再论刑事辩护准入制度的建立重点

第一篇：再论刑事辩护准入制度的建立重点

再论刑事辩护准入制度的建立

关键词: 刑事辩护;现实省思;制度构建;准入制度

内容提要: 刑事辩护制度的改革已经成为我国刑事司法改革的当务之急。建立刑事辩护准入制度，是提高我国刑事辩护质量的另一条现实路径。需要从分析该项制度在中国的供需状况入手，在现实国情允许的情况下，从死刑案件开始，分步骤、分阶段地设立刑事辩护的准入门槛，同时设置相应的监督、惩戒以及退出机制，为刑事辩护准入制度的实施营造良好的制度环境。

从比较法考察的视角，辩护权是一项被普遍承认的权利。尽管世界各国的政治体制、社会制度、意识形态、文化传统不同，但是，被指控人有权获得辩护却是公认的法律原则，并且得到国际社会的高度认同。从历史考察的视角，在固属自然权利之辩护权中，律师辩护权是一项能将被指控人的辩护权真正还原为一种现实权利的派生权利，所以，“刑事诉讼的历史就是扩大辩护权的历史”。囿于激进主义国家意识形态和等级模式司法官僚结构之背景，中国法对于刑事辩护的功能定位缺失，辩护律师的角色定位偏颇，辩护制度结构存在根本性缺陷，使得刑事辩护之时下境况犹如“冰雪行车人”1一般。

一

时下，中国正处在一个不可逆转的法律变革与转型时期。尽管刑事诉讼法的再修改可谓一波三折，纳入十届人大立法变动的规划未能如期完成，但是，再修改也只是一个时间问题。值得令人思考的是，对于这部 1996 年修改后曾经一度被称为中国刑事诉讼历史上具有里程碑意义的法律，其关于刑事辩护的变革曾经是当时最受褒扬的“精彩之笔”。但时过经年，当刑事诉讼法之再修改被

纳入全国人大立法规划时，辩护制度的立法变动却又成为“首当其冲”。原因何在?记得 1998 年，在中国诉讼法学会刑事诉讼专业委员会召开的修改后刑事诉讼法实施一周年研讨会上，笔者作为律师界的唯一代表，率先提出了“刑事辩护的三难”，即会见难、阅卷难、调查取证难，颇有些“冒天下之大不韪”。其后，笔者经撰文认为，仅仅从立法的角度看中国刑事诉讼法的修改，无疑是中国刑事司法改革的一个巨大进步，甚至有人把它说成是刑事诉讼立法科学化、民主化的“一个重要里程碑”也不为过。然而，在司法实践中，就刑事诉讼法的修改对于中国刑事辩护制度所引起的实质性影响而言，不仅并非巨大进步，而是严重倒退——辩护率越来越低，辩护律师越来越少，辩护信赖越来越弱……中国的刑事辩护正在面临着让立法者始料不及的滑稽、尴尬而艰难的困境，刑事辩护的路越走越难。2但是，在近年的多次研讨会议上及研究文章中，我注意到，对于如何完善我国的刑事辩护制度，法学界与法律界人士，多是从辩护权利的扩张和控诉权力的规制等方面献计献策，似乎刑事辩护率提高了，中国法治木桶最短的那块刑事辩护的木板就增长了，刑事辩护的困境就走出了。对此，我认为，从权力制衡的角度主张对辩护权的扩张和控诉权的规制固然重要，但是，刑事辩护率低只是一个表象的问题，应当深刻地看到，在刑事辩护率趋于低下的背景之下，还有律师辩护质量越来越低和律师辩护信赖越来越弱的现实。刑事辩护质量的低劣，要比刑事辩护率低更影响被追诉人合法权利的保障;同时，律师辩护信赖越来越弱，则必然使得刑事辩护率越来越低。我国的广大执业律师对于刑事辩护制度的艰难困境，也多是对律师执业环境恶化的声讨和对执业权利扩张的呼吁，少有从律师自身的原因剖析。对此，我认为，“春江水暖鸭先知”，律师们的声讨与呼吁当值首肯。在律师尤其是刑事辩护律师执业风险加大、执业陷阱增多、执业权利禁锢这些问题上，律师们当然是最有发言权的。但是，中国的刑事辩护律师应当进行深刻地自我反思：律师们不能仅仅强调客观，不能只想到自己的权利;律师们还应当反思主观，还应当想到自己的义务。一方面，勿庸置疑，我们辩护律师中的非个别人在履行辩护律师职责上存在重大问题，受功利主义影响，在会见、调查取证等执业活动中，背离职业道德，违反执业纪律的问题、事件屡见不鲜。另一

方面，刑事辩护律师业务不精，辩护方式古板，方法陈旧，刑事案件辩护意见“三段论”——“初犯、偶犯、认罪态度好”，“一份辩护词天天讲”，辩护意见谈不到关键要害上。更为重要的是，刑事辩护资格门槛过低，甚至没有门槛，刑事辩护业务对取得法律职业资格者没有任何准入制度，刑事辩护在很大程度上成了初出茅庐的律师“糊口”和实习的业务。不仅如此，按照我国现行刑事诉讼法第 32 条之规定，“人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人”、“犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友”也可以作为辩护人。如此以来，刑事辩护的质量何以保障?是否需要建立辩护律师准入制度?是否需要提出一个“有效辩护”的概念和构建一套“有效辩护”的保障规则?如此等等。我认为，这些问题的存在已经成为中国刑事辩护能否走向法治的瓶颈。

众所周知，中国现代刑事辩护制度较侦查、起诉、审判制度起步较晚，在多元权力和利益的博弈中，刑事辩护制度的构建、发展一直不断面临重重障碍与困难。虽然不乏律师辩护成功的要案、名案，但是律师辩护的质量较低是一个不争的事实。被告人、犯罪嫌疑人不满，出庭公诉人讥笑，裁判者摇头叹息，社会公众对辩护律师的信任度越来越低。在我对此问题的研究中，曾经专门设计问卷，以山东省烟台市 3 个看守所的被羁押人员和北京市的部分公众为对象进行了调查。调查结果如下：

在被调查的 303 犯罪嫌疑人、被告人中，回答“信任辩护律师” 的 61 人，占总人数的 20.13%;回答“有辩护律师比没有好，但关键要靠自己和亲属”的 217人，占总人数的 71.62%;回答“辩护没用”的 25 人，占总人数的 8.25%。以“当前刑事辩护在刑事审判中的作用”为题，对北京市部分社会公众进行了选样问卷调查。在被调查的 100 人中，回答“作用大” 的 6 人，占总人数的 6%;回答“作用小”的76 人，占总人数的 76%;回答“说不清”的 18 人，占总人数的 18%。基于上述理论分析与实证调查，我认为，律师自身除去强化职业道德与执业规范要求、提高辩护业务素质外，国家必须尽快建立刑事辩护准入制度。

二

构建我国的刑事辩护准入制度，是我十多年来一直在思考和探索的问题，也就此发表过一些文章阐述观点与主张。3而今，在刑事诉讼法再修改、关于辩护制度究竟如何改造的激烈争论中，我认为有必要从提高刑事辩护质量的目标出发，概括规定刑事辩护准入原则，并在律师法的完善中予以具体规定。“(美国)联邦宪法要求实质性的平等(substantial equality)和公平对待，如果被告人不能找到有能力的律师为其辩护，所有这一切就无从谈起。” 4因此，刑事辩护人应该是受过高等教育、接受过严格的专业训练的专门人才，他们不仅应具备完备的法律专业知识，娴熟的法律业务操作能力，缜密的思维能力和敏锐的分析判断能力，还应具有崇高的职业道德，并受到严格的执业纪律的约束。

在一些法治发达国家，出席法庭辩护是律师的一项特权，除律师外其他任何人不能从事这项业务。德国刑事诉讼法第140条通过详尽的列举规定了必须由律师垄断刑事案件的辩护。这些情形包括：联邦最高法院、联邦高等法院或者联邦地区法院管辖的第一审案件;行为涉及的是一个重要的罪行，不仅是累犯的原因;诉讼程序可以导致做出拘留在医疗处(所)或看护所的处分或者禁止执行某一职业的命令;被告人是聋哑的;被告人在本案或者其它案件中已经羁押满3个月，并在审判开始前不能从羁押中或医疗处(所)或看护所释放出来又届满两个星期;为了对被告人的精神状态做出鉴定意见，有可能把被告人拘留在公立的医疗处(所)和看护所;进行缺席审判。德国刑事诉讼法规定，在其它情况下，审判长鉴于犯罪行为的严重性或因为事实上或法律上的困难，认为需要辩护人参加辩护，或者发现被告人无能力为自己辩护时，根据申请或依职权指定辩护人。在丹麦、意大利、德国、法国，侵犯律师对于法庭辩护享有的垄断权利必须承担刑事责任。而在其它一些欧共体成员国，则通过严格禁止非律师人员从事法庭辩护，来确认和保护律师对此享有的特权。5 4

当然，设置刑事辩护进入机制是为了保证刑事辩护人能够帮助被追诉人充分行使辩护权，有效对抗国家专门机关的控诉。但是，实践中的刑事案件千差万别，不同的刑事案件对刑事辩护人的素质要求也有所不同，例如，简单、轻微的刑事案件对刑事辩护人的要求显然要低于重大、复杂的刑事案件。所以，出于合理配置资源的考虑，并不适宜对刑事辩护进入条件设置统一的规定，进行一刀切，分别不同情况区别设置不同的进入条件是更为合理的选择。第一种情况是，对于辩护律师的资格要求因出席法院级别的不同而不同。如英国出庭律师和初级律师的不同分工6，日本特别辩护人和刑事辩护人之分，7丹麦、意大利、法国也有类似的规定。8第二种情况是，对于辩护律师的资格要求因案件的复杂严重程度不同，刑事辩护进入条件也不同。刑事案件的复杂严重程度不同对被追诉人权利的影响程度也不同而不同。一般来说，性质严重的刑事案件由于事关被追诉人的人身自由甚至生命，刑事辩护质量也就显得举足轻重，对于刑事辩护人的业务素质要求就更高。以美国为例，美国对于死刑案件的刑事辩护人特别设置了严格的准入条件。在死刑案件审理过程中，美国联邦和各州法院一般都要求，被告人至少要有两名律师为其辩护，一个应为死刑方面的专家，另一个则应精通诉讼方面的事务。而且，原则上，死刑案件的辩护律师都应参加过死刑知识和案件辩护技巧等方面的培训。美国还通过《美国律师协会死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》为死刑案件辩护实务提供了一个全国性的标准，严格限制进入死刑辩护的律师的资格，保证给所有面临可能被任何司法机构判处或执行死刑的人进行高质量的法律代理。关于死刑案件辩护律师的资格，该纲要明确指出负责死刑辩护的机构在制定并公布死刑案件的代理律师的资格标准时，应确保：(1)每一代理死刑犯的律师已经：a、获得在该辖区内职业的执照或许可;b、显示了为死刑案件提供热情的辩护及高质量法律代理的意愿;c、满足纲要8.1确立的培训要求，即圆满完成一个由负责机构批准的综合死刑案件的辩护培训计划。(2)确保辩护律师队伍总体上可以使辖区内每一死刑犯都可以获得高质量的法律代理。因此，质量标准应保证该队伍含有足够数量的律师，其已显示出：a、对死刑案件适用的相应的州、联邦和国际法的充分的知识和理解，无论是程序法还是实体法;b、在管理

和引导复杂的谈判和诉讼上的技能;c、在法律研究、分析和起草诉讼檔上的技能;d、口头辩论的技能;e、运用专家证人的技能和对法律调查的共同领域的熟悉，包括指纹，病理学以及DNA证据;f、在调查、准备以及展示与精神状态有关的证据的技能;g、在调查、准备和展示减刑证据上的技能;h、在初审辩护上的要素技能。9

借鉴国外的经验，从我国的现实出发，笔者关于在我国建立刑事辩护准入制度的总体构想是：必须取得司法部统一颁发的刑事辩护执业证书的律师才能从事刑事辩护;凡是取得法律职业资格，从事律师业务 3 年以上，并通过专门的刑事辩护考试者，可以在基层法院从事刑事辩护;在基层法院从事 3 年以上刑事辩护的律师，经过培训考核合格者，可以在中级法院从事一般刑事案件的辩护;在中级法院从事 5 年以上一般刑事案件辩护的律师，经过培训考核合格者，可以从事死刑案件的辩护。

三

对于该种刑事辩护准入制度的建立，可能有人会疑问：“我们的法官、检察官都没有这样一个准入制度，对律师来说是否太超前?”“我国辩护率本来就低，犯罪嫌疑人、被告人会不会更难找到辩护人?”“强制性的准入制度是否影响犯罪嫌疑人、被告人的委托权?”

我认为，在 2002 年国家实行统一司法考试之前，我国律师的职业准入条件就高于法官、检察官，而国家只有在律师职业上设置了规范、严格的统一资格考试制度10。现在，统一司法考试制度已经施行 8 年，法官、检察官的队伍素质已经有了显著的提高，在律师职业中率先实行分级设置的准入制度，不仅符合发展规律，而且可以为将来法官、检察官队伍的分级管理制度探索可资借鉴之经验，在条件成熟时，实行统一的国家法律职业准入制度。另外，据我所知，统一司法考试后，获得法律职业资格而从事法官、检察官职业者，所占比例不到四分之一，律师现有人数及储备数量

与社会对于辩护律师的需求量之间并没有出现供不应求之状况。换言之，律师数量不足并不是当下刑事辩护率低的主要原因。同时，实行刑事辩护准入制度的初衷就是为了提高刑事辩护的质量，从实质上维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，所以不会影响犯罪嫌疑人、被告人的委托权。当然，刑事辩护准入制度的建立不能是孤立的，而是应当同时建立与准入机制相配套的培训机制、考核机制和退出机制等，将刑事辩护准入制度构建成为一个科学、系统的制度机制。

对于一个国家稳定和信誉最重要的制度莫过于刑事司法制度，而一个国家的刑事司法制度的质量又端赖于辩护律师能否真正履行好刑事辩护的职责。即使在英美这样法治发达的国家，政府对于律师的辩护工作也常常加以干涉，公众对于辩护律师的作用也会产生误解。美国2001年9月11日恐怖事件以来，政府开始试图在涉及国家安全的事件中限制律师的作用。正如一位美国纽约大学法学院教授杰罗姆.柯恩在前期“中美律师辩护职能与司法公正研讨会”上所言，美国在重大刑事案件中为被告人提供充分而有效的辩护方面还有漫长的路要走。英国犯罪嫌疑人接受律师帮助的权利，曾经一度被称之为犯罪嫌疑人权利的“一块橡皮图章而已。有研究者就《1984 年警察与刑事证据法》实施后，犯罪嫌疑人享有的律师帮助问题进行了专门调查，研究发现，有四分之一案件的律师只是通过电话对犯罪嫌疑人提供帮助，而在提供法律援助的案件中，有不少于 44%的案件律师只是通过电话为犯罪嫌疑人提供帮助。尽管犯罪嫌疑人自己聘请的律师能比法律援助的义务律师更负责任，只有 17%的案件是通过电话而完成保证任务的，但是这些律师更愿意通过向警察署寄送法律意见的方式完成帮助任务。”11可见，虽然获得律师的辩护是公认的被指控人应当享有的一项基本诉讼权利，也得到了包括国际公约、准则、文件和各国刑事立法的一致确认，但是，能否获得有效的律师辩护，则是另外一个层面意义的问题，而且，不仅是中国的问题，同时也是世界的问题。

有鉴于此，我认为，在旨在提高刑事辩护质量，保障被指控人辩护权利实现的刑事辩护准入制度研究中，还必须强调“有效辩护”的概念，构建一套有效辩护的保障规则。包括：第一，自由的

辩护律师会见制度。主要应包括两个方面的制度：一是确保被指控人应当有充分的时间和便利选任聘请律师以及与所聘律师联系的制度，二是确保被指控人与其律师在不被窃听、不经检查和完全保密情况下自由充分地交流案情和意见。第二，规范的辩护律师讯问在场制度。因为侦查机关与犯罪嫌疑人的力量对比悬殊，犯罪嫌疑人往往又处于被羁押状态下，所以给予并保障犯罪嫌疑人在侦查讯问过程中获得律师帮助、特别是规定辩护律师享有自由而充分的讯问在场权，对犯罪嫌疑人的权利保障就尤为重要。一方面，律师介入并参与讯问过程，可以增强被讯问人的信心，平衡讯问人与被讯问人之间的力量对比，迎合“平等武装(equality of arms)”的思想。另一方面，侦查讯问时的律师在场，也可以起到监督或制约侦查权滥用、防止违法现象出现之作用。12 第三，独立的辩护律师调查取证制度。应在法律中明确规定，律师在刑事诉讼的各阶段有独立的调查取证权;取消律师向司法机关申请调取证据的规定;规定任何人对律师的调查取证都有配合的义务。第四，完全的辩护律师阅卷制度。建议在庭审前建立证据展示制度，控诉机关的一切证据在庭前必须向辩护方出示，保证辩护方完全的阅卷权。当然，为了确保司法公正和审判效率，控诉方和辩护方都负有向对方开示相应证据的义务，至于双方各自所应当开示的证据范围，可以根据我国当前的司法体制、诉讼程序以及辩控双方的地位等因素予以规制。第五，必要的辩护律师执业豁免制度。必须尽快取消刑法第 306 条，13明确规定辩护律师在刑事诉讼中依法履行职责的行为和言论不受法律追究。

四

笔者提出的“车轮说”认为，公、检、法、律是推进社会法治进程不可或缺的四个车轮，缺乏现代辩护律师制度的刑事司法制度，永远不可能驶入现代法治的轨道。但是，革故鼎新是一项艰苦而复杂的伟大事业。毕其功于一役是不合现实的。审慎考量中国法变革的历史进路与现实情状，走向法治的中国刑事辩护制度赖以生存的刑事诉讼模式，应当是一种当事人主义与职权主义优势并蓄的、以公正为基本法律理念兼存高效的中国化模式。理论界学仁们的大胆探索与缜密论证，实务界

决策者的锐意创新与勇于实践，皆为该模式生成之共同近因。必须坚信：中国刑事诉讼的历史将因当下辩护制度的有效改良而被改写，中国刑事诉讼将因刑事辩护法治蓝图的绘制而增添灿烂的篇章。

注释: 我曾经将中国刑事辩护律师的当前状况，喻同“冰雪路上之行车人”。详见冀祥德：《中国刑事辩护的困境与出路》，载于《政法论坛》2004 年第 2 期。详见冀祥德：《中国刑事辩护本体省思》，载于《中国司法》2005 年第 6 期。详见冀祥德：《刑事辩护专业资格论》，载于《法学论坛》2000 年第 4 期;《建立我国刑事辩护专业资格的法律思考》，载于《中国律师》2001 年第 2 期。Chales F.Hemphill, Criminal Procedure: The Administration of Justice, at 107-108。参见陈庚生等译：《西欧国家的律师制度》，吉林人民出版社 1991 年版，第 114-115 页。出庭律师可以在英国任何法院出庭为当事人辩护，而初级律师(又被称为事务律师)则只能在郡法院和治安法院等基层法院出庭为当事人辩护)，即基层法院以上的法院都要求出庭为当事人进行辩护的律师为出庭律师。在日本，原则上，辩护人必须从律师中选任，但是根据日本刑事诉讼法规定，简单法院、家庭法院、地方法院可以经法院许可选任非律师作辩护人，这类辩护人叫“特别辩护人”。除以上三种法院外，在其它高级法院必须选任有律师身份的人作刑事辩护人。事实上，特别辩护人的选任，多半因为案件的性质上，需要有特殊技能、经验、学识丰富的场合，或者与被告人有特殊关系根据

情况特别需要的场合。参见日本司法研修所编：《刑事辩护实务》，王铁成，秀义译，中国政法大学出版社 1989 年版，第 50-51 页。在丹麦，律师只有以到高等法院进行两个实际案件的辩护的形式通过辩护考试，并得到该法院的批准，然后才能取得在高等法院出庭辩护的权利。如果一个律师想要取得在最高法院出庭辩护的权利，还必须具有高等法院辩护 5 年以上的资历。在意大利，只有那些经过特别授权、并将其名字载入一份专门名录的律师，才能在宪法法院、最高法院、国务会议和审计法院出庭辩护。而要取得这种资格，必须从事一段时间的普通律师业务，或者通过一种专门的公开考试。在这两种情况下，有关律师都必须是从来没有受过纪律惩戒处分的。在法国，只有少数专门的律师才能在行政法院和最高法院出庭辩护。这些律师被称为“行政法院和最高法院的律师”。参见陈庚生等译：《西欧国家的律师制度》，吉林人民出版社 1991 年版，第 113-115 页。参见《美国律师协会死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》2003 年 2 月修订版。国家实行律师资格考试几年后，法官、检察官也试行了系统内部“补课”式的资格确认考试。这种考试主体所在单位自我组织实施的“先上车，后买票”的执业资格考试，从形式上和内容上，均没有律师资格考试制度的正规与严格，资格的社会公信力相对较弱。Lee Bridges and Jacqueline Hodgson.“Improving Custodial Legal Advice ” [1995] Criminal Law Review103.12在讯问阶段，侦查人员不可避免会带有“有罪推定”倾向，并或多或少的将这种倾向表现出来。加之，犯罪嫌疑人大都不是法律专家，面对讯问时常常心惊胆战，因此，口供的真实性和自愿性在这种条件下难以保证。显然，警察“一旦发现犯罪嫌疑人是有罪的，他们就会倾向去努力证 10

实他们的看法，而不是去检验他们的看法。”参见迈克?麦考韦利：《对抗制的价值和审前刑事诉讼程序》，载于《英国法律周刊专辑》，法律出版社 1999 年版，第 125 页。所以，只有律师参与到讯问过程中来，并且具有某种影响侦查结果的潜在可能，侦查人员才会在行使权力时有所收敛，也才会在讯问过程中对犯罪嫌疑人的人权给予适当的关怀。对于取消刑法第 306 条的探讨，详见冀祥德：《必须尽快取消刑法第 306 条》，载于《中国律师》2004年第 7 期。

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第二篇：刑事辩护制度

2009.9（中）论我国刑事辩护制度中的问题与对策薛 力 李秀丽摘 要 刑事辩护制度因以对人的尊严给予平等的尊重和保护为主题，其完善与否已成为衡量一国刑事诉讼制度民主性、科学性和人权保障状况的重要标志。新刑事诉讼法的实施推动了我国刑事辩护制度的发展，但也突显出不少问题。本文指出刑事辩护制度存在的这些缺陷，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，阻碍了司法改革的进程，完善我国的刑事辩护制度势在必行。关键词 刑事辩护制度 刑事诉讼 刑事辩护模式 审判方式中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2009)09-042-02像其他任何制度一样，刑事辩护制度在司法实践中也不断遇到新情况、新问题。新刑事诉讼法在给我国律师充分发挥诉讼职能带来新机遇的同时，也对我国现有的律师辩护体系、辩护方式以及辩护观念带来了冲击。新刑事诉讼法实施以来，刑事辩护遇到的障碍越来越多。刑事辩护的低收费和高风险使许多律师望而却步，刑事案件律师的参与率下降，律师乃至犯罪嫌疑人、被告人的无法得到有效保障。这些制度缺陷已阻碍了司法改革的进程，甚至影响了司法机关公正司法的形象。

一、我国刑事辩护制度的不足总体上而言，我国的律师辩护制度借鉴了国外的经验，遵循了马克思主义哲学的“对立统一”规律，适应了市场经济的需要，体现了惩罚犯罪与保障人权的有机统一。然而，也应清醒地看到，我国现行刑事诉讼法关于辩护制度的规定，其中还存在着一定的缺陷，限制了犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，使得我国刑事辩护制度与有关国际法律文件的要求仍存在一些差距。主要表现在以下几个方面：

（一）律师介入刑事诉讼的时间提前，但律师在侦查阶段的诉讼地位立法未予以明确新刑事诉讼法虽然规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，也就是确认了犯罪嫌疑人有权在侦查阶段聘请律师为其提供法律帮助。但是，刑事诉讼法并未明确律师在侦查阶段的诉讼地位及身份。在该阶段，受聘请的律师既不是诉讼参与人中的诉讼代理人，也不是诉讼参与人中的辩护人。这给律师提前介入刑事诉讼带来很大困难，并直接影响到律师职能的发挥。

（二）律师进行刑事辩护需要承担较大的风险众所周知，律师出庭辩护，其依据当然主要是事实和证据，但由于辩护律师会见当事人与调查取证的艰难，再因为法律上有关律师“伪证罪”的规定，不适当地增加了律师在法庭上进行辩护的风险。如果你在律师取证所说的是真实的，那么你对司法机关是作了伪证，要追究你责任，如果你原来对司法机关说的情况属实，给律师作证时说了假话，那么是谁让你说假话。这就将律师限于很不利的诉讼地位，增大了律师的执业风险。

（三）律师履行辩护职责被人为的设置了许多障碍我国刑事诉讼法规定了辩护人相应的诉讼权利：与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信权；阅卷权；收集证据权；称述意见和辩论权；对当事人的发问权；申请取保候审和解除强制措施权等。但是，依据刑诉法的有关规定，律师在行使上述权利时，受到许多人为的限制。表现在：1．会见难。本来刑诉法第 96 条第 1 款规定“：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”但在实践中，公安司法机关有的规定律师会见犯罪嫌疑人必须得到批准，并均有办案人员在场律师与犯罪嫌疑人根本没有交流看法、了解案情的机会；2．申请变更强制措施难。《刑事诉讼法》第 96 条规定：辩护律师在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”“，可以为其申请取保候审”。然而上述规定，在实践中难以得到贯彻落实。这是因为通常情况下侦查机关对犯罪嫌疑人一旦采取了逮捕措施，律师提出变更为取保候审，尽管有法定的理由，也很难得到准许；3．阅卷难。根据刑诉法第 36 条的规定，在审查起诉阶段，律师只能到检察机关“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。律师无法对全部案卷材料进行全面的查阅、分析，也就不可能发现案卷中的矛盾和疑点，这就直接影响了律师辩护准备活动的充分性，进而影响到辩护的效果；4．调查取证难。调查取证权是辩护权的重要体现，它是实现辩护权的重要手段。但是，我国辩护律师的调查取证工作面对着难以想象的障碍。在实践中，律师就算知道有被告人无罪或者罪轻证据的线索，而公诉人不予提供的，律师也无法申请调取和查阅，有时候，即使提出申请也不一定能获准，甚至即便法院同意调取，也照样拒不提交。在中国目前的法律环境下，公民的法律意识还不够强，这也给律师调查取证权的实现增加了困难。

（四）控辩双方失衡，辩护人的辩护意见得不到重视诉讼中的控、辩双方的诉讼地位本应平等，所享有的诉讼权利也应该对等，甚至在某些情况下，公诉方还要在权利上，对作为弱者的被告一方多提供些方便。但是，在司法实践中，辩护方根本得不到平等的待遇，更遑论优待了。另外，律师的辩护意见也不能得到应有的重视。律师辩护的目的，是为了从不同角度，帮助法院进一步查明案情，准确认定证据，对正确的辩护意见，应充分予以考虑。然而，“你辩你的，我辩我的”，“先判后审，先定后审”的现象仍比较普遍，在刑事案件中，律师的辩护意见往往得不到重视，难以对判决形成实质影响。对辩护意见置若罔闻，其实质是架空了刑事辩护制度，使其名存实亡。

二、我国刑事辩护制度缺陷的成因分析笔者认为，刑事辩护制度中存在的问题的产生，主要有以下作者简介：薛力，山东科技大学；李秀丽，山东科技大学研究生教育学院。?法制园地?

2009.9（中）几个方面的原因：

（一）诉讼模式和庭审方式的影响尽管在我国的诉讼模式已开始以英美法系的当事人主义转型，因其实质的诉讼构造和职能设置没有大的改变，但多数学者仍倾向于将我国的诉讼模式视为超职权主义。在我国的刑事审判中，法官的地位和作用被极端强调，法官控制、指挥整个审判过程，限制了控辩双方参加诉讼的积极性和主动性，又因当庭认证制度尚未建立，法院特别注重庭前调查，法官先入为主、先定后审的现象难以避免。

（二）立法方面的不足从目前法律的规定情况看，尽管刑事诉讼法上明确规定了“被告人有权获得辩护”，而且几个诉讼法、《律师暂行条例》对律师职务权益都有一些规定，这些规定确定了辩护制度本身以及辩护制度在刑事诉讼法中的不可替代的地位。但总的讲，因为它们制定时间较早，尚有不少缺漏。

（三）执法方面的欠缺如上所述，虽然法律规定了辩护律师应该享有的一系列尽管一些法律规定保障律师执行职务的权利，但在实施过程中常常受阻。有些公安司法机关对于律师履行职务怀有戒备心理，总是对律师的正当权利施加不合理的限制，或者对律师执行职务的权利蔑视不予理睬。因此，虽然立法上规定了律师在侦查阶段的提前介入，但实践中却经常发生侦查机关滥用职权非法阻止或妨碍律师提前介入刑事诉讼的情况。于是就发生了一些人民检察院、人民法院不当限制辩护律师调查取证权的情况，不利于律师正确地履行职能。

（四）传统法律文化的影响我国传统社会是宗法社会，它特别强调“整体主义”，个体只能消极地适应群体而不是积极地发展自己。我国长期的封建社会实行纠问式的诉讼模式，在该模式下，集行政与司法、控诉与审判职能于一身的审判者主导和控制整个诉讼过程，被告人只是诉讼的客体，只是被审问的对象，地位被极端边缘化，没有站在自己立场说话和为自己辩护的机会。在我国的诉讼制度中，没有确立犯罪嫌疑人和被告人的沉默权；虽然确立法院同意定罪原则却并未规定实质意义上的无罪推定；控辩双方不平等，公、检、法三机关分工负责、相互配合、相互制约原则被不适当地强调；在诉讼中为维护被告合法权益的律师，如果自己的辩护意见得不到采纳，没有相应的制约措施。这些不足，都使被告人在行使诉讼权利、保护自己的合法权益方面处于非常不利的地位。因此，在提高公民法律意识的同时，应该改革我国刑事司法的价值取向，使其符合社会发展趋势，使我国的辩护制度乃至刑事司法制度更加科学、更加民主、更加完善。

三、完善我国刑事辩护制度的基本思路刑事辩护制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，关系到犯罪嫌疑人、被告人权利的保障和程序的有效与公正，然而，要使刑事辩护真正落到实处，发挥其应有的作用，应不断地努力转变传统观念，并完善立法，使刑事辩护制度甄于完善。其具体的法律途径包括：

（一）进一步改革我国的审判方式实践证明，改革我国现行的刑事审判模式是使我国的刑事辩护制度真正发挥作用的重要条件。当今世界，职权主义与当事人主义两大诉讼模式的相互影响与融合，已经成为一种趋势。我国的刑事审判的改革应进一步吸收当事人主义的合理成分。首先，弱化法官在刑事审判中的职权，法官在诉讼中的主要职责是评判、取舍证据以及决定一些程序事项，不能进行收集证据的活动，庭审应以控辩双方的积极对抗为核心，收集证据由控辩双方负责。控辩双方可以用交叉询问的方式进行质证。其次，为保障法官的中立和防止法官先入为主，应严格禁止法官在庭前的任何实质性审查，庭审法官在审理前一般不接触卷宗材料，只在庭审时根据双方的举证、发言、辩论作出最后的裁判，真正发挥辩护人的作用，增强辩护对审判的引导力。

（二）明确律师在侦查阶段的辩护人的法律地位修改后的刑事诉讼法将律师参与刑事诉讼提前到刑事侦查阶段，这就是所谓的律师提前介入。在表面看来，比先前的刑事诉讼法有所进步，但实质看来，律师提前介入的规定只是一种表面现象。因为从表面看来，律师的权利扩大，当事人在侦查阶段就可以聘请律师，同发达国家的法律规定更加接近；但在实质上律师提前介入，既无法操作又没有相关的措施予以保障。比如，律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场，为会见设置了障碍；法律规定律师可以代为申诉，但是律师既看不到案件材料又不能调查取证，不掌握具体案情就不能代为申诉。法律没有赋予律师辩护人的身份和地位，也没有法律明确规定侦查机关要听取律师的意见，所以律师提前介入并没有给犯罪嫌疑人提供多少帮助。究其原因还是因为律师提前介入时身份不确定。从法律规定来看此时的律师既不是诉讼代理人也不是辩护人，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。所以，必须明确赋予律师在侦查阶段辩护人的法律地位，才能使律师更好履行自己的职责，更好的为犯罪嫌疑人服务。

（三）完善辩护律师的各项诉讼权利并加强法律保障首先，规定律师的会见权以及讯问时的到场权。联合国《关于律师作用的基本原则》第 8 条规定：“遭逮捕、拘留或者监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”包括我国在内的许多国家和地区已经加入该公约。所以，我国应该确立律师的单独会见权，并确立律师的讯问到场权，人犯罪嫌疑人将有关案情具体如实地向律师陈述，使律师了解案件真相，更好地为犯罪嫌疑人辩护。其次，充分保障律师的阅卷权。从某种意义上而言，阅卷宗材料，是律师提出有力辩护意见的关键。再次，明确辩护律师与控方有相对平等的调查取证权。法律应赋予律师在侦查阶段调查取证的权利。

（四）确立和完善证据开示制度证据开示制度，是控辩双方在开庭审理前，相互向对方展示证据的制度。通过这项制度，被告人的辩护律师可以了解控方已掌握的不利于被告人的证据，使律师做好反驳的准备。这在我国辩护律师搜集证据能力不及控方的情况下，作用是非常明显的。同样，对于控方而言，同样可以了解到辩护律师所掌握的有利于被告人的证据，如有关被告人不在现场的证据、被告人未达法定刑事责任年龄的证据等，减少起诉失误。此外，证据开示制度有助于节省司法资源，提高诉讼效益。参考文献：[1]谢佑平．独立性——律师职业的本质属性．中国律师．2002(7)．[2]田文昌，周汉基．刑事诉讼中律师面临的困惑．中国司法．2000(2)．[3]甄贞．刑事诉讼法研究综述．法律出版社．2002．[4]陈光中．刑事诉讼法实施问题研究．中国法制出版社．2000．[5［]美］约翰?亨利?梅利曼．顾培东，禄政平译．大陆法系．法律出版社．2004．[6]田文昌．刑事辩护学．群众出版社．2001．?法制园地? 第9卷第2期 2(X)7年4月

贵州工业大学学报(社会科学版)10UI州ALOFGU业妇OULINW习路IWJn刃附们以I扮(S石目豁~蹦腼)(3~时y)Vb!.9No.2 柳云1.2仪)7 试论我国刑事辩护制度及完善 房波

(贵州大学法学院，贵州贵阳550叨3)摘要:改革后的我国刑事辫护制度逐步走向成熟与完善，但与国际标准存在一定的差距。针对我国现行刑事拼

护制度存在的缺陷及原因进行分析，并提出完善我国刑事辫护制度对策。关健词:刑事辫护;拼护权;律师辫护

中圈分类号:D门15;D即3文献标识码:A文章编号:1叨9一0500(2007)02一以为4一03 刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉

一方的指控而进行的论证犯罪赚疑人、被告人无罪、罪轻、减 轻或免除罪贵的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行 为。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发 挥有利于自己的影响和作用。刑事辩护制度是法律确定的 关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的 贵任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。

一、我国刑事排护侧度中的不良现状

我国1卿6年新修订的刑事诉讼法在1979年刑事诉讼

法的荃础上进一步扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辫护权，提 前了辫护人和辫护律师介人刑事诉讼的时间，明确了辩护人 的数t、资格，扩大了指定辩护的范围，建立了刑事法律握助 制度，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。相对而言，修 订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辫护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介人 时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立 法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的 刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观:一方面，辩护人 的权利大t得不到落实;另一方面，辩护人本人的人身权利 也经常面临威胁。我国的律师辩护现在正陷入几难境地: 1.刑事诉讼法对刑事辩护律师权利的规定未能落到实 处。

刑事诉讼中，控、辩双方就像天平的两端，其在诉讼中的 地位应该是平等的，在诉讼中的权利也应该是对等的。但 是，在现实司法实务中，律师阅卷、会见犯罪嫌疑人、调查取 证等权利在实践中并未能落到实处: 其一，会见难。刑诉法第%条规定“受委托的律师有权

向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯 罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。但是，广大律 师普道感到会见难:侦查机关往往以种种理由、借口拖延不 予同愈或拒不安排律师会见犯罪嫌疑人;即使对于非涉密案 件仍以案件孺要保密为由拒不要同意或拒不安排律师会见 犯罪嫌疑人;限定律师会见犯罪嫌疑人的时间、次数;控制问 话内容、禁止记录等，使得律师会见犯罪嫌疑人成为没有实 质内容的形式。

其二，申请变更强制措施难。刑诉法第%条规定，律师 在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措 施之日起”，“可以为其申请取保候审”，刑诉法第75条还规 定，“犯罪橄疑人、被告人委托的律师及其辩护人对于人民法 院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限 的，有权要求解除强制措施。”然而，据相当多的律师介绍，上 述法律规定在司法实务中基本没有得到遵行。虽然全国人 大、最高检察院、公安部为解决司法实务中存在的大t超期 羁押问题作出了相应的规定，但是，这个问题仍然未有改善。司法机关对于律师提出的取保候审申请，或以案件证据尚未 收集为由搪塞，或以需要领导批准为由推脱，更有甚者，干脆 不予回复。律师要求变更强制措施或解除强制措施的请求，少有成功。

其三，调查取证难。刑诉法没有明确规定律师在侦查阶 段的调查取证权，只是规定辩护律师可以“收集与本案有关 的材料”，而且必须征得被收集人的同意甚至司法机关的批 准。实践中不但律师的调查取证总是受到办案机关的限制 或制止，而且律师向法院、检察院要求复核或调取证据的申 请更是常常不被采纳。无法调查取证，便难以获取对犯罪嫌 疑人有利的证据，使得律师在刑事辩护中难有作为。其四，阅卷难。在辩护活动中，律师查阅案卷材料，了解 案情，是行使辩护权的关键和核心，只有全面了解案中的证 据材料，才能有针对性地提出辩护或代理惫见。而且，我国 刑事诉讼法明确规定，至案件移送审查起诉时起，犯罪赚疑 人即有权请律师进行辩护，但是，该法第36条规定同时又规 定律师“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定 材料”，显然，这一规定，使得律师在审判前的辩护成为了无 本之木。律师在不能了解案件情况，不知道侦查机关移送审 查起诉机关的相关证据的情况下，又如何能够有效的进行辩 护和行使辩护权利?世界各国的立法和司法工作，都十分重 视这一环节，为实现律师的知情权建立了证据开示制度，为 收稿日期:2(X)7一01一08 作者简介:房波(1964一)，女，贵州大学法学院教师.第2期房波:试论我国刑事辩护制度及完善95 查阅案卷材料提供充分的机会和条件，但我国的刑事诉讼从 立法到实务，辩护律师的该项权利并没有得到切实的落实，即使是刑事诉讼法第36条规定的律师“可以查阅、摘抄、复 制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，在司法实践中也是限 制有加。

其五，律师的辩护意见采纳难。法院对控辩双方采取歧 视性待遇，法官言行不中立。每当律师提出牵涉证据效力及 司法公正的问题时，往往被予以制止;律师要求法庭传唤证 人出庭接受质询，基本得不到法庭支持;限制辩护律师发言 的情况在法庭上更是屡见不鲜，司法天平明显的向控方倾 斜。2.辩护律师的人身权利受到侵害现象严重。

我国刑法和刑事诉讼法对控辩双方采用不对等的立法

使得执业律师的人身权利、民主权利常常受到侵犯。修正后 的《刑法》、《刑事诉讼法》实施以来，律师刑事辩护的风险明 显增大，因办理刑事案件而遭公安、检察机关追究的案件数 量直线上升。造成了律师从事刑事辩护普遍的恐慌心理，全 国范围内刑事案件的律师参与率急剧下降，一些律师直接宜 称不办理刑事辩护业务，有的律师事务所甚至将不办理刑事 案件作为一项内部纪律予以规定，这在一定程度上使得原本 就较为幼稚的刑事辩护制度遭遇了发展的障碍。

3.犯罪嫌疑人、被告人的自我辩护权利，被粗攀干预。我国刑事诉讼法虽然规定了犯罪嫌疑人、被告人有自我

辩护权利，但是，在司法实务中，每当犯罪嫌疑人、被告人对 相关指控进行辩解时，不是被控方指责为翻供，就是被控方 指贵为拒不认罪、认罪态度不好没有悔罪表现。

二、我国现行刑事辩护制度缺陷的产生原因(一)观念原因

制度的引进与我国传统思想文化的冲突，是阻碍刑事辩

护制度发展的一大原因。时至今日，国家本位、权力本位、义 务本位的观念仍在相当多的公检法官员乃至普通民众的思 想中起着支配作用。不少人错误地认为律师“是站在被告人 立场上”、“为坏人说话”，“收人钱财，为人免灾”。这种观念 痛疾阻碍了正当的律师刑事执业。司法人员一旦发现律师 提出了不同的对案件认定有利于被告人的意见，就认为律师 是在为被告人开脱罪责，是对他们作为司法官员尊严的挑 战，最终的后果是当事人的合法权益得不到法律的保护。而 且目前“重实体，轻程序”的诉讼观念也很严重。(二)制度原因

在立法方面，首先是宪法和刑事诉讼法规定的公、检、法 三机关分工负责，互相配合、互相制约的原则忽视了辩护律 师的作用;其次我国宪法、检察院组织法和刑事诉讼法规定 检察院是国家法律监督机关，当检察院以法律监督机关的身 份作为控诉方出席法庭时，其诉讼地位明显高于辩护律师，这造成检察院的控诉观点更易于被法官接受;最后是刑事诉 讼法许多条款对刑辩律师的正当权利作了种种限制，使得律 师手脚遭到束缚。在体制方面，我国的司法体制是公、检、法 占据绝对主要地位，律师的地位很低，过于弱小，成了体制外 的异己力t。侦控机关权力过大，且缺少监督制约，加之司 法权地方化、行政化倾向严重，使得律师在这种体制面前束 手无策、无能为力。

三、未来我国刑事辩护制度建设的构想

因为刑事辩护制度存在的缺陷，已严重阻碍了我国司法

改革的进程，影响司法机关公正司法的形象，因此，剖析我国 刑事辩护制度的缺陷以期予以完善已是大势所趋。笔者认 为，应重点在以下几个方面对我国现行的与刑事辩护有关的 法律法规进行完善。

(一)明确律师在侦查阶段辫护人的诉讼地位，扩大其诉 讼权利的范围

根据联合国(并于律师作用的基本原则》第l条规定，所 有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其 权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。联合国《保护所 有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第l款亦 有类似的规定，“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师 协助辩护”。对此，不论是英美法系还是大陆法系国家，均已 在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。中国作 为联合国常任理事国及WTO的正式成员国，而且也是许多 国际公约的缔约国，无论从中国的国际地位还是从现阶段国 际及中国国内的政治、经济形势来看，应当明确赋予律师在 侦查阶段辩护人的地位及相应的权利。

(二)取消会见审批制度，斌予律师单独会见权

联合国(关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮

捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫 不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师 来访和与律师联系协商。联合国《关于囚犯待遇最低限度标 准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见津师，警察或监所官 员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以 听见谈话的距离以内。我国作为联合国常任理事国，为维护 我国在国际上的良好形象，更好地保护犯罪嫌疑人、被告人 的人权，理应对此严格遵守。况且，当今现代世界法治化国 家和地区都承认律师的单独会见权，我国对此亦应予以借 鉴。

(三)建立证据展示制度，保障律师的阅卷权

因为控辩双方职贵的不同，对案件事实及证据的取舍也

必然不同，律师能否查阅全部案卷，全面掌握案情，是律师能 否提出有力度的辩护意见的关键。目前无论大陆法系还是 英美法系国家均采取了不同方式，对律师阅卷权予以充分的 保障。鉴于控方在收集证据的能力上绝对优于辩方，故证据 开示制度向来被认为是辩方有效行使防御权的一种保障。在我国现阶段，应借鉴英美法系国家的做法，确立证据开示 制度，有利于发现案件的客观真实;有利于实现刑事诉讼所 追求的公正价值。

(四)完善申请调查制度，肤予律师侦查阶段调查取证权 调查取证权是律师的一项基本诉讼权利，辩护律师的调 查取证权是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩护方增 加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证，可以提出 证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责 任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，做出正确的判决。96贵州工业大学学报(社会科学版)2加7年

因此，为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩双方力t 荃本平衡，建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种 限制性规定，制定科学的、包括辫护律师调查取证的规则、方 式、不当取证的贵任等内容在内的完整的规范，从立法上斌 予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。

(五)充分保障拼护律师的执业权益，斌予拼护律师“别 事拼护裕免权”

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论不

受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2 条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言 论或作为职贵任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行 政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。还规定，“律师如因艘行职贵而其安全受到戚胁时，就得到当 局给予充分的保障”。目前，世界上很多国家都通过立法不 同程度地斌予律师这一权利。斌予律师刑事辩护铃免权是 由辫护律师所担负的职贵所决定的，辩护律师作为司法公正 天平上另一端的祛码，其主要职贵是针对控方获取的有罪证 据，运用自己的法律知识和所掌握的证据材料，帮助犯罪嫌 疑人、被告人更有效地行使自我辩护权。

综上，刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的先天

不足以及侦查机关、控方力t的先天强大，如果任其发展，将 形成巨大的以强凌弱的局面。因此，只有对我国刑事辩护侧 度进行深刻的剖析并不断地进行完善，才能真正地发挥拼护 律师的作用，实现刑事司法公正，切实地保障人权，最终达到 刑事辩护制度科学化、民主化、现代化水平。今考文狱: 〔11那云忠，杨会祈.审前租序中的律师作用〔N」.检察日报，2以)7一01一02.【幻英余义.刑事拼护的障碍与困感透视〔J].河南欢法干娜甘理学院学报，2(X)1，(3).【3」田丈昌.刑事拼护学【M」.北京:群众出版社.2的1.〔4〕余正砚.论拼护律师调查取证请求权【J].江西社会科学，2以刃，(7).【5」田文昌，产九红.中国刑事拼护制度的困境与出路【J].北京市政法于理干钾学院学报，20()2，(4).〔6〕桂钧军.浅析刑字司法拼护制度存在的缺陷与人权保障【日印DL」.中国法院网.~.cha翻”川.吨.2(X巧一09一12.OntheCrinUnalDefe侧蛇SystemandItsImprove刃比ent F冷NG肠

(段h。滋ofLaw，Gu议hauU垃说拍ity，Guiyar堪55(兀旧3，china)A加坛即t:赶terthereformofChina’scri而耐defer嵘syst二盯adu目lyma加口妇theexistingsyst助of Crin云耐def~~studiedandthe~~givenand~~weregivenastothe仪灯甲letionofChina，5币而耐defen‘esystem.K盯切倪山:币mi耐def~;therighttodslense;def~la叼er

第三篇：刑事诉讼法论文-中美刑事辩护制度比较研究.doc

中美刑事辩护制度比较研究

摘 要:

辩护制度是法律确定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的权利义务等一系列规则的总称。辩护制度的健全与完善,是刑事诉讼程序民主化与科学化的重要标志。要正确看待我国的辩护制度,除了解我国的制度概况外,还需了解他国的辩护制度,毕竟有比较才能提高。由此,通过与美国辩护制度的比较,我们可清楚地看到我国辩护制度的特点和所存在的缺陷,以便进一步完善。

关键词:辩护制度;辩护人;辩护人权利

引言

辩护，是指被指控人及其辩护人为维护被指控人的合法权益，从事实和法律方面反驳、控诉，提出有利于被指控人的证据和理由，证明被指控人无罪、罪轻

1或者应当减轻、免除其刑事责任的诉讼活动。辩护制度的意义在于制约控诉权，维护被追诉者的实体性、程序性合法权益，体现司法公正。在控辩过程中，辩护制度的合理执行有利于查清案件事实，对被指控人正确定罪处罚，使得司法由专横、任性、随意变成民主、成熟和理智。因而 ,辩护制度的健全与完善 ,是刑事诉讼程序民主化与科学化的重要标志。中美两国宪法都明确规定被告人有权获得辩护,保障被告人行使辩护权。然而,中美两国辩护制度的具体情况却有很大的不同。本文旨在通过对中美两国刑事诉讼制度进行比较与研究,提出对我国辩护制度的改革和完善的合理性建议。

正文

一、辩护种类的比较

1、我国辩护的种类

我国辩护的种类有自行辩护、委托辩护和指定辩护。自行辩护是指犯罪嫌疑人、被告人针对控诉进行辩解和反驳，自己为自己所作的辩护。自行辩护是辩护权行使的最原始、最基本的形态。根据我国《刑事诉讼法》第 32条的规定 ,犯罪嫌疑人在侦查阶段只能自行辩护,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程的起诉、审判阶段也都有权自行辩护。委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人为其辩护，也可以由其法定代理人、近亲属或者所在单位为其委托辩护人。指定辩护是指当刑事案件进入审判阶段，在遇有法定情形时，人民法院为没有委托辩护人的被告人指定承担法律援助义务的律师担任其辩护人，协助其进行辩护。《刑事诉讼法》第34条则对指定辩护作出了规定:被告人是盲、聋、哑或者审判时为未成年人或者可能被判处死刑而没有委托辩护人时,人民法院应当为他指定辩护人;

对公诉人出庭公诉的案件,因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以为他指定辩护人。

2、美国辩护的种类

美国律师的种类有两种，一种是私人执业律师，另一种是政府律师。私人执业律师为能支付律师费用的被告人提供辩护。政府律师受聘于政府，专门为政府提供法律服务，代表政府行使相关法律职能。美国律师制度还有一个较具特色的公共辩护律师制度。通过指定律师、政府资助的公设辩护人服务和签约辩护服务为贫困被告人提供辩护服务。该制度的产生基于美国宪法修正案规定刑事案件的被告人都享有获得辩护律师帮助的权利。在美国 ,最高法院认为由经过法律训练的律师代理是公正审判的基础，保障被追诉人尤其是贫困的人获得辩护律师 ,成为了现代美国刑事辩护制度的方向和主题。不论被告人被指控的犯罪是重罪还

2是轻罪,只要其被定罪后会被判处监禁,就有权要求法院为其指定免费律师。

3、中美辩护种类的差异

通过比较,我们发现,中美两国的辩护种类存在以下几个方面不同:(1)在自行辩护中,我国犯罪嫌疑人在行使自我辩护权利时,在侦查人员进行讯问中,仍负有“如实陈述 ”的义务,不享有保持沉默或者拒绝供述的自由。而美国宪法第五修正案规定:在任何刑事案件中没有人能被强迫成为反对自己的证人。(2)在委托辩护中,我国刑事诉讼法规定可以担任辩护人的人为律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。而美国则强调法律的专门化、职业化 ,刑事辩护的任务只能由律师承担。(3)关于指定辩护制度，在我国是指人民法院为经济困难或者其他原因而无力聘请辩护人的被告人指定承担法律援助义务律师进行辩护的机制。”3比较起来 ,我国指定辩护只适用于审判阶段,而美国适用于刑事诉讼各阶段;指定辩护适用的对象不同,我国适用的对象窄,而美国几乎适用于所有的被追诉者;指定辩护的义务承担者不同,我国规定了律师在刑事法律援助中的义务性,而美国是通过指定律师、政府资助的公设辩护人服务和签约辩护服务为贫困被告人提供辩护服务。因而,如何进一步扩大法律援助的案件范围和免费律师在刑事诉讼中的活动范围是我国刑事法律援助制度发展的方向。

二、辩护人范围的比较

在刑事诉讼中,辩护权除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外,还可以由其他人协助行使,即辩护人行使。辩护人范围是指法律规定哪些人可以担任辩护人,哪些人不能担任辩护人。我国《刑事诉讼法 》第 32条规定:辩护人主要由律师担任,但也允许其他人担任辩护人,主要是人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人和犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。但是正在执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不能担任辩护人。

在我国，有一般辩护人和特殊辩护人之分，由律师担任的辩护人是一般辩护人，其他非律师辩护人为特殊辩护人。而美国人认为法律活动是相当复杂的，法律的专门化、职业化特点突出，因而刑事辩护的任务只能由受过专业训练的律师承担,没有一般辩护人与特殊辩护人之分。由此可见 ,我国辩护人的范围比美国辩护人的范围更为广泛,可以是律师,也可以是律师以外的人。应当说,辩护人的

范围广泛,可以使犯罪嫌疑人委托更为信赖的人,也有利于解决贫困的犯罪嫌疑人委托辩护人的问题。毕竟,当下的中国,聘请律师的高昂费用和律师队伍素质的良莠不齐是不端的事实,但是我们不应忽略一个事实:我国的特殊辩护人的权利受到限制,比如调查取证权和申请取保候审权就不能由非律师辩护人享有。比较而言,律师担任辩护人比非律师的特殊人员担任辩护人在诸多方面显示出明显的优势:律师具有其他辩护人不可比拟的专业素质,而且随着程序法的发展,诉讼程序也日益显露出越来越明显的技术化、专业化倾向;律师比其他辩护人享有更充分的诉讼权利,尤其在调查取证方面;辩护律师比其他辩护人受到更多的制度约束,律师作为“专门职业”的人员,有着这种职业团体特殊的伦理规范制约4。由此,我国辩护人的范围在强调广泛的同时,更应突出律师的作用。

三、辩护人介入刑事诉讼时间的比较

辩护人介入刑事诉讼的时间是指辩护人何时可以参与刑事诉讼。我国《刑事诉讼法 》第 96条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”这时候的律师还不是辩护人,其很多权利受到限制。其作用限于为犯罪嫌疑人提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。可见,在侦查阶段,我国没有辩护人为犯罪嫌疑人提供辩护服务。而美国允许辩护律师在警察对犯罪嫌疑人进行第一次讯问前参加刑事诉讼,美国辩护律师在侦查阶段的开始之时就介入了刑事诉讼。我们知道,在美国,联邦最高法院通过米兰达诉亚利桑那州一案设定了著名的米兰达规则。它是警察讯问嫌疑人时的一项重要程序规则，也是美国宪法第五修正案“反对强迫自我归罪特权”的延伸适用。5该规则要求警察在讯问犯罪嫌疑人之前必须告知:(1)你有权保持沉默;(2)你所说的任何事情都将并且能够被用作在法庭上反对你的证据;(3)讯问时，你有权请一名律师在场;(4)如果你没钱请律师,将免费为你指定一名律师，在讯问时为你提供帮助6。由此 ,在侦查阶段,美国允许犯罪嫌疑人随时委托或被指定辩护律师,对此没有任何限制。7而且,我国犯罪嫌疑人可以聘请律师的时间是在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起,与美国的犯罪嫌疑人有权在受到讯问之前得到律师建议不同。

我国法律明确规定可以聘请辩护人的时间是从审查起诉之日起。《刑事诉讼法 》第 33条规定:“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”这时,辩护人才可以行使自己享有的权利,查阅有关卷宗材料,调查相关证据等等。事实上,辩护人参与刑事诉讼的目的就是为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而侦查阶段是侵犯犯罪嫌疑人权益最严重的时期,也是犯罪嫌疑人最需要辩护人帮助的时期,此时辩护人的缺失,无疑给犯罪嫌疑人带来极大的损害。在侦查阶段,犯罪嫌疑人毕竟属于被调查对象,而通过辩护人的辩护活动,则增强了犯罪嫌疑人在侦查程序中的防御权,促进了犯罪嫌疑人权利与侦查机关

8权利的相对平衡,使侦查程序的公正性得以保障。所以,我国应明确侦查阶段律师的辩护人地位,赋予其与其履行职责相应的诉讼权利。

四、辩护人权利的比较

1、辩护权广度和深度比较

众所周知,对辩护功能的发挥产生实质性影响的是辩护人权利的强弱。即使

法律允许辩护人在侦查阶段参加刑事诉讼,但如果对其权限作出严格限制,仍然会对辩护机能的发挥造成极大的障碍。就辩护人权利而言,归根到底是犯罪嫌疑人、被告人辩护权的延伸。但是相关法律对律师权利规定得太少，实践中队律师权利的限制太多在我国已是不争的事实。尽管修改后的律师法对律师权利予以了极大地关注，但会见难、申请变更强制措施难、调查取证难、阅卷难等问题依然突出。而在美国的刑事诉讼中,辩护权和辩护活动无处不在。美国辩护人的辩护活动从诉讼的开始直到终止都始终存在,贯穿刑事诉讼的全过程,辩护人的诉讼权利几乎不受什么限制,辩护人只要遵守职业行为准则,就可以在法律允许的范围内从事任何辩护活动。就辩护权的广度和深度来说,它具有全面性。例如辩护人与犯罪嫌疑人的会见、通信权在美国是普遍存在的,犯罪嫌疑人与律师可以随时联络、交谈,并且他们之间的谈话是保密的;关于在场权,“米兰达规则 ”就对律师的在场权提供了具体的保障,而且剥夺律师在场权得到的嫌疑人口供及其他证据不具有可采性。

在当下中国,律师的地位还不高,并非如大陆法系国家一样把律师视为国家的司法公职人员, 9实行统一的司法准入制度,形成了职业共同体。我国法律规定律师是为当事人提供法律服务的执业人员,是一种民间的力量,相对于公安司法人员的国家公务员身份,优劣高低可谓一目了然,何况我国历来有“重权力轻权利 ”的传统,有些司法人员存在瞧不起、刁难律师的心理,甚至有实施职业报复的行为。10有些法官就认为,当事人并不一定非要请律师不可,请不请律师无所11谓。通过中美两国律师调查取证权的比较分析就可以说明这个问题。

2、律师调查取证权比较

我国《刑事诉讼法 》第 37条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”至于其实施效果如何,得出的结论是:在当时的立法情况下,律师几乎无证据可以调查,即使调查到证据也是非常有限的证人证言。12正是因为辩护律师调查取证实施情况非常难以令人满意,所以新《律师法》力图在此方面有所突破,但律师在调查取证过程中还是要优先考虑申请检察机关或法院调查取证。我国的刑事诉讼在整体上属于一种能动型的政府和一套科层式的权力组织机制,13 强调证据调查是国家公权力机关的事情,自然排斥律师参与调查取证,甚至视律师调查取证是对国家公权力机关实施侦查行为的一种妨碍,律师有可能受到法律的追究。由此可见，在我国，弱势的律师作为调查主体去实施调查取证行为,能力还是相当有限的。

在美国,律师调查取证权是被告人诉讼权利的重要组成部分。辩护律师可以

14调查案件事实,寻找可能对委托人有利的证据和法律的薄弱点。辩护律师与检察官可运用的侦查技巧基本相似。在美国的辛普森案件中,辩护方就要求警方把在现场收集的血样分取一部分给他们。15另外 ,大多数州辩护方可以获得任何将被

16传唤作证反对本方证人的陈述。毕竟辩护律师调查取证能力不可与控方同日而语,美国的被指控者可以要求法院以传票传唤证人，保证了证人必须出庭并针对

17起诉方和被告人的提问作出回答,以检验其证言的真实性。另外辩护律师可以配备独立调查员和私家侦探。这些调查员的工作是发现和证实与案件有关的事实,与任何调查员从事的工作一样。辩护调查员以被告人的利益找出证人会见他们。

18可见辩护律师的取证权与侦查机关的侦查权相互抗衡,也有利于督促侦查权合法行使。

3、辩诉交易制度分析

此外,我们不能不提及美国的辩诉交易制度。它是指检察官和辩护律师在法院开庭审判之前，对被告人的定罪和量刑问题进行协商和讨价还价，检察官通过降低指控或者向法官提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪答辩的一种活动19。被告人不允许参加辩诉交易的过程,他必须通过他的律师进行交易20。如果我们考虑到美国平均大约有 90%的案件是通过辩诉交易解决的,就可以想象出美国辩护律师在刑事诉讼中的作用有多大。

五、辩护人刑事责任豁免权比较

近年来，律师在刑事辩护中沦为被告，而锒铛入狱的情况时有发生。这种状况导致我国很多律师都不愿做刑事案子，认为刑事案子风险太大。由此导致目前我国律师刑事案件参与率急剧下降，“据北大法学院陈兴良教授提供的数字，目

21前中国有70%以上事关被告人生死攸关的刑事案件，没有律师介入。”这种情况当然不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权利的维护，也不利于刑事诉讼目的的实现，更谈不上实践宪法的有关规定，保护人权了。

在美国，作为当事人的辩护人和诉讼代理人，律师在诉讼过程中的任何言论都将不受法律追究，即使他的言论带有明显恶意，并且与他承办的案件没有关系，也同样享受这种特权的保护，这种特权是绝对的，无条件的，它不仅适用于各种性质和形式的法庭所进行的诉讼程序，而且对于任何诉讼程序都具有同样的作用。

我国《律师法》第3条规定：“律师依法执业受法律保护。”第30条规定：“律师担任诉讼代理人辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”第32条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”由此可见，我国法律虽然有关于律师权利的规定，但大多都不太具体，而是泛泛而谈，缺乏可操作性。长期以来，中国律师在从事刑事诉讼业务时就一直面临着诸多的困难，在立法的依据上受到不公正的对待，诉讼和实践中又屡遭刁难和打击报复。律师今日还在法庭上慷慨陈词，明天可能就会因为今天辩护中的几句言词而被检察机关拘留、逮捕，这不仅损害了刑事诉讼的民主性，也动摇了整个刑事诉讼法治的根基。针对这种情况，笔者认为，我国法律应当明确规定律师在刑事诉讼中享有刑事责任豁免权。

结语

综上，通过比较 ,可以发现 ,中美两国辩护人权利具有以下方面不同:首先，辩护人的范围不同。在我国，犯罪嫌疑人、被告人可以委托非律师人员进行辩护；而在美国，普遍认为刑事诉讼是一种技巧性和戏剧性都很强的诉讼方式 ,没有专业知识和经验 ,就很难适应，因此只能由律师担任辩护。其次,就辩护活动的广度和深度来说,我国辩护活动具有不全面性,即辩护人并非在诉讼的任何阶段都可以参加诉讼。而在美国，律师在警察对犯罪嫌疑人进行讯问之前就已经参与到

诉讼中来。再次,就辩护方的诉讼地位和诉讼权利来说,我国辩护人与控诉方之间不具有平等对抗性;而在美国,辩护方的地位与控辩方平等,双方拥有同等的诉讼权利和机会、手段,在诉讼过程中,双方可以展开对抗。我国辩护人的权利受到多方面的限制，例如律师会见犯罪嫌疑人必须向侦查机关申请,必须经其审批,而且是多重审批;许多侦查活动律师不能在场。我国法律对律师调查取证权也作出了限制性的规定。最后,就辩护人的作用来看 ,我国辩护人的作用有限。在我国刑事诉讼中,对被追诉人获得律师帮助权利的保障和律师本身诉讼权利的保障 ,都不太完善,因此我国刑事辩护人在诉讼中并没有举足轻重的作用;而美国的辩护人在美国刑事诉讼中则扮演着重要的角色,很多诉讼活动就是由辩护人直接完成。在美国的刑事诉讼中,离开辩护人是不可想象的。

总之，在我国法制建设和司法制度尚不完善的情况下，目前的刑事辩护制度有其存在的合理性，但从现代社会的发展趋势来看，我国应力图在现有立法的基础上,尽可能扩展辩护人的权利,使辩护人在刑事诉讼中拥有较大的活动空间,使其介入刑事诉讼真正具有时效性，才符合未来刑事诉讼制度和辩护制度的发展方向22。

参考文献: 12张仲麟主编：《刑事诉讼法新论》，中国人民大学出版社1993年版，第196页。参见马跃著:《美国刑事司法制度》,中国政法大学出版社 2004年版,第 266页。3陈卫东 刑事审前程序与人权保障【M】中国法出版社2008年3月第一版。4田文昌主编:《刑事辩护学 》,北京:群众出版社 , 2001年版 ,第 144页。5李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社，2003年2月第一版，第180页。6此四句话的原文为：“You have the right to remain silent.” “Anything you say can and will be used against you in a court of law.” “You have the right to have an attorney present during question.” “If you cannot afford an attorney, one will be appointed at no charge to assist you during questioning.” 7宋英辉 ,吴宏耀著:《刑事审判前程序研究 》,北京:中国政法大学出版社 ,2001年版 ,第 392页。8岳礼玲 ,陈瑞华:“刑事程序公正的国际标准与修正后的刑事诉讼法(下)”,载《政法论坛 》, 1997年第 4期。9参见 [德 ]克劳思﹒罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第 149页。10参见陈瑞华著:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社 2008年版,第 2693页。14参见 [美 ]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社 2002年版,第 265页。15参见龙宗智著:《上帝怎样审判》,中国法制出版社 2000年版,第 163-166页。16同上,第 245页。17同上，第74页。18同上，第260页。19李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社，2003年2月第一版，第385页。20熊秋红著:《刑事辩护论 》,北京:法律出版社 , 1998年版 ,第 327页。21韩福东，《“律师伪证罪”有望取消》，中国律师网新闻栏目。22陈光中著:《刑事诉讼法实施问题研究 》,北京:中国法制出版社 ,2000年版 ,第 25页。

第四篇：论当前银行业准入制度的完善

论当前银行业准入制度的完善

2014年03月19日

B05 ：前沿观察

稿件来源：上海法治报

□涂龙科

党的十八大报告提出，“深化金融体制改革，健全促进宏观经济稳定、支持实体经济发展的现代金融体系”。这一段文字高屋建瓴、言简意赅，对进一步深化我国金融改革开放发展，不断提升金融业整体实力和服务水平，促进经济持续健康发展，实现全面建成小康社会奋斗目标具有极为重要的指导意义。当前完善银行业监管，作为监管基石和第一道关口的银行业准入监管尤为重要。

中国银行业准入监管现状概览

银行业准入监管，是指通过对银行机构进入市场、经营金融产品、提供金融服务依法进行审查和批准，将那些有可能对存款人、投资人利益或银行业健康运行造成危害的机构和业务排除在外，确保银行业安全稳健运行。金融是现代经济的核心，银行业在整个中国金融体系中占有举足轻重的地位。据统计，银行业资产占目前中国全部金融资产的92%，证券保险业占比仅为8%； 在企业融资中，占据主体地位的仍是间接融资，直接融资比重仅为12.5%。因此，在金融市场准入监管体系中，银行业准入监管具有特殊重要的意义。银行业准入监管的作用在于：防止过度竞争，维护银行特许权价值； 抑制逆向选择，规避道德风险； 促使银行审慎经营，防止过度冒险行为。简言之，准入监管是确保银行体系安全、维护金融稳定的第一道关口。

在金融全球化和跨国监管合作的原则下，国际金融稳定理事会（Financial Stability Board,FSB）、巴塞尔银行监管委员会（Basel Committee on Banking Supervision,BCBS）等国际组织及其所倡导的原则，对各国的银行业监管工作均有着重要的影响。同时，在中国“一行三会”的监管架构下，中国人民银行从宏观调控角度和市场层面，履行银行业准入监管的部分领导职责，包括完善金融机构运行规则，依法制定执行货币政策，进行信贷规模管控，监管银行间同业拆借市场和银行间债券市场； 中国银监会从执行角度，承担银行业准入监管的具体职责，包括审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围，对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理等。

关于准入监管的具体内容，根据 《中国人民银行金融监管指南》，准入包括三个方面：机构准入、业务准入和高级管理人员准入。机构准入，是指依据法定标准，批准金融机构的法人或其分支机构的设立。业务准入，是指按照审慎性标准，批准金融机构的业务范围和开办新的业务品种。高级管理人员的准入，是指对金融机构高级管理人员的任职资格的核准和认可。在具体执行过程中，中国银行业的准入监管主要遵循以下原则：一是机构准入坚持风险为本，同时注重引导银行业金融机构提高服务实体经济的能力； 二是业务准入坚持审慎原则，同时注重促进银行业金融机构经营转型； 三是人员准入坚持高级管理人员和股东准入与培育良好的审慎文化相结合； 四是坚持按照审慎和效率相结合原则，优化准入审批流程，提高效率。据统计，2011年全年，银监会及其派出机构共办理各类行政许可事项6.8万件。其中，涉及机构设立、变更和终止审核事项3.1万件，业务审核事项0.93万件，董事和高级管理人员任职资格审核事项2.8万件，对保持中国银行体系合规稳健运营，维护金融安全，支持实体经济发展起到了重要作用。

从当前热点金融问题看银行业准入监管的不足

（一）当前中国热点金融问题一是“影子银行”超常规发展。按照银监会定义，“影子银行”是“监管不足、可能引起系统性风险和套利行为的非银行金融机构及其融资类业务”，而学界则将银行表外信贷业务及具备融资功能的非银行金融机构或业务均视为影子银行，包括委托贷款、银行承兑汇票、同业代付、银行理财业务，以及信托融资、券商资管业务、小额贷款公司、租赁、典当、民间借贷等。瑞银近期的分析报告称，中国目前“影子银行”规模大概有24万亿元，相当于中国半年的GDP。巨额资金绕过监管体外运行，势必存在巨大的不可控性； 影子银行的蓄水池功能将大大影响货币政策效果，成为宏观调控的掣肘； 影子银行的存在，将大量逐利性极高的短期信用引入需要长期信用支持的实体经济，加剧金融体系期限和结构的错配和资金链断裂的风险； 影子银行业务大多具有高杠杆性和不透明性，属于表外、场外、机构外的业务，给统计和监管造成了极高难度； 部分影子银行还兼有地下钱庄和洗钱性质。

二是理财产品的爆发式增长。自2009年以来，中国银行业的理财业务呈现爆发式增长，以某大型国有商业银行为例，2009年末至2011年末，理财产品未到期余额分别为530亿元、971亿元和2228亿元，几乎每年均是翻番式增长，并呈加速发展态势，至2012年三季度末已经超过4200亿元，发行规模更是超过3万亿。在规模天量增长的同时，理财业务的收益贡献却保持个位数水平，甚至呈下降态势。目前银行发行的理财产品中，信托类和“资金池”合计占到60%以上，前者是银行利用信托绕开贷款规模，后者本质上是利用期限错配、发新偿旧来满足到期兑付，其风险不言而喻。银行还是非银行金融机构（如投行、券商、公募基金、VC/PE等）发行理财产品的主要代销渠道。此前华夏银行员工私自销售产品事件、工商银行山西振富集团30亿的信托计划事件都已集中暴露出银行在代销业务中的潜在风险。

三是中小企业融资难。据统计，目前中国中小企业数量已接近5000万家，占企业总数98%以上，对中国新增就业岗位贡献度是85%，税收贡献率约为50%，但目前能通过银行渠道获得融资的中小企业不到10%，能通过资本市场融资的更是微乎其微。据温州金融办调查数据，占温州企业总数99.5%的小微企业从正规渠道获得融资的比重也仅有23.8%，自有资金、民间借贷及互保联保超过70%。这不仅导致企业因缺乏资金无法壮大，更重要的是民间借贷和互保联保极易引发风险蔓延，加剧企业经营风险。

四是地方政府融资平台的风险累积。2010年以来，地方融资平台贷款的问题浮出水面，成为外资机构做空中国银行股、做空中国经济的一大借口。经过银监会多轮排查整改，截至2012年9月末，地方融资平台贷款的余额仍有9.25万亿元，其中三分之一将在未来三年内到期。而2011年全年中国财政收入约10.37万亿元，其中中央5.13万亿元，地方5.24万亿元，亦即地方政府负债率接近176%，超过国际警戒水平。即使考虑到财政收入年均25%的增长，仅未来三年内到期的债务本金，也占到地方政府财政年均收入的46%。因此，要高度重视财政金融领域存在的风险隐患，坚决守住不发生系统性和区域性金融风险的底线。

（二）当前热点金融问题折射准入监管的不足

改革开放三十多年来，中国国民财富的产生和分配都发生了重大变化，但以国有大型银行为主的行业结构却并未发生根本改变。这种不协调性，加上政府主导下市场利率价格体系的扭曲，导致现有银行在承担衔接大量民间资金供求的信用中介作用时，要么处于缺位状态，要么处于幕后地位，影子银行体系由此催生； 同时也导致了银行一方面罔顾风险，将信贷资源大量投向政府融资平台贷款，另一方面却对中小企业的信贷供给严重不足，偏离了银行业支持实体经济的本质发展方向。

业务准入监管相对金融创新的滞后性，是催生大量表外金融产品并导致风险累积的直接原因。目前，中国监管机构对银行的业务准入监管，基本还是家长制“堵漏”式监管。在市场需求激励下，银行总能通过提供流动性、实现期限转换或提高杠杆率来创造新的金融产品和服务，满足客户的需求。在这一过程中，花样繁复的“出表”手段虽然一时规避监管，却隐藏着更大的风险。例如，银行发行理财产品，最初只是利用居民储蓄和货币市场之间的绝对收益差，实现无风险套利，是存款人和银行之间的共赢行为。此后由于信贷头寸紧张和企业高涨的融资需求，激励银行发行了较多的信托类理财产品和资金池类理财产品，前者通过繁复的产品设计和回购返售约定绕过监管，后者通过池内资产的期限错配满足到期偿付要求，均潜伏了巨大风险。

人员准入监管相对广泛开展的金融业务的局限性，可能成为若干风险事件的重要导火索。目前银行业人员准入监管，还仅仅局限在董监事及高管人员。但银行大量的产品设计和业务拓展都是由一线业务骨干完成，这种对人员准入的局限性，可能成为某些风险事件的重要导火索。如近日媒体报道的华夏银行理财产品到期无法兑付事件，虽然银行已澄清该产品为员工私自销售的某资产管理公司股权投资计划，但作为员工私售“飞单”造成纠纷并爆发的首个完整案例，此事件仍向银行内部风控和销售管理等环节敲响了警钟。有鉴于此，银行人员准入监管不能仅仅局限于董监事和高管人员，还必须延伸到一线核心业务骨干。

关于加强银行准入监管的政策建议

一是增加机构准入的多元性，从结构源头上丰富金融产品。首先在机构准入上坚持“扶优限劣”，支持风险低、管理强的银行业金融机构优先发展，把好金融安全的第一道关口。在此前提下，鼓励社会资金参与中小金融机构的重组改造、稳步发展各种所有制金融企业，引导民间资本发展社区类金融服务企业，扩大新型信息科技在金融服务领域的运用，支持符合产业发展方向的企业设立财务公司、汽车金融公司等非银行金融机构，培育发展新型农村金融机构，通过加快建立存款保险制度等途径，为中小金融机构健康发展创造良好的外部环境。引导各机构结合国家经济发展战略和产业、行业政策设置分支机构，加强对战略新兴产业等重点领域的支持，向中西部、金融服务空白地区和小微企业金融服务领域倾斜，鼓励设立小企业信贷中心等专门机构，服务小微企业。

二是在业务准入监管上提高前瞻性，增加创新空间，引导合规创新，促成监管与创新的良性互动。要充分考虑银行业金融机构对业务的风险承受能力、新业务对传统业务的替代能力及银行基础设施的支撑能力，通过监管提示提高银行业金融机构对新业务、新产品风险的判别能力； 引领银行业金融机构优化资产结构，深化市场细分，增加非信贷类业务比重，拓展零售业务、中间业务、小微企业服务以及资本节约型业务和项目。在此前提下，切实加强监管能力建设，完善监管规则，不断提升监管的有效性、前瞻性，鼓励和推动不同类型、不同规模的银行业金融机构在监管规则的框架内实施业务创新和规范发展，促成监管与创新的良性互动。此外要健全系统性金融风险的防范预警和评估体系，完善压力测试和金融机构稳健性现场评估的政策工具和手段，强化跨行业、跨市场金融风险的监测评估，加强对具有融资功能的非金融机构和民间借贷的统计监测，为银行体系的安全稳健运行保驾护航。

三是适度扩大人员准入监管的范围。要继续督促银行业金融机构董事和高级管理人员率先垂范，做到审慎经营、遵纪守法、诚实守信、勤勉尽责，进而促进整个组织形成理性发展、精细管理和合规优先的文化。同时，将人员准入监管向一线核心业务骨干扩展，尤其是分行、支行、基层网点的管理者。通过资格考试、执照发放、从业经历审核、任职报备相结合的方式，使银行一线核心业务骨干的聘用，也处于监管机构的监控之下，贯彻实施银行内部审计和监管机构不定期现场检查制度，对违规人员强化禁止性规定，增加违规成本。

四是在“一行三会”的架构下，加强监管机构联动，发展完善多层次的金融市场体系。以显著提高直接融资比重为目标，大力发展债券市场，稳步扩大债券市场规模，推进金融产品创新和多元化，加大资产证券化试点力度； 发展中小企业集合债券等融资工具，发展私募债等融资工具，积极推动符合条件的地方政府进入债券市场，拓宽融资渠道； 加强债券市场基础设施建设，进一步促进银行间市场和交易所市场协调发展。同时，继续完善主板、中小企业板和创业板市场，探索构建全国性和区域性市场协调发展的多层次股权交易市场体系。通过银行间接融资和资本市场、债券市场直接融资的健康均衡，加强整个金融体系对实体经济的支持效应。

第五篇：再论政治课时政结合问题重点

再论政治课时政结合问题 左权中学李永红

当前,知识经济时代的到来要求中学政治教育必须转变传统的教学模式,由应试教育向素质教育转轨,教育教学方法由片面追求的理论知识掌握转变为理论与实际相结合,政治课教学中如何注重素质教育,笔者在政治课上尝试开设时政演讲,溶时政教学于政治课堂之中,收到良好效果。时政小演讲,即在课堂上让学生用5分钟时间,以演讲的方式向全班同学发布最近发生的国际国内重大时事事件,或社会关注的热点问题,要求简单扼要交待事件的背景情节,以及给我们什么启示,或有什么影响和作用,并运用所学知识适当加以评述。

在课堂上实行时政演讲可以一举多得。

一、时政演讲体现了思想政治教育的基本要求。在中学对学生进行德育教育、思想政治教育的途径是多方面的,其中,主要有思想政治课教育、时事政策教育、以及日常政治思想工作教育,这三方面是对学生进行主旋律教育,培养“四有”新人不可分割的有机整体,任何一方面都不可偏废。政治课上用时政演讲把时事教育和思想政治教育有机结合起来,体现了党的教育方针,也改革了课堂结构,活跃了课堂气氛,是课堂结构创新的一个尝试。

二、时政演讲可以培养学生的参与意识和协作精神。在思想政治课上开设时政演讲,未增加课时,溶时政教育于政治课教学之中,既充实了课堂又活跃了气氛,提高了课堂效率,体现了素质教育的客观要求。一改传统政治课课上一本书,教师“满堂灌”讲的口干舌燥,学生被动听,记的疲惫不堪。在政治课前用5分钟的时政演讲,形式新颖,课前明确一人主讲,并准备查找资料,全班同学都来帮助提供信息和资料整理,这样一人演讲多人相助,全班受益、资源共享,既发挥了学生的主体作用,增强了学生的参与意识,又培养了学生团结协作之风,调动了学生的学习积极性提高了课堂实效。

三、时政演讲可以激发学生的求知欲,提高学习的主动性。时政小演讲,一开始就以它特有的灵活性、时效性被学生接受,它短小精悍,信息量大,形式开放活泼,易满

足当代中学生的求知欲、表现欲、表演欲。过去课过于脱离学生实际,调动不了学生的兴趣,影响了课堂效率,实施小演讲,可以促使学生关心我们周围的事,关心自己感兴趣的社会热点问题,并激发其运用所学知识对这些问题或现象进行思考和分析,使学生由被动学习变成积极主动地探求未知。

四、演讲既开阔了学生的视野,又提高了学生分析问题解决问题的能力。当代中学生是新世纪的建设者和接班人,生活在知识经济、信息时代,他们知识面宽,兴趣爱好广泛,对新事物、新知识、新社会现象充满好奇心,有强烈的求知欲,并渴望对纷繁复杂的社会现象有自己的见解,在感到困惑时,希望能在老师的点拨下获得理性的认识和提高。时政演讲就是一个小舞台可以让学生以自己的视角去探知纷繁复杂的社会现象并展示自己的独到的见解,日积月累可以更加激发其学习书本知识的热情,同时也体现了把理论和实际结合起来的教学原则。

五、时政小演讲既培养了学生关心时政的习惯,又提高了学生的语言表达能力。过去不少学生认为读报看新闻是成年人的事,天下大事与我何干?自己只是“两耳不闻窗外事”的学生,即使中、高考考时政,也是考前临时抱佛脚突击一背而已,实施小演讲后,学生改变

这一认识,看新闻成为看电视节目的首选,不少学生还养成了读报听广播的习惯为了解更多的信息,不少同学自己订阅了《时事》、《环球时报》等刊物,价廉物美的《中学生时事政治报》更是人手一份,不少同学还养成了剪报、贴报、集报的习惯。在时政小演讲中还有意外的收获,不少性格内向的同学,过去课堂发言有胆怯心理或声音很小,或羞于讲话,或言不达意,参加演讲锻炼后,他们的语言表达能力、普通话水平都有明显提高,答题也明显有条理多了,回顾实施小演讲以来学生大致经过四个阶段“怕演讲──想演讲──争演讲──比演讲”现在实施时政小演讲已是我校政治课上一道亮丽的风景线。

当然,时政小演讲只是时政教学和提高政治课堂效率、进行素质教育的一种小尝试,还不成熟,在实施过程中还需要注意几个问题,一要发挥教师的主导作用,对学生的演讲要适时点评,不能偏离方向;二要克服三种错误做法:第一种是偏离时政的演讲，变成口头小作文,跟时政不着边;第二种是读报纸,漫无目的应付式;第三种罗列几个干巴巴的小新闻读读了事,不加整理和评析,只要能克服上述几种错误倾向,持之以恒不断总结提高和创新,政治课一定会成为学生喜爱的兴趣课。