政府与投资商签订的“项目投资合同”的性质及相关问题研究

第一篇：政府与投资商签订的“项目投资合同”的性质及相关问题研究

政府与投资商签订的“项目投资合同”的性质及相关问题研究

---------兼论行政合同的性质归属

安徽明泉律师事务所 桂林

内 容 提 要

本文着眼于社会现实纠纷，从两起案例的阅读出发，提出当前司法实务界和法学理论界对政府与投资商签订的“项目投资合同”这一行政合同的性质归属及纠纷处理机制这一命题。

接着，作者从法学探讨的角度层层分析了行政合同的法律属性。有国外法律的规定，我国法律的相关规定，及作者对我国行政合同所做的分类以及有关行政合同纠纷的分类。最后得出“项目投资合同”应属于具有民事性质的行政合同这一观点。同时，作者重点阐述了该类行政合同产生纠纷应援用民事法律规范，适用民事诉讼程序的法理依据和现实依据。

最后，作者又分析了“项目投资合同”的相关前置程序问题和规范“项目投资合同”的签订问题。

本文既有理论探讨内容，又有解决现实问题的目的，理论探讨是为了解决现实问题。关键词：项目投资合同 行政合同 法律属性 民事性质 引言

随着社会主义市场经济的逐步确立，改革开放的进一步推进，各地方人民政府吸引外来投资热潮的兴起，政府的行政命令、行政指导、行政计划的管理模式向部分行政合同管理模式的转变，政府以优惠政策为诱饵为吸引外资而与投资商签订“项目投资合同”亦日趋平凡，由其是欠发达地区的政府更是乐此不彼。然而，政府行为的官本位思想不可能在短时间消除殆尽，依法行政也不可能完全落到实处，同时，投资商唯利是图的本性与依法诚实经营市场经济的要求在现阶段的不调和，以及我国法律关于行政程序、行政合同、立法的不健全，使得政府与投资商签订的“项目投资合同”的内容五花八门，性质难以认定，纠纷也是层出不穷。

本文试图对签订“项目投资合同”这一现象予以考察、分析，辨别“项目投资合同”的本质属性，以期找出履行“项目投资合同”容易产生纠纷的现实原因，进而提出如何规范“项目投资合同”的签订和产生纠纷后的处理机制。另外本文从研究实际问题着手，也对我国行政合同的法律定性及纠纷处理机制做了法律探讨。

一、“项目投资合同”的性质及纠纷处理机制的争议

要理性的辨别政府与投资商签订的“项目投资合同”的本质属性，不能仅仅着重于看合同的名称和签订合同的主体，更要考察“项目投资合同”签订的目的、价值取向和合同的内容。

下面先阅读一下两份“项目投资合同”的主要内容： 案例

一、合同名称：《项目投资合同》

签订主体：甲方：――开发区管委会，乙方：――公司 合同内容：

1、签订合同的目的、依据：经甲乙双方友好协商，乙方决定在甲方投资建设―――项目，本着平等诚信的原则，签订如下投资协议。

2、甲方权利义务：根据乙方投资规模和项目需要，甲方以――价格提供乙方土地――亩；甲方为乙方项目近区在报批、规划选址、土地征用等方面实行一站式服务；乙方项目建设可享受――政府优惠政策。

3、乙方权利义务：项目总投资 万元，项目投资强度不低于每亩 万元；乙方在建设进度达到投资计划20%即可申领土地证，领证前付清土地出让金。

4、违约责任：任何一方不履行本合同义务，应当承担违约责任，承担违约责任的方式本合同有约定的按约定执行，无约定的，按照合同法和相关法律规定办理。

5、纠纷解决机制：本合同履行中如有争议，应协商解决，协调不成的，可诉请合同履行地法院裁决。

案例

二、合同名称：《――区域综合开发建设项目协议书》 签订主体：甲方：――人民政府，乙方：――公司 合同内容：

1、签订合同的目的、依据：为加快――城市基础设施建设，改善城市面貌，甲乙双方本着互惠互利原则进行友好协商，达成如下协议。

2、甲方权利义务：负责完成项目计划、土地及开放建设所涉及到的有关手续和文件；负责乙方在开发建设中享受的相关优惠政策的兑现和落实（以政府发布的优惠政策为准）；

3、乙方权利义务：享有通过拆迁及征用获得的土地使用权，并不再支付土地出让金和有关费用；负责完成开放建设范围内的拆迁、补偿、安置和房屋开发及配套建设；

4、违约责任：甲乙双方对本协议中的条款保证履行和兑现，否则甲乙双方均要按照国家有关法律规定承担相应的违约责任。

5、纠纷解决机制：未作约定。

以上两份投资合同内容迥异，他们的性质属于行政合同还是民事合同，一时也难以辨别。我们先分析一下两份投资合同的异同点。

两份投资合同具有的相同属性：

1、签订主体类同，一方是政府，一方是投资商。

2、签订合同的目的类同，政府都是是为了加快当地经济的发展，更好的实现其管理职能；投资商是为了获取利益。

3、签订合同的当事人地位，案例一表述为：本着平等诚信的原则；案例二表述为：甲乙双方本着互惠互利原则进行友好协商。两份投资合同在签订时合同双方的地位都具有平等性。

4、合同的内容，作为投资商的权利义务主要表现的是民事权利义务关系；而作为政府的权利义务主要表现为政府权限范围内的优惠政策的兑现和提供项目计划和项目用地。

5、违约责任，两份合同都规定有违约责任，只是案例一规定了优先适用合同法；而案例二未规定优先适用的法律。

两份投资合同的不同点：

两份投资合同虽然是不同的政府就不同项目与投资商签订了名称、内容不同的合同，但实际从该两份合同的属性来看，并没有什么差别。就两份合同的纠纷解决机制而言，案例一约定了纠纷解决机制“诉请合同履行地法院裁决”但如何诉请，以行政诉讼诉请还是以民事诉讼诉请也未明确。而案例二虽然没有约定如何解决纠纷，但约定了“甲乙双方均要按照国家有关法律规定承担相应的违约责任”。因而从本质属性来看，两份投资合同没有什么不同。

在阅读了上述两份投资合同后，应得出比较一致的结论，就是两份投资合同的法律属性基本一致。

我们再考察一下两份投资合同产生纠纷后的实际的处理方式。

案例一，合同签订后由于投资商投资不到位，投资商违约，政府要求追究投资商的违约责任。此后政府以民事诉讼主张权利，法院虽然受理了该案，但是就该合同的性质属于民事合同还是行政合同，政府应当提起民事诉讼还是提起行政诉讼，法院法官的理解不能达成一致，最后该案以双方和解政府撤诉结束。案例二，合同签订后由于政府改变规划，单方终止了双方的投资合同，政府违约，投资商要求追究政府的责任。纠纷发生后，投资商不敢轻易的起诉政府，向政府提交了十几份要求解决终止投资合同相关问题的报告，但在长达四年多的时间一直未能得到解决。最近，投资商准备起诉，并确定选择行政诉讼。但此时该政府换了领导又主动与投资商进行接触谈判，期望通过协商解决，该案仍在协商之中。

从以上两起案例可以看出，政府与投资商签订的“项目投资合同”的法律属性基本一致。但该“项目投资合同”到底属于民事合同还是行政合同？发生纠纷后适用民事诉讼程序还是适用行政诉讼程序？对此问题，专家学者、司法实务界及合同当事人自己作出的理解却是大相径庭。为什么出现上述情况呢？笔者认为主要是因为没有确定“项目投资合同”其本身具有的法律属性。

二、“项目投资合同”的法律属性分析

（一）国外的法律规定

在西方发达国家，政府与投资商签订的“项目投资合同”也属于法理学上的行政合同，但各国的表述不一，有的称之为政府合同如美国、英国，有的称之为行政合同如法国、德国。

行政合同在西方发达国家已发展成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种 是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。

具体的来说，英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私人合同一并适用普通法规则。英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护，行政主体往往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉讼程序予以解决，在法律有明文规定时亦可选择行政法上的救济途径。

在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖。在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政机关对此无自由裁量的权力。与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要 ”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。

同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权，并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。

从以上主要发达国家的法律规定可以看出，政府与投资商签订的“项目投资合同”多数采取以合同为本位，而不是以行政为本位，强调对公共利益和个人利益实行同等法律保护，解决行政合同的纠纷也趋向优先适用民事法律规范。

（二）我国现行的法律规定 1、1990年10月1日《行政诉讼法》实施以前，我国的行政合同法理研究及行政诉讼制度几乎是一片空白。

2、《行政诉讼法》实施后至1999年11月24日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“98条”）施行，我国行政合同诉讼制度更多地停留在理论研究上。《行政诉讼法》颁布实施后，全国各省市法院均建立了自己的行政审判庭。但由于理论上没有一个占主导地位的并为大多数人接受和赞同的“行政合同”的界定，而强大的民法理论界对行政合同是否具有独立地位尚持否定的态度，因此行政合同纠纷大多依据民事法律规范予以处理，适用民事诉讼程序。

3、“98条”实施后至2004年1月14日最高人民法院印发《关于规范行政案件案由的通知》，“98条”取代了原先最高院下发的《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见(试行)》，“98条”删除了《若干意见》中对具体行政行为系单方行为的定义，把行政诉讼的受案范围从单方行为扩展为双方行为。把行政行为定义为“单方行为”，行政合同等双方行为就不属于可诉的行政行为，而“98条”的规定实际上为将行政合同纳入行政诉讼，有的学者认为这表明我国司法实务界已经将我国的行政合同司法救济制度纳入了自己的视野。4、2004年1月14日，最高人民法院印发了《关于规范行政案件案由的通知》，行政合同被明确确认为是我国行政诉讼的案由之一。虽然此前全国各地的行政审判庭审理过少量的行政合同案件，但最高人民法院将行政合同作为正式案由予以公布却是第一次。最高人民法院的这份文件，让国内的多数学者认为是我国法律终于构筑了我国行政合同司法救济制度。

此后，大多数学者均著书立说，主张应以行政性作为中国行政合同制度的价值本位，并依此提出建立和完善我国行政合同司法救济制度的良医良药。大多数观点认为

1、行政合同中，政府具有优越地位；

2、行政合同纠纷属于行政案件，应由法院行政审判庭管辖；

3、行政合同的司法审查适用合法性审查与合约性审查并举的原则，可以适当引入调解机制等等。也有少数学者主张应以合同性作为中国行政合同制度的价值本位。因行政合同的基础是行政关系，签订行政合同时，行政主体又占主导地位，故主张应以行政性为价值本位的观点占上风。

笔者认为，以行政性作为中国行政合同制度的价值本位的观点很值得商榷。

其一、我国现行的立法机关颁布的《行政诉讼法》没有修改，其二，我国还没有出台《行政合同法》，其三，2003年3月以应松年教授主持完成的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》，虽然专章规定了行政合同，但该（试拟稿）没有讨论通过，也没有颁布实施，而且争议较大。其四，“98条”和《关于规范行政案件案由的通知》只是审判机关的司法解释和一个规范性文件，并不是立法。而学者却把以上的司法解释和文件当作法律依据并以此为基础予以研究，是否有画地为牢的嫌疑。

笔者认为，行政行为的单方性，在我国的行政立法中至今没有突破，虽然“98条”删除了《若干意见》中对具体行政行为系单方行为的定义，但也没有明确行政行为具有双方性，且“98条”充其量只是一个司法解释，而不是立法。《关于规范行政案件案由的通知》虽然例举了行政合同的案由，也并不是说所有的关于行政合同的纠纷就属于行政纠纷，就应当适用行政诉讼程序。且行政诉讼的一个基本原则是“民告官”，行政主体不能作为原告，而行政合同是双方行为，如果行政主体的对方违约，行政主体能否作为原告起诉呢？很显然，不行。那是不是又要修订《行政诉讼法》明确行政主体可以作为原告呢？显然可能性不大。

那么对于行政合同，到底如何确认其属性，如何设立纠纷解决机制呢？笔者认为首先应对行政合同的类别和行政合同纠纷的类别予以分析。

（三）行政合同的类别和行政合同纠纷的类别

1、行政合同的类别

我国的行政合同主要有以下几种： 国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、行政赔偿合同、行政补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、国家订购合同、公共工程建设合同、计划生育合同、转让财产合同、行政委托合同、治安管理责任协议、聘用合同、行政边界协议、政府特许经营合同、政策信贷合同及其他行政合同

行政合同虽然种类繁多，但归纳起来，但归纳起来可以分为两种。一种是政府机关之间或政府机关与其所属人员之间的签订的行政合同，如治安管理责任协议、聘用合同、行政边界协议，笔者将其称之为不具有民事性质的行政合同。另外一种是政府机关与平等当事人之间订立的合同，如国家订购合同、国家科研合同、国有土地使用权出让合同、公共工程建设合同、行政补偿合同等，笔者将其称之为具有民事性质的行政合同。其中政府与投资商签订的“项目投资合同”应属于第二种。

2、行政合同纠纷的类别(本文只讨论具有民事性质的行政合同)。①关于签订行政合同本身而引起的诉讼。

由于行政合同的签订虽然是一种双方行为，但作为政府一方，仍然可以视为一个具体行政行为，对于是否签订行政合同，选择谁作为合同的对象具有单方决定权。对这一个签订合同的具体行政行为，当然具有可诉性。但这一具体行政行为的相对人不仅仅指合同的相对方，比如 “项目投资合同”和国有土地使用权出让合同中除了合同相对方以外，还包括利害关系人和其他国家机关。比如更有条件取得该项目的投资商，国家监察机关或检察院等。假设一个案例，A政府将一块土地出让给甲公司，国家土地监察机关认为该土地出让合同违法，侵害了国家利益，虽然对这一情况，在我国有很多行政手段可以解决，但毕竟不是法律程序，如果A政府坚决不自行纠正，国家土地监察机就可以以原告身份提起行政诉讼，请求法院确认A政府签订的土地出让合同无效。在我国检察院也可以作为代表国家原告提起行政诉讼。如果是同时竞标的乙公司认为A政府将土地以低价出让给甲公司，违反了我国的招投标法，侵害了乙公司的权益，乙公司也可以作为原告提起行政诉讼。同时，合同签订后，如果甲公司发现A政府没有签订合同的权限，或者该地块属于集体土地，不符合出让条件，甲公司也可以作为原告提起行政诉讼，请求法院确认合同无效并要求赔偿损失。

以上关于行政合同签订本身的纠纷当然应适用行政诉讼程序，这大概也是最高院《关于规范行政案件案由的通知》确定的行政合同的案由范围。

②关于合同签订后因履行合同而发生的合同当事人之间的诉讼。

政府机关与平等当事人之间行政合同签订后，在合同履行过程产生纠纷，纠纷形成的原因比较多，比如政府违约、对方违约、双方同时违约、政府解除合同、对方解除合同等等。

分析了以上行政合同的类别和行政合同纠纷的类别后，我们不难识别政府与投资商签订的“项目投资合同”应该属于具有民事性质的行政合同，政府与投资商之间因为履行“项目投资合同”发生纠纷应该属于具有民事性质的行政合同签订后因履行合同而发生的合同当事人之间的纠纷。

三、政府与投资商签订的“项目投资合同”的纠纷处理机制

既然政府与投资商签订的“项目投资合同”属于具有民事性质的行政合同，政府与投资商之间因为履行“项目投资合同”发生纠纷属于合同当事人之间发生的纠纷。对此类纠纷，笔者认为应按照民事纠纷处理，适用民事诉讼程序。理由如下：

（一）政府的行政行为与合同行为的具有相对独立性。

不能否认，政府与投资商签订行政合同（仅仅指具有民事性质的行政合同）的基础源于政府的行政权力。政府是否有权签订行政合同，如何签订行政合同，怎样选择合同相对方属于行政法律关系。比如《政府采购法》、《政府招投标法》就是规范上述政府行为的。也就是说政府签订行政合同的签订行为属于行政行为，因签订合同本身而发生的违法、纠纷归属于行政法律关系，可以适用行政诉讼程序。

但是，一旦政府与投资商签订了行政合同，则政府的签订行为与后来的合同行为就相对独立。比如，A政府准备新建一个项目，经过一系列的行政程序（内部审批、招投标），决定该项目由甲公司承建，最后A政府与甲公司签订了《项目投资合同》。此后该《项目投资合同》的履行就与以前的合同签订行为和前置行政程序相对独立。这就类同于票据法的票据关系和票据的原因关系，票据关系和票据原因关系分别成立，票据关系一经产生，就与票据原因关系脱离。行政合同也是如此，行政合同一旦签订，就与签订合同的行为以及签订合同的前置程序分离。行政合同的履行就是合同当事人之间如何实现权利义务的问题。此时，政府行政管理权力和利益的实现的外在表现就是行政合同的权利的实现。而该行政合同又具有民事性质，即政府公权力的实现转化为民事权利的实现。换句话说，政府在行政合同实现了民事权利，也就实现了其公权力。而如果双方就履行行政合同发生纠纷，应该行政合同具有民事性质，就应该依据民事法律规范，适用民事诉讼程序。

（二）行政合同内容本身具有调整民事权利义务关系的属性。

1、行政合同签订时，政府与相对方的地位是平等的，合同的内容是双方协商的结果。

2、双方的权利义务也大多表现为民事权利义务。这一点对于投资商当然毋庸置疑，但对于政府在行政合同中的权利义务是否能视为民事权利义务，很多人难以理解。比如，政府应当给予投资商一定的优惠政策待遇，难道可以说是民事义务吗？笔者认为，优惠政策的制定是一个行政行为，如果该优惠政策针对不特定的主体，属于一个抽象行政行为，如果该优惠政策针对的主体就是合同相对方，可以看作是一个具体行政行为。对于优惠政策的制定当然属于行政法律关系，但是一旦该优惠政策写进行政合同，约定政府要给予兑现相对方优惠政策，政府的兑现义务就是一种民事义务。

3、双方违约责任的约定，也大多按照民事法律规范设置的。因为在行政法律关系中，只有法定权力和法定义务，没有违约的概念。

（三）国外先进的法律经验可以予以借鉴。

由其是普通法系国家的立法、司法经验。在普通法系国家，行政合同与私人合同不做区分，因行政合同发生纠纷后，通常是普通法院依据民事诉讼程序处理，只有在法律有明文规定时才可选择行政法上的救济。即使是大陆法系的德国，也主张援用民事法规处理行政合同的纠纷。他山之石亦可攻玉。

（四）我国的法律框架并没有禁止行政合同的纠纷适用民事诉讼程序。

1、《行政诉讼法》颁布实施后，虽然全国各省市法院均建立了自己的行政审判庭，但行政合同纠纷大多依据民事法律规范予以处理，适用民事诉讼程序是大家众所周知的事实。

2、我国的《合同法》也没有必然排除行政合同的适用。《合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。具有民事性质的行政合同依次规定也就可以适用《合同法》。

3、具有民事性质的行政合同发生纠纷后适用民事诉讼程序与最高院的《关于规范行政案件案由的通知》并不矛盾。如前所属，部分就签订行政合同本身而引起的纠纷仍然适用行政诉讼程序。

（五）能解决许多实际问题

1、我国的行政程序法、行政合同法尚未出台，行政法院也未建立，但由于行政合同发生的纠纷却与日俱增，尤其是政府与投资商之间就履行“项目投资合同”的纠纷更是大量出现。如果不能确定此类纠纷的解决机制，将容易导致纠纷的激化，还会出现法院民事审判庭和行政审判庭之间的相互推诿，不利于纠纷的迅速处理，对建立和谐社会产生不利的影响，也不利于打造诚信、法制政府形象。案例一纠纷长达四年多未得到解决就是一个明显的例证。

2、如果将行政合同纠纷全部纳入行政诉讼程序，那么作为政府将永远没有作为原告起诉的资格，应为在行政诉讼中政府恒定为被告。如果由于投资商违约，确实给政府带来巨大的经济损失，政府如何解决，虽然政府可以动用公权力打压、制裁投资商，但这些手段是否可取不说，这些手段肯定不能解决《项目投资合同》中的所有问题。如果将此类纠纷纳入民事诉讼程序，以上问题均可迎刃而解。案例二就表现了政府在投资商违约时只能选择民事诉讼程序。

四、政府与投资商签订的“项目投资合同”的相关问题

（一）签订“项目投资合同”的前置程序问题

前面说过，签订“项目投资合同”应当有其前置程序，也就是与“项目投资合同”中当事人的权利义务关系相互独立的前置行政法律关系。这一部分前置的行政法律关系如果涉及到纠纷应当依据行政法律关系受到司法审查。不同的行政合同的签订有不同的前置程序。有的属于内部行政行为，有的属于外部行政行为；有的属于具体行政行为，有的属于抽象行政行为；有的属于附属的行政行为。“项目投资合同”的前置程序一般主要有一下内容：

1、政府的行政规划行为，主要是政府对一定区域内、一段时期的城市建设规划或道路规划等等，政府的规划行为应当依据我国的规划法合理的实施。

2、政府相关优惠政策的颁布，为了加快当地城市建设和经济的发展，政府可以颁布一些投资优惠政策，比如税收的减免，对土地出让金的支付方式和地价的优惠措施等等。但政府在制定优惠政策时，必须是在该政府的权限范围内，必须是当地政府能够依法兑现的内容，并明确界定优惠政策适用的范围和幅度。否则即使将优惠政策写进合同，政府也无法兑现，容易产生纠纷，影响政府诚信形象。

3、政府的行政立项行为，包括计划立项和项目的立项。所有的立项必须依法进行，履行法定的程序。

4、政府的内部审批行为，具体项目的确定，应当按照政府内部的行政规程逐级报批。而不是某一个领导的签字，需要经过集体研究决定的必须走集体决定的程序。

5、政府的授权或委托行为，具体事务政府可以授权和委托相关部门予以实施，比如授权或委托开发区管委会、城建委、国投公司等具体负责某一个项目的招投标。但授权或委托必须合法，必须办理具体授权或委托手续。

6、政府的招投标行为，必须严格按照招投标法进行，有的还必须按照国有资产管理的相关法律法规履行必要的手续。

7、政府的其他附属行为，比如对投资商的考察等等。这主要是考察政府行为的合理性。

（二）因公共利益需要而解除或终止合同问题

如果“项目投资合同”签订后，由于共利益的需要，政府认为必须改变规划，使得原先签订的“项目投资合同”无法继续履行或无法全部履行。如何处理这一问题，成为现实中经常遇到的难题。

我们先对这一问题进行法律分析，首先，政府与投资商签订的“项目投资合同”应视为合法有效的具有民事性质的行政合同。其次，政府因公共利益需要改变规划行使的是公共行政权力，属于行政行为，是政府的单方行为，也就是说政府改变规划无需征得投资商的认可。政府改变规划是否合法、合理应遵循行政法律规范，应当依照行政程序，履行行政手续。政府可以单方依照行政程序将改变规划的行政行为实施完毕，如通过行政命令，发布行政文件等等。再次，政府改变规划的行政行为实施完毕后，并不必然导致“项目投资合同”自然终止或解除。因为“项目投资合同”中政府履行的是合同的民事义务，政府如果要终止或解除“项目投资合同”就必须依照民事法律规范予以处理，比如依照合同法的规定向投资商书面送达解除合同通知书。该解除合同通知书到达投资商时才发生解除“项目投资合同”的法律效力。当然政府依法改变规划可以视为“项目投资合同”的履行发生了情势变更。

如果投资商认为政府改变规划的行政行为违法，侵犯了自身的合法权益，投资商可以就政府改变规划的行政行为提起行政诉讼。如果投资商认为政府改变规划合法，只是就解除“项目投资合同”的有关违约或赔偿问题发生纠纷，投资商可以就政府解除“项目投资合同”纠纷提起民事诉讼。为了依法合理的行使行政管理权，减少不必要的纠纷，打造诚信法制政府的形象，笔者认为政府在因公共利益需要改变规划而解除或终止合同时，应主动做到以下几点：

1、举行听证会，因政府改变规划首先要依据规划法，而我国规划法就规定有听证的程序。其次，政府改变规划必然涉及到群体的利益，也直接涉及到投资商的利益。如果政府改变规划只是个别领导的意图，或是完全的内部操作，没有民众的参与，将有损于政府行为公开、透明的原则，也不利于改变规划后的实施，可能还会造成投资商的反感，影响政府的投资形象。相反，如果政府改变规划举行了听证会，邀请有关民众参与，并专门邀请投资商参与，陈述改变规划的必要性和合理性。试想，这对于改变规划后的实施及政府接下来的解除“项目投资合同”问题的处理必然起到积极的效果。

2、与投资商协商解决解除“项目投资合同”的相关问题，政府改变规划虽然无需征得投资商同意，但政府解除合同毕竟是违约在先。如果解除合同后，政府总是以官本位思想自居，对投资商相关的赔偿问题避而不谈，势必会造成纠纷的激化。相反作为强势一方主动与投资商协商赔偿问题，是否问题就变得容易的多。

3、补偿或赔偿，首先政府应当意识到自己改变规划可能造成投资商的损失，依法依约都应该承担补偿或赔偿责任。如期被动的应诉，不如主动的赔偿。而中国的投资商谁也不愿意刻意的与强势的政府对簿公堂，一旦投资商被逼急了，依法维权时，政府将陷入被动。

（三）规范“项目投资合同”的签订

“项目投资合同”一旦被确认为具有民事性质的行政合同，政府和投资商就应当运用民事法律思维去签订“项目投资合同”，规范的“项目投资合同”应当具有以下条款：

1、合同目的，2、项目具体内容，包括用地面积、投资规模、强度

3、政府的权力与义务，包括监督权和优惠政策的兑现

4、投资商的权力义务，包括项目是否可以变更、转让

5、合同的生效、解除、终止的条件和解除、终止后的处理

6、违约责任，具体的计算方法或数额

7、约定适用的法律

8、约定纠纷处理方式，约定管辖法院

（四）聘请法律顾问

笔者作为一名律师，并不是依此推销自己和同行，只是考虑到政府机关在履行行政管理职能，尤其是在签订具有民事性质的行政合同时，理应重视法律规定和法律风险的防范。政府是有自己的法制局，但法制局大多处理行政法律事务，而民事法律事务的处理具有很强的专业性和现实的复杂性，不是专业人员很难全面理解其中的奥妙。

国家管理的高效率，不仅来自权力的作用，而且更重要的是来自公众的认同。行政合同的出现迎合了民主国家观念变化的社会思潮，它是民主理念下建立起来的一种替代高权行政的更加柔和并富有弹性的行政管理手段。行政合同作为行政权力与民事合同嫁接的产物，强调在行政权之下的协商与合意，更多地弱化了行政管理手段的强制性，这与前我国提倡的服务型政府的精神更为契合。笔者希望通过自己的一己管见，能够为建立我国的行政合行政同司法救济制度提供一些思路。

参考书目：

1、江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版。

2、应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版。

3、张庆彬 肖念华 ：《国外行政合同制度之比较研究》，中国论文下载中心2008年3月25日。

第二篇：与政府投资项目合同

投 资 合 同 书

甲方：乙方：

投资合同书

项目名称：

甲方：

乙方：

根据《中华人民共和国合同法》等法律法规，甲乙双方本着互利互惠、共同发展的原则，经充分协商，就乙方在**内投资建设***项目事宜达成如下协议。

一、甲方同意乙方在***内投资建设***项目。项目总投资*亿元人民币，经营范围为***。项目建成后预计年产值**亿元人民币，年利税**万元，解决就业岗位**人。该项目投资强度为*万元/亩，容积率≥*、建筑系数≥*、绿化率不超过*。

二、甲方为乙方提供土地计划*亩（以实际测量为准），该宗地位于**。合同签订后*日内。

三、乙方投资分期实施，其中一期占地*亩左右，投资**万元，于*年*月底前开工建设，*年*月建成投产；二期占地*亩，投资**万元，于*年*月前后开始建设，*年*月全部项目建成投产。

四、甲方承诺乙方享受政府给予的有关优惠政策。

五、乙方项目建设应符合甲方总体规划设计。项目建设由乙方在建设部门监督下实施，乙方不得擅自改变项目用地规划及用地性质，如确需调整规划或改变用地性质，必须报甲方批

准。

六、乙方项目建设过程中应及时办理环保和安全“三同时”手续。项目建成投产后，污染物和污水排放若超过国家标准，甲方有权责令乙方停止生产并进行整改，整改达标后方可恢复生产。

七、乙方项目所需行政办公及生活服务设施用地面积不得超过本项目总用地面积的*%。严禁在项目用地范围内建造成套住宅等非生产性配套设施。否则，甲方将调整项目用地或收回土地。

八、乙方项目建设没有达到本协议第一条规定的投资规模和投资强度，甲方有权追加用地成本，相应调整优惠政策。

九、因乙方原因导致甲方调整项目用地或收回土地，对乙方的既有投入（不包括土地出让金），甲方不予补偿。

十、乙方应于本合同签订后*日内，按照有关规定办理工商执照及税务登记手续。

十一、甲方确保乙方项目顺利实施，协助乙方办理项目立项、工商营业执照、税务登记等前期准备手续，乙方负责提供所需的文件及费用。

十二、甲方协助乙方协调项目建设及生产经营过程中的有关问题，为乙方提供良好的投资环境。

十三、本合同签订后*个月内，乙方必须开工建设，否则，本合同无效。

十四、未尽事宜，双方另行协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。

十五、协议履行中产生的争议由双方协商解决，协商不成的向甲方所在地人民法院提起诉讼。

十六、本协议一式四份，甲乙双方各执二份，签字盖章后生效。

甲方：***乙方：***

代表：代表：

（盖章）（盖章）

年月日年月日

第三篇：政府投资项目管理现状、问题及对策

政府投资项目管理现状、问题及对策

政府投资项目是一个在我国改革开放中出现的新的概念。政府投资项目是指为了适应和推动国民经济或区域经济的发展, 使用财政性资金以及用财政性资金作为还贷来源或还贷担保的借贷性资金投资建设的项目。随着中央扩大投资拉动内需政策的出台，我国每年投入上千亿资金用于道路、桥梁等基础性设施建设，投资规模的急剧扩大，给投资管理带来了新的考验。因此采取有效措施加强政府投资项目的管理，对管好用好建设资金、提高政府投资效益具有非常现实而重要的意义。

一、政府投资项目管理现状

近年来，*县不断推进政府投资体制改革，积极在制度建设、项目前期、管理模式、项目融资等方面探索创新。分析*县政府投资项目管理现状，大致可归纳为以下几个特点：

（一）项目投向，基本合理。十一五以来，*县政府投资基本上投向两大类：即城建、交通、水利等工程性基础设施和教育、卫生、体育及文化等社会性基础设施。目前*县政府投资项目行业主管部门大体上可分为两类：一类是常年项目建设的建设、交通、水利、教育等部门，另一类是非常年项目建设的卫生、文体、旅游等部门。

（二）资金拨付，方式多样。项目建设资金拨付采用三种方式：一是列入投资计划的一般性项目，由行业主管部门提出申请，财政部门审核后，将资金拨到行业主管部门，再下拨给项目业主；二是重点建设项目，由项目业主向县政府提出申请，经财政部门审核、县政府领导批复后，财政部 门将资金拨到项目业主，再支付给施工单位；三是直接支付方式。由施工单位提出申请，监理单位核实，项目业主确认，报财政部门审核后，直接拨付给受款单位。政府投资项目建设资金来源中，经营性项目以银行贷款为主，纯公益性项目由财政性资金承担。

（三）制度建设，探索创新。近年来，*县在政府投资项目管理上，无论是制度建设方面，还是项目融资方面，一直在努力创新探索。相继出台了《*县政府投资项目管理办法》、《*县重大项目前期工作管理办法》、《*县重点建设项目管理办法》等文件，使*县政府投资项目管理有章可循。

二、政府投资项目管理中存在的问题

（一）前期工作不尽人意。前期工作是项目实施的前提和基础，关系到投资项目的成败。重项目数量、轻前期工作现象在*县政府投资领域普遍存在：一是决策机制不完善。项目决策在项目建设周期中处于十分重要的地位，决策的正确与否，主要是体现在“四性”上，即把握投资机会的准确性、建设方案比选的全面性、项目实施的可行性和经济效益的合理性，而只有坚持决策科学化、民主化，才能符合“四性”要求。从调查情况看，*县相当部分项目决策科学化和民主化不足，项目决策主要由各级领导研究作出，前期调研分析不充分，决策所需的信息不全面，缺乏战略、综合和长远考虑。二是项目储备工作薄弱。目前*县项目储备工作存在“数量少、质量差、渠道窄、工作粗”等突出问题，数量少表现为未开展政府投资项目专项规划编制，迄今为止没有建立政府投资项目储备库；质量差表现为有的行业主管部门即使有一些项目打算，但纳入规划的项目很少，绝大多数仅 停留在取项目名称大概轮廓上，缺少项目规模、建设内容和基本投资估算等内容，未形成真正意义上的项目储备资料；渠道窄表现为仅仅凭经验和感觉提出项目，而缺乏科学的、全面的、多渠道的项目挖掘机制；工作粗表现为没有真正把项目储备列入重要议事日程，未落实具体工作人员，未明确工作责任，只是为了应付就随便报几个了事，有的连项目名称都提不出来。三是投资计划严肃性不强。投资计划管理是政府投资项目管理重要内容，但部分行业主管部门每年所申报的政府投资项目计划不全面、不合理，往往出现执行偏差。有些未列入投资计划的项目往往临时动议拍板建设，而一些已列入投资计划的项目却得不到有效实施。

（二）项目管理模式落后。从调查情况来看，*县政府投资项目管理模式，以组建工程建设指挥部、筹建处、基建办为主。这种临时性非法人建管机构存在不少问题：一是难以实现专业化管理。项目管理具有很强的专业性、技术性，而临时组建项目管理机构，由于缺少专业人才，不熟悉基本建设程序和相关法律、法规,缺乏项目管理专业知识和经验, 难以开展专业化管理和落实责任。二是投资约束机制尚未建立。这种临时性建管机构是“投资、建设、管理、使用”四位一体的典型模式，建设单位与使用单位利益密切相关，不利于相互制约，也缺乏控制投资的约束机制和动力机制。同时由于大量采用临时性建管机构形式，分散了监管部门的力量，难以进行有效监管，容易孳生腐败。三是不利于提高项目管理水平。普遍存在“只有一次性教训形不成二次经验”的现象，一个项目建成后，作为一次性临时业主的工程建设 指挥部即行解散，难以总结项目建设的经验和教训；对另一个项目又要重新组织一批人员进行建设管理，众多的临时性建管机构在为掌握和应用项目管理知识而重复交学费，对提高政府投资项目的整体管理水平十分不利。

（三）建设程序不甚规范。基本建设程序是指项目建设全过程中各个环节、各个步骤之间客观存在的、不可破坏的先后顺序，是经过长期实践总结出来、反映项目建设所固有的客观规律，是以法规形式固定下来的工作程序。正确把握项目建设中从课题调研、论证决策、前期报批、组织实施及竣工验收等各个环节之间的关系，是按照经济规律办事的一个根本原则。但从调查情况来看，*县政府投资项目基本建设程序执行情况很不理想，严格按照国家规定开展项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算“三段式”管理的项目只占26.67%，33.33％的项目按前期计划和正式计划“两段式”管理，36.67％的项目是一次性批复，甚至有个别项目没有经过计划部门审批就擅自开工；也有个别行业主管部门仅以政府计划作为立项依据，未到计划部门办理项目立项审批。可行性研究是项目管理中极其重要的一个环节，是对拟建项目技术上、经济上及其他方面的可行性进行研究，其目的是为了给投资者提供决策依据，同时为工程设计、银行贷款、合作签约等提供依据和基础资料。*县相当部分政府投资项目建设单位未认识到进行项目可行性研究的重要性、必要性，大多数政府投资项目未进行可行性研究，有的即使进行了可行性研究也都是上级发改部门有要求不得已而为之，根本不是为了项目的科学论证而开展。许多项目由于未进行可行性研究而达不到国家要求，影响了*县争取 新中央投资项目申报工作。有些规模不小的项目甚至连初步设计都不做就直接编制施工图纸，造成政府投资项目主管部门无法确定项目概算。在项目前臵审批方面也同样存在很多不规范之处，据调查，有约三分之一左右的项目以项目急于上马、前臵审批太复杂等为由而未能按规定办理相关前臵审批。

（四）项目控制力度不够。质量、进度、成本是项目管理的金三角，是项目管理的基本目标。从调查情况分析，“三控制”都不同程度地存在一些问题。

首先，超概算成了投资控制的顽症。一个项目从投资决策到竣工投运，有一个较长的建设周期，影响项目投资变化的因素很多，由于缺乏有效的约束机制，*县政府投资项目超概算现象较为普遍。从调查情况来看，63.33％的项目存在超概算现象，平均超概算高达40.00％，大部分项目初步设计概算编制质量不高，不能真实反映项目总投资全貌，失去了执行刚性，达不到控制投资的目的。超概算具体表现在以下几方面：一是设计漏项。有的建设单位和设计单位责任心不强或凭经验设计，在申报项目立项时，未进行全面设计，存在很多漏项，如有的只设计主体工程，而没有配套工程和绿化工程，也有的设计时漏掉设备或未包括装潢，只好在施工阶段予以补上导致超概算。二是设计变更。有些项目由于从立项到委托设计时间较短，设计单位急于赶任务而不作现场调查，匆忙完成设计，致使初步设计深度不够，与施工图阶段有较大的出入，造成后来的设计变更而增加投资。也有概算编制人员机械地按照设计图纸编制概算，用经济来影响设计，施工时产生设计变更；还有的项目业主在项目取得立 项批文后，不是按照计划投资规模进行建设，而在施工图设计阶段要求设计单位提高设计标准，在工程实施阶段又随意添加一些建设内容。三是按审批权限确定项目总投资。如某城市道路项目按审批权限须报上级投资主管部门审批，由于前期准备工作极不充分，上级投资主管部门很难批准，而项目却急于上马，只好按市里最大审批权限来确定投资概算（初步设计和概算也未编制），结果从实施情况看，超概算高达120％，绝对金额达200多万，是个十分典型的案例。

其次，拖工期成了进度控制的常态。进度控制是项目实施的关键，是确保项目按预定时间竣工投产的重要手段。据调查，*县政府投资项目进度与计划基本一致的占13.33%，略有提前的占6.67%，超工期的占80%，平均超工期117.25%。造成超工期的主要原因：一是政策处理困难。约一半的政府投资项目由于土地征用和房屋拆迁等政策处理困难而无法按计划完成施工。二是资金紧缺。由于政府投资项目建设资金大多是财政性资金，在近几年政府负债较重的情况下，往往不能按时支付工程款，造成施工工期拖延。三是设计调整。有些重点建设项目往往是领导十分关注的项目，有些领导会打破常规要求项目不断调整设计，致使项目实施不断延期。四是设备原因。有些项目在土建完成或基本完成后，由于无资金购臵或招投标的原因，造成设备不能及时安装，也延误了工期。

第三，能合格就算质量控制的标准。质量控制是项目实施的根本，贯穿于项目实施全过程。从调查情况来看，存在主要问题：一是创优意识、精品意识不强。政府投资项目尤其是重点项目往往是百年工程、民心工程，应以建造精品工 程、优质工程为目标，虽然大多数工程质量都能合格，但争创优质工程意识普遍不强。二是为盲目赶工期而造成质量隐患。三是质量控制措施不力。存在诸如质量控制体系不甚健全，施工队伍素质不高，事前、事中和事后“三阶段”控制不到位等问题。

（五）建设制度执行不力。按照国家规定，政府投资项目必须实行法人责任制、资本金制、招投标制、工程监理制和合同制等五项制度。从调查情况来看，这五项制度执行不力、好差不一。

首先，项目法人责任制不落实。推行项目法人责任制的初衷是要建立一种权责明确、科学合理的项目管理制度，项目法人应能独立自主地对项目从立项、筹资、施工到竣工、投产乃至经营的全过程进行管理，并承担相应的责任。但在实际执行过程中，由于多方面的原因，很难实现上述目标，习惯以行政手段管理项目。

其次，招投标领域存在诸多问题。一是项目设计单位和监理单位的选择基本上未实行公开招标，设计方面直接委托的占56.67%，邀请招标的16.67%，议标的占6.67%，只有20%项目进行公开招标确定设计单位；监理方面直接委托的占33.33%，邀请招标的23.33%，议标的占13.33%，只有30%项目进行公开招标确定监理单位。二是擅自缩小施工招标范围。将招标范围限定于主体建筑工程，而依法应招标的一些配套附属工程则直接发包。三是招投标具体操作不符合规定。相当一部分项目没有按规定进场招标，也未在指定媒体发布信息，有些不按规定范围发布信息，甚至没有公开发布信息。四是招投标管理体制不顺。由于招投标管理机构运作 不正常，县内招投标交易平台不健全，限额以上项目借助市里平台进行交易；有些项目由于土地、规划等种种原因无法立项，导致无法进市招投标中心交易，往往以政府协调会等非正常形式明确有关事项；有些项目施工招标往往采用政府采购平台进行招标，致使招投标工作规范性不足，随意性过大。

第三，监理制贯彻不到位。在政府投资项目建设过程中,往往重施工、轻监理，目前在*县开展业务的监理单位良莠不齐，有的监理人员（尤其是总监）到岗率不高，个别项目隐蔽工程未按规定傍站；有的监理人员专业知识不强，甚至不能胜任本职工作；有的监理责任心不强，默认施工单位随意变更设计；相当部分监理人员协调各方能力较弱。也有些业主及施工单位对监理单位职责没有正确的认识，使监理工作正常开展受到困扰。

第四，合同执行不严格。从调查情况来看，无论设计、采购，还是施工、监理，基本上都签订合同，但在合同管理上仍然存在着一些问题：一是合同主体不统一。目前建筑市场上施工挂靠现象成了公开的秘密，*县政府投资项目施工招投标中同样存在借用资质和挂靠现象，一些低资质等级的施工企业为了承揽工程，通过人际关系或上交管理费等方式，借用他人资质或挂靠高级别企业参与竞标，中标后，因施工企业本身技术力量不足，缺乏相应管理人员，同时施工装备也不能满足施工的要求，其结果是工程质量大打折扣，埋下了质量隐患。二是合同款项结算不严格。如个别项目经招投标后，在承发包合同中重新约定按实结算，招投标只起到确定施工单位的作用；即使是一些包干工程，往往对包干 范围及调整条件和调整方式等没有明确规定，结果包干项目包不死，给工程结算留下了隐患。另外，有些工程物资材料采用暂定价，具体价格等实施时再协商，不利于工程款项结算。

（六）项目后期评价缺失。一是未开展项目竣工验收。竣工验收是项目建设全过程的最后一道程序，是全面考核建设成果的重要环节，同时能为项目后评价提供基础资料，它对保证工程质量，促进项目及时投产，发挥投资效益有重要作用。目前，*县政府投资项目大部分只进行交工验收，只有16.6％的项目进行竣工验收。同时，项目业主普遍存在重建设、轻结算（决算）现象，一些项目投入使用后，长期不结算（决算），导致项目成本无法审定，拨款资金长期挂账，无法办理固定资产产权登记手续。二是项目后评价缺失。项目后评价指建设项目正式投产营运达到设计生产能力时，对该项目决策、立项、实施、运行全过程进行全面、系统的评价。目前*县政府投资管理项目未开展项目后评价工作，相当程度上影响了投资决策水平的提高、项目管理水平的提升，以及项目的事后控制和监督作用的发挥，表明椒江区政府投资项目管理机制还未能完全适应市场经济体制的要求。

三、管理好政府投资项目的对策

根据深化投资体制改革的要求，面对*县政府投资项目管理的现实状况，必须深化改革，健全制度，加强管理，努力按照“决策科学、投向合理、运作规范、监管严格”要求，建立“科学完善的前期工作体系、规范高效的运行管理体系、优质公正的市场参与体系和严密防范的监督管理体系”等政府投资项目管理的四大体系。具体抓好以下四个环节：

（一）建立科学完善的前期工作体系

第一、完善决策机制。首先要科学决策。做到“三个坚持”，即坚持决策方法科学，通过定性与定量相结合，使分析结论准确；坚持决策依据充分，掌握国家有关政策、项目建设条件、技术发展趋势等全面信息，使决策依据科学；坚持数据资料可靠，在调查研究基础上注重数据分析，保证结论可靠；同时探索项目不可行性论证。其次要民主决策。逐步建立重大政府投资项目的公示制度和听证制度。对*县经济和社会发展有重大影响的项目，除了要求中介机构评估咨询、专家评议等环节外，还应广泛征求社会各方面的意见和建议，增加投资决策的透明度。

第二、开展项目储备和深化前期。一是积极开展项目储备。县计划部门建立县重大项目储备库，各行业主管部门建立一般政府投资项目储备库。可通过以下渠道挖掘政府投资项目：根据国民经济和社会发展五年规划延伸策划出一批项目，从经济与社会发展要求、资源比较优势发挥、现有产业链延伸等方面梳理出一批支撑*县经济、社会发展的重大项目，邀请各方面专家专门研究提出和向社会公开征求获得。二是积极开展重大项目前期工作，每年由各行业主管部门向县计划部门申报重大项目前期工作计划，经计划部门审核并报请县政府同意后，计划部门下发重大项目前期工作计划，各行业主管部门或主业单位按照课题调研、项目建议书、可行性研究报告和初步设计等四个阶段工作目标开展前期工作。三是建立队伍与落实经费。组建一支高素质的前期工作队伍，为提高前期工作质量提供人力保证；各行业主管部门建立各自项目前期工作机构，落实一批素质高、业务 精、事业心强的人员从事项目前期工作。建立重大项目前期工作专项资金，用于重大项目调查研究、方案规划、文件编制、咨询评估等前期支出。

第三、加强政府投资项目计划管理。要重视政府投资项目投资计划的编制工作，从全局出发，根据经济和社会发展需要、前期工作进展情况和资金土地要素状况以及征地拆迁情况等因素，从县重大项目储备库和各行业主管部门政府投资项目储备库中选择安排（新开工的项目原则上初步设计已获批准），县计划部门会同先财政部门按照“量入为出、综合平衡”的原则，与有关部门协调，在优先保证续建项目资金需要的前提下，提出政府投资项目计划初步意见，上报县政府同意后，由县计划部门向各有关部门和项目单位下达投资计划。计划执行过程中，确需调整政府投资总额或者增减新开工项目的，由行业主管部门提出，县计划部门会同财政部门审核并报县政府同意后，由计划部门下达调整计划。根据项目建设的实际需要，需对已批准项目的投资进行调整的，由县计划部门征求有关部门意见后拟定调整方案报县政府同意后调整。政府投资项目计划一经批准，必须严格执行，未经规定程序，任何单位和个人不得擅自变更。

第四、严格执行基本建设程序。按规定编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计及项目概算，并达到必要的深度和质量要求；严格遵守城市规划、国土资源、环境保护等方面法律法规。一是审批项目建议书。项目建议书由建设单位或委托有资质的咨询机构编制，包括下列内容：项目建设的必要性和依据、拟建地点、拟建规模、投资估算及资金筹措 和其他事项。二是审批项目可行性研究报告。建设单位依据经批准项目建议书委托有资质中介机构编制项目可行性研究报告，可研报告中应详细列明建设规模、建设内容、建设标准和投资估算；对于须实行项目法人制的项目，提出项目法人的组建方案。计划部门对项目可行性研究报告进行审查，对一定规模的政府投资项目，由计划部门委托有资质的咨询机构进行咨询评估。三是审批项目初步设计和概算。可研批复后，建设单位委托有资质单位编制编制初步设计，计划部门组织相关单位和专家对初步设计和概算进行评审，通过后予以批复。四是施工图审查。建设单位依照经批准的初步设计及项目概算委托设计单位进行施工图设计，编制项目预算。五是相关前臵审批。严格执行国家关于项目审批的有关前臵审批规定。

（二）建立规范高效的运行管理体系

第一、创新项目管理模式。按照政府投资项目“投资、建设、管理、使用”分离的原则，改革椒江现行政府投资项目管理模式，对现有工程建设指挥部等临时性非法人建管机构进行清理整合，并逐步减少。区别不同性质政府投资项目，实行不同的管理模式：一是项目法人制。经营性项目在项建书批复后，由行业主管部门组建项目法人充当项目业主，对项目策划、前期报批、资金筹措、组织实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值等方面实行全过程、全方位负责；项目法人按国家规定享有充分的自主权，形成自我决策、自我约束、自担风险、自我发展的运行机制，调动项目法人在控制项目质量、工期和投资的积极性。二是推行代理建设制度。主要有两种方式：第一种是建立具有事业性质的管理机构，专司非经营性政政府投资项目建设管理，实现代理建设与专业化集中管理相结合；充当项目业主，全面负责投资、进度、质量“三控制”和合同管理等方面工作。第二种是专业公司代建。逐步推进项目代建制，可委托专业化的项目管理机构负责非经营性项目建设的全过程；专业公司代建可采用两种模式:即适用于投资规模较小或专业性强政府项目的全过程代建模式和适用于投资规模较大的前期工作代理、实施代建两阶段代建模式。三是提倡公共产品社会建设。在政府投资项目投资、建设、运营领域引入市场竞争机制，建立公平的市场运行环境和合理的投资回报机制，界定公益性、基础性和经营性政府投资项目的范围，通过公开招标等方式委托企业生产、经营公共产品，或者投资参股建设与经营。

第二、规范招投标行为。一是建立健全*县招投标监管机构和交易市场。争取市里对*县招投标工作的支持，理顺*县招投标工作体系。二是严格界定落实招投标的范围。要严格执行《招投标法》等规定，除特殊性质项目外，都应公开招标；项目建设中的工程设计、咨询、施工、监理和重要设备、材料采购等达到规定要求的，一律实行招标；三是严格选择招标方式。提倡公开招标和邀请招标等竞争性招标，严格限制议标，杜绝假招标。吸引更多实力雄厚、技术水平高、信誉好的施工企业参加投标。四是规范招投标程序。坚持招投标活动的“公开、公平、公正”原则，有关部门要加强对招投标活动的监督，严禁层层转包和违法分包，对弄虚作假、规避招标等行为严加查处。五是治理挂靠现象。加强对施工企业人员到位情况的检查，检查项目经理、技术负责人、质量员、施工员、安全员、预算员和资料员等“七大员”的到 位情况；不任意提高资质要求，有利于本地企业参与市场的公平竟争，减少本地企业挂靠外地大企业的现象。

第三、加强投资控制。要确立政府投资项目全过程投资控制的意识，完善投资控制的基础性工作。一是出台《政府投资项目投资控制工作实施意见》。从项目概算审查和管理、设计变更管理入手，加强政府投资项目投资控制的制度化建设。二是建立政府投资项目的动态控制办法。根据施工合同及相关文件，建立以项目业主、施工单位、监理单位为相关责任单位的政府投资项目投资控制目标管理体系，实行动态控制。三是推行限额设计，提高设计质量。项目业主在委托设计时要进行详细的交底，设计单位必须对项目现场作深入调查，积累充分的数据资料，把应该考虑到的情况都体现在设计之中，避免漏项；不断优化设计方案，使设计概算具有科学性和准确性。同时推行限额设计，即与设计单位约定奖惩机制，按照批准的设计任务书和投资估算，在保证项目规模、使用功能、质量与实施进度的基础上进行设计，把工程造价严格控制在限额内；对超出投资额的，则按超出数额的大小扣减设计费；而对于优化设计方案，节约投资的，则按相应比例进行奖励。四是严格控制设计变更和现场签证。严格按照批准的项目概算进行建设，建设单位不得擅自增加建设内容、提高建设标准；建立严格的变更设计审批制度，落实项目变更设计的权限和责任，按照投资、质量、进度三者相统一的原则，确定项目设计变更；项目设计变更和现场签证要接受相关部门监督，必须经业主、监理、设计等多方联合事前会审，杜绝事后补签。

第四、强化合同管理。通过合同的订立和履行过程中所 进行的计划、组织、指挥、监督和协调等环节，实现项目建设目标。各项目单位要制订严密的合同管理制度，使合同处于有效控制之中。招投标阶段要注意确定严格而又周密的合同条款，确保合同内容完备、逻辑周密、含义清晰以及责、权、利关系平等。在项目实施阶段，要始终围绕质量、工期和投资三项目标进行合同管理，通过合同手段进行监督、管理和控制，保证项目按计划实施。

（三）建立优质公正的市场参与体系

第一、规范政府投资项目中介服务。积极引导中介机构参与政府投资项目建设与管理，提高勘察设计、咨询评估、招标代理等中介服务质量，将现行一些不宜由政府机构承担的职能转移给中介机构。积极引进信誉好、素质高、服务优的中介机构到*县开展业务，培育*县本地具有较强竞争力的中介机构。建立中介机构及其从业人员在*县开展业务的信用档案，开展信用等级评价，禁止违反相关法规和执业操守的人员在*县开展业务活动。

第二、探索项目咨询评估。积极引进和培育工程咨询评估机构，探索开展项目咨询评估工作，对一定规模以上的项目，由计划部门委托咨询机构对其可行性研究报告进行独立评估。咨询机构从社会、自然和人的全面协调发展角度出发，认真分析项目建设与运营对经济和社会发展的影响，客观评价项目建设可能作出的贡献或造成的破坏，从而为决策提供依据。项目可研报告应委托有资质单位编制，编制单位应保持独立性和公正性，遵照客观规律，在充分调查研究的基础上，实事求是地编制可研报告。项目咨询评估要坚持“三性一维护”，即各类规划的符合性，区域内公共产品布局的合 理性，经济社会资源的节约性和维护公共利益。咨询机构应主动与业主单位、编制单位及区级部门沟通，把握项目的全面情况，避免评估的局限性和片面性。为确保咨询评估机构的独立性、客观性和公正性，可行性论证费用应由政府财政专项支付。

第三、创新项目设计理念，落实设计责任。政府投资项目设计要体现目前经济和社会所处的发展阶段，把握发展趋势。一是要求设计单位遵循“适用、经济、美观”的原则，运用先进的设计思想、表现手法和技术成果，创新设计理念，实现艺术与技术的完美结合。二是要求设计单位严格执行国家的环保、安全、能耗水耗等标准，积极采用节能、节地、节水、节材和保护环境的技术措施。三是对较大规模的项目可由计划部门委托中介机构对项目概算进行审查，深入细致地分析技术经济指标，通过同类型项目的造价对比，并结合同期投资品市场价格预测，对项目概算进行合理、准确的审定，为以后的投资控制奠定基础。四是积极推进设计招标工作。引入竞争机制，激发设计单位挖掘技术潜能，综合分析后确定项目技术方案与经济方案，保证项目建设“经济合理，技术可行”。

第四、完善监理制度。按照有关规定，要求监理单位做到“三控制、两管理、一协调”，即：投资控制、进度控制和质量控制，合同管理和信息管理，组织协调，每个项目要根据具体情况和业主要求，在合同中对监理工作作出约定。在完善目前普遍开展施工监理基础上，积极创造条件开展勘察、设计及重要设备采购监理。要求监理单位和人员在监理过程中，遵循独立、客观、公开、公平、公正的原则，要求 监理单位派驻现场的总监理工程师必须具有相应的资质和良好的协调能力，派驻现场的监理人员必须专业配套齐全，并具有良好的职业道德。监理单位的监理大纲应符合项目的要求，并要有针对性地提出实现监理目标的方法和措施。

第五、营造公平竞争的市场环境。要根据评估咨询和勘察设计业的特点，合理确定勘察设计强制性招标的项目范围和招标形式。建立信用机制，把建立中介服务机构信用体系作为完善椒江区市场经济体制的一项重要任务。净化招投标市场，培育本地招投标代理机构，强化对招标代理机构的监管。

（四）建立严密防范的监督管理体系

第一、开展项目竣工验收。出台《*县政府投资项目竣工验收办法》。项目建成后，应当按照批准初步设计和概算、施工图以及工程验收规范等文件资料，及时组织竣工验收，项目业主应及时做好竣工财务决算工作。竣工验收前，应先进行施工质量、消防、环保、绿化、市政等单项验收。规模较大、较复杂的政府投资项目，还应当先由项目业主组织进行初步验收或交工验收。

第二、建立后评价制度。及早建立政府投资绩效评价指标体系，有选择地对重大项目进行后评价，全面评价项目实施后的综合经济和社会效益，据此对比项目可行性论证的预测结果与实际运营的差距，全面总结项目投资管理经验，吸取教训，为改进以后项目决策、管理及监督提供经验。

第三、建立政府投资项目责任追究制度。要完善政府投资项目制衡机制，实行“谁投资，谁决策，谁负责”的原则，明确责任的主体，制定出台政府投资责任追究相关的制度，明确项目建设参与各方的责任，对不遵守法律法规和政策规定，造成重大损失和资金浪费的单位及个人，依法追究行政和法律责任。

第四、建立部门监督机制。借鉴国外先进的项目监管经验，总结*县项目监管的经验教训，制定严格的监管措施。建立政府投资项目全过程、多层次、内外结合的监管体系，由投资主管部门、财政部门、审计部门、监察部门、行业主管部门、中介机构和社会公众组成项目部门监督机制，强化监管机构职能，提高监管人员的素质。投资主管部门利用职能优势并借助中介机构力量从项目立项审批、初步设计概算审查等方面对项目进行监管；财政部门从建设资金拨付、使用和财务管理等方面进行监管，审计部门利用专业力量对项目进行审计监督，建设部门从工程勘察、监理和质量等方面进行监管，规划、国土、环保、水利和监察等部门按各自职权进行监管，行业主管部门在职权范围内进行环节监管。

第五、建立社会监督机制。逐步建立群众监督、社会监督、舆论监督等方面的监督制度，鼓励社会各界和新闻媒体，对政府投资项目的决策和实施情况与效果进行监督，发挥媒体对政府投资管理的监督作用，要求与政府投资相关的管理部门定期和不定期地对社会发布相关信息，接受公众监督。

二0一0年四月二十日

第四篇：政府投资项目“代建制”模式研究

政府投资项目“代建制”模式研究

张 涛

本文研究了政府投资项目建设的“代建制”管理模式，提出政府法定机构“集中代建”是主导发展方向。首次引入政府法定机构的概念，并对不同代建模式的风险进行了比较研究，进一步明确政府投资项目“集中代建”的优势，以及今后需要解决的问题。

政府投资项目主要是指以政府财政基本建设资金为投资主体，或者以政府财政担保由国有控投企业出面贷款而成为投资主体兴建的固定资产投资项目，这些项目主要集中在基础设施建设和公益性的公共建筑和相关设施上，关乎社会的公共利益，很大程度反映了政府行政效能和形象。

政府投资项目的“代建制”管理模式是上世纪九十年代，在厦门等城市试点后，才逐渐在全国十几个省市推广开来的，并且取得了明显的成效，它将“投资、建设、管理、使用”彼此分离，互相制约，政府在投资、质量、工期控制方面取得了很好的成效。2004年7月《国务院关于投资体制改革的决定》出台后，全国47个省、自治区、直辖市、计划单列市和副省级省会城市中，已有37个开始了代建制试点工作，并已取得了一定的成绩，试点范围正在逐步扩大。

然而不同的城市在推进政府项目代建制模式过程中，根据各自情况选择了不同形式，代表了不同的发展方向，各有得失。我将它们概括为三种不同的发展方向。

一、政府法定机构直接管理（“集中代建”），二、完全市场运作（市场化“企业代建”），三、国有投资公司下的企业代建模式（“企业代建”）。针对这三种“代建制”模式优劣，国内文献各持观点，莫衷一是。经过多年的实践和近几年深入地研究、探索，并用经济学模型证明，政府法定机构代建模式无疑是政府投资项目管理的主导模式，国有企业代建制模式是它的必要补充，并长期共存，相互竞争，共同发展。

一、什么是“代建制”模式

代建制是针对政府按一定比例出资的建设项目，由政府建设行政主管部门设立专门机构（代建单位或代建管理单位）直接管理或由该专门机构通过公开招标选择有资格项目管理单位（代建单位），负责项目全寿命周期内一定寿命段的建设管理，建成后，交付使用单位或管养部门的制度。

上述定义有这样五层涵义：

1.该定义只对政府投资、或占一定比例的建设项目，项目投资中无政府资金的不在此范围内。该比例可以根据各地区、各部门实际情况来定。比如江苏省规定：“总投资额1000万元以上且使用省级财政性建设资金或政府融资性建设资金占总投资额30%以上”属于代建范围。

2.行政机关不是直接的代建单位或直接的代建管理单位，而是由其成立专门机构，该机构可以是政府法定机构（公务局、署、处）也可以是全资的城市投资公司，这样从法律上和行政管理上理顺了关系。

3.政府建设行政主管部门的主管地位确定，明确了代建制模式行政职责的归口管理，一改有些地方由发改委和财政部门的多头管理。本文认为发改委可以是“代建制”改革的倡导者和方案的制定者，实施过程的指导者和监督者，财政部门可以是每一项具体业务的监控者，资金使用的管理者，而不是代建行为的行政管理者，代建合约的直接签约者。建设行政主管部门管理有其长期固有的技术优势和专业人才配备优势。

4.全寿命周期中一定寿命段是指代建工作可以从立项开始到交付使用，也可以只做前期段，也可以只做工程实施段，根据业主的需要，其实就是政府部门对项目的要求不同而选择不同的寿命段进行代建管理。目前以上各种情况兼而有之。

5.使用单位或管养部门，就很清楚了，交付的使用单位一般是指公共建筑，如医院、校舍等的使用人；管养单位就是基础设施，如道路、桥梁、泵闸代政府管理的专业养护单位。

代建制能使“投资、建设、使用、管理”分离，优化社会资源和物化劳动的配置；代建制有利于提高科学决策水平，集中智慧。专家论证，专业化管理，充分发扬民主，听取各方意见；代建制可以更好规范各参建单位的行为，用合同、标准、行业规范制约，更好地控制质量、工期，合理控制投资，发挥项目效益。

二、政府法定机构与代建制

政府法定机构是指各级政府机关下设的受政府机构委托行使一定行政职能的各类事业单位或参照公务员管理的事业单位。由于各地代建制试行过程中，成立的机构名称不同，管辖内容尚有差异，单位性质也略有不同，我们将国内的建筑公务局（署、处）、建管中心、公益性项目中心等机构的共性抽象出来，统称为适应代建制管理成立的政府法定机构。此类代政府行使行政专业职能的机构，并非中国独有，只是称呼不同。性质相同或类似的情况美国、日本、新加坡普遍存在。

我们把政府法定机构这个概念引入就是要表明，经过多年的研究证实，政府投资项目依靠政府自己的力量管理，是行得通的，并不是什么都是市场化就好，这个领域市场失灵是最为常见的。而且，设立这样的法定机构，从法理上更好地解决了代建制双方的法律地位问题，无论是直接委托代建还是招标确定代建单位，签订代建合同都能很好地确立双方对等的地位，明确民事法律责任。避免了有些地方由发改委、财政局直接委托并签订代建合同的情况。

政府投资项目特别是城市基础设施建设项目，是城市生命线，应该有一个政府法定机构来负责，这种性质的单位一是人员稳定、职能固定。二是由于其性质决定了是政府的一个专门建设管理的执行机构，天然地没有其自身利益，只有国家利益和社会责任。机构稳定的特点使得它对政府投资项目的质量终身制不能免责，非常有利于全寿命期内的管理和质量追踪。

政府法定机构的发展模式，已经从根本上将“投资、建设、管理、使用”进行了分离，回避了原来国有资产投资的自行建设弊端，也回避了指挥部制这种临时机构的弊端。合理有效地利用资金，防止公共资源的滥用。从大量的实践和理论研究证实，重大政府投资项目，关系民生的实事项目，影响本地正常运营的公益项目管理必须牢牢抓在政府自己手里，由政府法定机构进行直接代建，而一般性、非重要项目可以由法定机构通过市场招标形式委托有实力的代建公司实施，但是对政府投资的直接责任人仍然是法定机构，不能免责，这就避免了代建公司由于不稳定的问题而造成责任推诿，追溯无着落。

三、代建制模式发展的主导方向

按照市场方式选择代建企业签订代建合同后，代理双方就是一种委托代理关系。这种形式下的代建企业性质决定了追求利润最大化。代建企业为政府投资项目节约资金，降低投入天生动力不足，与政府项目管理有目标差异，而政府法定机构与政府在项目管理目标上天然地没有差异。那么，这种委托代理关系由于目标上的差异，以及信息不对等必然存在两个核心问题——逆向选择和道德风险。

逆向选择又称为不利选择，是指在合同签订之前，进行交易的一方拥有对方不具备的某些信息，而这些信息可能会影响对方的利益。为此，占据信息劣势方就有可能作出对自己不利的选择。市场效率和经济效益会因此而降低，逆向选择客观上会导致不合理的市场分配行为。

道德风险（moral hazard）又称败德行为，是指委托人和代理人在签订合同后，代理人在使自身利益最大化的同时损害了委托人的利益，而且并不承担由此造成的后果。道德风险产生的原因主要有代理人隐藏行为，代理人和委托人有目标差异。

这里，委托人就是代建制模式中代表政府行使委托代建的机构，代理人就是代理企业。

实际情况是代建企业大都追求利润最大化，在这种目标的驱使下，要期望它为政府把关是不合逻辑的，也只有政府法定机构才能真正担当起政府投资项目的代建这一社会责任。

政府法定机构管理项目是政府投资项目“代建制”模式发展的主导方向，它的优势在于以下几个方面：

（一）由于它是一个政府行政机关下属的一个常设单位，承担投资项目管理，具有长期性、稳定性和可追溯性。

（二）由于它是财政解决运营经费的法定机构，因此，在工程管理中，天然地没有自己的经济利益和利润追求，这是与代建项目管理公司的最大区别。

（三）代建制模式下政府法定机构的存在使专业技术、管理人才相对稳定，充分发挥机构的人才集聚效应。

（四）代建制模式下政府法定机构非常有利于发挥公共协调和决策优势。

（五）代建制模式下政府法定机构建立，有利于监察执法部门集中监督，更好地防止权力寻租，抵制腐败。

当然，政府法定机构模式为主导方向的集中代建模式，目前，仍有许多尚未解决的问题，包括：相关的法律、政策法规、规章还不配套，还没有一部关于政府投资项目的代建管理办法；项目管理的市场还没有完全培育，项目管理公司良莠不齐；政府法定机构内部如何创新机制，等等。

总之，我国“代建制”模式还是一个值得深入研究的课题，特别是在国家投资4万亿拉动内需和大部制改革之际，更需广大建设管理者积极探索，深入实践，不断研究，尽快拿出一整套完备的法律法规使“代建制”管理模式健康发展。

（作者系苏州市建设局副局长、高级工程师）

第五篇：政府投资项目代建制问题探索与思考

政府投资项目代建制问题探索与思考

广东省发改委 陈奕

《国务院关于投资体制改革的决定》提出：对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位；增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。项目代建制已在全国各地试行并逐步全面铺开。但是项目代建制作为政府投资项目建设的一种新管理模式，国家和地方政府仍需要加快这方面的法律、政策和措施配套，建立和完善项目代建制的有效管理机制，为全面推行代建制度实施创造条件。笔者针对全国推行代建制和广东近年试行代建制的实践，就这方面问题进行了积极探索思考。

一、推行项目代建制意义

长期以来，在非经营项目投资领域，政府基本是投资主体，有关单位和部门代行政府职能实施建设管理。由于这些建设单位缺乏专业力量和管理能力，又要从事与自己能力不相适应的专业管理工作，往往造成不能有效控制工期、质量和投资，造成不必要损失。转变政府投资项目建设管理模式，推行项目代建制，改变以往使用单位自建自管素质低、投资失控、工期拖延、出现质量事故的低效率建管模式，逐步向建设管理专业化过渡，是保证工程质量、加快建设周期、提高投资效益的有效措施。其意义在于：一是有利于政府职能转变，使得职能部门可以集中精力做好政府应该做的事情；二是由具有专业知识和管理能力的代建单位来建设实施，按照项目工期和设计要求完成建设任务，较大程度降低工程风险概率，保证工程质量和有效控制工程投资；三是通过推行项目代建制度，可以整合社会建设资源和提高代建单位的综合素质，有利于逐步形成市场经济条件下的有效建设竞争机制和建设市场秩序。

二、推行项目代建制的影响因素

项目代建制是我国建设工程管理体制改革的新生事物，正处于不断完善的初期阶段，尚存在很多制约因素，对代建制推行实施产生较大影响。

1、基建管理程序不协调

按照现行基建管理程序，项目经审批立项和审核初设投资概算后，就下达投资计划安排建设。从投资控制角度讲，代建制要求项目土建和二次装修一次设计完成，使用单位必须具体地列出项目使用功能要求清单，尽量减少和避免建设过程中发生设计变更，项目设计要求达到一定深度和精度，才能有效地控制工程投资。因此，按照现行基建程序审批的工程概算作为控制投资，就显得深度和精度不相适应。所以，实行代建制的项目基建管理程序要作必要调整，以适应代建制要求。

2、报建管理机制不适应

虽然粤府〔2006〕12号文出台省属非经营性项目代建管理办法，而且省级项目代建也刚起步，与其相应的政策措施尚未配套到位，代建项目报建仍然执行项目所在地城规部门规定的原有报建管理办法，仍要求使用单位出面报建，代建报建工作效率相当低，又使得代建合同时间无法控制，项目报建管理机制极其不适应。

3、代建风险转移未解决

按照传统建设管理模式，国家法律赋予建设单位具有建设责任和义务，发生突破工程概算，往往由政府承担工程风险并追加投资，项目建设过程出现问题，要追究单位领导责任。项目实行代建制后，可能发生的各种风险都要由代建单位来承担。从法律角度讲，代建制是民事委托关系还是行政委托关系，目前法律尚没有明确规定。实行代建制的本来目的是希望建设单位从非专业领域工作中摆脱出来，不必承担其无力承担的专业责任和义务，而实际上，代建制并没有因为进行了民事委托而将所有风险都转移给代建单位。目前我国试行代建制项目，代建服务收费标准一般为总概算的1.5～3%，相当于建设单位管理费水平，代建费实际相当于代建代管服务费，有限的代建服务收费决定了代建单位不愿意也不可能承担更多责任风险，当代建行为法律关系不清时，经常会发生双方扯皮纠纷和责任推卸。在推行代建制初期阶段，政府主管部门、使用单位和代建单位三方合作期望，可能存在着不同程度矛盾、甚至意向相违背。

4、行业管理体制不适应

长期以来我国工程建设管理实行条块分割管理体制，勘察、规划、设计、监理、咨询、施工、质监等相对独立的行业管理体制，而代建制要求代建承包单位应具备综合建管资质。目前国内建管企业很难独立承担项目建设全过程代建代管任务，只好走施工阶段总承包代建或临时联合承担代建的路子。由于行业单位职能和管理体制不适应，要全面推行建设全过程代建制尚需要较长适应过程，甚至短时间内难以形有效代建市场竞争格局。

5、征地拆迁难度将更大

按现行建设管理体制，政府投资领域项目管理中，土地征用和房屋拆迁工作往往要靠政府强有力行政推动，采取必要行政措施给予配合来完成，在某些意义上讲，体现的是政府行为。而实行代建制后，征地拆迁工作必然是由代建单位去完成，由于缺少了必要行政手段支持，征地拆迁工作难度将加大，征地概算投资将更加难以得到有效控制。

6、代建单位素质待提高

就项目建设全过程承包代建来讲，要求代建单位本身必须同时具备勘察、设计、施工、监理、咨询、质监、管理等资质、人才和组织管理能力。虽然近年来，我国的设计、科研、施工和咨询等单位都不同程度地拓展业务，开展专业横向合作和横向发展，有的单位也同时具备二三个资质资格，但是由于长期体制分割和专业分工等原因，代建单位难以做到同时具备建设全过程代建管理能力，要真正实行代建市场竞争，还需代建单位进行资源整合，提高综合代建代管能力和业务素质，特别是一专多能的复合型人才培养是当务之急和必然要求。

7、抵御风险能力待提高

目前，国内建管单位除国有大型企业外，中小型民营建设企业（如：咨询公司）经济实力并不雄厚，其抵御工程风险能力都非常有限，当工程建设风险变成现实时，可能风险最终还是由政府来承担，从而也就失去了代建制的本来意义。因此，如何增强代建单位抗风险能力，建立和完善政府投资项目风险管理机制，是代建制推行实施的又一急需解决问题。

8、部分行业推行有阻力

对于交通、能源、水利等专业性较强的行业，由于长期项目建设管理过程中，充分发挥本行业技术专长，已形成一整套比较成熟和行之有效的管理模式和管理办法，而且项目实施过程中能较准确地把握行业技术规程规范，确保项目技术安全。但是，推行项目代建制后，行业主管部门就很难直接参与项目实施中的技术决策和指导；特别是当工程地质、水文情况出现重大变化时，重大技术方案变更在所难免，作为行业主管部门如何介入其中，存在着种种思想顾虑，普遍强调行业特殊性，对推行代建制存在不同程度抵触情绪。在专业技术性较强的行业如何推行项目代建制，是一个值得探索研究的重要课题。

9、有待调动代建机构积极性

从全国项目代建制推行实践情况看，影响代建机构积极性有两个方面：一是代建服务收费比国家新出台的监理收费标准还要低，而代建服务付出的人力、物力、财力、协调难度和管理成本都会比监理工作还要多，从成本和收益方面讲，项目代建对比工程监理有点划不来；二是现有代建单位规模都不大，每个代建项目都要缴交代建项目造价10%以上的资金保函，代建机构资金压力相当大，一般代建机构能同时承担不了几个项目。由于代建收益不高，承担的经济风险又大，再加上代建资金保函压力大，是造成现行代建市场中代建企业积极性不高的主要原因。

三、项目代建管理模式探讨

国际上发达国家在建设项目管理方面，其先进和成熟做法通常采取“从项目规划、勘探设计、施工建设、竣工试运行到项目使用移交”全过程代建代管的合同总承包模式，充分体现项目建设管理的社会化和专业化水平。我国推行项目代建制度，学习世界先进管理方法，对建设项目管理体制和管理办法进行重大改革，是政府投资项目优化管理、逐步与世界接轨的重要举措和新的尝试。

从我国各地代建制试点情况看，由于长期形成的管理体制，代建单位基本都不具备实施建设全过程合同总承包的代建代管条件，仅仅是采取“施工阶段合同总承包代建”模式（如象广东推行项目代建总承包模式），再进行设计、施工、设备采购等专业分包的代建管理模式，这是我国国情所决定的。我国现阶段实行施工阶段总承包代建制，比较符合国情，广东省级项目代建推行的模式，是我国推行代建制模式中一种相对较好的代建管理模式。但是推行建设全过程总承包代建制仍是将来努力的方向。

就我国目前推行项目代建制模式来讲，总体上有三种：一是“建设全过程总承包代建”的广义代建制；二是“施工阶段总承包代建”的狭义代建制；三是“代替基建办代建管理”的代管代建制。其中：第一种模式是真正意义上的代建制；而第二、第三种其实是半代建制模式，因为项目规划设计和项目报批等前期工作还要项目业主单位承担完成，建管过程还要使用单位不同程度地参与。国家要求推行真正意义的广义代建制，而目前只能暂时执行狭义的半代建制。所以说，我国推行项目代建制还需要一个漫长的渐进过程。对于建设项目代建制行政管理，全国各地做法不尽相同。政府投资项目代建管理体现政府行为，要设立政府专门代建行政管理部门实行统一管理，这个代建制行政管理部门或机构最好是行政部门或赋予行政职能的事业单位。建议从目前我国国情出发，宜把党政机关办公用房、住宅和市政建设项目作为代建制先行试点，待条件成熟后，再将所有政府投资项目有序地全面推行代建制。

四、代建行政管理模式探讨

从全国各地政府采取得代建行政管理模式看，新成立的代建局或代建办作为政府出资代理人，对政府投资项目进行代建管理。目前，全国有两种管理模式：一种是代建管理部门规模相当庞大，统一代行使用单位的建设管理职责，对政府投资非经营性项目进行统一代建，另一种时代建管理部门规模比较简约，如广东省成立行政职能相对独立的代建局，代建管理机构仅作为政府出资代理人，通过招标选择代建机构代行原使用单位的建管职责，代建行政职能部门仅负责项目代建的代建招标和建设协调工作。从两种代建行政管理模式实践效果看，后一种模式比较先进，它具有较小行政代建管理团队、代建风险分散的诸多优点，是目前我国比较先进的一种代建行政管理模式之一。

五、建议措施与对策

政府投资项目实行代建制，是我国市场经济条件下改革开放的发展趋势和必然结果。但是由于我国现行建设管理体制原因，要想全面推行项目建设代建制度，笔者认为我们还要进行艰苦的探索实践和总结摸索，还要做大量工作，采取必要法律、政策和措施，不断加以完善。

1、确立代建制法律地位。目前，国家已明确推行政府投资项目代建制度，全国各地都在进行试点实践。因此，国家有必要尽快制定相关法律，确立代建制的法律地位，明确项目建设各方法律责任、行政责任和民事责任。

2、完善代建管理法规。中央和地方要在出台《政府投资项目代建制管理办法》基础上，加快配套完善相应法律和行政管理政策规定，明确政府代建行政主管部门职责和代建制管理方式，引导代建单位资源重组整合，完善代建市场机制和风险管理机制，为逐步形成代建市场良性竞争创造条件。

3、代建项目行政管理。按照现行基本建设管理程序和部门职能分工，政府要进一步明确政府投资项目代建行政主管部门的职能和权限，代表政府作为出资人依法履行代建管理职责，进一步规范政府投资项目代建管理行为。

4、规范项目报建行为。政府有必要加快出台代建项目报建的相关政策措施，消除代建项目报建各种管理障碍，进一步规范代建项目报建和审批行为，确保代建制健康推行。

5、合理确定工程投资。投资控制是代建制核心问题，合理确定代建项目工程投资是项目代建成败的关键。如何才能做到科学合理确定代建项目工程投资？依笔者之见，一是要打破常规，更新观念，转变思维方式，改变传统基本建设程序管理方式，要求所有实行代建制项目报批的设计深度和精度必须达到施工详图阶段的规范要求；二是项目代建总投资宜按施工图预算控制；三是充分考虑物价波动对投资的时间因素影响，预留一定物价波动影响预备费；四是项目设计方案必须做到充分优化比选，使用单位尽可能提供明确详细的使用功能项目清单，尽量避免设计漏项造成较大设计变更；五是合理确定工程基本预备费；六是基本预备费和物价影响预备费不宜进入代建承包总价，只能留作代建行政主管和财政主管部门部门调控掌握。

6、项目代建投资控制。投资控制是项目推行代建制的首要任务。对于建设全过程总承包代建项目来讲，投资控制贯穿于项目决策、勘察设计和建设施工的建设全过程。施工阶段总承包代建项目，投资控制则主要体现在施工图设计和施工过程中。如果项目投资是以批准概算为总控制，那么施工图必须严格按照“限额设计”，施工图预算绝对不能突破批准概算。限额设计是将批准初设方案和概算进行单项工程量控制和投资层层分解，不允许再增加建设项目和较大设计方案变更。施工阶段投资控制主要是代建单位在施工管理过程中的规范管理问题，是代建单位专业化管理水平的集中体现。此外，项目使用单位在施工阶段合理和不合理的各种要求，也是代建投资控制的难点问题，必须在代建承包合同中加以明确，避免造成代建行政主管部门、代建管理单位和使用单位之间的不必要扯皮现象发生。

7、项目代建单位选择。根据国家规定，政府投资项目代建单位必须实行公开招标择优确定。从目前国情出发，项目代建单位选择宜分步推行。首先，在代建试点初期阶段，可以选择若干个基本具备代建资质条件的单位进行考察，经综合评价后确定代理单位；其次，经试点取得管理经验后，采取邀请招标方式，经议标或评标确定代建单位；在代建市场竞争机制基本完善具备市场竞争条件后，再全面推行公开招标，通过评标确定代建单位。

8、代建工程合同管理。国家和地方政府有关主管部门必须尽快出台代建制合同范本，以规范政府投资代建制项目的合同管理。在国家未统一颁布代建制工程合同范本之前，代建制项目合同管理要注意周全考虑合同约束条款，特别是要明确各方工程风险责任，以免出现风险现实时造成不必要扯皮、推委或推卸责任现象发生。

9、建立代建评价体系。建立科学合理的代建评价体系，是政府投资项目代建制基础工作。代建评价体系应包括代建单位能力评价和项目代建效果评价两部分，前者作为代建单位选择标准或者市场准入标准，后者作为项目代建效果评估和政策制定依据。

代建单位能力评价主要包括技术能力、管理能力和抵御风险能力等方面。技术能力是基础，管理能力是关键，抵御风险能力是保证，三者相互依存、同等重要，其中一方面能力薄弱都可能难以确保项目代建成功。

10、代建单位资料库建设。政府投资项目推行代建制，对潜在代建单位建立规范的资料库，对其技术能力、管理能力和抵御风险能力进行动态管理。同时建立代建单位目录库，通过严格资质年审确保代建单位资格质量，为直接在代建单位目录中摇珠确定代建单位名单、简化工作程序、节省项目代建行政管理成本创造条件。

11、建立工程保险机制。从我国国情出发，政府投资项目所有代建风险全部由代建单位来独立承担，显然不合理也不切合实际。理由是：

一、现阶段国内代建单位抵御风险能力低，二、代建服务收费和风险赔偿的权益和责任不对等，三、影响工程风险外部干扰因素多，风险难以预测。因此，建议相关部门在项目代建制度推行的同时，进一步研究项目代建工程保险的可能性和可行性，逐步建立和完善代建项目工程保险机制，科学推进代建制度健康发展。

12、项目代建激励机制。目前国内项目代建收费为批准概算的1.5～3%，相当于工程建设管理费水平，对于代建单位承担的风险责任来讲，显得不够合理，“责、权、利”三者不统一，而且代建服务费取费还比工程监理收费标准低。因此，建议有关部门尽快研究合理确定项目代建服务取费标准，在保证工程质量、工期，有效控制工程造价的前提下，建立和完善各种代建激励机制，明确投资控制的奖罚标准，给予代建单位适度合理利润空间，充分发挥和保护代建单位积极性。

13、对于项目代建行政管理，各地可以根据实际情况，灵活采取不同管理模式，暂时实行“统一管理、按行业实施”的原则，采取渐进式有计划地分步推进，省、市、县政府直属单位建设项目先统一实施，专业技术性强行业暂按分行业实施，进一步研究省代建行政管理部门以委托方式，委托代建的可行性，或留待通过试行取得经验条件成熟后，再实行集中统一管理，全面推行代建制。

14、鉴于目前代建机构普遍认为一次保函占代建投资10%，一个代建机构不能同时承担多个代建项目的实际，有关部门应加快研究以“勘测、设计、施工”联合体的方式进行招标代建的可能性和合理性，或者允许专业分包再收取保函的做法，将代建管理资金保函压力分散承担，以利于代建企业同时多承担项目代建任务创造条件。

由于笔者水平有限，综上见解谬误在所难免，敬请有识之士给予批评指正。