论名人肖像权侵权的法律救济[大全]

第一篇：论名人肖像权侵权的法律救济[大全]

名人肖像权侵权的法律救济

【内容摘要】

从《民法通则》到《侵权责任法》，以自然人的人身权益从抽象到明确的渐进式的发展历程，表现了近代中国法制观念在人身权益方面从注重财产保护发展到更加注重自然人人格利益的保护，从立法方面对司法裁判提供了更为准确的权利定义和司法救济的依据。但成文法的局限性和人身权益本身的特殊性，没有在法律的刚性层面予以明确，使《侵权责任法》在人身权益保护方面没有太多对实践的指导意义，但是赋予法官自由裁量权确是从司法实践更准确的说是司法裁判方面为顺应时代潮流而对立法的超越和突破。

【关键词】人身权 肖像权 公开权 刘翔 汤镇宗 王军霞 自由裁量权

【全

文】

人身权，也就是人格权，从《民法通则》开始直到《侵权责任法》，才得以明确人身权的完整内涵和种类。人身权与财产权一起，同属于民事权益，从民法学的角度来看，人格权不仅是道德上的权利，也不单纯是政治上和公法上宣称的人权，而更重要的是以自然人的人格尊严为主要内容的神圣不可侵犯的私权。我国宪法和法律确认的人格尊严、人身自由以及生命、健康、姓名、肖像、名誉、婚姻自主等等权利，都是个人在社会中作为人所应有的基本权利，也是在社会中同他人协调生存所必备的权利，同时还是人把自己与社会连接在一起并与社会发生各种联系与交往的前提。民法对这种权利进行具体规定并实行严格的保护，不仅是对个人私权的保障，更是对社会正义的捍卫和对人类最高理想的追求1。

对于人身权《民法通则》未明确列举，而将于2010年7月1日起实施的《侵权责任法》第二条对人身权做了中国人身权益立法过程中迄今为止最全面的列举：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。本文仅对肖像权的侵权和司法救济发表拙见，以资参考。

一、肖像与肖像权

肖像，是指个人形象以图画影响等方式的客观再现，是个人形象在特定时间、特定地点、特定背景环境下的客观显示，肖像作为人格要素之一种，应属个人专有，是个人正常形象的客观反映。

肖像权是肖像人支配自己作为人身要素之一的肖像而产生的专有权利。它包括三个方面的内容，肖像创制权，肖像使用权和肖像维护权。对自然人肖像的保护，关键在于使个人正常的形象不受外来的不良影响和歪曲，从而确保人格的圆满无缺、不受侵害。因此，对肖像的侵害，即体现为人格受侵害；而对人格的侵害，通常会产生两种侵害后果：一为使人格缺失，例如使个人身体受损或者使个人的社会 1 王晓能、赵英敏：《论人格权的民法保护》.评价降低；二为使人格商业化，即使人格等同于金钱，从而导致人格价值受贬损。

二、中国与美国人身权益保护的侧重

对于保护的侧重，大陆法系和英美法系有着明显的区别。大陆法系国家特别是经历了“文化大革命”时期人身权受到了极端的践踏的中国2在法律中侧重于对诸如生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等等这些人身性人格权益的保护；而美国法更注重于对姓名权、肖像权的商业价值和其商业利用的保护，能够充分体现出人身权益所具的能为商业利用、具有财产价值的法律属性，并发展成为了一套以公开权为保护对象的比较完善的相应的制度体系。两者相比较而言，本人认为美国法中公开权对解决本文关于名人肖像权侵权与司法救济更具有指导意义。

三、美国法中的肖像权的保护——公开权的民事救济3

根据美国反不正当竞争法（第三次）重述、加利福尼亚州民法典和有关判例的规定，将姓名、肖像、声音等人格标识等等人身权益称之为公开权，其基本的侵权行为形式是：未经许可对他人的姓名、肖像、声音等人格标识进行商业性使用和对他人的非固定真实表演进行模仿。具体可以分为以下几类：

1、把人格标识与商业产品（包括商业服务）相联系。如把某影星的肖像印制在生产、销售的T 恤衫上等。

2、使用他人人格标识为商业产品做广告。

杨立新;从民法通则到精神损害赔偿司法解释——人格权法的产生、发展与展望.2006年9月18日.江平、程含红：《商事人格权论》.3、在传媒中使用他人的人格标识。

4、使用他人人格标识为媒体做广告。

5、对他人表演的复制和对复制品的播出。

6、对他人表演的模仿。

公开权主要采取两种救济方式：禁令和损害赔偿，它们都是侵权法中的救济手段：

（一）禁令救济：申请法院颁布命令，禁止被告实施侵害行为。

（二）、损害赔偿：

①原告获得的损害赔偿表现为两种形式：一是被告盗用行为所造成的金钱损失。比如原告因此所失去的在出售其公开权或许可他人使用其人格标识方面的盈利。二是侵权行为人因其盗用行为的金钱所得。上述两种赔偿形式，原告可以选择数额较高的一种。

②原告可以获得对其人格标识擅自使用的公平的市场价值。这一赔偿额通常表现为侵权人没有为获得允许而支付其应支付的合理的许可费用，这种赔偿方式在难以证明原告的损失或被告的所得时，是非常合适的。这一公平的市场价值，即代表了原告的损失，也代表了被告的不当得利。通常情况下，在人格商品化的市场中，存在着人格标识许可他人使用的许可费市场标准或交易惯例。

③一些法院主张原告还可以请求精神损害赔偿。4

美国法对于肖像权侵权和司法救济更贴合本文所讲述的名人肖像权的情形。对于名人与公开权，某些学者和法院主张，只有名人才

4江平、程含红：《商事人格权论》.享有公开权，而普通的人只享有隐私权。佐治亚州最高法院在Martin Luther King, Jr., Center for Social Change, Inc.v.American Heritage Products, Inc.480案中认为：“普通的民众享有隐私权，而公众人物享有公开权，公众人物的公开权受侵犯时的损失按照使用人的窃占价值来衡量。”笔者同意该种观点，其衡量标准也是笔者所推崇的公开权司法救济中的损害赔偿方式。

四、中国的肖像权侵权案例

刘翔肖像权侵权案：2004年北京市第一中级人民法院判决：被告精品报社在使用刘翔肖像过程中，因过错造成刘翔人格受商业化侵害，构成侵犯肖像权，为消除精品报社这一侵权行为给刘翔人格带来的商业化负面影响，判令精品报社在《精品购物指南》上刊登道歉；考虑到因千期专刊的发行使刘翔人格在较广泛的社会范围受商业化侵害，存在一定的侵权后果，而且刘翔本人对此不无过错，所以在赔礼道歉之外，判令精品报社赔偿精神损害抚慰金二万元，对刘翔要求125万的赔偿损失和25万精神损害抚慰金过高部分不予支持。

汤镇宗肖像权案：2006年成都市中级人民法院判决：浙江能达利集团公司未经许可使用汤镇宗肖像构成侵权，判令能达利集团公司赔偿汤镇宗经济损失1.7万元和精神损害抚慰金四万元，对汤镇宗要求的50万元的损失及精神损害抚慰金过高部分不予支持。

王军霞肖像权、名誉权侵权案：2001年辽宁省高院对王军霞起诉昆明卷烟厂侵害肖像权、名誉权案作出判决：昆明卷烟厂在广告中不适当的行为使王军霞肖像权受到了侵害，名誉权受到不良影响。判决昆明卷烟厂赔偿王军霞80万元，创了国内侵犯肖像权最高限额。辽宁省高院解释认为：从现在法律及司法解释看，没有对肖像权、名誉侵权赔偿提出最高限额的规定。判决考虑了以下几个因素：一是对经过庭审调查侵权人的获利及被侵权人的损失无法查清。二是从本案主体看王军霞是奥运冠军、知名人士，昆明卷烟厂具有相当的承受能力。侵权广告的载体香港大公报发行量大、扩散力强、影响面大以及王军霞由于诉讼的实际支出等因素，酌情判定了80万元的数额，对王军霞要求的1000万元的损失及精神损害抚慰金过高部分不予支持。

五、中国肖像权司法救济现状

以上三个著名案例，可以看出，除王军霞的肖像权使用中有不良或者说贬损的影响导致侵权赔偿数额加大外，仅仅从肖像权侵权来讲，赔偿都是极其廉价的。就庭审举证中得悉公开的商业合约可以看出，当时刘翔的代言合同已逾百万，汤镇宗也是每年25万元的代言费，区区几万元的赔偿，反映出了我国现阶段肖像权侵权赔偿的尴尬。

在《侵权责任法》出台以前对于肖像权的法律规定如下：

1、《民法通则》第100条：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。” 第120条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”

2、最高人民法院《关于贯彻执行 ＜民法通则＞若干问题 的意见（试行）》第139条“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”

3、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 》第1条“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权”。

以上法律、司法解释，对肖像权侵权的司法救济仅仅是原则性的，毫无可操作性。实践中法官往往根据各所在地区制定的精神损害赔偿原则的最高上限五万元，将肖像权的赔偿数额死死摁在地板上，如《四川省高院贯彻执行<最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的意见》的通知第三条第3款规定：侵犯他人肖像权的,“精神损害抚慰金的数额标准原则尚应掌握在500元至50000元的幅度内”。同时第5款规定：“以获取经济利益为目的侵犯他人精神性人格权利的,精神抚慰金的数额不受上述50000元规定的限制,其具体赔偿数额应根据侵权人获利的多少而定。”但如何准确计算侵权人的获利，显然是在中国现行举证体制下是最难做到的，这就是典型的没有操作性的指导意见，但在本不完善肖像权侵权司法救济途径中，已经是捅破了这一层窗户纸，具有相当的前瞻性。

可以说，大陆法系中司法实践的局限性，赔偿数额不仅不可能真实的反映被害人因此受到的损失，反而滋生了不法商家侵权的决心：勇敢的侵权吧，侵权赔偿数额只会是合法聘请名人代言费的十分之一，或许还不到。于是乎，世界上几乎所有的人权、知识产权保护组织众口一词的针砭中国，这里，是侵权的温床，当然，不仅仅只因为人身权保护的贫瘠和僵化。

六、《侵权责任法》带来的突破——法官自由裁量权

2009年12月26日公布，将于2010年7月1日起实施的《侵权责任法》，超越和突破了以往立法上局限性，首次引入了法官的自由裁量权。

第三条：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第十五条：承担侵权责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

第二十条：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

这第二十条，第一次明确规定按被侵权人因此受到的损失或侵权人因此获得的利益来赔偿。根据这一法条，以上三个案例都不难判：刘翔、汤镇宗、王军霞当期的代言合同的实际代言费用，不就是被侵权人因此受到的损失吗？任何一个商家你要使用名人肖像，按市场价格支付费用，最合适不过了，哪里还需要假道灭虢，以精神抚慰金来实现赔偿？这个道理本不难理解，只是我们的法官当时无法突破思想的禁锢而已，有时候，司法者顺应潮流需要一定的前瞻和突破的勇气。

那么实际代言费的高低如何调整，才能使损失和赔偿协调一致呢？这就引入了《侵权责任法》带来的突破——法官自由裁量权。“不能因法律无规定，就认为在法律上等于零，而不予保护。同样应认为存在法律空白，对此应采取妥当的形式，以适应社会的需求。” 5这里讲的采取妥当的形式，应认为是赋予法官自由裁量权，由法官根据具体的案例来确定哪些人格利益需要保护，以及如何保护。

从司法裁判的角度来说，《侵权责任法》创造性的赋予法官自由裁量权，使法官可进行创造性的司法活动，以弥补成文法规定的不足，而法官在选择按被侵权人因此受到的损失或是按侵权人因此获得的利益来确定赔偿数额后，还可以使用自由裁量权予以调整，使之更接近公平与正义，法律的公正得以彰显，它“必由审判官于具体案件中公平裁决，其规范功能始能具体显现” 6。从诚实信用原则上来讲，这一创造性的权利赋予，对民事权利的保护和民事行为的规范具有重大的互补意义，是对“诚实信用原则与漏洞的补充” 7。

【结语】

《侵权责任法》赋予了法官在裁判活动当中的自由裁量权，要求我们的法官更要以基本事实为依据，在公平正义、诚实信用的原则范围之内，使人民的权益得以保护，法律得以信仰，正义得以彰显，公平得以尊崇，“我们今天所做的一切努力，都是为了人民的权利” 8。这才是社会主义法治的基本要求。

加藤一郎;“民法的解释与利益衡量”，梁慧星译.载梁慧星主编：《民商法论丛》第二卷，法律出版社1994年12月第一版，第86页。6 杨仁寿《法学方法论》中国政法大学出版社1999年1月第一版，第135页。7 梁慧星主编：《民商法论丛》第二卷，法律出版社1994年12月第一版，第65页。8 杨立新《人身权法论》。

附录：参考文献

[1]杨立新 《人身权法论》，人民法院出版社

[2]王利明主编 《民法》，中国人民大学出版社

[3] 江平著《江平文集》，中国法制出版社2000 年12 月版

[4] 梁慧星著《民法总论》，法律出版社1996 年版。

[5] 王利明、杨立新等著《人格权法》，法律出版社1997 年版。

[6]梁慧星主编：《民商法论丛》法律出版社

[7]杨仁寿《法学方法论》中国政法大学出版社

第二篇：论家庭暴力及其法律救济

论家庭暴力及其法律救济

摘 要:家庭暴力作为一个全球性的社会现象，不论是在发达国家还是在发展中国家，这种现象在各国中都有不同程度的存在。家庭暴力不仅是直接对其家庭成员的身心健康构成严重的伤害和威胁，而且还会破坏家庭的稳定与安宁，与和谐社会的发展要求是相背道而驰的。家庭暴力的法律救济提高了公民的维权意识，让公民形成良好的道德风尚，进而远离家庭暴力，在遇到家庭暴力问题时会采用合法积极的手段进行救济，做好事前的预防，从而保护了公民的合法权益。只有这样我们才能更好的完善我国反家庭暴力的法律体系，保护公民的权利，实现好人民的利益，让我国社会更加和谐。在此背景下，本文首先对家庭暴力的概念进行界定，然后详细分析了我国家庭暴力法律救济的现状，接着分析了家庭暴力法律救济的困境，最后提出了家庭暴力法律救济制度实践与完善对策。

关键词： 家庭暴力；成因；法律救济

目 录

一、引言................................................................................................................1

二、家庭暴力相关概述........................................................................................1

三、我国家庭暴力法律救济的现状及分析........................................................2

（一）我国家庭暴力法律救济的现状........................................................2

（二）我家庭暴力法律救济存在的不足....................................................4

1、防治家庭暴力的立法不尽完善......................................................4

2、家庭暴力法律救济体系执行消极..................................................4

3、家庭暴力法律救济体系不完善......................................................5

4、有效的执法监督机制尚未完全形成..............................................5

四、我国家庭暴力法律救济的思考....................................................................6

（一）专门家庭暴力立法的构想................................................................6

（二）加强家庭暴力基层干预....................................................................6

（三）完善我国反家庭暴力的杜会综合治理体系....................................7

1、家庭暴力的预防措施....................................错误！未定义书签。

2、家庭暴力社会防御体系的构建....................错误！未定义书签。

（四）建立有效的反家庭暴力执法监督机制............................................9 结 论..................................................................................................................10 参考文献..............................................................................................................1

1一、引言

家庭暴力是一个由来已久的全球化的社会现象和突出问题，莎士比亚曾借哈姆雷特的口说过一句流传百年的话：“女人，你的名字叫弱者”。几百年过去了，这句话一直是许多家庭暴力中受害女性命运的写照，而这个问题一直没有得到国际社会的积极关注。直到上世纪六、七十年代，随着家庭暴力的普遍存在性和严重危害性不断触动着社会的神经，家庭暴力问题逐渐成为了国际社会关注的焦点之一。

家庭暴力现象存在于历史上不同的国家不同的时期，世界各国对这一社会现象一直给予极大的关注。关注家庭暴力的程度，在一定意义上也是社会文明程度的象征。近年来，我国家庭暴力问题比较突出。据全国妇联信访部门的统计和调查表明，我国不少家庭存在家庭暴力问题。突破家庭暴力概念将有助于与国际接轨，有助于稳定家庭关系，研究家庭暴力的特征将有助于合理界定家庭暴力，为家庭暴力受害人提供保护和救济。分析家庭暴力的产生原因及造成的危害有利于社会从源头上予以预防和制止家庭暴力，为各部门的工作做好基础性的分析。

二、家庭暴力相关概述

我国学界对家庭暴力从广义和狭义两个方面做出区分。广义的家庭暴力是指通过强制力造成的家庭成员的肉体上和精神上的，并产生一定损害后果的行为。“它以行为主体和对象的不同分为：夫妻暴力、父母子女之间的暴力以及其他家庭成员之间的暴力；狭义的家庭暴力特指夫妻暴力，指在婚姻关系存续期间夫妻一方以暴力或者胁迫、侮辱等手段，侵害夫妻他方的人身权利，造成一定损害后果的行为。对此，本文认为，应该采用广义的含义，这样比较合理，也符合人民关注此问题的初衷。

家庭暴力中暴力的形式多种多样，这样就使得家庭暴力的概念无法直接界定，必须区分好各种类型的家庭暴力。家庭暴力不仅单纯的指身体上的伤害，如殴打、性暴力，还包括精神上的恐吓等困扰，可以是肉体的、语言的、情感的、经济上的控制等暴力。反观国外的关于家庭暴力的案件，肢体冲突不能涵盖所有家庭暴力中的伤害行为，因为肢体上的暴力与其他形式的暴力存在很多差别，这里既有能是直接的暴力，也可能是间接的暴力。

家庭暴力给人们带来了许多负面的影响，受害者因为家庭暴力受到损伤，施暴者在心理和精神方面也会受到一定程度的影响。施暴者的行为会疏离自己的配偶及孩子，这样会

让家庭成员对其有一种怨恨心理，因此也就有可能失去妻子和孩子，从而导致家庭关系破裂。施暴者精神压力到达一定顶点时也会寻求另外的方式以解脱这种压力，进而也会形成别的犯罪。这对于施暴者来讲是一种变相的惩罚，但这样的方式不利于和谐和社会的构建。家庭暴力影响了自家的和谐稳定，对家人和孩子身心都造成了严重的损害，另一方面也会让周围的人对施暴者有不好的看法，进而影响人际关系的发展，影响了社会的和谐稳定。

三、我国家庭暴力法律救济的现状及分析

（一）我国家庭暴力法律救济的现状

1、立法现状

我国已经基本形成了以《宪法》为基础的包括《民法通则》、《刑法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》等保障家庭成员人身权利的法律体系。如我国宪法规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止虐待老人、妇女和儿童。我国《民法通则》除了再次表达宪法的核心观念外，主要从承担民事责任方面规定对包括家庭成员在内的公民的人身权利侵犯的制裁和补救措施。而1997年10月1日施行的新《刑法》中关于侵犯公民人身权利的罪名里，也对虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪的构成要件及刑事处罚作了规定，以更好的保护家庭成员的人身权利免受侵犯。此外，除了实体法，在诉讼程序上也有具体规定，如《刑事诉讼法》中涉及证据的调查和收集、暴力所造成的身体伤害的标准和验证、自诉与公诉、和解与撤诉，《民事诉讼法》中的民事赔偿部分也都有具体规定。当然在《婚姻家庭法》中对家庭成员的人身权益作了更为详细的规定，其明确：保护妇女、儿童和老人的合法权益，禁止家庭成员间的虐待和遗弃，违反本法者，得分情况，依法予以行政处分或法律制裁。同时我国1992年1月1日施行的《未成年人保护法》（2006年修订）、1992年年月1日施行的《妇女权益保障法》（2008年修订）、1996年10月1日施行的《老年人权益保障法》分别以专门法的形式规定了针对这三类群体的特殊保护，从保护的重要性，保护的内容，违反的惩罚措施等方面明确了法律的态度。

在地方立法方面，我国许多省市区近十年来结合当地实际制定了有关保护妇女、儿童、和老人合法权益的地方性条例，尤其是有关家庭暴力方面的地方性法规，如早在1996年初长沙市政府就制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》，这是我国第一部反家庭暴力的地方性法规。

2、法院、检察院的司法现状

我国现阶段己经初步建立了因家庭暴力犯罪的司法保障制度。人民法院作为国家的审判机关，其职责表现在对于家庭暴力案件（包括民事和刑事轻罪）依法判决，保护家庭成员内部的弱势群体的利益，特别是对那些严重虐待、伤害妇女、逼婚、强奸等犯罪分子进行了有力的打击。可以看出法院对家庭暴力案件的公正审判，是对受害者实施救济的最终和最有力的方式。在我国许多地方法院都开创了预防和惩治家暴的新举措，一方面，设立专门的法庭或鉴定小组，如“湖北省襄樊市从1997年开始，在市中级法院民二庭设立合议庭，专门审理涉及婚姻家庭问题的案件，尝试与妇联等社会团体联手合作审理此类案件的新途径。北京市高级人民法院法医门诊开设了‘家庭暴力伤害专项鉴定’，为受害人建立家庭暴力伤害专项档案记录”，通过提供鉴定结论的方式使施暴的犯罪分子受到应有的法律制裁，依法维护了受害人的合法权益。同时携手法律援助中心，在不同程度上，为受家庭暴力侵害的家庭成员提供法律咨询，或者协助其进行法律诉讼。另一方面在审判过程中，首先，我国某些地方法院己经借鉴“受虐妇女综合症”理论，在许多以暴制暴的家庭暴力案件中，考虑到受虐妇女特殊的心理状态，量刑时对她们从轻、减轻处罚。这是因为不堪忍受家庭成员的虐待和暴力伤害而奋起由受害者变成施暴者，从而犯罪的事件不断出现，不得不引起社会各界的广泛关注。尽管这些犯了杀人罪或伤害罪的妇女得到社会甚至司法人员的同情，如果她们还是被判最重的刑罚，这未免有失公正，于是我国的司法实践中便开始借鉴“受虐妇女综合症”这一理论对遭受家庭暴力的杀夫妇女从轻处罚。其次，如果是因为家庭暴力而提起的离婚诉讼，在财产分割时，应该注重保护受害人的利益，在子女抚养时，也着重考虑受害人一方对子女的抚养。

3、警察干预的现状

警察干预家庭暴力的职责依据包括《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国人民治安管理处罚法》、《婚姻法》、《刑法》以及《刑事诉讼法》的相关规定。我国《婚姻法》（2001年修正）赋予公安机关干预家庭暴力的职责主要体现在第43条和45条，第43条规定：“„„对正在实施的家庭暴力，受害者有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻，公安机关应当予以制止。”实施家庭暴力或者虐待残害家庭成员，受害者提出请求的，公安机关可以按照《治安管理处罚法》进行行政处罚。第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害者可以依据刑事诉讼法相关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”可以看出公安机关在家暴案件中的职责主要包括法制宣传、人身安全救助、证据收集、行政处罚、立案调查等方面。在这里我国有两个省市的典型警察干预家

庭暴力模式：一个是湖南省长沙市芙蓉区“零家庭暴力社区”的综合治理模式，该模式是由政府牵头带领，公安机关是其中防御家庭暴力的重要一环。该模式从七个方面对长沙市公安机关就家暴的受理、立案、查处等进行了具体的规定，为公安机关提供了操作性较强的依据。将防治家庭暴力工作落实到公安机关的基层单位，如派出所，能及时对我国农村地区的家庭暴力案件进行干预和防护。同时可以借助上述立法层面介绍过的“110”出警制，快速及时处置家庭暴力事件。从而运用法律武器对家庭暴力的施暴者严肃处理。第二个是“青岛市公安局的‘两级防范、三级干预’干预模式，即通过舆论防范、重点登记防范，家庭走访式干预、发卡的形式干预和依法处理干预。”32这一模式的干预流程是将事前预防、事中介入、回访服务三点统一起来。事前预防是通过奖励的方式来宣传无暴力家庭的意识，对家庭进行分层次管理，事中介入是通过对施暴者处理教育，对受害人予以救助的方式来干预的，回访服务是一种延伸的保护，以防止家庭暴力再次发生。

（二）我家庭暴力法律救济存在的不足

1、防治家庭暴力的立法不尽完善

我国现行对家庭成员人身权利的立法相对分散，且大多数是从宏观上规定的，原则性强而操作性差，有的甚至停留在喊口号的阶段。没有关于防治家庭暴力的专门立法，在各地方政府，虽然也有很多省份制定了防治家庭暴力的条例或者做出了相关决议，但这些条例或者决议的内容总体上看还是不够具体，不能从根本上为执法机关、司法机关等负有法律义务的机关单位提供具有操作性的依据和指引。即使“宪法、婚姻法、刑法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法、治安管理处罚法等法律法规，对家庭暴力行为都有禁止性规定，但缺乏明确的性质认定和制裁条款”，如我国刑法典中并未规定家庭暴力一罪，这就对于情节恶劣，严重造成受暴者身心伤害的家庭暴力行为缺乏有力的公权力保障。同时民法通则或者婚姻法中也没有单独规定因家庭暴力而产生的民事赔偿责任，民法通则中套用对人身权利的侵犯这种形式来进行规制，婚姻法中也只是把家庭暴力作为离婚时的损害赔偿要件，至于在继续维持婚姻关系的前提下追究民事赔偿责任则无从依据。其次，在程序法规制层面，在家庭暴力案件处理过程中专门的程序和证据规则并未明确，这样常常导致被害人通过司法途径寻求救济时遇到阻碍而被拒之门外或者加重了被害人的举证负担，造成案件事实难以认定等。

2、家庭暴力法律救济体系执行消极

在有些地区尤其是一些农村偏远地区，公安机关的基层部门消极处理。一方面，我国警察长期受家庭暴力是家务事的影响，从观念上不够重视，造成了对家庭暴力存在相当大的容忍度。另一方面，我国内地一些民警在实践操作中表现出来的接警时消极拖延、轻视，导致暴力升级。如“2010年发生的北京女子董珊珊被丈夫家庭暴力虐待致死，案发前曾八次报警，而警方却以其丈夫住所不固定，双方未提出离婚为由不予受理”。这种出警不及时取证、未全面展开侦查、推卸责任，又不告知相关救济信息。处置后一味寻求调解，批评教育，干预乏力等，有时会对受害人形成“二次伤害”。

3、家庭暴力法律救济体系不完善

首先，由于我国没有防治家庭暴力的专门立法，司法机关无充分明确的审判依据，缺乏可操作性。其次，因家庭暴力案件发生地点的隐私性、封闭性特征，导致家庭暴力案件取证难、认定难、立案难。再次，家庭暴力事件层出不穷，但是真正意义上进入司法程序的确实不多，所以导致了我国法院审判家庭暴力案件的数量和经验不足，社会各界对此的理解和认知也不够充分，支持也不具有实质性，从某种程度制约了法官对家庭暴力案件的有效干预。最后，家庭暴力案件的受害人可能基于家丑不可外扬传统观念的束缚，也可能畏惧施暴者的后续报复，而不愿诉诸于法律，通过法律程序进行救济，或者即使纳入司法程序了，也不够配合，态度反复，意志不坚等，这也造成了法院追究家庭暴力案件的加害人责任的困难。并且，在实践中，法院对家庭暴力的采信需要一个完整的证据链。即虽有证据证明家庭暴力是存在的，“还要证明对自己的这种暴力伤害在日常生活中不是偶尔发生的，这样才能形成一个完整的证据链”，这些都是完善法律救济体系有待思考的。

4、有效的执法监督机制尚未完全形成

任何权力的行使都需要监督，这是一种制约也是一种平衡，如果我们只是明确了各机关在家庭暴力案件中应该履行的职责，而没有规定惩处机制，那么就很难有效的落实到实践当中去，比如执法机关“有法不依、违法不究”，导致了受害当事人难以得到充分的保护。并且这种情况下容易形成不良的示范效应，从而造成家庭暴力干预的执法缺位。目前现实生活中警察遇到此类案件应当出警而不出警，应当立案而不立案，人民法院应当受理而以证据不足不予受理等，使得受害人投诉无门，得不到有效的法律救济，这些都是有关部门执法监督力度不够的表现。

四、我国家庭暴力法律救济的思考

（一）专门家庭暴力立法的构想

从我国反家庭暴力的现状和世界反家庭暴力的潮流来看，制定一部适用于全国的预防和制止家庭暴力法规就显得十分必要。在这个过程中我们可以借鉴国外或者参考我国的台湾地区的一些立法内容。既可以对情节严重的家庭暴力行为追究刑事责任，同时也可以对那些尚且不构成家庭暴力犯罪但又的的确确给受害人造成身心伤害的行为进行惩罚。立法时应该结合我国的具体国情和现实需要，从实际出发，在总结我国现有理论和实践经验的基础上，借鉴域外经验。学界现在对反家庭暴力立法的建议可以分为两种模式：第一种模式就像很多专家学者呼吁的那样制定专门的家庭暴力防治法，包括在刑事方面明确规定家庭暴力的相关条款，定性为一种严重的违法犯罪行为。在程序方面对家庭暴力的伤害等级的确立及对案件证据的证明力、证明标准的专门规定等。英美两国在反家庭暴力运动早期就己经涉及到对轻伤以下伤害行为的民事制裁和赔偿，这方面我国也可以借鉴。而很多人认为：民事方面的救济除了判决离婚外，就等于把物质上所得从一个口袋放到另一个口袋。这是由于我国的法定财产制为共同财产制，但如果“在发生家庭暴力的法定情形时，法院经过当事人申请，应该宣告实行分别财产制”，则可以解决。笔者认为制定一部专门家庭暴力防治法势在必行。同时“在疯狂英语创始人李阳的家暴事件最为喧嚣之际，全国妇联公开宣布，专门的《反家庭暴力法》己经纳入全国人大今年首批的立法立项论证试点项目”，“这让我们看到反家庭暴力立法的曙光。

（二）加强家庭暴力基层干预

我们知道在农村地区尤其是偏远地区，由于地域现实和法制观念淡薄，与城市相比，“农村的受害者更加不易得到方便的、及时的、专业的法律支持，致使她们只能继续忍受暴力，合法权益得不到保障”。即使家庭暴力发展到相对严重的程度，一般也只是妇联、村委会出面解决“家庭纠纷”，而得不到其他部门如派出所）的支持和帮助，从而放纵了施暴者，案件最终往往得不到妥善解决。所以公安机关的基层派出机构对家庭暴力干预不到位使得家庭暴力防治与救济在农村及偏远地区愈加困难。因此，针对农村发生家庭暴力的社会特点，我们可以创建适合中国农村的反家庭暴力模式。

第一，针对农村受害者对家庭暴力的认知程度普遍较低问题，“可以通过开展一些民众喜乐见闻的活动形式来提高他们的家暴预防意识和救济意识”。在广大农村及偏远地区，民众收集信息的渠道主要是电视和广播，可以采取在广播上增设该类访谈救助节目的方式，也可以在地方电视台请专家剖析典型案例的方式进行家暴救济的法制宣传。或者是给每家每户分发家暴救助小卡片，这样一旦家庭成员施暴时，受害者可以第一时间自救。

第二，各机构尤其是公安机关的派出机构可以在乡镇或者村落里设置家庭暴力救助站，方便及时出警阻止家庭暴力的发生或者进行其他救助。也许很多人认为，基层执法的负担本来就己经很重了，且工作人员工作很繁忙，对于这些家暴的干预没有足够的警力，笔者认为可以借鉴上文提到过英国的“警察监督家庭暴力反复受害模式”，通过对家庭暴力的报警次数或者严重程度来分级，达到一定级数时可以出警。如果没有达到出警的级数，可以先在救助站进行登记。

第三，可以借鉴许多地区如长沙市己经开展的“零忍耐模式”定期评选家庭暴力零忍耐村或者家庭暴力零忍耐乡。通过这些奖励与惩罚相结合的方式杜绝家庭暴力。

（三）完善我国反家庭暴力的杜会综合治理体系

反对家庭暴力，从法律角度而然，是一个庞大的系统性工程，但从社会角度来看，法律防控只是社会综合治理的一个重要组成部分。反对家庭暴力，在加大立法、执法的同时，还需要全社会付出共同的努力。笔者认为应从以下几个方面完善我国反家庭暴力的社会综合治理体系:(1)充分发挥政府在反家庭暴力中的作用。家庭暴力行为虽然是发生在家庭内部的违法犯罪行为，但是它涉及到的问题往往不仅仅限于家庭成员的范围之内，严重的家庭暴力行为不仅会威胁家庭成员的人身和财产安全，还会影响社会正常的管理秩序。所以作为具有维护社会秩序，保障公民权利职责的政府，对于家庭暴力行为，就需要针对具体情况来采取必要的行政措施加以管理和控制。为了更好的发挥政府在反家庭暴力中的作用，笔者建议在县级以上(含县级)地方各级人民政府应当建立反家庭暴力委员会;乡镇一级政府设立反家庭暴力专员。鉴于家庭暴力问题的普遍性和严重性，联合国已多次召集会议并通过文件提出和要求各国政府设立政府性质的专门机构，解决家庭暴力问题。此专门机构的设立，为政府依法开展反家庭暴力的活动提供了组织上的保障，可以提高政府在反家庭暴力工作方面的效率;可以对全社会的反家庭暴力活动起到很好的组织和协调作用，为处理反家庭暴力方面的纠纷以及为家庭暴力受害者的救济、对家庭暴力施暴人的矫治提供有效地组织保障。

(2)充分发挥社区、街道办事处、居(村)民委员会等基层组织的作用。密切关注社区内家庭暴力的分布和发生情况，在家庭暴力出现时，第一时间介入，及时进行调解和处理;

应充分发挥民间组织的调解作用，建立一整套对家庭暴力行为行之有效的调解机制，包括建立辖区居民家庭档案、确立针对不同家庭暴力情况的调解程序、凋解后信息反馈、跟踪途径等等，如湖南省长沙市妇联以芙蓉区为试点，实施创建“零家庭暴力”工程，全区13个公安派出所和52个社区警务室设立家庭暴力投诉站，将维权服务内容、投诉电话制作成卡片发放到服务对象手中网。争取做到既能及时疏导，防患于未然，又能对一般家庭暴力纠纷及时处理，防止暴力升级。

(3)建立健全各种社会组织。

1、应充分发挥妇联在反家庭暴力方面所具有的独特优势。首光，妇联作为一个维护妇女合法权益和参与立法的重要部门要深入调查研究，积极推动、参与立法、监督立法，为反家庭暴力提供切实可行的法律依据。其次，要联合社会力量，搞好宣传教育。对于有关保护妇女权益和《婚姻法》等法律法规要加大宣传力度，树立人们正确的社会性别意识。再次，妇联应协调好有关部门做好法律救助工作。为了有利于妇女对家庭暴力投诉，各级妇联可以联合有关部门建立各种协调机构，加大解决问题的力度;与各级法院建立“维权法庭”、“妇女投诉受理中心”，与公安部门建立“no”报警服务网络等救助机构。最后，妇联要发挥信访窗口作用，不断建立健全自身的投诉网络，做好群众来信来访工作，妇联组织应充分发挥其三级信访网:即区妇联、街乡妇联、妇委会和基层妇代会组织所具有的教育、服务、沟通和个案维权的作用。同时在各街(镇)设立反家庭暴力投诉站;在各街道社区服务中心设立妇女问题咨询台，为广大妇女提供法律咨询、心理咨询等服务。

2、建立社区救助站与妇女庇护所。创建社区救助站或妇女庇护所等救助机构，已成为当今世界救助受害妇女的有效措施之一。从世界范围看，为反抗家庭暴力，英国、美国、加拿大等国均设立了“妇女避难所”或“妇女之家”，中国香港也成立了一个妇女避难所性质的“和谐之家”专门为受虐妇女提供庇护服务，这些机构可为受害者提供庇护服务。这些社会工作的成功经验，为我国创建庇护所提供了经验与启示。1995年9月，武汉“新太阳女子婚姻驿站”作为全国首家女子庇护所成立，开启了启动救助妇女机制的先河，引起了人们的关注。因此，继续探索并创建适合我国国情的妇女庇护所，创建完善的保障妇女权益的救助机制，将成为全社会共同努力的方向。

(4)充分发挥社会传媒和舆论监督作用，优化社会文化环境。在现代社会生活中各种新闻媒体对公众舆论、公众意识的影响是多渠道的，经常的和潜移默化的，影响范围广而且程度深。因此，媒体在反对家庭暴力中的引导、教育作用不可低估。要充分发挥媒体的舆论导向和宣传教育作用，对实施家庭暴力、遗弃和虐待家庭成员的人要敢于曝光、揭露其丑陋的灵魂，形成反家庭暴力的社会大环境，提高公众对家庭暴力的敏感性及反家庭暴

力的意识，在全社会造成一种社会氛围和强大的舆论压力，遏制家庭暴力的发生，并消除家庭暴力的根源。

(5)其他社会支持机构的完善。司法机关应建立专门的家庭暴力记录档案，保存相关的材料与证据。医疗机构与社会服务机构对披露与制止家庭暴力具有很重要的作用。医务人员或是社会工作人员直接为受害者提供专业治疗与服务，他们往往是家庭暴力结果的直接见证者，因此建立家庭暴力的医疗档案不容忽视。如果让医务人员从纯粹的医生视角承担发现、鉴定受害者的双重责任，则要提高医生对家庭暴力问题的认识。

（四）建立有效的反家庭暴力执法监督机制

这里我们主要关注公检法三部门对于家暴案件的干预监督。一方面，从干预前和干预后分别进行监督。干预前监督是指在有关家庭暴力规制的立法过程中对公检法部门的职责进行明确分工。只有这样才能尽量避免各部门的互相推谱，对举报的家庭暴力案件，公检法每个阶段的处理方法都争取做到向公众负责，向受害人负责，向所有的参与机构负责，在保持各机构工作独立性的基础上，确保各机构为实现这些目标在工作上又是协同配合、协调一致的。比如警察一般是较早介入的，当发现家庭暴力案件己经达到了需要立案的地步，就需要向检方移送供检察起诉，情况紧急时可以向检察院提交逮捕申请。当然了，检察院的主要职能是作为公诉人参加法院的审理程序。干预后监督则是指针对公检法部门进行家庭暴力干预的实际情况设立一套奖惩机制。我们在上文中己经谈到在我国的很多省份人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决定中有规定奖惩机制，对于未履行职责和法定义务的国家机关、司法行政部门、社会团体、企事业单位，导致严重后果的，应依法追究其责任，也可以对相关责任人给予相应的处分。而对于预防和制止家庭暴力有功的单位和个人，由相关部门给予不同形式的奖励。

另一方面，可分为内部监督和外部监督。内部监督比如说公安机关对于其派出机构的监督，由于我国现实国情，导致农村或偏远地区的家庭暴力干预乏力，公安机关的派出机构消极待案，这就需要公安机关定期的考察和考核。干预的外部监督可以是检察院对于公安机关的监督，比如对于应该立案的家暴案件看公安机关是否立案，未立案要说明理由等。也可以是受害人直接向法院进行自诉，法院审查后予以立案受理，这也是一种监督。这也是一种监督。通过建立干预前监督和干预后监督，内部监督和外部监督，从而形成有效的反家庭暴力执法监督机制。

结 论

综上所述，和谐，是中华民族的主旋律，是社会主义建设的主题，家庭是社会的细胞，家庭和谐是社会和谐的基础和前提。保护妇女、儿童和老年人等弱势群体的合法权益，预防和制止家庭暴力，建立健康、文明的家庭关系，维护良好的社会秩序，是全社会的责任。对家庭暴力预防和制止是一个系统性的工程，需要国家机关和相关部门的共同努力，尤其是公检法部门切实的法律救济，建立一个覆盖全面的社会预防网络。为身处在家庭之中的你我提供实实在在的保障，促进家庭和睦文明与社会和谐稳定。

参考文献

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第三篇：论家庭暴力及其法律救济

论家庭暴力及其法律救济

【摘要】：家庭暴力作为人类文明的大敌，通常又被喻为“家庭的癌症”。因为暴力行为一经产生，便会导致人身伤亡、肢体残疾、精神失常、家庭离散等后果。据中华全国妇女联合会公布的《中华人民共和国妇女权益保障法》实施情况抽样调查报告显示，在2.7亿中国家庭中，30%存在家庭暴力，每年有10万个家庭因暴力而解体。家庭暴力的主要受害者是妇女、儿童和老人，而其中又以妇女的受害程度最为严重当今世界、消除家庭暴力已经被提到了十分重要的地位，1995年在北京召开的第四次世界妇女大会，将反对对妇女的家庭暴力列为全球十二个关切领域之一，作为观察改善妇女人权状况的一个重要内容，已越来越引起国际社会的关注和各国政府的重视。1999年11月3日联合国大会通过决议，将每年的11月25日定为“国际消除对妇女暴力日”，并确定11月25日到12月10日为消除性别暴力16日行动。我国作为联合国的常任理事国，应当在消除家庭暴力方面迈出大步，促进全社会都来建立文明、各睦平等的社会主义家庭，使我国真正成为男女平等的国家。

【关键词】：家庭暴力受害妇女法律救济

一、家庭暴力的概念及现状

家庭暴力是世界各国普遍存在的社会现象,已成为一种全球性的社会公害,作为一种落后、野蛮的社会痼疾,是困扰全球实现男女平等和妇女人权的最大障碍。家庭暴力的存在,不仅给家庭及其成员带来了极大的危害,同时也给社会造成了不稳定的因素,因此,对家庭暴力的分析研究势在必行。我国现行的法律虽已明确规定禁止家庭暴力,但由于法律的干预力度不够,家庭暴力的法律尚不完善,家庭暴力的受害者难以获得充分的法律救济。关于家庭暴力的概念问题关于家庭暴力的概念,无论是国际还是国内,学者们认识不一,如英国学者认为:“家庭暴力是指男性伴侣为了支配和控制女性,在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力和虐待行为(不论这种行为是肉体的、性的、心理的、感情的、语言上的或经济上的等)。”从英国学者观点看出:“家庭”不仅指有婚姻关系、身份关系的生活共同体,而且还包括同居关系及婚姻关系终止后出现的暴力行为。行为方式不仅有直观性还有非直观性的。可见,家庭暴力是许多不同行为所体现的一种共同性,这些行为的共同目的都是施暴者为了实现对受害人的控制。

所谓家庭暴力，是指在家庭内出现的以武力侵犯他人人身或对其进行精神折磨的强暴行为。家庭暴力的概念有广义和狭义之分。广义的家庭暴力是指家庭成员中，一方对另一方进行肉体伤害、精神折磨和性虐待的违法犯罪行为。狭义的家庭暴力，主要指丈夫对妻子进行肉体伤害、精神折磨和性虐待的违法犯罪行为。人们对家庭暴力的概念，一般都是从狭义上来理解和使用的。

据世界银行调查显示，20世纪全世界有25%至50%的妇女都曾受到丈夫或男友的虐待。在美国，根据联邦调查局报告，每15秒就有一名妇女遭到其丈夫、男友或伙伴的殴打。据英国政府内政部的统计资料，英国每4名妇女中就有一名遭受家庭暴力的伤害，每一个星期就有两名妇女在家庭暴力中丧生，家庭暴力占英国犯罪总数的25%，中国的家庭暴力问题日益凸现。据1990年全国妇联和国家统计局在21个省进行的中国妇女社会地位的调查显示，有0.9%女性经常遭受丈夫的殴打，8.2%的妻子有时遭受丈夫的殴打，20.1%的妻子偶尔遭受丈夫的殴打。

1995年国务院《中国妇女的状况白皮书》公布：全国2.67亿个家庭，离婚率1.54%，约40万个，其中1/4因于家庭暴力。根据全国妇联的调查，中国2.7亿个家庭中大约有30%存在家庭暴力。但是社会学家认为，实际数字要高得多（《中国妇女报》2000年12月10日）。在我省家庭暴力的现象也不同程度存在立脚点。从我省各级妇联接待的来信来访和司法部门受理的案件来看，近年来，我省家庭暴力案件呈上升趋势。占整个婚姻家庭案件的20%左右，受害者主要是妇女，占92%。在家庭暴力案件中80%以上是丈夫对妻子实施的，并且施暴者的手段极其残忍。

长期以来，家庭暴力由于发生在家庭内部而被社会所忽视，但事实上因家庭暴力导致的离婚、人身伤害等事件屡有发生，甚至诱发一些恶性案件。据了解，仅在2000年，我省各级人民法院受理的8179起离婚案件中，涉及家庭暴力或者以家庭暴力为由提起离婚诉讼的约占20%，当年受理的2674起刑事案件中，与家庭暴力有关的案件也占了一定比例。这些数字反映出的仅仅是相对严重的家庭暴力行为，还有相当一部分家庭暴力行为由于种种原因无法统计，可见，家庭暴力象一个幽灵游荡在我们周围，由此引发的刑事案件已成为整个社会不容忽视的一个严重问题。

二、家庭暴力的危害性

家庭暴力往往产生严重的后果，危害性也很大，归纳起来有以下几个方面：

（一）严重地损害了妇女的人格尊严和身心健康，甚至危及生命。一个家庭中处于主导地位的丈夫，受传统观念影响，加之个别男性仪仗自己是体力上的强者，对妻子破口就骂，动手即打，他们就是以动物世界弱肉强食原则对待体力上弱于他们的妻子，多少妇女就在他们的暴力下渗遭残害的！因此，在家庭暴力中直接受害的，也是受害最深的要算是妇女。

（二）影响和破坏婚姻家庭，尤其是不利于子女的成长。男女地位不平等，夫妻生活不协调、丈夫经常打妻子，必然会影响夫妻感情，一旦妻子不堪忍受丈夫的暴力时，就会导致家庭破裂。在这种家庭环境下长大的孩子，容易产生恐惧、焦虑和厌世心理，他们感到自卑、孤寂，变得情绪低落，不相信任何人，会严重影响学习和生活，有些孩子因忍受不了父母整天的吵闹、打架而离家出走，流落街头巷尾，有些还走上犯罪道路。

（三）给社会带来不安定因素。家庭暴力导致妻子伤残或死亡，这本身就是一种违法犯罪的行为。如果不予以重视，不予及时有效的加以遏制和处理，受害者又不知用法律武器来保护自己，在长期遭受暴力扭曲的心态下，一旦失去平衡，就会“自行摆脱地狱般的生活”铤而走险，采取杀夫的报复手段，酿成恶性事件。据调查，女性中近1/10的人犯罪与家庭暴力有关，给社会带来恶劣的后果，极大地危害了安定团结的局面。

三、家庭暴力的原因

要遏制家庭暴力事件就必须查清其原因，采取有针对性的措施予以治理。家庭暴力的产生原因往往是多方面的，而且很复杂，但综合起来主要有以下几个方面：

（一）封建思想残余是产生家庭暴力的思想根源。中国封建社会有几千年的历史，封建的思想意识根深蒂固，如男尊女卑、夫权统治等流毒很广很深，尤其在广大农村和边远地区更为突出。做丈夫的总是将打老婆视为天经地义的事。而有些妇女在封建思想影响下，也将自己完全依附于丈夫，失去了独立人格，一旦被丈夫殴打，只好自认倒霉，这样，就为丈夫的施暴行为创造了条件。

（二）法制观念淡薄，对家庭暴力惩处的力度不够是家庭暴力产生的重要原因。人们法制观念不强，与家庭暴力的形成和蔓延有很密切的关系。丈夫认为打妻子不犯法，一般群众也认为两口子打架是家庭私事，说什么“夫妻没有隔夜仇，床头打架床尾和”，往往被人忽视；邻里朋友对此弈处而淡之，或劝导几句了事；有关单位或组织解决此类问题抱着表面上息事宁人的态度，大事化小，小事化了，认为“清官难断家务事”，处理问题缺乏公正和力度，其结果，家庭暴力不仅得不到遏制，反而助长了施暴者的淫威，对受害人可能更加凶残。我国法律在打击和控制家庭暴力方面还处于消极被动的状态。丈夫打妻子只是纳入虐待罪的范畴。并且这类案子属自诉案件，不告不理，只有造成重伤、死亡的，司法机关才主动追究。也就是说，家庭暴力不达到触犯刑法的程度，就不会有司法介入；即便是达到了刑事惩罚的程度，妻子慑于“丈夫”的淫威不敢告发，司法机关决不会多管“闲事”。而实践中往往是家庭暴力案件告到基层司法部门多被认为是“家务事不好管”，劝一劝就算了，施暴者不会受到任何制约和制裁，受害人多数得不到有效的司法保护，反而招致丈夫变本加厉的报复，迫使受害女性忍气吞场，在丈夫的拳脚下苦熬，致使施暴者更加有持无恐。

（三）喜新厌旧和婚外两性关系的发生是导致家庭暴力的主要原因之一。受“性解放”、“性自由”等思想影响的人。尤其那些先富起来的人，腰缠万贯后，就滋生了“饱暖思淫欲”的思想，在外面拈花惹草、搞小蜜、包二奶，为了踢掉原配偶，人为地制造矛盾，采用殴打、捆绑、折磨、虐待等手段逼使原配偶同意离婚或原配偶无法忍受时主动提出离异，当然，也有因妻子有了外遇后，致使丈夫用武力殴打导致暴力的。总之，哪里有喜新厌旧或第三者，哪里就会有暴力，这是当前家庭暴力中出现的一个新情况。此外，夫妻间对问题的看法和处理不一致及经济上的冲突等等也是引发家庭暴力的原因。

除以上原因外，导致家庭暴力现象发生的还有：

1、男性因性别所具有的较强攻击性，在家庭暴力问题上总是扮演着施暴者。

2、性格乖戾、性情精暴者

易实施家庭暴力。这类人脾气暴躁，自控能力弱，遇到意见分歧或本人的要求没有被接受，习惯于用拳头解决问题，在社会上如此，在家庭里也如此。不论大事小事，往往采用暴力手段压制他人的不同意见。

3、受教育水平低下者较之受过较高教育的人，在家庭内部更容易使用暴力手段实现本人的意志。

4、经济条件差、生活困难的人，较之社会生活成功者更多地采取暴力手段解决家庭内部纷争。

5、家庭关系失和者更易将使用暴力作为发泄心中不满的手段，有意或无意地伤害其他家庭成员。

四、法律救济的现状及存在问题

从立法现状看，我国目前尚未制定一部专门的制止和预防家庭暴力的单项立法，关于制止家庭暴力，有许多法律、法规可以适用。例如，我国宪法第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的、家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”1997年修订通过的刑法第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑，拘投或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。对于家庭暴力的制裁，主要是套用《刑法》的故意杀人、伤害和虐待罪等条款，但在执行过程中面临许多问题。1992年我国颁布了《中华人民共和国妇女权益保障法》，在人身权利一章对妇女人身权作了专门具体的规定：“国家保障妇女与男子平等的人身权；妇女的生命健康权不受侵犯；禁止用迷信、暴力手段残害妇女。”2001年，我国《婚姻法》修正案规定：“禁止家庭暴力；禁止家庭成员间的虐待和遗弃；实施家庭暴力或虐待家庭成员，爱害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解；对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚；对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是我们也应该看到，这些法律多为原则性、禁止性的规定，存在立法分散、原则性强，具体可操作性差的缺陷。

从一些妇女受家庭暴力侵害的安全来看，真正达到《刑法》调整范围的轻伤和重伤或致死程度的暴力犯罪案件不太多。而大多数妇女遭受丈夫殴打、虐待，但未达到规定的轻伤、重伤程度的妇女，虽有伤情鉴定机关的验伤证明，但告到法院后也往往不被受理，或不好受理。有的即使达到轻伤程度，但是根据我国《刑法诉讼法》的规定，对家庭成员之间的轻伤害案件有“告诉”才处理的规定，即只有在被害人控告加害人并要求对加害人进行处罚的时候，司法机关才能对加害人给予处罚，《治安管理处罚条例》的处理原则与《刑法》类似，这就导致大多数的家庭暴力案件因达不到《刑法》和《治安处罚条例》规定的最低受害标准而得不到制裁。而且很多受到家庭暴力侵害的妇女往往希望维持家庭，因而不愿让对方受到处罚，这是司法实践中国家司法机关及妇女维权组织面临的难题之一。

五、完善立法的可行性及具体设想

家庭是社会的细胞，家庭暴力不仅给受害者本人的肉体和精神造成极大伤害，而且会影响下一代的身心健康，实施家庭暴力的行为人得不到应有的制裁，造成不良社会效果，影响社会主义精神文明建设，而伤害、杀人等罪案在家庭内发生，毁灭了一个甚至多个家庭，增添了社会不稳定的因素，从这个意义上讲，“家庭暴力”绝不是简单的“家务事”。对家庭暴力进行制裁是法律应有的职能，执法机关应积极干预家庭暴力事件。

而且这在国外许多国家均有先例，国外44个国家和地区对家庭暴力都有明确的法律处罚条例，美国、澳大利亚、加拿大等国家都有反对家庭暴力的立法，加拿大把家庭暴力案件列为公诉案件，并在实践中起到了良好的效果。我国也应尽快制定出针对家庭暴力的法律条文，使制裁施暴者、保护受害者有法可依。

目前，我国已有十几个省市地区出台了对家庭暴力的预防和打击的可操作的规定。各地出台的这些法律，将分散于不同规章中的适用条款加以汇总，并细则化、具体化，操作性增强，这样更能保护妇女、儿童、老人和残疾人的合法权益。为全国性的反家庭暴力立法提供可借鉴的经验。

妇女权益受到家庭暴力侵害的法律干预应包括立法、执法和监督三个部分，立法是对妇女权益受到家庭暴力侵害进行保护的前提、基础和首要环节，其内容至少应包括对家庭暴力含义的界定，受到家庭暴力伤害的受害人伤残程度的认定步骤及方法，执法主体的确定，各执法主体的职责分工，各执法主体行使职责时的具体步骤，责任主体及法律责任，受害人的权利、义务，监督机构及职责等等。在立法具体规范方面，笔者有以下几点粗略的意见：

1、暴力事件的执法主体应是公安机关。

2、任何组织和个人都有劝阻、制止或向有关部门控告和举报家庭暴力行为的权利和义务。

3、基层司法行政机关，居民（村民）委员会、妇联等群众组织在家庭暴力事件处理过程中起配合执法机关的作用，应积极进行法制宣传教育，并发挥人民调解作用，对一般的家庭暴力纠纷及时调解，化解矛盾，预防更严重行为的发生，并存档备案，以备日后作为证据使用。

4、对正在发生的家庭暴力侵害事件，公安机关应在接到控告或举报后，对家庭暴力事件在第一时间接处警，形成有关笔录，对存在家庭暴力的家庭存档备案，并对受害妇女的伤痕进行拍照，以备日后在法庭上作为证据使用，事后应要求受害者到伤情检测中心进行鉴定，并对施暴者现场拘留。对违反《治安管理处罚条例》的家庭暴力行为，应当视情节轻重对施暴者依法给予治安处罚。对触犯《刑法》的家庭暴力行为，应当依法立案查处。

5、人民检察院对由公安机关报捕或移送审查起诉的家庭暴力案件，应当依法审查，对符合逮捕或起诉条件的，应当依法批准逮捕或者提起公诉。

6、人民法院对人民检察院起诉的家庭暴力案件或被害人起诉的家庭暴力案件，应当依法及时审理，对因犯罪行为造成物质损害的被害人提起的附带民事诉讼案件，应一并依法判决；对因遭受家庭暴力侵害儿起诉的离婚案件，依法判决或者调解离婚的，在夫妻共同财产分割中依法维护被害人的利益。

7、有法定义务制止和处理家庭暴力行为而不予以制止和处理，导致矛盾激化，造成严重后果的直接责任人，应当依法追究其责任。

执法和监督主体要严格依照法律的有关规定执行，否则，无论多么完善的立法也将是一纸空文，对妇女权益保护没有任何实质意义。

完善的援助受侵害妇女，打击施暴者立法和执法系统使反对和制裁家庭暴力做到有法可依，有法必依，必将在全国范围内有力地推动家庭暴力行为的制止与制裁。但是家庭暴力有其深刻的经济、历史、社会、思想根源，有着受害范围广、危害程度深、隐蔽性强的特点，决定了消除家庭暴力是一项繁杂的系统工程，不可能仅仅依靠一部立法就能彻底地预防和制止家庭暴力的发生，需要个国家和全社会的共同努力。

参考文献资料

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1998年8月曾宪义主编《中国民法案例与学理研究》，法律出版社出版；

1990年佟柔主编《中国民法》法律出版社出版。

第四篇：论噪声污染的法律防治和救济

论噪声污染的法律防治和救济

论文简介：随着我国市场经济的发展，工业化，城市化的进程进一步加快，环境污染问题显得越来越严重；在各项污染源中，噪声污染对于与我们日常生活的影响日益突出。通过对噪声以及噪声污染特点的了解，使我们认识到噪声及噪声污染有着与其他环境污染不同的特性，这使我们在防治噪声污染时有着更大的难度。对比我国与国外关于噪声污染的立法，我们发现各国对噪声污染的防治都十分重视，而中外在立法观念和立法体系、噪声的认定标准以及救济途径上均存在着不同。在各种救济途径当中，噪声污染诉讼作为公民维护自身权利的法律手段，越来越多地成为人们注目的焦点。通过分析噪声污染诉讼的审判与执行过程，不难看出，目前通过诉讼解决噪声污染问题存在着诉讼成本过高，专业性太强，效果不理想等诸多难点。作者借鉴别国法律体系中成熟而有效的部分，提出了针对目前噪声污染诉讼程序上和证据认定上存在的问题，从立法和司法角度进行改革的方案，以保护噪声污染的受害者最终能够打得了，也能打的赢噪声污染诉讼。通过各方面的分析，作者对如何建立一整套完善的体制减轻噪声污染，使噪声污染的危害性减低到最小，提出了自己构想，这就是建立噪声污染综合防治体系。首先，变被动防治为主动引导，依托政府规划设计、环境评测，从源头上减轻噪声污染对社会环境的影响。其次，在噪声污染承担的责任形式上探索维护各方利益的平衡模式，使经济发展和环境保护成为和谐与统一。第三，对噪声污染的救济途径进行改革，降低难度和相应的成本，兼顾公平与效率。在最后部分对解决噪声污染的前景进行了展望，并坚信能够兴利除弊，使社会和谐有序地前进。

第五篇：论农村房屋拆迁的法律救济途径

论农民房屋拆迁存在问题及其法律救济途径

第一作者；姓名 沈虹 单位：南京农业大学 人文社会科学学院 邮编：210095 学历：硕士 电话：*** 邮箱：343050558@qq.com 第二作者 ：沈伟

摘要：在我国，农村房屋拆迁补偿金额偏低，拆迁主体资格不符，拆迁人无视拆迁程序，“钉子户”问题以及村干部截留拆迁补偿款是农村房屋拆迁中最常见的问题。原因主要有我国立法政策上的缺陷与冲突、城乡二元体制导致农村房屋拆迁的不公平、地方政府的“土地财政”之困以及与建设单位相勾结等问题。建议完善农村集体建设用地立法、统筹城乡规划，破除二元体制下的补偿标准、完善拆迁程序的机制，使拆迁的各个阶段都可以做到公开化、透明化。

关键词:房屋拆迁；土地征收；拆迁程序

农村土地集体所有，但农民在农村集体土地上建造的房屋是农民合法的私有财产，因此农民房屋拆迁必须具有法律依据，否则构成对农民私有财产权的侵犯。近几年，随着农村工业化、城市化进程不断加快,农村的集体土地大量被征用。2004年《宪法》第10条规定，国家基于公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。实践中当农村集体土地被征收时,农村房屋作为集体土地上的“附着物”一同被征收,农民房屋拆迁就是集体土地被征收的结果。法律不允许不办理土地征收而直接进行房屋拆迁,必须适用土地征收制度,而土地征收是先将集体土地征为国有土地，然后进行房屋拆迁。目前中国大陆的农民房屋拆迁存在的问题仍然具有相当大的普遍性和共同性。

一、农村房屋拆迁存在的普遍性问题

（一）补偿金额偏低

目前，我国尚无专门的法律对农村集体土地上的房屋拆迁问题进行调整，农村征地拆迁适用《土地管理法》的相关规定。《土地管理法》第四十七条第四款规定:“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”现实生活中农村房屋被作为集体土地上的“附着物”看待,其拆迁补偿标准是由省、自治区、直辖市规定。这是农村房屋拆迁中一个最重要的问题，实践中，农民的集体土地被征收，存在两种补偿方式：一种是货币补偿，但是货币补偿金额普遍偏低，特别是在现在城乡二元体制下，城市和农村的的补偿金额就相差很多。2006年重庆市沙坪坝区有一个案例中两户被拆迁人仅仅因为一墙之隔，仅仅因为处于城乡分界线的两边，一户属于城市，一户属于农村，就算房屋结构相似，却得到天差地别的补偿金额。这是农民得不到保障的一个原因。农民得到的补偿金额偏低，根本就无法实现在城市买房子，那么，失去农村房屋的农民要怎么在城市找到安居乐业的地方。另一种补偿方式是置换房屋，实践中由于城市房屋与补偿金额相差太远，现在农民百分之九十都会选择这样一种方式以保证有居住的地方，但是农转非之后存在的问题是农民失去了土地，依赖土地生存的保障也失去了，现在就业压力巨大，大学生找工作都很难，那么这些农民生活的

保障在哪里。

（二）拆迁主体资格不符

现今农民房屋拆迁大部分属于征地拆迁，其依附于土地征收。依据《土地管理法》第46条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。因此，只有县级以上人民政府有资格进行征地拆迁。可是在实践中，我们看到的是许多乡镇政府为了增加土地财政，虽然没有征地的权限，仍然利用办教育、发展高科技技术产业等名义，与各类开发区联合发文进行征地拆迁，最后改变土地性质搞房地产业，谋取暴利。虽然乡镇政府没有征地拆迁的资格，却为了土地财政，将农地卖给发展商建立私企的比比皆是，虽说违法，可是真正利用法律来解决这样的问题的却是很少。本文认为缺少专门立法对农村集体土地征收，对集体土地上的房屋拆迁的主体资格以及不符资格进行拆迁应当承担的责任等内容加以调整规范，才会导致拆迁主体资格不符的情况。

（三）拆迁程序不正当

农村房屋拆迁应当按照法定程序进行，然而到目前为止，我国尚无专门的法律对农民房屋拆迁程序进行规定。《土地管理法》只规定征收征用集体土地的程序，并没有规定房屋拆迁的程序。实践中，各省、自治区、直辖市会制定规范农村房屋拆迁的地方性法规、政府规章。比如北京市制定了《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》，规定区、县国土房管局核准用地单位的申请后，应当在用地范围内予以公告，通知和公告应当载明拆迁范围、暂停办理事项和暂停期限。暂停期限自公告之日起算，最长不超过1年。但是这些规定往往得不到很好的遵守，拆迁人按照程序进行拆迁的真是寥寥无几。主要表现为拆迁之前本应该公告，然而不公告或者公告时间不满，公告内容不全，以及公告内容不实比较常见。拆迁人也会利用各种手段阻止被拆迁人行使发表意见等权利，严重忽视了被拆迁农民的参与权和知情权。本文认为强制拆迁程序不公平就是典型例子。

强制拆迁程序发生的前提是必须具有生效的行政裁决。当拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿金额等问题达不成协议时，通常由拆迁人向行政主管部门申请行政裁决。当事人对行政裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉，但是诉讼期间不停止拆迁的执行。被拆迁人在行政裁决规定的搬迁期限内没有搬迁的，由有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁。实践中，法院一般会维持政府作出的行政裁决，造成强制拆迁后果。

（四）农民“钉子户”问题

农村房屋拆迁中也存在“钉子户”问题，农村房屋不像城市房屋那样由房地产开发公司统一建造的商品房，而是由村民根据自己的经济实力和建造要求购买材料，请建筑工匠一转一瓦盖起来的。所以每一个农户的房屋都有自己的特点，构造也不一样，拆迁的补偿金额也无法按一般方法计算，但是现在的农村房屋补偿的金额针对建造好的房屋和建造差的房屋相差无几，这让许多建造时投入大量钱财的被拆迁户觉得不公平。

（五）村干部截留拆迁补偿款

在集体土地房屋拆迁过程中，村干部一直是重要的角色。农民同意拆迁之前，村干部努力做好农民的思想工作，成为地方政府与农民之间的纽带。在签订征地拆迁合同时，通常是村干部代表村民集体经济组织与地方政府签订合同。征地拆迁补偿款都是先由村干部代为领取，然后才在集体经济组织内部进行分配。现实是村干部贪污现象严重，村民真正拿到的补偿款少的可怜，有些村干部却吃喝玩乐，住豪宅，根本没有为百姓着想。拆迁合同本应该是农民与地方政府签订的，充分体现农民的意思自治，然而现实中却是村干部代表农户签订协议，法律对此并没有任何规定。其深层次的原因是农村房屋拆迁立法的缺失以及农民权利不能得到充分实现，农民力量薄弱加之没有可以依靠的法律，更加无法免于自己的权利受到侵害。

二、对农村房屋拆迁存在问题的原因分析

（一）立法政策上的缺陷与冲突

2004年修改后的《宪法》第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第13条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。2007年颁布的《物权法》第42条第1款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。2007年修改的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第6条规定，为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。但是，由于上述立法的原则性和抽象性，国务院《拆迁条例》只是城市房屋拆迁的具体法律依据。农村房屋拆迁则基本上处于无法可依的状态，我国尚无专门法律针对农村集体土地上的房屋拆迁问题进行调整，只能根据各地方的政策文件行事。这是我国立法存在的严重缺陷。

实践中，农村征地拆迁适用《土地管理法》的相关规定。《土地管理法》第四十七条第四款规定:“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”现实生活中农村房屋被作为集体土地上的“附着物”看待,其拆迁补偿标准是由省、自治区、直辖市规定。目前,为了适应新形势下的房屋拆迁，很多地方已经颁布了专门针对集体土地上的房屋拆迁的规定。1各省、自治区、直辖市、政府部门等均发布了地方性法规或政府规章,对集体土地房屋拆迁进行规制。但是这些地方性法规、政府规章本身与《中华人民共和国立法法》的规定相左。《中华人民共和国立法法》第八条第六款规定,对非国有财产的征收,只能制定法律(指狭义法律)；第九条规定,对上述事项未制定法律的,全国人大及其常委会有权作出决定，授权给国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。

显然,这些地方性法规、政府规章,既非狭义的法律,也非行政法规。依据上位法高于下位 1 例如，北京市颁布了《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》，昆明市颁布了《昆明市主城区集体土地房屋拆迁补偿安置管理办法》等，对农村集体土地上的房屋拆迁作出了具体规定。

法的法律适用原则,由全国人大制定的《中华人民共和国立法法》的效力等级高于由全国人大常委会制定的《土地管理法》。因此根据《土地管理法》由各省、自治区、直辖市制定的地方性法规、政府规章是违背上位法的,是不能够作为农村房屋拆迁的法律依据的。因此很多省、自治区、直辖市颁布专门针对集体土地上的房屋拆迁的地方性法规或政府规章作为房屋拆迁的依据，这是跟法律的规定有冲突的，这是立法本身存在的冲突。

（二）城乡二元体制导致农村房屋拆迁补偿不公平

城乡二元体制使得农村房屋拆迁的补偿相较于城市房屋拆迁严重不公平，以重庆市相关规定为例，比较一下城市房屋拆迁与农村房屋拆迁补偿的差距。对国有土地的房屋拆迁实行货币补偿的，货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积或套内面积等因素，以房地产市场评估价格确定；2而对集体土地上的房屋拆迁的补偿仅考虑权属证书记载的合法面积，按农房造价给予适当补偿，住房货币安置方式的具体标准不低于被征地范围内相邻地段经济适用房的平均销售价格，征地范围内村民的住房改作其他用途的，按住房补偿。3上述比较看出，城市房屋拆迁考虑房屋的区位、用途，区分住宅性用房与营业性用房，按照房地产市场价格评估给予补偿；而农村房屋拆迁却不考虑具体区位，不考虑用途，一律按照住宅性用房对待，按照经济适用房的销售价格给予补偿。例如，2006年沙坪坝区新桥的石新路扩建时，新桥医院对面有两幢房屋，一幢房屋属于李某，一幢属于其表弟，两幢房屋都是通过继承的方式获得的，两幢房屋也均被改成门面房进行商业经营，在工商登记、缴纳税费方面也合乎规范，而且李某的门面房装修更为豪华，生意也更好。然而，仅仅由于李某的房屋性质上属于农房，而仅一墙之隔的表弟的房屋属于城市房屋，两幢房屋土地性质不同。因此，就在拆迁补偿时，依据了悬殊巨大的两个标准，李某的房屋按照240元/平方米进行补偿，装修也不予赔偿，而其表弟的房屋按照9800元/平方米进行补偿。4这样的结果对李某来说是严重不公平的。在这种城乡二元体制下，农民得不到真正意义上的公平，各种严重不合理的案子会持续出现。

（三）地方政府的“土地财政”之困

由于中国的分税制度的改革，地方政府的压力变大，在没有财政收入的条件下，事权却日益增多，导致支出与收入的缺口不断加大。面对日渐扩大的财政缺口，加之地方政府没有正式的税收自主权，也不能通过举债筹资，地方政府不得不努力追求预算外和非预算资金收入的增加，而“卖地”渐渐成为地方政府谋取财政收益的重要途径。5土地财政应运而生。土地财政是造成农民房屋拆迁不公平的最主要的原因，政府日益觉得土地上的收益可以解决财政之困，征地行为越来越广泛，土地上的收益大部分进了政府的口袋，农民得到的补贴少 23 参见《重庆市城市房屋拆迁管理条例》第26条。

参见《重庆市征地补偿安置办法》第6条、《重庆市人民政府关于调整征地补偿安置政策有关事项的通知（2008）》、《重庆市沙坪坝区征地补偿安置实习细则》第19条。4 此案例参见江帆、丁丽柏、马勇、孙晓峰、张良培：“重庆市沙坪坝区房屋拆迁问题及对策研究”，载《经济法论坛》第9卷，群众出版社。5 张维宸：“土地财政再思考”，载《中国土地》2011年第3期。

只有少。本文认为如果没有从根本上解决地方政府的“财政”问题，不从分税制度的角度入手，相对减少地方政府的事权，相应增加地方政府的财政，更加合理地处理地方税与中央税，就难以找到合理征地、合理拆迁补偿安置的方法了。

（四）地方政府与建设单位相勾结

建设单位通过缴纳土地出让金等费用给地方政府，地方政府获得源源不断的财政收入，这使得地方政府跟建设单位的利益联系在一起。中国的征地行为中，体现的是政府部门、房地产商以及农民的利益博弈，实践中，政府部门与房地产商相勾结，侵犯农民的私权。许多建设单位通过各种方式贿赂地方政府取得拆迁许可证，然后肆无忌惮，开始各种违法拆迁，各种暴力拆迁、野蛮拆迁。

三、农村房屋拆迁的法律救济途径

（一）完善农村集体建设用地立法

改革开放以后，国家经济发展越来越迅速，国家为了经济有序快速的发展，实施市场干预。笔者认为农村土地的征收也是政府的调制行为，也的确土地征收之后，国家富裕了，经济发展了。这种调制行为本身就是一种有目的的对社会主体实体利益的损益，土地的征收制度使得中国的房地产市场蒸蒸日上，在《财富》、《福布斯》、《胡润》等富豪榜的中国内地榜单中，房地产商们都是几近半壁江山。然而穷苦的农民变得更加穷困，征地补偿款还要被各种剥削。

政府干预经济，制定了这样的一个征地制度肯定是没有错的，农民土地被征收也没有错，农民对征地不服，只能上访，但是现实中上访成功的几率几乎是零。所以笔者认为还是中国的体制有问题，农村集体土地由于公共利益的需要可以被征收，政府征收农民的土地，然后卖给房地产商，房地产商通过缴纳土地出让金等有关费用，源源不断地充实着地方政府的财政收入，房地产商开发土地，牟取暴利，房价上涨，农民买不起房子，这样恶性循环，这样的体制下，农民根本没有出路。

因此笔者认为原因还是在于农村集体建设用地立法相当滞后，政府不出台相应的法律来规范农村建设用地，农村土地除土地承包经营权之外并没有实现市场配置。国家不允许集体建设用地进入市场，极大地限制了农民自主实现工业化和城市化的积极性，不允许农村集体建设用地进入市场是导致当前中国城乡差距扩大的重要原因。如果允许农民集体土地进入市场，农民就可以分享到土地非农使用的增值收益。如果国家能按土地非农使用的市场价值补偿农民，农民就可以有在目前所获征地补偿费的基础上增加十倍乃至几十倍的收入。农民收入增加了，城乡差距自然就减少了。如果政府能够规定单纯的商品房开发用地是绝对不能作为政府征地的理由，而应由开发商自己去向农民协商购买土地，土地可以自由流转的话，农民就可以得到本来由政府谋取的利益，地价也可以降下来，房价也会相应降低。只是现在中国政府在如此丰厚的利益面前很难做出这样的决定，但是不难看出政府已经意识到这个问题的存在，也在努力实现农村土地的流转。

对于农民而言，拥有多大的土地权利并没有意义。土地私有化既不能保护农民利益，也

不能提高农业生产效率，甚至会损害农民利益，中国土地制度不能走私有化道路。农民真正需要的不是土地的所有权，而是调整权，也即合法进行土地流转的权利。中国并没有出现多数发展中国家城市化进程中的贫民窟现象，其原因就是我国农民有退路，这是中国稳定的基础。

十八届三中全会《决定》指出要建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。6十八届三中全会的《决定》对农村土地流转具有深远意义，虽然没有直接说明农村土地可以自由流转，但是土地可以抵押的制度下，未来土地可以自由流转是必然的发展。政府建立城乡统一的建设用地市场，说明农村集体土地也会实现市场配置，农民可以自由支配自己的土地，农民就可以直接跟开发商交易，而不必通过政府，农民土地收益增加，房地产市场价格下降。现阶段已经在安徽等地形成试点，建立农村产权流转交易市场，试图推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。《决定》提出的城乡统一建设用地市场说明农村集体建设用地立法的可能性、现实性以及迫切性。本文认为应该在十八届三中全会《决定》提出建立城乡统一建设用地市场的基础上，出台规范农村集体建设用地的立法，进一步保障农村土地自由流转的实现。

（二）破除二元体制下的补偿标准

实践中，城市房屋的拆迁补偿还是比较合理的，虽然农村房屋拆迁补偿金额在不断提高，但是仍然不足以使农民有能力在城市买房，居住，融入到城市发展中。笔者认为我国农村房屋拆迁补偿存在不公平，原因在于制度的不完善，因此我的建议是推动法律的完善，逐步探索城乡统一的补偿标准，但是这一点实践起来比较难，所以基层政府应该结合城镇化过程中暴露出来的问题展开积极调查，向上级机关反映问题，加快推进各种法律的完善，为城镇化的发展提供科学合理、体现公平与效率的法律体制。

十八届三中全会提出城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。要加快构建新型农业经营体系，赋予农民更多财产权利，推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置，完善城镇化健康发展体制机制。7赋予农民财产权利是基于土地基于房产产生的收益，政府也在努力推进实现城乡一体化。本文认为农民房屋拆迁补偿标准应当参考城市房屋拆迁补偿标准，以市场价格为依据，在没有市场价格的情况下，通过独立的中介机构评估确定补偿金额，确保补偿数额能够让被拆迁的农民重建或者购置同等质量、同等居住条件的房屋。应当考虑农民房屋本身的区位价值、庭院空地等附属设施的价值等，给予适当、合理的补偿。

（三）保证拆迁程序公开化和透明化

程序公正是看得见的公正。通过公正、公开、透明的程序来保障征收拆迁的公平合理是 67 参见十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》

参见十八届三中全会公报

世界上大多数国家的做法。以美国为例,美国联邦宪法第五条修正案规定了有偿征收的三个要件:正当的法律程序、公平补偿、公共使用。其中对征收行为的正当法律程序,详细规定了九个步骤。8在土地征收阶段，笔者对比了美国的征收制度，很明显美国的制度就相当严格。不是为了严格意义上的公共利益是不允许征收土地的，征收土地的正当性是否基于公共利益通常是由法院判决的。美国对于征收制度的程序也相当严格，必须经过预先通知，政府评估，召开公众听证会等缺一不可。对于补偿制度也是按照征地者的损失计算的，而且相当注重买主与卖主的意思自愿。笔者认为美国的这种制度是相当值得中国借鉴的，完善征收制度可以严格规范征地行为，保护农民的私权。在拆迁补偿安置政策制定阶段，补偿安置方案不能不能仅仅由政府单方面决定或批准,应引入听证程序,由被拆迁方代表、相关专家、政府三方举行社会听证,共同商讨确定。9这既可以是政府决策公开化，又能让政府及时了解拆迁方案的不足之处，便于及时改正。在达不成安置补偿协议阶段完善被拆迁人的司法救济权。现在的拆迁制度规定了当拆迁人与被拆迁人达不到拆迁补偿安置协议时，只能由房屋拆迁管理部门裁决或同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，但是诉讼期间不停止拆迁的执行。这样的规定使得农民房屋被拆除，这样的结果是不可逆的，无法通过其他的补偿措施时其恢复到拆迁之前的状态。因此政府应该出台相应的法律，真正保护农民的司法救济权。

四、结语

（一）农民房屋拆迁是中国土地制度改革的一部分，有其合理的部分：使农村土地充分集中起来，提高土地利用效率，推进农村工业化、城市化的发展。

（二）农民房屋拆迁现有法律救济途径存在的问题，有其深刻的经济和社会背景，但是归根到底还是法律制度的不完善，仍然存在农村集体建设用地立法相当滞后、城乡二元体制下房屋拆迁补偿标准不一致以及拆迁程序不公正等方面的问题，值得深入研究并加以弥补和完善。

（三）本文的探讨立足于对农村集体土地上房屋拆迁法律制度的完善。但是真正的救济途径的出台和实践，由于利益集团之间的博弈，也许会经历很长的阶段，但是出于对农民权利的保障和维护，应该迫切加以解决。

Theory of farmers house dismantlement exist problems and its legal relief way

Abstract: In our country, rural housing demolition compensation amount is low, demolition main body qualifications, the dismantler ignored the demolition process, “nail households” problem, and village cadres intercept units compensation is the most common problems in rural housing 8 详见周大伟：《美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例——兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革》,中国宪法行政法法律网, http: //www.xiexiebang.com /get/lltt/fxlw/***2.html 9 赖淑春：“农村集体土地房屋拆迁法律问题探讨”，载《山东大学学报》2008年第5期。

demolition.Reason mainly has defects and conflict of legislative policy in our country, urban dual system leads to unfair of rural housing demolition, the local government of “land finance” trapped and collaborating with the construction unit, etc.Legislative Suggestions to perfect the rural collective construction land, urban and rural planning as a whole, to break the dualistic system of the compensation standard, improve the mechanism for the demolition process, make the demolition of all stages can be open and transparent.Keywords: housing demolition, land expropriation, demolition program.