甲公司的账户内扣划存款没有依据，侵害了甲公司的财产所有权。同时，甲公司应对支票被退回承担责任，乙银行有权向甲公司追回代垫款。

二、银行法律风险防范核心-——银行公司授信业务的法律风险控制

（一）对我国商业银行不良资产问题的基本认识

商业银行遇到的最大的问题就是不良资产问题。这个问题不仅困扰中国商业银行，也困扰大部分的亚洲银行、欧美银行，甚至有些商业银行因为不良资产问题而垮台。

中国的商业银行不良资产率在全世界都是比较高的。形成因素：有内部管理上的因素，历史的因素，有体制上的因素、有道德风险的因素。

不良资产问题已经成为中国银行发展的沉重负担，成为制约经济发展的瓶颈。如不能解决不良资产问题，将大大削弱中国商业银行的核心竞争力，中国银行将在与外资银行的竞争中处于十分不利的地位。

（二）应用法律手段控制银行公司授信风险

１授信之前的法律审查

贷前的调查是防范授信风险的基础。

①借款人、担保人资格法律审查（如前所述）；

②合同法律审查：合同是否构成无效合同或可撤销合同，合同的变更或解除是否符合法律要求，担保物是否为禁止流通物或不得转让；

③手续法律审查：担保合同是否取得合法的授权手续、需要登记或交付才生效的，是否已经履行了相关手续。

④实地审查：客户经理要加强对企业的现场检查和实地询问，应对企业报表中的主要资产进行实地盘查，可以到税务部门调查企业以前纳税情况，掌握客户的准确财务数据。必要时银行可以指定会计师事务所对企业会计资料进行真实性审计，防范由于虚假会计资料造成信用等级评定虚高的风险，进而化解潜在的信贷风险。

2担保方及担保方式的选择

①抵押担保的履约率相对较高。借款人做抵押的情况下，特别是自有物业做抵押的情况下，履约率会大大提高。一项调查显示，抵押贷款的损失率一般不超过50%，保证类贷款如果通过诉讼解决，履约率不会高于20%。另外，一般企业拿来抵押的资产往往是核心资产，往往关系到企业的生死存亡，所以借款人自身就会感觉到巨大的压力。

②如果采用保证担保，应该对担保人的偿债能力进行调查，尽量避免关联企业担保。关联担保一般是一荣俱荣、一损俱损。

3贷后监督管理

贷后管理是控制授信业务风险的关键，要严格控制企业信贷资金使用，确保与审前用途一致，严防资金挪用。项目贷款可以根据工程进度发放贷款，实行监督支付。

客户经理要经常深入企业，实地调查经营情况，关注关联交易、资本投资、股权变更等异常动态，及早发现企业的各种风险隐患，便于银行尽快采取相应保全措施，最大程度减少损失。

此外，要特别注意诉讼时效、保证期间以及行使担保物权的期限。充分利用法律规定的诉讼时中止、中断的法律规定，避免因超过诉讼时效而使银行受到损失。还有保证期间需要特别注意。担保物权的行使期限在前面已经讲到，要特别注意。

（三）不良资产诉讼分析

1加强诉前论证工作，制定有效的诉讼方案；

制定有效的诉讼方案是加强诉前论证工作的重点，就是对债务人企业的综合经营情况、财产状况、贷款法律手续情况，合同的效力以及履行情况，以及本案受地方保护主义的可能影响程度等进行全面细致的诉前调查与分析，并对起诉后可能遇到的情况进行充分考虑，在此基础上提出填密的诉讼方案，有计划、有针对性地向法院提起诉讼，包括诉讼对象的选择、管辖法院的选择、诉讼请求的选择、保全措施的运用、诉辩理由的取舍、证据的收集与运用等。

2充分发挥各种中介机构的作用，做好对债务人财产状况的调查工作，并及时采取财产保全措施；

为避免造成胜诉后无财产可供执行的情形发生，对决定起诉的案件，要充分发挥律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、拍卖公司、咨询公司甚至民间调查机构等社会中介机构的作用，利用这些机构社会关系广泛、信息灵通的优势，全方位、多渠道地调查债务人的财产状况和转移财产的线索，并请求法院对本案进行诉前、诉中的财产保全。

3灵活运用各种执行手段提高执行效率，最大限度地实现债权回收；

不应将被执行标的物局限在借款人、保证人的有限财产或抵押物上，应当对法定的各种执行手段加以灵活、组合式的运用，例如申请执行第三人到期债权、申请执行被执行人的投资权益，追加、变更被执行人、行使撤销权（案例）等。

申请执行第三人到期债权：如果该第三人在收到法院的履行通知后15日内未提出异议，而且又不履行债务，法院即可对其强制执行。如果该第三人在15日内提出异议，法院将不对该异议进行审查，也不得再执行该第三人。银行需另案提起代位权诉讼。

申请被执行人的投资权益：如果是股份有限公司的股份，可要求法院强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以由法院直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给银行。如果是上市公司的股份，必须经过拍卖。对于有限责任公司的股权，在处分前应征得有限责任公司全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖。同时要特别注意其他股东的优先购买权问题。如果被执行人系在中外合资、合作经营企业中的对外投资，在转让前必须征得合资或合作他方的同意，并经过外资管理机构的批准。

追加、变更被执行人：有的被执行人会假借改制之名，转移有效资产，以逃废银行债务。在发生上述情况时，应及时追加、变更被执行人。

行使撤销权，恢复原状：有的被执行人为逃避债务，将资产低价转让给第三方。银行可以依据《合同法》（详情可上www.xiexiebang.com查询）的规定，另案起诉，行使撤销权，使被执行人的资产恢复原状。

行使撤销权的案例

2003年7月，甲银行与乙公司签订借款合同，借款本金逾3亿元。合同到期后，乙公司未履行还款义务，甲银行隧向法院提起诉讼。甲银行在取得胜诉判决后向法院申请强制执行。但是乙公司的财产在拍卖后根本无法清偿甲银行的全部债权。

后甲银行调查发现，乙公司曾于2004年10月将其名下的位于某处的一块土地作价人民币2000万元入股到丙公司名下。而该土地的原始登记价逾3000万。经委托评估公司对该土地进行评估，评估价值在4000万元以上。且调查发现，乙公司与丙公司存在关联关系。

2007年3月，甲银行向法院提起诉讼，认为乙公司以明显的低价转移财产，意图逃避债务，请求法院判令解除乙公司的入股行为，并判令丙公司向乙公司返还该土地。

最终，乙公司与甲银行达成和解，甲银行的权益得到了保障。利用执行和解，实现各方利益的调和。

由于不良资产处置诉讼往往涉及地方利益，因此地方政府介入案件的情况时有发生，而地方政府一旦介入案件，又常常使得原本属于简单的债权债务关系纠纷变成了“三角债”或“多角债”,如此增加了案件的处理难度，并最终使判决的执行也变得困难重重。在申请执行过程中，应当本着务实的态度，积极主动地协调好与政府、企业的关系。

根据案件的具体情况，实事求是地提出执行和解方案，或者认真考虑债务人或执行法院提出的执行和解方案，通过给予债务人一定的债务减免达成和解，从而实现对债权的迅速回收，并避免使执行工作陷人僵持状态。