第一篇：我国农村环境侵权救济法律问题研究
我国农村环境侵权救济法律问题研究
【摘要】：改革开放以来,随着我国经济的飞速发展,人类忽略了人与自然关系的和谐,肆无忌惮地向环境排放各种污染物以及滥用自然资源,造成了当前环境质量急转直下。近年来,由于政府加大了环境污染治理投资,环境质量有所改善,但仅仅是部分城市地区的环境质量得到改善。而广大农村地区的环境污染并没有得到有效遏制,而且有加强的趋势。由于农村地区的特殊情况,农村环境侵权问题也显得更加重要,农村环境侵权已经对农村居民的身体健康、经济来源及农村社会的经济发展造成了严重的影响。考虑到农村环境侵权问题的重要性,笔者从可持续发展战略的角度,系统地、深入地分析了环境侵权的概念、特征及其构成要件,诠释了环境侵权救济的法理基础和本质内涵,并结合我国农村环境侵权及其救济的现状与困惑,重在阐述我国农村环境侵权救济的实现机制,实现我国农村经济效益、社会效益和环境效益的协调统一。实践证明,随着科学发展观的逐步实施,我国相关的环境法学理论及其立法明显不足和落后,客观上要求环境侵权及其救济的相关原理及时予以更新,以期为我国农村环境侵权及其救济法律制度的完善提供重要的理论依据。鉴于此,笔者对我国农村环境侵权及其救济提出了一些建议,包括法律救济、行政救济、社会救济三个方面。【关键词】：农村环境环境损害环境侵权环境侵权救济 【学位授予单位】：山西财经大学 【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2011 【分类号】：D922.68 【目录】：摘要6-7Abstract7-10引言10-111.我国农村环境侵权救济概述11-161.1环境侵权概念的重新定义11-121.2我国农村环境侵权的表现12-131.3我国农村环境侵权的特征和影响13-161.3.1我国农村环境侵权的特征13-141.3.2我国农村环境侵权的影响14-162.环境侵权救济的理论探讨16-192.1环境侵权救济的法理基础16-172.1.1权利冲突需要救济162.1.2民法的社会化是环境侵权救济的根基16-172.2环境侵权救济的概念和内涵17-182.3环境侵权救济的构成要件18-192.3.1法律制度要件182.3.2利益衡量要件18-192.3.3忍受限度要件193.我国农村现行环境侵权救济法律制度的困境与思考19-233.1立法缺失19-203.1.1环境权宪法确认的模糊性或缺失19-203.1.2农村环境保护立法滞后203.1.3法律责任构成要件规定的不协调203.2损害赔偿实现中的困难20-233.2.1证据收集难213.2.2立案难21-223.2.3法律服务获得难223.2.4获得赔偿的执行难22-233.3我国农村现行环境侵权救济的法律思考234.国外农村环境侵权救济法律制度的考察与借鉴23-274.1国外农村环境侵权救济概述23-254.1.1英国农村环境侵权救济状况23-244.1.2荷兰农村环境侵权救济状况244.1.3美国农村环境侵权救济状况24-254.1.4日本农村环境侵权救济状况254.2国外农村环境侵权救济对我国的启示25-264.2.1综合利用法律、行政和社会措施预防我国农村环境侵权25-264.2.2健全农村环境管理体制，加大相关法律法规的实施力度264.2.3鼓励公众积极参与，重视农村
环保技术的应用264.3借鉴国外农村环境侵权救济经验时应注意的问题26-275.完善我国农村环境侵权救济法律制度的建议27-385.1法律救济27-295.1.1公民环境权的立法27-285.1.2对环境损害赔偿进行立法28-295.2行政救济29-315.2.1完善环境影响评价制度305.2.2健全农村环境管理体制30-315.3社会救济31-385.3.1提高农村居民的环境维权意识31-325.3.2落实企业环境责任32-355.3.3完善环境责任保险制度35-38结论38-39参考文献39-42致谢42-43攻读硕士学位期间发表的论文43-44
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第二篇：我国社区矫正法律问题研究
题目：
学生姓名:
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试点单位：
毕
业
论
文
我国社区矫正法律问题研究 马 睿 学号：1***3 2011秋 专业：法律专业
郭 松
彭 水 县 司 法 局 重
庆
广
播
电
视
大
学
2013年10月21日
摘要
社区矫正是在20世纪70年代兴起于欧美国家的一种非监禁刑,我国于2003年开始此项工作的试点,并取得了一定的成绩,但也发现了一些问题。社区矫正代表着当今行刑制度的发展趋势,《刑法》修正案(八)实行社区矫正的规定,为司法行政机关开展社区矫正工作提供了法律依据,为全面确立社区矫正制度,进一步完善刑罚执行制度,推进刑罚执行一体化、专门化奠定了基础。目前,我国社区矫正制度还处于初步建立的阶段,有许多问题还需要进一步细化和明确。比如,适时制定《社区矫正法》、明确司法行政部门是我国社区矫正的执行机构、规定社区矫正官为我国社区矫正的执法人员等等。因此,我国要建立健全社区矫正制度,首先要明确此制度的成熟不是一蹴而就的,而是需要一个相对长期的过程,必须在建立相应的社区构建与完善矫正战略的基础上,因地制宜地建立相应的社区矫正机制,只有这样才能保证社区矫正工作在我国顺利开展。
关键词:刑法修正案八,社区矫正制度,刑罚改革,完善路径,刑罚完善,立法,执行主体
一、社区矫正的立法现状...........................................................4(一)社区矫正的概念和特征.........................................................4(二)我国社区矫正的立法现状.......................................................5 1.我国社区矫正的立法发展进程.....................................................5 2.我国社区矫正的主体和对象.......................................................5 3.我国社区矫正的矫正措施和法律监督...............................................5
二、我国社区矫正制度存在的问题...................................................6(一)社区矫正的适用对象不统一.....................................................6(二)社区矫正的法律主体不明确.....................................................6(三)社区矫正的法律内容不健全.....................................................7(四)社区矫正的工作程序不完善.....................................................7(五)社区矫正在实施中存在诸多问题.................................................7 1.社区矫正在公众的思想认识领域仍存在误区.........................................7 2.社区矫正工作机构有待进一步健全.................................................8 3.社区矫正队伍建设有待进一步加强.................................................9
三、完善我国社区矫正制度的法律思考...............................................9(一)统一社区矫正的适用对象.......................................................9(二)明确社区矫正的法律主体.......................................................9(三)健全社区矫正的法律内容.......................................................10(四)完善社区矫正的工作程序.......................................................11(五)落实社区矫正的各项制度.......................................................11 1.改变思想认识领域的误区.........................................................11 2.健全社区矫正工作机构...........................................................11 3.加强社区矫正队伍建设...........................................................12
一、社区矫正的立法现状
(-)社区矫正的概念和特征
对于社区矫正的定义,目前国内外学界还没有统一的定论。《中华人民共和国社区矫正法》的立法议案提案人陈旭认为:社区矫正是对罪行较轻或狱内服刑表现较好的罪犯,在执行一定的刑期后,运用社会力量在社区环境继续执行刑罚的一种开放型改造方式。2003年,《关于开展社区矫正试点工作的通知》中对它的定义是:社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。这一概念注意到了社区矫正中充分利用各方面的社会资源对提高教育改造质量的重要性,更具有现实合理性,因此在我国社区矫正的实践中得到了广泛的应用。
社区矫正制度总体上呈现以下几个特征:第一,社区矫正从本质上来说是一种刑罚执行活动。社区矫正不同于社区工作者的社会工作,与对刑满释放人员的帮教更有着本质上的巨大差别。这些不同主要体现在社区矫正中包含了对罪犯的惩罚功能。尽管社区矫正的惩罚严厉性与其他刑罚活动相比较低,但是它的惩罚性和威慑性还是存在的。社区矫正的对象必须服从矫正机构的管理和监督,社区矫正对象的人身自由和行动受到一定程度的限制,社区矫正对象的某些权利被剥夺,社区矫正对象必须履行一定的法律义务。第二,社区参与性。与其他刑罚不同,监狱不再是专门的行刑机关,而是由专门的社区矫正机构依法对犯罪分子进行帮教、监督。我国目前由街道、镇司法所具体从事社区矫正的日常工作。社区参与性既体现在矫正对象的矫正活动在社区中完成,接受社区矫机构的矫治、教育和监督,也体现在社区为矫_正工作提供各种帮助和支持,社区资源能够为矫正工作所充分利用。第三,非监禁性。适用社区矫正的罪犯不脱离其原来所在社区和家庭,享有较大程度的人身自由,工作和日常生活也不会因为服刑而受到较大的干扰,始终与社会保持密切的联系,这是社区矫正与其他传统的剥夺人身自由的刑罚最本质的区别之一。使罪犯置身于普通的社会环境中,同时发动社会各方面的力量,通过对罪犯的关爱,帮助罪犯适应社会生活,更有利于保证改造效果、避免其重新犯罪,从而达到社会稳定的最终目的。
(二)我国社区矫正的立法现状
1.我国社区矫正的立法发展进程
为了指导和规范社区矫正试点工作,司法部于2004年5月9日印发了《司法行政机关社区矫正工作暂
行办法》,“两院两部”先后于2003年7月10日印发了《关于幵展社区矫正试点工作的通知》、2005年1月20日印发了《关于扩大社区矫正试点范围的通知》、2009年9月2日印发了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》等一系列指导文件,陆续出台了一批规章制度,保障了试点试行工作的进行。2011年5月1日幵始实施的《中华人民共和国刑法修正案(八)》,明确将“社区矫正”写入了刑法,我国的社区矫正立法进入了一个新的时期。2012年3月1日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《社区矫正实施办法》,要求司法行政机关按照《刑丁寰翔、余建明、陈立峰等:《社区矫正理论与实践》,中国民主法制出版社,2009年版,第31页。法》、《刑事诉讼法》等法律的要求,结合工作实际依法规范对社区矫正人员的监督管理、教育和帮扶,提高矫正质量,帮助其顺利融入社会。2012年3月14日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,该决定的第一百零三条规定,将《刑事诉讼法》第二百一十七条改为第二百五十八条,修改为:“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。进一步明确了社区矫正要由社区矫正机构负责执行。至此,我国社区矫正法律制度初步确立。
2.我国社区轿正的主体和对象
(1)社区矫正的主体。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《社区矫正实施办法》第二条规定,司法行政机关负责指导管理、组织实施社区矫正工作。这是第一次在法律上确定了社区矫正的执行权,有利于加快社区矫正工作的专业化建设步伐,并逐步建立专门、统一、健全的刑事执行、行刑司法体制。
(2)社区矫正的对象。根据中央批准的社区矫正试点意见,社区矫正的对象为:被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行以及被剥夺政治权利在社会服刑的五种罪犯。在社区矫正试行工作中,司法行政机关针对五种不同的社区矫正对象,采取分类管理、区别对待的矫正措施。为体现司法体制机制改革的要求,保持社区矫正试行工作的连续性依照《刑法》、《刑事诉讼法》的相关规定,《社区矫正实施办法》对于剥夺政治权利在社会服刑罪犯的刑罚执行方式作出了特别规定,明确由司法行政机关配合公安机关,监督其遵守刑法第五十四条的规定,并及时掌握有关信息。
3.我国社区娇正的矫正措施和法律监督(1)矫正措施
我国《刑法》明确规定,管制、缓刑、假释罪犯应当报告自己的活动情况,遵守会客规定,外出、居住地变更应当报经监督机关批准。《刑法》修正案(八)明确了对管制犯、缓刑犯可以适用禁止令。“两院两部”联合制定的《社区矫正实施办法》,对法律的原则规定进一步做出了细化。一是规定了对社区矫正人员的基本监管要求:如报告义务、外出需审批、进入特定场所需审批和变更居住地需审批等。二是规定了司法
行政机关对社区矫正人员实施监督管理。三是规定了监管处罚、治安管理处罚及刑事处罚的适用条件和程序,明确列举了六种应当予以警告的情形、五种应当撤销缓刑和假释的情形和八种暂予监外执行罪犯收监执行的情形。
(2)法律监督
我国社区矫正的法律监督规定相对笼统。《社区矫正实施办法》第三十七条规定,人民检察院发现社区矫正执法活动违反法律和本办法规定的,可以区别情况提出口头纠正意见、制发纠正违法通知书或者检察建议书。交付执行机关和执行机关应当及时纠正、整改,并将有关情况告知人民检察院。第三十八条规定,在实施社区矫正过程中,司法工作人员有玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权等违法违纪行为的,依法给予相应处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。但这种规定非常抽象和模糊。最基本的法律监督问题依然没有解决,法律规定的不足,使社区矫正监督工作缺少制度性的保障。
二、我国社区矫正制度存在的问题
(一)社区矫正的适用对象不统一
在实际工作中,我国社区矫正对象为以下五种服刑人员:被判处管制的、被宣告缓刑的、被暂予监外执行的、被裁定假释的和被剥夺政治权利并在社会上服刑的。并且《社区矫正实施办法》也是这样规定的。但是《刑法》修正案(八)中只明确了对被判处管制、宣告缓刑和裁定假释的罪犯依法实行社区矫正,《刑事诉讼法》修正案更明确规定了对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行;对被判处剥夺政治权利的罪犯,由公安机关执行。这就导致了现有的工作实际和法律规定的脱节,各种规定和法律之间相冲突的情况。
(二)社区矫正的法律主体不明确
社区矫正的主体是社区矫正制度中一个比较关键的问题。2004年5月9日司法部印发的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》规定:“司法行政机关开展社区矫正工作,遵循党委政府统一领导,司法行政机关具体实施,人民法院、人民检察院、公安机关密切配合,社会力量广泛参与的原则”。2009年“两院两部”联合下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》要求,在各级司法行政机关建立专门的社区矫正工作机构,加强对社区矫正工作的“指导管理”。同时,在工作机制上,要求司法行政部门牵头组织,相关部门协调配合,司法所具体执行。
但是在基本法律层面,《中华人民共和国刑法修正案(八)》只规定管制、缓刑、假释不再由公安机关负责监管;2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《全国人民代表大会关于修改〈中
华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》只规定了 “对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行;对被判处剥夺政治权利的罪犯,由公安机关执行”。《刑法》和《刑事诉讼法》这两个基本法律都没有明确社区矫正的主体,使得实际承担社区矫正主要工作的司法行政机关权力资源匮乏,无法发挥行刑权的最佳效益。
(三)社区矫正的法律内容不健全
社区矫正的执行活动是十分复杂的领域,其内容不仅要有行刑,同时还要有教育和帮助服务。然而我国社区矫正的理论研究起步较晚,对社区矫正对象的监督考察规定不够完善比如,《社区矫正实施办法》仅在第十九条、二十条规定司法所应当根据社区矫正人员个人生活、工作及所处社区的实际情况,有针对性地采取实地检查、通讯联络、信息化核查等措施及时掌握社区矫正人员的活动情况。应当定期到社区矫正人员的家庭、所在单位、就读学校和居住旳社区了解、核实社区矫正人员的思想动态和现实表现等情况。对保外就医旳社区矫正人员,司法所应当定期与其治疗医院沟通联系,及时掌握其身体状况及疾病治疗、复查结果等情况。这些监督考察的规定过于原则、笼统,可操作性差,且只注意了执法主体对社区服刑人员监督考察有关程序的规定,缺乏社区矫正所需要的教育矫正与帮助服务的具体项目内容;明显忽视了对社区服刑人员应有权利保护方面的规定。总之,在实践中,社区矫正的手段和措施还较为单一,在很大程度上仅仅局限于是一种帮教措施,对于社区服刑人员的矫正工作大多限于定时报告、填写表格等形式上的工作,而心理测试和心理矫正在我国也处于起步阶段,等等这些因素都在影响社区矫正的发展。
(四)社区矫正的工作程序不完善
社区矫正运行过程中还没有建立完善的程序机制,包括社区矫正对象的审前人格调查和社会调查程序、危险评估程序、日常教育与分类教育组织程序、心理矫治程序、个案矫正程序、居住地与户籍地分离的异地委托程序、帮扶解困运行程序、考核奖惩程序、就业培训与就业指导程序等,这些都是我国社区矫正制度非常缺失和应尽早完善的程序,均需要在《社区矫正法》中确认并成为一项法律制度。社区矫正由于没有专门的立法,许多矫正规定尚以规定、细则、办法的形式出现,而实践中又强调必须在现有的法律框架体系内运行,以至于基层单位在实际操作中难题很多;各种规定也多为原则性、章程性的规定,缺乏一定的可操作性,加之缺少必要的业务培训,矫正工作易流于形式,无法实现矫正教育和监管。同时,由于场地、经费、人力资源严重缺乏,目前采取的走访、电话问询、请假报告等监管措施比较脆弱,容易脱管失控;公益劳动组织难,且效果不佳;真正的个案矫正和心理矫正幵展较少,使矫治效果难以得到保证。
(五)社区矫正在实施中存在诸多问题 1.社区矫正在公众的思想认识领域仍存在误区
社区矫正的观念并没有得到普及。社区本身在我国就是一个新生事物,我国的东部发达城市这几年社区建设发展很快,如上海、北京等地,社区的功能已相对完善,已形成了一定程度的社区文化,再加上宣传力度较大,社区民众对社区矫正的含义和价值有一定的认识,能够认同社区矫正制度,有一定的参与热情。而我国中西部大部分地区社区建设相对滞后,广大的农村甚至还没有形成社区,普通民众对社区矫正不理解。群众更关心的是“社区安全”,担心犯罪人在社区内重新犯罪,危害社会。认为只有隔离措施才能保卫社会 公众安全,而非监禁刑的惩罚性、严厉性都太轻,都不足以达到威慑犯罪人和降低犯罪的目的。民众观念的保守和滞后制约了社区矫正的发展。并且,在一般民众当中,传统的重刑主义思想、同态复仇观念和机械的社会正义观仍然拥有很强的影响力。在这种观念的影响下,无论是决策者、立法者还是具体的办案人员,都会把重刑、监禁刑当作对付犯罪的最主要手段,而忽略或者根本不愿意考虑和使用非监禁刑处理刑事案件。刑罚观念的落后,人们对于社区矫正的不理解,居民对服刑人员贴上犯罪的标签,严重制约了我国社区矫正的发展。虽然社区矫正人员目前的重新违法犯罪率较低,但这是建立在社区矫正比率很低基础上的。如果大规模推广导致重新违法犯罪率出现波动,民众的质疑和指责将大大削弱社区矫正的民意基础。因此,从这个意义上看,转变民众观念的任务还很重。
2.社区矫正工作机构有待进一步健全
随着《刑法》修正案(八)的实施和刑事审判制度改革,矫正对象的数量将大量增加,这在实际工作中已初露端愧。而与此相比,社区矫正的日常管理机构司法所,却普遍存在力不从心的情况。首先,司法所基础建设薄弱、管理体制不顺、工作人员不足、队伍素质相对较低,难以胜任社区矫正工作的法律性、政策性及职业性要求。社区矫正试点工作开始后,有的地方人手不够,只能从编外聘请部分人员参与部分工作,有的司法所工作人员特别是司法所所长不是公务员,他们在乡镇不仅身兼数职,将大部分精力投入到基层党委、政府安排的其他工作中,且人员时常被更换,很不稳定;二是司法所辖区范围太小,不能满足社区矫正服刑人员最基本的流动要求,不适合具体负责社区矫正工作;三是司法所很难保证矫正工作者队伍的稳定性和专业化,并要执行大量的法律服务等工作,难以保证社区矫正工作的质量。目前,司法所的工作职责在社区矫正前已有人民调解、法律宣传、法律服务、法律援助等多项工作,通常由于某项工作的紧迫,一人被挪作他用或者身兼数职,或者因工作需要内部调整更换岗位,都是免的,这就很难保证矫正工作队伍的稳定性与职业性。司法所作为社区矫正的执行机构,其各项工作任务之间存在性质冲突。司法所原已承担的工作任务的性质主要是法律服务工作,而社区矫正虽然也有服务的内容,但其本质是刑罚执行。如果司法所作为社区矫正的执行机构,就意味着司法所所有工作人员都有了执法权,但实际上,许多工作人员从事的法律服务工作与刑罚执行无关。现在的问题是,这些不从事社区矫正的工作人员是否也有执法权,如果没有,进行内部工作岗位调整时,是否只要一从事社区矫正工作,马上就能自动拥有执法权。
3.社区矫正队伍建设有待进一步加强
从社区矫正工作开展情况来看,我国社区矫正工作依然是以国家及其专门的职能机关和工作人员为主导,社会团体、民间组织和志愿者为辅助,这与国外相对成熟的社区矫正工作制度相比,还有一定的差距。同时,各基层社区矫正部门和司法所缺少必要的经费保障。经费是开展各项工作的根本,没有经费,社区矫正工作寸步难行。在对各类社区矫对象开展监督管理、学习教育、心理咨询、公益劳动等社区矫TH具体业务时,需要工作经费作支撑;聘用社会志愿者和社会工作者,也需要经费作保障。社区矫.工作经费没有列入财政预算,各基层司法所实行社区矫正的经费没有任何保障,也没有人头经费可言,这些都严重影响了社区矫正工作的深入开展。由于经费的紧张,导致一些工作流于形式,一定程度上影响了矫正质量。
三、完善我国社区矫正制度的法律思考
随着社区矫正工作的全面推进和社区服刑人员的迅速增加,社区矫正工作面临着许多问题和困难。虽然社区矫正写入了《刑法》修正案(八)和《刑事诉讼法》修正案,但是专门的《社区矫正法》还没有出台,司法行政机关开展社区矫正工作依然面临法律依据不足的问题。“两院两部”虽然出台了《社区矫正实施办法》,但其法律位阶不高,权威性不足,仍在一定程度上影响了刑罚的执行。目前司法部正在起草《社区矫正法(草案)》,希望该草案可以在不久的将来能列入全国人大常委会立法工作计划,以法律的形式明确社区矫正的对象、主体、内容、程序、机构以及各部门在社区矫正工作中的权责。结合我国开展社区矫正工作的实际情况,对于进一步完善我国社区矫正制度,有以下几点建议:
(一)统一社区矫正的适用对象
社区矫正的对象应明确规定为包括被判处管制的、被宣告缓刑的、被暂予监外执行的、被裁定假释的等所有适用非监禁刑的罪犯,并根据罪刑相适应原则,结合不同刑罚种类的特征,以及社区矫正的工作特点,合理地确定社区矫正的执行范围,将“人身自由限制性”明显的刑罚种类和制度纳入其中,而将“被剥夺政治权利,并在社会上服刑的”排除在外。我国刑法并没有规定要限制被剥夺政治权利的监外服刑人员的人身自由,服刑人员在迁居方面是自由的,社区矫正工作限制剥夺政治权利服刑人员的自由流动于法无据;对于剥夺政治权利的服刑人员来说只要消极不行使其政治权利即可,并无实行社区矫正之必要,将剥夺政治权利服刑人员也纳入社区矫正之中,只会徒然浪费司法资源;社区矫正作为行刑社会化的主要措施之一,其理论依据是使服刑人员重新社会化,而剥夺政治权利是资格刑的具体刑种,其理论依据在于防卫社会,二者的理论依据也不相同,因而不可贸然通用。
(二)明确社区矫正的法律主体
加快社区矫正立法,统一、完善法律机制,对公检法司各单位的职责做出明确规定,有利于加强分工协
作,提高社区矫正的运作效率。赋予司法行政机关以执法主体资格既能保证社区矫正工作的专门化,推进刑事执行一体化进程,又能突出社区矫正的刑罚执行性质,提高工作效率,并发挥检察监督职能确保公正执法,也使公安机关退出社区矫.工作后的执法主体得到落实。《刑法》修正案(八)只明确了社区刑罚和社区矫正的执行权不再由公安机关行使,管制、缓刑、假释不再由公安机关负责监管,而是“依法实行社区矫正”。《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》仅规定了 “对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行”,这些较为笼统地规定在一定程度上会影响社区矫正机构职能作用的充分发挥,因此应制定《社区矫正法》对社区刑罚和社区矫正的执行主体做出明确的规定。目前,根据刑罚执行科学发展的规律和国外的经验,将社区刑罚与社区矫正的执行权交由司法行政机关来行使,在理论界已达成了共识。只有对社区矫正执行主体部门加以明确,才能促进社区矫正事业的健康发展。
(三)健全社区矫正的法律内容
1.尽快制定颁布《社区矫正法》,提高社区矫正的立法层级。对社区矫正的内容、措施、机构设置等问题进行详细的规定,以解决目前困扰司法行政机关和各基层司法所在执行政策、装备保障以及人员编制等方面的具体问题。而各省、自治区、直辖市也需根据《社区矫正法》的规定,结合自身实际,制定出具体的实施细则,并由各司法厅印发与实施细则配套的社区矫正执法文书格式,规范文书适用。
2.完善社区矫正制度建设。立足我国社区矫正工作实际,在现有试点工作取得的成就的基础上,不断总结经验教训,进一步明确社区矫正工作是为了保护公共安全而对罪犯和被告人进行惩罚和服务,并使他们在社区继续生活的一种刑事司法制度。同时,合理序地借鉴国外先进的经验,借鉴例如美国的家中监禁、中途之家、间歇监禁等制度,为社区刑罚发挥功能创造条件。我国的《社区矫正法》应将入住中途之家作为假释、缓刑的一种附加条件,由中途之家对假释、缓刑人员实施过渡性矫正、监管等措施。国外实践证明,这一功能极大的提高了假释、缓刑制度的科学性和矫正效果。
3.保障社区矫正人员权利。从充分尊重犯罪人的价值和关心帮助犯罪人的理念出发,既要对社区矫正人员实施必要的观察保护和管束保护措施,促使其改善不良心理,改掉行为恶习;又要形成民政部门、劳动与社会保障部门和教育部门积极参与社区矫正工作的良性机制,帮助社区矫正人员再次融入社会,为他们矫正期满后能够迅速回归主流社会创造更为有利的条件。使社区矫正的价值——尊重和维护被矫正者的权利真正得以实现。
4.完善适用社区矫正前的调查评估制度。“判决前调查制度”或“判决前的人格调查制度”起源于美国的缓刑资格调查制度,是指在法院判刑前,由专门机构对罪犯的犯罪背景、一贯表现等进行专门调查,针对其人身危险性和再犯可能性进行系统的评估,然后将调查评估报告提交法院,供法院(或假释裁定机关)在量刑时参考。审前调查制度是量刑科学化、合理化的体现,也是罪犯处遇个别化的出发点。应明确要求
人民法院、人民检察院、公安机关、监狱需委托县级司法行政机关对拟适用社区矫正的被告人、罪犯进行调查评估,评估其对所居住社区产生的影响并以此来作为是否可以进行社区矫正的依据。
(四)完善社区矫正的工作程序
1.对社区矫正辅助人员(专职社会工作者、社会志愿者)在刑事诉讼中的地位应予以确认。以便其参与刑事诉讼,协社区矫正执法人员工作,保证刑罚和宽严相济刑事政策的执行以及社会安全、社会和谐等问题的妥善解决。
2.进一步完善暂予监外执行罪犯保证制度。对暂予监外执行程序中的保证人条件、保证人义务、保证人责任做出更为严格的规定,以加大对保证人的制约力度,敦促保证人加强对被暂予监外执行罪犯的日常管束和教育。同时,将缴纳保证金明确为监外执行的保证方式之一,以加强对罪犯的控制力。
3.明确规定由公安机关负责执行对脱逃社区矫正人员的抓捕工作。即规定“社区矫正人员矫正期限内脱逃的,社区矫正执行机关应及时查找,规定期限内仍査找不到的,社区矫之日执行机关应当立即通知公安机关,由公安机关负责追捕,社区矫正执行机关密切配合”。
(五)落实社区矫正的各项制度
1.改变思想认识领域的误区加强宣传教育和引导,更新完善刑罚观念。对社区矫正的专业工作人员来讲,应该加强其刑罚观念的培训,转变重刑主义倾向,使他们认可“矫正可以矫正者,不可以矫正者不使为害”的工作目标;对普通民众来说,应该加强宣传教育,宣传社区矫正工作从开展以来取得的丰硕成果,使民众认识到社区矫正不是“无罪释放”,而是对恶性较小的犯罪人的另一种刑罚处罚方式。要让全社会接受“囚犯的待遇不应侧重于把他们排斥于社会之外,而应注重他们继续成为组成社会的成员”的理念,让社区居民认识到全面推进社区矫正工作,是贯彻落实宽严相济刑事政策、提高罪犯教育改造质量的需要,更是促进经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定的需要。
2.健全社区矫正工作机构
(1)各级政府要建立健全领导和办事机构,充实工作力量,完善工作制度,明确司法行政机关社区矫正管理机构建制、编制。目前,我国的社区矫正工作机构设置在司法行政部门内,由于司法行政机关编制有限,机构人员编制只能从内部调剂解决,工作力量明显不足,与所承担的依法实行社区矫正的繁重任务极不相适应。我国可以借鉴美国的成功经验,在司法部下设立与监狱管理局平行的社区矫正局,各省、直辖市、自治区设立隶属于司法厅的社区矫正分支机构,统筹管理辖区内的社区矫正工作,在县级司法行政机关建立一支专业的社区矫正执法队伍,吸纳非政府管理机构、民间组织等社会力量参与社区矫正管理工作。在现阶段,要大力充实司法所工作力量,配备专业人员、拨付专项经费,以适应社区矫正工作迅速发展的迫切需要。采用此种模式有利于提高矫正工作效率,而且各自的任务和责任较为清晰,不至于出现多头指挥、多头
检查、衔接脱节和相互推诿的现象。
(2)司法行政机关、公安机关、人民法院和人民检察院协作配合,建立社区矫正联席会议制度,保证社区矫正工作能够环坏相扣,不留死角。创新矫TH方法,探索建立分类管理和分阶段教育工作模式,建立社区矫.人员信息交换平台和制定突发事件应急预案。
(3)完善监督机构。人民检察院是国家的法律监督机关,更是刑罚执行活动的监督机关。为防土司法腐败,维护社区服刑人员、被害人和社区公民权益,保障社区矫正健康发展,应在检察机关内部的监所检察机构的原职权基础上,升格为统一的刑罚执行检察机构,负责对包括社区矫在内的全部刑罚执行工作进行监督。检察方式在借鉴目的监所检察的基础上,积极探索社区矫正的监督方式,可在社区矫机构和司法所派驻检察员,以加强对社区矫.工作的法律监督。
3.加强社区矫正队伍建设
一是建立队伍。为适应工作开展需要,应当争取编制、人事、财政等部门的支持,健全工作机构,建立一支以司法所工作人员为主(执法人员),社会工作者协助、社会志愿者配合的社区矫正工作队伍。要将社区矫正工作经费纳入财政预算,实现财政配套全额拨付制度和动态增长机制;要配齐社区矫正工作所需的办公设备和交通工具,建立装备保障机制。二是加强培训。应建立一整套的培训和教育机制,加强对各类社区矫正工作人员的素质培训,切实提高他们在法律知识、矫正监管、谈话教育、心理疏导、组织协调、危机管理、突发事件预防等方面的能力和水平,使社区矫正工作者在专业知识、工作能力和综合素质等方面与社区矫正工作的需求齐驱并进,保证社区矫正工作实现预期目标。三是明确执法身份。社区矫正是一项法律性、专业性很强的刑罚执行工作,必须有一支专业化的执法队伍。此次《刑法》修正案(八)对管制、缓刑罪犯规定了 “禁止令”。“禁止令”的执行,体现了刑罚的强制性、惩罚性,由于执法环境涉及的活动、场所、人员情况较为复杂,需要执法人员必须有一个明确的执法身份,以确保执法工作的顺利进行。
随着《刑法》修正案(八)和《刑事诉讼法》修正案的颁布和实施,社区矫正工作将得到进一步完善和发展。但在目前的司法实践中,社区矫正工作仍然存在着各种困难和不足,尤其在基层工作中,这种现象尤为明显。公众认同度低、社区参与不够、人才匮乏、经费短缺、基层工作人员积极性不强、司法所力量薄弱、立法滞后等问题都给社区矫正工作的开展造成了极大的困难和阻碍。本文主要从加强社区矫正立法,夯实基层基础建设等方面入手,提出了完善社区矫正制度的一些设想。由于学术水平有限,只能对上述内容做粗浅的论述,存在诸多不足与不尽合理之处,只代表个人观点。
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第三篇：挂靠机动车侵权案件法律问题浅谈
挂靠机动车侵权案件法律问题浅谈
——兼论机动车所有权制度和交通损害赔偿义务人的确定原则
内容摘要：机动车所有权问题是研究机动车侵权案件需要首先关注的问题。许多人想当然地认为机动车所有权采取登记取得制度，但事实并非如此。解决了该问题，可以很好地解决机动车侵权案件中的责任主体以及责任性质等法律问题。
关键词：机动车所有权 侵权 登记取得制度 挂靠 连带责任 运行支配 运行利益
有关材料表明，在挂靠机动车侵权案件（主要指交通损害赔偿案件，下同）中，大多数人倾向于被挂靠单位与肇事司机或者机动车所有权人（俗称车主）承担连带责任。但引起的争议绵延不绝，即使受害人有时也非常疑惑，车主、被挂靠人更觉得冤枉透顶。争议首先表现在机动车所有权问题上。笔者拟从以下案例入手，谈一谈自己的看法，以求教于诸位同仁。
一、案件事实及判决情况
2003年1月6日凌晨零点三十分左右，在连云港市东海县境内汾灌高速公路上发生一起特大交通事故，林某所驾货车（以下简称后车）的右前部与杨某所驾集装箱拖车（以下简称前车，系杨某于2001年3月29日通过汽车消费贷款的方式购买的，挂靠在青岛市某运输公司处运营）的左后角相撞，车辆起火燃烧，造成林某重伤，林某之子经医院抢救无效死亡，前车的挂车、后车及二车上货物烧毁、路产受损的严重后果。2003年6月27日，杨某涉嫌交通肇事罪被逮捕。2003年8月4日某交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定杨某负事故主要责任，林某负次要责任。2003年9月28日连云港市海州区人民检察院对杨某提起公诉，林某、林某之妻以及路产产权单位某高速公路有限公司分别提起刑事附带民事诉讼，向杨某、某运输公司索赔损失。
一审法院判决杨某交通肇事罪成立，判处有期徒刑一年半，并承担赔偿责任。根据《机动车行驶证》上关于车主为某运输公司的记载，认定前车所有权人为某运输公司，判决其承担连带清偿责任。
二、我国的机动车所有权制度
我国民法通则第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，财产所有权，或者实行登记取得制度，或者实行交付取得、约定取得制度。目前我国法律、法规、规章未规定对机动车所有权实行登记取得制度，故依法实行交付取得或者约定取得制度。
公安部2000年6月在《关于确定机动车所有权人问题的复函》（公交管〔2000〕98号）和《关于机动车财产所有权转移时间问题的复函》（公交管〔2000〕110号）均认为：“公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予机动车上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。”该二复函是公安部分别答复最高人民法院执行工作办公室和研究室的，同样明确说明机动车登记不是所有权登记。
从2001年10月1日起施行的由公安部制定的《中华人民共和国机动车登记办法》同样可以看出，机动车注册登记、过户、转出转入登记均是机动车所有权人在取得机动车所有权之后办理的手续，登记是机动车管理机关进行机动车管理的手段和措施，而不是机动车所有权的取得方式。具体规定可以查阅第八条、第九条、第十条、第十四条、第十八条等。该办法虽被《机动车登记规定》（2003年5月1日起施行）废止，但新规定对于机动车注册登记、变更登记、转移登记、抵押登记及注销登记等的规定与原先没有本质区别。2000年11月最高人民法院《关于执行案件车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理的问题的答复》（（2000）执他字第25号）中认为：“如果能够证明车辆实际购买人与登记名义人不一致，对本案的三辆机动车不应确定为登记名义人为车主，而应当依据公平、等价、有偿原则，确定归第三人所有。”该
答复采用了“公平、等价、有偿原则”来确定车辆所有权人，认为不应以登记名义人作为为车辆所有权人，即公安机关颁发的《机动车登记证书》、《机动车行驶证》上登记的车主并不必然是机动车所有人，从而否定了机动车所有权采取登记取得制度。
2000年12月25日最高人民法院研究室《关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函》（（2000）法研字第121号）指出：“关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题，需进一步研究后才能作出决定，但请示中涉及的具体案件，应认定机动车所有权从机动车交付时起转移。”该复函明确机动车所有权实行交付取得制度。
2004年5月1日开始施行的《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”第十二条规定：“有下列情形之一的，应当办理相应的登记：
（一）机动车所有权发生转移的；
（二）机动车登记内容变更的；
（三）机动车用作抵押的；
（四）机动车报废的。”对机动车登记制度以及登记制度的内涵进行了明确规定，没有机动车登记是所有权登记的任何规定。从相关条文的文义看，该法的规定与公安部复函、《机动车登记规定》的规定仍然是一致的。
综合以上规定完全可以得出机动车所有权实行交付取得或者约定取得制度的可靠结论，实行登记取得制度很明显只是一种想当然的看法。本案中从杨某贷款买车、约定挂靠运营等事实可以看出，前车的所有权是杨某，不是某运输公司。一审判决以行车证来认定某运输公司为车主，显然违反了法律规定，违反了公平、等价、有偿原则，是错误的。
三、被挂靠人的责任问题
关于被挂靠人在交通损害赔偿中的责任问题，大体上有三种意见。第一种意见，被挂靠人是机动车所有人，应当承担连带责任；第二种意见，鉴于被挂靠人收取挂靠管理费，应当在此范围内承担连带责任；第三种意见，被挂靠人不承担赔偿责任。笔者同意第三种意见。
首先，被挂靠人承担连带责任没有法律依据。连带责任只有在法律明确规定时才能承担，而现行法律中并未规定被挂靠人承担连带责任。有人会说，最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第43条关于“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定精神适用于被挂靠人。笔者认为，这种认识首先混淆了诉讼主体与责任性质的区别。诉讼主体是法律责任的承担者，但成为诉讼主体并不必然需要承担法律责任。对此不予赘述。其次，这是对规定精神的不适当的扩大适用，从规定的本意以及体现的精神来看，应当仅适用于合同纠纷案件，不适用侵权纠纷案件。
其次，被挂靠人不是共同侵权人。共同侵权行为大体有主观说、客观说两种理论，主观说主张行为人的共同过错为共同侵权行为的成立要件，又分为共同故意说与共同过错说。共同故意说要求以行为人意思联络作为要件而共同过错说则予以反对。客观说认为，行为人即使没有通谋，只要造成了同一损害后果，也成就共同侵权。显然，客观说更侧重对受害人的保护。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）中就采纳了客观说。该解释第三条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。”该解释适用于人身伤害，是否可以扩大适用目前没有定论。但无论如何某运输公司不会因此承担连带责任，因为其没有实施侵权行为，不构成共同侵权。
第三，本案不能适用《道路交通事故处理办法》。根据该办法第三十一条规定，驾驶员履行职务的，由所在单位或者机动车所有人承担赔偿责任；驾驶员非履行职务的，由驾驶员赔偿，所在单位或者机动车所有人负责垫付。本案中杨某不是履行职务，侵权责任应当自负。某运输公司不是杨某的工作单位，也不是机动车所有人。
第四，第二中意见忽视了交通损害纠纷与挂靠关系不是同一法律关系的事实。挂靠费用是基于双方合意或者地方政府规定产生的，是被挂靠人履行挂靠义务（如代收代缴税费、基金、代办车辆月检、年检、对挂靠人进行教育、培训等）应当享有的权利，与交通损害之间没有任何关联。
因此，一审法院及第一种意见无视法律规定，在没有认定共同侵权行为的前提下判决某运输公司承担连带责任是错误的。
四、交通损害赔偿案件的责任问题
一般认为汽车属于高速运输工具，交通损害属于特殊侵权，根据民法通则第一百二十三条的规定，实行无过错责任。其实，该规定仅适用于机动车与非机动车之间，机动车之间的侵权纠纷应当属于一般侵权范畴，仍应适用过错原则。
在《道路交通事故处理办法》中，交通事故责任认定采用的是过错原则，用以确认行为人在交通事故中的责任，并据此确定当事人的赔偿责任。这种规定对对机动车之间是适用的，对机动车与非机动车而言则与民法通则矛盾，不能适用。最高人民法院、公安部在《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（法发〔1992〕39号）中认为，在民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼中，人民法院经审查认为公安机关所做出的责任认定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。多少填补了《道路交通事故处理办法》的不足，但实际上人民法院对责任认定不加审查，一概采信，使以上通知流于形式。
那么如何确定赔偿义务人？民法通则第一百二十三条规定为“高度危险作业人”，《道路交通事故处理办法》第一条和第三十五条规定为“交通事故责任者”，日本《汽车损害赔偿保障法》则规定为“运行供应者”。“运行供应者”被参与立法者解释为对机动车运行享有支配权并将利益归属于自己的人。尽管对运行、运行支配和运行利益存在争议，但该学说仍为国外理论界和立法实践所采纳，我国学者亦认同，但直到2001年最高人民法院才以司法解释的形式予以明确。
最高人民法院《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》（法释 [1999]13号）规定：“使用盗窃的机动车辆肇事,造成被害人物质损失的,肇事人应当依法承担损害赔偿责任,被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。”被盗机动车已经失去所有人控制，驾驶行为没有得到所有人同意，与所有人无关。从《道路交通事故处理办法》第三十一条规定可以推论：如果驾驶员未得到机动车所有人许可而私自使用机动车，发生交通事故的，所有人不承担垫付责任或者赔偿责任。这种因盗窃产生的驾驶行为就是“私自使用机动车”的行为之一。此时发生交通肇事，如果让所有人承担责任，是在其伤口上撒盐，显失公正，为理性所不容。
最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》(法释 [2000]38号)规定：“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款保留车辆所有权的，购买方以自己的名义与他人订立货物运输合同井使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”。所有权保留是出卖人保护自己合法权益的有效方式，我国法律法规中有原则规定，实践中大量出现。对于购买人的驾驶行为，出卖人应当说是同意的。如此依照《道路交通事故处理办法》第三十一条的反推结论，出卖人应当承担责任。但这显然与侵权的构成要件相悖。批复基于购买人实际控制车辆并独立进行运营的事实，认定出卖方免责。
最高人民法院《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》（（2001）民一他字第32号）规定：“连环购车未办理过户手续，因车辆已交付，原车主既不能支配该车的运营，也不能从该车的运营中获得利益，故原车主不应对对机动车发生交通事故致人损害承担责任，但是连环购车未办理过户手续的行为，违反行政管理法规的，应受其规定的调整。”这是我国法律体系中首次以“运行支配和运行利益”原则确定交通损害赔偿案件的赔偿义务人。
从最高人民法院规定可以看出，所谓运行，指的是机动车行驶状态，不包括停止状态。而德国“交通工学见解”认为，只要机动车存在于交通之中，造成了其他相关交通者的危险，就是在运行中。这一见解由德国联邦最高法院判决确认。日本现今力说为“车库出入说”，认为机动车离开仓库到回到仓库之前，只要在交通场所或者道路上，不管是行驶还是停止，均相当于运行。笔者认为日本、德国的规定不足取，过分损害了机动车一方的利益，过度保护了另一方，殊为不公。最高人民法院所谓运行支配和运行利益，应当指的是对机动车运行状态的直接的事实上的支配，和由此产生的直接的利益。如尽管被盗机动车、保留所有权的机动车所有人没有变化，但所有人已经无法行使支配权，故不属于运行支配。运行利益实际上从属于运行支配，故有从“运行支配和运行利益”之二元说又发展为“运行支配”之一元说的趋势。
第四篇：婚约法律问题研究
婚约法律问题研究
摘要：笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。关键字：婚约；法律；损害赔偿 1
目录 引言..............................................................................................................................................1 2 婚约的相关概念...........................................................................................................................2
2.1 婚约....................................................................................................................................2 2.2 婚约的性质........................................................................................................................2 2.3 婚约的约束力及效力........................................................................................................3 3 中国婚姻现象的现状分析...........................................................................................................4
3.1 中国婚约的现状................................................................................................................4 3.2 我国当前婚约现象中存在的问题....................................................................................5 4 有关婚约的损害赔偿问题...........................................................................................................7
4.1 婚约损害赔偿性质............................................................................................................7 4.2 婚约损害赔偿机制............................................................................................................8 4.3 约损害赔偿范围...............................................................................................................9 4.4 精神损害赔偿项目...........................................................................................................9 结论................................................................................................................................................10 参考文献.........................................................................................................................................10 致谢................................................................................................................................................11 引言
自古以来婚约现象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以为子女订立婚约，子女必须按照父母订立的婚约履行结婚。因此，古时候订立婚约是结婚的必经之路，而且婚约对男女双方及其亲属都是有法律约束力的，如果任何一方没有如约结婚，是要受到相应的惩罚的。明律、清律中就有这方面的写照，如女方悔婚，不仅自己要挨几十板子，主婚人都要接受笞刑，可见当时婚约在婚姻制度中的重要性。随着时代的发展，婚约在长年的历史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素与要求，但可惜的是，我国法律没有将其纳入调整的范围，学术界对这一课题的态度也很冷淡，所以本人决定对这一问题尽心深层次的探讨，一方面可以使不了解婚约的人们对她有一个全新的认识，也能使人们进一步看到对婚约进行法律规制的重要性。这样一来，社会上因为各种婚约而引起的纠纷就可以得到较好的规制与调整，可以防止婚约在没有管制的情况下肆意发展，扰乱婚姻秩序，损害诚信社会环境，既有利于人们对婚姻的慎重与诚信，也有利于保持社会的稳定，妥善解决各种婚约纠纷。这既是保持我国优良传统的需要，也是与世界接轨的一种需要，只有在小问题上解决了，才能保证大问题的顺利。通过上述分析，笔者认为需要对婚姻状况有个全面的了解，如今在法律不保护婚姻和婚约不会对当事人产生约束力的状况下，如何解决婚约问题是目前我们面临的重要问题。
当前，在中国的婚姻立法中，婚约制度没有任何反应，但是无论是在城市还是在农村中，婚姻问题一直存在。这是因为没有条文规定，在日常生活中，出现了大量的婚约纠纷问题。司法实践中也缺乏令人信服的判决依据，导致司法不统一。此类问题如不妥善处理将引起矛盾激化，引起报复、情杀等犯罪行为发生，影响社会治安和稳定。
本文借助婚约的相关概念，通过分析我国婚约的现状，找出目前我国婚约损害赔偿法律问题存在的问题，希望通过本文的研究能对婚约法律问题进行更多更精细的探讨，从而促进我国法律制度的进一步完善。婚约的相关概念
2.1 婚约
目前，关于婚约的概念不同的学者给出了不同的定义，有的学者将婚约定义为：男女双方以将来结婚为目的的事先约定，成立婚约的行为称订婚或定婚。有的学者将婚约定义为“男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定，是男女双方在结婚前对婚姻的合意行为。”婚约成立后，男女双方便可以未婚夫或未婚妻相称，实际生活中男女结婚并不是必须要经历订婚程序，但很多人却习惯在婚姻关系成立前订立婚约。
不管是在农村还是城市，不管是落后地区还是经济发达地区，很多人在结婚之前都有订婚的习俗，然而对于婚姻的定义，多数学者还是达成一定的共识。
从婚约的作用及效力看，婚约主要分为两种类型，一种类型是早期型婚约；一种是晚期型婚约，早期型婚约通常发生在古代，晚期型婚约通常发生在近现代，无论是早期型婚约还是晚期型婚约，婚约都作为结婚的重要组成部分。
2.2 婚约的性质
目前，学术界对婚约的性质研究很久了，不同的学者有不同的观点，在不同的时期，在不同的国家，法律对婚约的态度不一样，因此学者对婚约的性质展开一定探讨。
纵观国内外关于婚约的研究发自按，婚约的性质形成2种学说，学说一是契约说，认为婚约是债法及亲属法上的契约，是作为结婚契约的预约，在民法没有特别规定的情况下，婚约一般应适用双务契约的规定进行处理。”
亲属法中所规定的订婚、结婚、离婚的成立，都是民法上契约的一种形式，都可以被视为某种契约。
婚约作为结婚前的一种事实行为，并没有在法律上构成对婚姻的限制，且婚约的内容不是契约能够全部包含的，人们不能像诉请契约之债那样，对婚约提请类似的请求，违反婚约所产生的责任也绝不仅仅是契约之债能够解决和认定的。婚约作为一种法律事实，其产生效力的前提是法律对此的相关规定，婚约中当事人双方之间必定会产生某些权利义务关系，违反婚约就是对这些权利义务的侵 犯，所以由此产生的应该是侵权的民事责任，而不是违反契约的合同责任。三是折中说，认为婚约虽是一种契约，但与一般的契约相比较而言，又有很大的区别。婚约内容包含亲属法上的身份关系，具有身份法的意义，因而与民法上的契约不同，法律不要求婚约必须履行，附加在婚约上的任何违约条款均无法律意义。
笔者比较赞同第二种观点，既非契约说，认为婚约只是一种事实，而不是实在的婚姻行为，不具有契约的性质。表面上看，当事人的确是基于婚约在彼此之间产生了一定的权利和义务，但该权利义务的实现会因为婚约的内容包含身份关系的特殊性，而与一般的契约不同，这种表面上看是双方达成的协议之内容具有身份性，法律一般都对其有特殊规定，是不允许当事人自由约定的，所以应主要受亲属法的调整。世界上许多承认婚约法律效力的国家和地区的做法正是如此，对婚约的规制都是通过民法亲属编来完成的。婚约表面上看是双方达成的协议，但法律一般对这些协议的内容都有特殊规定，如成立的条件、法律效力、解除和赔偿责任等，是不允许婚约当事人自由约定的。从表面上来看，缔结婚约是基于双方共同自愿达成的共同协议，但协议中涉及身份关系的内容是不能由契约法来调整的。另外，婚姻关系中权利义务关系的实现不同于一般财产关系契约，这些内容是契约说所不能涵盖的。值得注意的是，婚约和婚约法律效力不能混为一谈，能不能根据婚约提出结婚之诉，能不能在不履行婚约时要求对方支付违约金，都取决于法律对婚约的态度，看法律是否承认婚约的效力。
2.3 婚约的约束力及效力
目前，关于婚约是否具有约束力一直备受学者研究，总所周知，婚约并没有人身的约束力，不是由于订立婚约必须结婚的责任与义务。但婚约有无其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而无法律拘束力，不无问题。有学者认为，我国关于婚约的现行规则在文义与逻辑上并不排斥婚约有拘束力，婚约有拘束力是现行规则逻辑演绎的结果。
本文认为婚约既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表现为社会舆论的正反评价及传统习俗在道义上的制约。法律拘束力即为婚约的效力，表现为两个方面的内容：一是不发生身份关系，二是不得请求强迫履行。婚约男女在法律上尚未发生配偶关系或姻亲关系，亦不负同居之义务。婚约基于尊重当事人之 3 人格性，故法律规定婚约不得请求强迫履行。婚约附加违约金条款者，该条款无效。男女婚约人，一旦发现彼此不宜结婚时，自不得诉请法院强制执行，致失其意思自由。如因强制结婚，缔结恶缘，将达成终身不幸之后果。
解除婚约的损害赔偿责任，并非订立婚约的直接结果，也不表现为婚约的拘束力，而是因为婚约一方在订婚时或婚约期间实施了某种行为，这些行为有的是权利滥用；有的纯粹是披着婚约的外衣，经剥离后就是一个普通的侵权行为。这些行为则与婚约难脱干系，在处理时不得不考虑其亲属法特色。解除婚约时的赠与物返还，不是基于婚约的拘束力，而是基于赠与行为的本身效力使然。置身于婚约中的赠与和一般赠与有所差别，在处理这些赠与行为时在适用民法基本原理上同样不得不考虑其亲属法特色。中国婚姻现象的现状分析
3.1 中国婚约的现状
从婚约历史发展沿革不难看出，无论是古代还是近现代社会，婚约无处不在，已成为人们生活习惯的重要组成部分。婚前订立婚约是我国古代传统的社会风俗，“无婚约则无婚姻”的原则是古代法律对婚姻关系的规定与指导，婚前订婚是法律的强制性要求。虽然当前我国婚姻法早已不再有此要求，但婚约作为一种习俗被继承下来，仍是当前我国社会的普遍现象。我国现在的婚约大致有以下几种情形，一是包办强迫型婚约，二是基本自愿型婚约，三是完全自愿型婚约，以下便对这三种婚约形式作简单介绍。包办强迫型婚约，顾名思义，是由父母或其他家长自己作主为子女订立的婚约。这种类型的婚约虽然不多，但在一些落后偏远地区仍然存在，此种婚约严格继承了我国古代时候的买卖包办婚姻制度，显然与现代社会文明格格不入，与社会主义发展进程相违背，时至今日仍被法律明令禁止，所以此处不再过多阐述。
基本自愿型婚约，也称基本自主婚，是经他人介绍，本人同意而订立的婚约，但男方家庭仍然须给付女方一定数量的彩礼，作为订婚的前提。男女当事人虽然已有较大的婚约自主权，但婚约的订立并没有建立在双方相互了解、情投意合的感情基础之上，而更多的是以双方及双方家庭的外在客观条件为基础，这在很大 4 程度上沿袭了传统婚约的习俗。农村中绝大多数属于这种类型的婚约，农村中的订婚，虽然不再按“六礼”进行，但在订立婚约过程中仍能表现出“六礼”的一些痕迹。首先一般是由男方家长委托亲朋好友或者是民间的“介绍人”前往女方家中提亲，相当于“六礼”中的“纳采”。女方及女方家长同意后，男方便托介绍人或媒人到女方家中询问女方生辰八字，审查男女双方阴阳命相是否相合，相当于“六礼”中的“问名”。如果命相相合，就可以进入下一个步骤：议婚，既由介绍人或媒人从中联系，男女当事人及双方家长约定时间见面，男女当事人便可通过面对面的接触进行交流，进一步加深了解。经过了“议婚”阶段，男女双方如果都对对方比较满意的话，便可以正式订立婚约，不过依照习俗，订婚时男方大多需要前往女方家中送去一定的彩礼或聘礼以示喜庆和诚意，彩礼费用主要由男方父母承担，数额大小一般视男方家境而定，一般在同一地区数额相差不大，彩礼的形式也
基本相同，这相当于“六礼”中的“纳征”。所以，在这种订婚形式当中，男女当事人虽然已有较大的自主权，但在形式上仍很大程度的沿袭了传统聘娶婚的模式。
3.2 我国当前婚约现象中存在的问题
法律虽然不承认婚约的效力，但并不影响婚约在实际生活中存在，且还在实际生活中发挥着具体的作用，增加了缔结婚姻的确定性，从而使婚姻缔结进入实质性阶段，男女双方开始认真为婚姻的最终缔结做准备。但由于我国法律对婚约问题的态度不明确，所以在当前的婚约制度中仍存在不少问题。
（1）父母未经子女同意为子女订立婚约的现象仍然存在，既危害了未成年人的健康成长，也妨碍了当事人的婚姻自由，父母不经过子女同意为子女订立婚约是中国古代社会普遍存在的现象。近代以来，子女在婚姻问题上的决定权随着人们婚姻观念的逐步变化而变化。但是，仍有不少父母不考虑子女的意见和情感，擅自决定子女的婚姻问题，尤其在农村，父母完全为子女包办婚姻的现象此起彼伏，法律不承认婚约的效力，对于这种父母擅自为子女订立的婚约，法律更不会予以认可。但法律不承认不代表社会习俗也不承认，相反，婚约是被社会习俗所认可的，而不管这种婚约是不是由本人亲自订立。所以，父母为子女订立的婚约，5 在习惯法中是有效力的，如果子女不明确表示反对，就是对此种婚约的默认，这样的婚约与其他婚约一样，同样会发展成婚姻，而当事人有可能陷入一个不幸的婚姻当中，还有可能带来悲剧；如果子女反抗，往往会引来双方家长的反对和社会习俗的谴责，从而给当事人带来极大的精神压力，即便最终婚约得以解除，当事人也经历了一番周折，付出了一定代价。另外，早婚是中国古代社会比较普遍的一个陋习，我们经常听到的所谓“娃娃亲”、“指腹为婚”、“襁褓婚”便是如此。新中国成立以来的婚姻法都对法定婚龄作了较高规定，并明令禁止童养媳陋习。虽然我国现行的未成年人保护法不允许父母或者其他监护人为未成年人订立婚约，但早婚现象作为中国历史传统习俗的遗留物，在当今社会依然存在，父母为未成年人订立婚约的行为一方面妨碍了子女的健康成长，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因为未成年子女在心智上尚未成熟，还不懂得诸如感情、家庭、责任、婚姻等一系列复杂的社会情感概念。为他们订婚，不见得会带来很多好处。
（2）由于婚约问题的存在，会产生许多财产纠纷，如果处理不当，既可能损害有关当事人的财产权利，也对社会稳定构成一定的威胁。婚约一旦订立便意味着婚姻基本成立，一般情况下，没有特殊理由不会出现一方悔婚的情形。但总会有例外情况的发生，如订婚后一方提出新的要求而对方不能接受，男女双方进一步接触后一方本性暴露，一方失踪或死亡，第三方的涉入等原因都有可能导致婚约的解除，引起财产上的纠纷。这类财产纠纷大多包含两种情形，一是有关费用的分担、补偿问题，如一方在另一方家中吃住的费用、男女日常往来的费用、举办订婚宴席的费用、外出旅游的费用等；二是赠与物返还纠纷，现实中的大部分情况是婚约解除以后，赠与财物的一方往往要求另一方返还，而另一方则以各种借口予以推辞或拒绝。当今社会由于婚约而引起的财产纠纷越来越多，且财产的数量也越来越大，虽然最高人民法院在最新的婚姻法司法解释中对彩礼纠纷的解决作出了规定，但彩礼纠纷的解决基于婚约的有效性，否则，包办婚姻和父母为未成年人子女订立的婚约而引起的财产纠纷，也会按最高院司法解释的精神处理，这无疑是不行的。而且婚约只存在于传统与习惯当中，现代人又往往喜欢将传统的婚约于现代婚约相结合，使得婚约的有效性更难得到确定。正是由于婚约标准的不确定性，给法院审理因婚约问题引起的财产纠纷带来一定的难度，法官只能根据自己的理解来认定婚约，从而划定彩礼的范围，解决此类案件，则难免 6 会出现不同判决的情形。使得法律的威严被亵渎，司法活动也继而混乱。
（3）对婚约关系中弱势群体的保护存在空白。我国历史悠久，思想文化渊远流长，由于受各种因素的影响和制约，城乡之间还存在着一定的差距，特别是人们的某些思想、观念。在农村由于受各种传播媒介、途径的限制，人们受传统观念的影响很大，与之相反的是，城市中新思想、新事物层出不穷，人们的思想更容易适应社会的发展。现代社会强调个人价值的实现，人们自我意识较高，婚姻注重的是个人感情，更重视婚姻的质量，追求幸福美满的婚姻。随着人口流动性的加大，很多农村青年纷纷选择到城市打工，新思想、新观念对他们起着潜移默化的作用。而农村青年结婚大多还遵循先订婚的习惯，他们缔结婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人类的延续，对个人情感、婚姻质量要求并不是很高。所以，当一个农村青年与城市青年订立婚约后，他们俨然已经成为“准夫妻”，虽不是夫妻，却比一般的朋友、恋人的关系更紧密，这期间不可避免地会发生财产关系，也有可能会发生性关系，有的干脆直接生活到对方家庭中，成为另一方的家庭成员，承担一定的家庭义务、赡养老人，而这往往是以女方居多。虽然身处城市，但受传统观念的影响，如是一旦哪天解除婚约，这些妇女在再次选择配偶的问题上就会出现困难，尤其是因为双方不具有婚姻关系，得不到法律的有效保护，女方在婚约存续期间所尽的义务就得不到相应的补偿，这就为一些别有用心的人打着婚约的愰子做违法乱纪的事情留下可乘之机。
通过以上的论述可以看出，我国当前社会中的婚约习俗还有很多需要改进的地方。由于我国有关婚约问题的法律规定极其缺乏，不仅无法有效解决婚约习俗中存在的问题，而且会让很多问题在进入司法领域之后带来更多新的问题。因此，在我国婚姻法上设立完整的婚约制度，是适应社会发展的迫切要求，也是完善我国法律体制的重要举措。有关婚约的损害赔偿问题
4.1 婚约损害赔偿性质
关于婚约发生的损害赔偿问题，严格说来，并不涉及彩礼是否返还问题，只涉及过失方自有财产因赔偿对方而发生财产流转问题。婚约财产返还问题所涉及 7 的是物权变动问题，而因婚约而发生的损害赔偿，是债的发生问题。这种损害赔偿不在彩礼返还范围之内，其财产因赔偿而发生的流转与彩礼返还而发生的流转乃是基于两种不同的法理依据。
关于此类损害赔偿的性质，各国立法大致有三种观点：一是侵权行为之债。二是契约不履行之债。三是直接基于法律的规定。损害赔偿究竟是合同损害抑或侵权损害，抑或直接基于法律的规定，不无疑问。合同损害抑或侵权损害的根本区别在于，合同涉及允诺的执行，侵权则涉及填补损害。合同的基本规则是，原告有权处于合同如果履行了的状态，而在侵权中，他应处于侵权行为没有发生时的状态。婚约损害赔偿究竟是合同损害赔偿抑或侵权损害赔偿，不无问题。违反婚约之责任建立在婚约不履行之法理上，造成滥用诉权之恶果。
婚约有无效、可撤销、解除等几种情形。婚约无效不涉及损害赔偿问题，婚约可撤销可涉及损害赔偿，婚约解除又分为单方解除和合意解除，单方解除又分为无正当理由解除和有正当理由解除两种情况。婚约解除都可能涉及到婚约损害赔偿问题。
4.2 婚约损害赔偿机制
至于婚约中损害赔偿机制，视不同情况而异。本文认为对婚约损害赔偿机制的整体构架就是，对婚约可撤销情形及无正当理由解除婚约或不履行婚约，或自己的故意或重大过失构成重大理由而致使对方解除婚约的行为可沿用流传已久且与习俗相容的聘礼定金罚则作为替代方案加以处理。适用聘礼定金罚则不足以弥补所受损害的则补偿与信赖利益的差额部分。对了骗取钱财、玩弄异性或其它不正当目的订立婚约，或以婚约为借口诱使同居等侵权行为则分别视其情况按照侵权损害赔偿规定处理。上述情况都有可能会出现精神损害赔偿问题，如有严重精神损害事实，还应支付相应的精神损害抚慰金。
如果是无正当理由解除婚约等情形发生，则是解除方的权利滥用行为。只要解除方不能确切说明解除婚约之动机就足以认定为滥用解除权。适用聘礼定金罚则，就是一个较好的替代性救济方案。婚约订立后男方违反婚约，而女方无过错的，女方不必返还聘礼；女方违反婚约，而男方无过错的，女方必须双倍返还聘礼。聘礼自不为婚约解除之损害赔偿标的，但不能因此得出结论认为聘礼适用定 8 金罚则不是损害赔偿范围。为何有此聘礼定金罚则之适用，则可解释为在授受聘礼之始，当事人之间已经达成了如此默示之条款。这也为民间习俗与传统习惯所认可。
4.3 约损害赔偿范围
依据一般财产法上损害赔偿之范围来说，一般债权人可请求之损害赔偿范围包括所受损害与所失利益。前者又称积极损害，即实际遭受之损害，又称信赖利益。后者为期待利益，即预期契约之履行而所能获得之利益，又称为履行利益。“违约人，以为信赖利益之赔偿为已足。即赔偿相对人及其父母因信赖婚约所为之支出费用为已足。-----履行利益之赔偿，则无必要。”例如父母之预定礼服，预定酒席，新郎因新婚生活而租房，新妇于准备为妻的预想之下抛弃女教员之职务是。婚约中损害赔偿的范围，学者认为应解释“为限于所受损害”，“而不及于所失利益”。
所受损害应予赔偿。所受损害包括但不限于以下几个方面：纪念活动，如拍摄结婚照片；置办新婚生活用品的活动，如置办服装、首饰、日常生活用品等；筹备婚宴的活动，如散发请柬、签订聘请主持人合同、签订婚宴合同等。
还如因订婚而购置嫁妆、辞去职业、租赁房屋等，均可求偿。所失利益不予赔偿。例如将来结婚后可能取得之继承权、财产管理使用收益权、抚养费等期待利益等，均不能请求。此外，若因订婚而失去与其他方订婚或结婚的机会所应得之利益，非现实的损害，不能请求损害赔偿。
4.4 精神损害赔偿项目
对是否要负精神损害赔偿责任，只有少数国家有规定。在我国，对是否可以提出精神损害赔偿的问题，也是有很大争议的。大多数学者都认为在婚约解除后，应不发生精神损害的问题。因为，婚约成立后，男女双方都可以自由解除，只要不违背善良风俗，损害对方利益，即使给对方造成了某种精神上的痛苦，也不应该承担赔偿责任。如果法律允许精神损害赔偿，则有可能会间接的干涉婚约自由，从而给对方造成必须结婚的压力。还有认为，采用聘礼习惯，一切按照习惯行事，不张扬，可以避免女子受到第二次伤害。也就是说依据传统的聘礼习惯就可以把 9 一切安排妥帖，没必要再去提起精神损害赔偿来招惹是非。
严格意义上的婚约解除所引起的精神损害赔偿，一般在于因为婚约的解除引起的名誉上的严重贬损、精神上的极度痛苦、人格上的极度贬低或者造成其它严重后果的，且名誉上的贬损、人格上的贬低与精神上的痛苦或其它严重后果必须与婚约的解除有相当之因果关系，且解除婚约的一方有重大过错。对于此点，应严格加以把握。至于台湾地区民法认为非财产上的损害，以被害人无过失为限。笔者对此不予苟同。比较双方之有责性，是否可适用过失相抵之原则，本文不去讨论。但如果被害方有轻微过失，或有责比例较低，但有严重的精神损害后果，单纯的以其有责性而否定其精神损害赔偿请求权，于情于理不合。
结论
本文从辨析婚约与相关概念的区别的角度分析了婚约的性质，认为婚约就其本质上来说是一种亲属法上之契约说，兼具亲属法和债法的双重属性。分析了中国婚姻现象的现状，论述了有关婚约的损害赔偿问题，对精神损害赔偿也作了简要的介绍。
参考文献
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致谢
第五篇：音乐著作权侵权损害赔偿的若干法律问题
摘要：全国众多娱乐场所接到律师函，要求对其未经授权擅自使用音乐作品的侵权行为停止侵权并赔偿损失；业界产生了对音乐著作权侵权如何认定？证据制度怎么证明侵权构成？损害赔偿的计算方式和标准怎么样等音乐著作权侵权损害赔偿方面的法律问题，本文作了必要的法律介绍。
日前各媒体纷纷报道，国际唱片协会作为全球大型唱片公司的联盟，已委托全国50家律师事务所向全国120000家娱乐场所发出律师函，四川某律师事务所表示“成都几百家娱乐场所都会收到律师函，几乎不会有‘漏网之鱼’。”其中华纳唱片状告成都好乐迪量贩ktv侵犯著作权案件成为了成都首例音乐著作权官司，成都好乐迪量贩也成了被网住的第一条“鱼”。
华纳唱片状告好乐迪的理由是好乐迪在卡拉ok中使用了华纳出品的郑秀文的两首歌曲。而好乐迪认为，在卡拉ok和mtv中使用唱片公司的音乐，好乐迪每年都向文化部门交纳了费用，“每年5000元，一个子儿都不少，文化局发给我们的证明还挂在大厅。”（成都商报2004年3月2日a3版）。因此，好乐迪使用的每一首歌曲都经过文化部门审批，并不存在侵权问题。
那么我国音乐著作权侵权如何认定呢？好乐迪们如何合法使用音乐作品呢？有哪些可以抗辨的理由呢？侵权损害赔偿如何计算呢？本文对上述问题作律师实务上的探讨。
一、音乐电视、音乐录影和卡拉ok曲目是以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到我国著作权法相应的保护。
《著作权法》保护的作品中包括了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（第三条第六项）。《著作权法实施细则》第四条明确规定电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；《著作权法》第十条第十项规定，著作权人对其作品享有放映权，“即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。著作权法第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”。音乐电视（mtv）、音乐录影（mv）和卡拉ok曲目是以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到我国著作权法相应的保护。
二、音乐作品的著作权权利人的著作权的基本内容有：
一般来讲，著作权包括下列人身权和财产权：
人身权包括：、发表权，即决定作品是否公之于众的权利；、署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；、修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
财产权包括使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。包括复制权（出版权、发行权、复制权、演绎权、翻译权一演绎权）、传播权（表演权、播放权、展示权、朗诵权）等权利。著作权法把“使用权”详细分列为复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。涉及不同的使用权利，传播者对作者应该是分别受权、分别支付报酬。
在我国，音乐作品是受著作权保护的主要作品种类之一。音乐著作权人包括曲作者、词作者、音乐改编者、歌曲译配者、音乐作者的继承人以及其他合法方式获得音乐著作权的人，音乐出版者和录音者也可以通过音乐作者转让或通过开发音乐作品而享有音乐著作权。根据《中华人民共和国著作权法》规定，以印刷出版、录音发行、公开演奏演唱、公开放送录音、广播、编配和音像混成的方式使用音乐作品，都应征得音乐著作权人的许可。音乐著作权人有权授权他人使用其音乐作品并为此获得报酬。当然，他们也有权禁止他人使用其音乐作品。
（1）、机械复制权
（a）录音带、录像带及cd、vcd、ld、dvd、cd-rom 等使用音乐作品的数字化制品（b）影视作品的配音音乐（c）广告音乐（d）网上音乐（e）使用音乐作品制作音乐作品
（2）、表演权（a）现场表演（剧场、音乐厅）（b）机械表演（背景音乐）使用场所有：饭店、商场、歌舞厅、卡拉 ok 厅、餐厅等（c）网上浏览、试听等
（3）、广播权：电台、电视台、有线电视台、卫星电视台等
（4）、出版权：以印刷出版的形式使用音乐作品
三、音乐著作权侵权若干案例
1、播放mtv音乐侵犯著作权案
2003年11月24日，北京市法院首次对卡拉ok歌厅中播放mtv音乐作品是否支付著作权使用费作出判决。法院判决：北京纯音歌舞娱乐有限公司立即停止侵权播放陈慧琳三首mtv作品行为，以书面形式向原告香港正东唱片有限公司公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失及各项诉讼合理支出共计56376元。这也是法院首次就歌厅播放mtv音乐是否构成侵权作出判决。
2003年6月，香港正东唱片有限公司向北京市一中院递交起诉书，称北京纯音歌舞娱乐有限公司的自助式ktv歌厅以营利为目的，擅自将正东唱片公司享有著作权的mtv作品以卡拉ok的形式向公众放映。香港正东唱片有限公司认为对方侵犯了其专有著作权，要求法院判令对方立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失及诉讼支出共计35万元。
北京市一中院经审理查明：纯音歌舞公司未经正东唱片公司许可，在ktv点歌系统及歌曲库中提供了正东唱片公司享有著作权的三首歌曲mtv作品。法院认为，该歌厅侵犯了著作权人的著作权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
2、背景音乐播放侵犯著作权案
2003年11月1日，中国音乐著作权协会以商场背景音乐侵犯著作权为由，把北京长安商场告上了法庭，要求长安商场支付20万元音乐使用费。这是我国新《著作权法》颁布以来，第一起因为背景音乐侵权而走上法庭的官司。
3、手机音乐侵犯著作权案
2003年11月，中国音乐著作权协会以手机内置铃声音乐侵犯该协会会员的著作权为由，将tcl告上法庭，并索赔1200万元，这是目前国内最大的一起音乐著作权纠纷案。
4、mp3格式音乐侵权案
1996年窜起的网络音乐格式－mp3，已经成为颠覆传统唱片通路的杀手。按mp3的全名是mpeg audio layer 3，是一种以计算机播放、储存数字音乐的格式。mpeg是moving picture experts group（动态影象专业团体）的缩写，此国际团体所制定的mpeg标准已被广泛地应用在各种多媒体产品中（例如vcd、dvd影片等）。
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