论我国医事仲裁制度的构建

第一篇：论我国医事仲裁制度的构建

【关键词】医事仲裁；医疗纠纷；非诉讼解决机制

【中图分类号】13915．7；r 0

5【文献标识码】b

【文章编号1 1007—9297(2004)02一ol18—0

2当前医疗纠纷逐渐成为社会公众广泛关注的热点和焦点话

题。妥善处理医患纠纷，切实保护医患双方的合法权益，防止矛

盾激化已成为医疗

纠纷解决的重中之重。目前医疗纠纷的解决

主要包括行政解决和法院诉讼两种形式。从各国的医疗纠纷的解决来看，还包括替代性纠纷解决方式(alternative dispute reso—

lution，简称“adr”)，仲裁作为“adr”的一种形式，以其具有解决

纠纷的快速、保密性强和纠纷解决过程中当事人自主等特点，使

其已被世界各国广泛适用。笔者认为，采用“洋为中用”的原则，合理借鉴外国有关医事仲裁制度的规定，推陈出新，依据仲裁制

度的特点，结合我国实际国情，在我国建立医事仲裁制度。

一、国外医事仲裁制度发展的历史概况

仲裁是根据争议双方当事人之问对解决争议的机构事前或

事后达成协议，按照有关法律规定，由该机构以第三方的身份，对争议的事实进行判断，对争议的权利、义务关系做出裁决的一

项法律制度。仲裁作为解决民商事争议的一种法律制度，是随

着商品生产和经济贸易的发展而逐步发展和完善起来的。最早的仲裁，产生于古罗马商业发展时期。第二次世界大战后，随着

科学技术的发展，仲裁被作为解决特定纠纷的手段，除了传统的对贸易纠纷的仲裁之外，又建立了许多法定或强制性仲裁，例如

劳动争议仲裁、法院附设仲裁以及处理交通事故、消费者纠纷和

产品责任纠纷的仲裁等。而医疗事故纠纷的仲裁制度也是在这

个时期应运而生，并在解决纠纷的过程中起到重要作用。如在美国发生医疗事故，病人可以向“庭外私了”机构进行投诉，也可

以向法院进行诉讼。这些机构包括监察员组织、病人代表组织

和仲裁组织，他们都是由具有医学、法学、公共卫生管理知识的人员组成。通过专业组织采用“庭外私了”的方式解决医疗纠纷

可以节省高昂的诉讼费，节省久拖不决的诉讼时间和医疗开支。

二、我国医疗纠纷处理机制的发展、现状和弊端

我国对医疗纠纷的处理机制的发展主要包括3个阶段。第一阶段(1950—1959)这一时期对医疗纠纷的处理主要侧重于司

法部门的裁决。不少医疗事故都由人民法院直接处理，特别是

责任事故，法院可以随时传唤医务人员，直至判处刑罚。第二阶

段(1959-1977)对医疗事故纠纷主要由卫生行政主管部门定性

处理。即使医院和患方向人民法院起诉一般不予受理，这样导

致医患双方的合法权益不能充分得到保护。第三阶段(1978年

后)对医疗纠纷的处理采用医法结合。

我国现行医疗纠纷处理机制是以《医疗事故处理条例》为根

据。医疗事故的处理程序包括医患双方自行协商、卫生行政机

关处理和调解以及向人民法院提起诉讼。但仍然有一些不足，特别是在医疗纠纷的解决方面。一是对医疗纠纷不管是行政裁

决或是法院诉讼都是以医学会的医疗事故鉴定结论为依据。二

是作为国家机关的卫生行政主管部门，部门保护主义严重。三

是形成诉讼后，由于医学科学专业性强，法官懂法不懂医，势必

会导致判决的不公平，而且还具有诉讼时间长，诉讼成本高等弊

病，不利于对医疗纠纷的解决。

三、建立我国医事仲裁制度的必要性

以往通过行政、诉讼等手段解决医疗纠纷的方法还存在一

些弊端，不利于规范医疗单位的治疗行为和保护广大患者的合法权益。参照各国的经验，建立医事仲裁制度不失为一种可供

选择的方案。而作为解决医疗纠纷的医事仲裁制度同传统的行

政、诉讼解决医疗纠纷相比具有以下优越性：

(一)医事仲裁具有简便、效率的特点

法律与医学杂志2004年第l1卷(第2期)

为了保障仲裁的快捷和经济，医事仲裁可以根据案件的难

易程度，既可以开庭审理也可以进行书面审理。这样大大加快

了案件的审理速度，提高了案件审理的效率，同时为当事人节约

了大量诉讼成本。

(二)医事仲裁制度具有专业性

医事仲裁委员会的主任、副主任以及仲裁员都是由医学家、法学家、法医学家等具有医学、法学专业知识的人士担任，还邀

请患者代表参加，切实维护医患双方的合法权益。

(三)医事仲裁制度具有保密性

为了保障仲裁的简便、高效，仲裁采取不公开审理的原则。

开庭时没有旁听，审理中仲裁庭和仲裁机构的秘书处不

接受任

何人采访。

(四)医事仲裁机构具有独立和公正性

医事仲裁机构具有独立性、民间性和中立性等特点。仲裁

委员会独立于行政机关，跟行政机关没有隶属关系，同一个仲裁

庭的每一个仲裁员彼此也是独立的。他们凭借自己的学识和经

验做出分析和判断，不受任何人的影响。

四、国建立医事仲裁制度的模式

合理借鉴国外关于医事仲裁制度的先进经验，结合我国的实际国情，构建我国医事仲裁制度的模式。

(一)仲裁法对医事仲裁做出强制性规定

通过立法或修改法律，在《仲裁法》及有关法律中明确，当发

生医疗纠纷时医事仲裁成为解决医患纠纷的必经程序，没有经

过仲裁程序，到人民法院进行诉讼的，人民法院不予受理。

(二)调解是仲裁的必经程序

发生医疗纠纷后，卫生行政主管部门要及时对双方当事人的争议进行调解，并将调解作为仲裁的前提和必经程序，未经卫

生行政主管部门的调解不能进入仲裁程序。

(三)医事仲裁委员会的设置

仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、医学、法医学的专家组成，必要时聘请患者代表参加。仲裁委员会是独立于行

政机关的机构，仲裁委员会没有隶属关系仲裁员从医学、法学等

领域的专家、学者和专门技术人员中聘请，这样保证了仲裁的公

正和独立。

(四)仲裁不是终局性的为加强对医事仲裁制度的监督，医患双方经仲裁机构解决

纠纷，经仲裁机关审理做出裁决后，双方当事人如果对仲裁机构

作出的裁决不服，在法定期限内可以向法院起诉。

(收稿：2004—02—02；修回：2004—04—23)

第二篇：论我国的仲裁制度

论我国的仲裁制度

摘要：自仲裁法颁布以来，我国仲裁制度的各个方面都不断在发展，不断完善，使得仲裁在社会中发挥了其作用。但是，虽然我国仲裁制度整体上呈现了较好的发展态势，在仲裁的代表性、针对性、专业性等方面也出现了一种泛化现象。因此，作者将从仲裁制度中的有关协议仲裁、仲裁程序等方面来说明仲裁的泛化现象。

关键词：仲裁制度；泛化；现象

一、仲裁泛化现象的提出

（一）有关协议仲裁方面的泛化

1.协议仲裁的概述

协议仲裁制度是指当事人依据合同约定的仲裁条款和事后达成的书面仲裁协议将纠纷提交仲裁机构仲裁的制度。协议仲裁制度的一个最大特点是以当事人自愿为基础，包括在协议中约定仲裁事项、选择仲裁机构、仲裁地点和指定仲裁员等，使仲裁协议能发挥三个作用：第一，仲裁协议能约束当事人。既然，仲裁协议是双方当事人成达的，当事人就必须自愿受其约束。在纠纷发生时，就必须将其提交仲裁，如有任何一方不按仲裁协议规定提交仲裁，而向法院起诉，另一方则有权请求法院终止诉讼程序。第二，仲裁协议是仲裁机构受理案件的依据。仲裁协议都必须指定仲裁机构，被当事人合法指定的仲裁机构即取得该案件的管辖权，应予以受理。第三，仲裁协议能排除法院的管辖权。

2.问题的提出

协议仲裁最能体现当事人的意思自治，当事人对有关仲裁的一切事项可以自主决定、自主负责，且不受任何不当干涉。但是，有些机构却主要是利用行政力量,以规范合同的名义强制或半强制地要求当事人在合同中加入仲裁条款,违背了当事人的意思自治原则。这就泛化了协议仲裁有关当事人依据合同约定的仲裁条款进行仲裁的概念，将以规范合同的的名义强制或半强制地要就当事人在合同中加入仲裁条款的方式，与协议仲裁形成某种程度上的条件联系。

出现这种状况的原因无疑是多方面的,但机构自身及承担组建工作的政府部门应负主要责任。相当部分的仲裁机构设立本身只是地方政府部门及相关领导出于追求出政绩或其他个人考虑而草率决策的结果,根本没有仔细考虑当地对仲裁服务的需求是否实际存在。机构成立之后则定位模糊,粗放经营,无法吸引高素质的人才加入仲裁员队伍和机构工作人员队伍,也无力为仲裁终端用户提供的高质量的个性化服务。更为糟糕的是个别机构只顾眼前利益,自律意识极其薄弱,根本不能赢得当事人基本的信任。

（二）有关仲裁程序方面的泛化

1.有关仲裁程序的概述

仲裁程序是机构仲裁或临时仲裁在当事人和其他仲裁参与人的参加下,为解决民商事合同纠纷或者其他财产权益纠纷,依据仲裁法规定的,或者仲裁机构制定的,或者当事人约定的,在仲裁过程中遵从的一定的程序、方式和步骤作出公断的相互关系。①其具体步骤为：第一、提出仲裁申请。这是仲裁程序开始的首要手续。第二、组织仲裁庭。根据我国仲裁规则定，申诉人和被申诉人各自在仲裁委员会仲裁员名册中指一名仲裁员，并由仲裁委员会主席指定一名仲裁员为首仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件；双方当事人亦可在仲裁委员名册共同旨定或委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员为独任仲裁员，成立仲裁庭，单独审理案件。第三、审理案件。仲裁庭审理案件的形式有两种：

一、是不开庭审理，这种审理一般是经当事人申请，或由仲裁庭征得双方当事人同意，只依据书面文件进行审理并做出裁决；

二、是开庭审理，这种审理按照仲裁规则的规定，采取不公开审理，如果双立事人要求公开进行审理时，由仲裁庭作出决定。第四、作出裁决。裁决是仲裁程序的最后一个环节。

2.问题的提出

与诉讼程序相比,仲裁程序具有独立性、非公开性、可选择性、强化当事人主义及非正式性等特点。然而,在我国仲裁程序的立法及其实践的发展过程中却呈现出一种非良性的诉讼化倾向，仲裁程序逐渐与诉讼程序相类似，大大降低了其代表性和针对性。特别是法院往往“自由裁量”将“法定程序”或仲裁程序理解为诉讼程序，这种对“法定程序”规定的泛化和对仲裁程序理解的模糊化,从而加大了仲裁诉讼化趋势。

然而，法定程序应该是法律规定的强制性且不能由当事人协议排除适用的程序。实际上，各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本的水平上。从各国立法实践分析，关于仲裁程序的强制性规定，主要涉及仲裁庭的组成（如仲裁员的任命、撤换与更替，组成人数，仲裁员的资格等）、仲裁程序的进行（如举证、适当通知、时效等）、裁决的作出（如是否附具理由、裁决的形式、裁决的送达等）三个方面。各国法院在考察仲裁程序的合法性时，并不完全基于本国的强制性规定，还要看仲裁庭是否遵守和达到了“基本的最低程序保护”要求。②

反观我国的有关规定，由于对“法定程序”规定的泛化和对仲裁程序理解的模糊化，从而加大了仲裁诉讼化趋势。我国仲裁法第58条规定，“仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的”，当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。但何谓法定程序？法律没有作出进一步规定。因此，当遇有仲裁法语焉不详的情形出现时，“法定程序”就成为司法监督的杀手锏。

二、对仲裁泛化现象的几点建议

（一）强化仲裁自主性原则

仲裁纠纷解决制度，其根据在于当事人自治原则，当事人意思自治是整个仲裁制度的基石和核心，也是仲裁与诉讼最根本的区别。在国际仲裁立法方面，仲裁的自主性得到了极大的尊重。而我国仲裁法对仲裁程序的运作作了严格且繁琐的规定，没有赋予仲裁庭和当事人灵活进行仲裁活动的权利；在仲裁规则的选择上，除贸仲及北京仲裁委等少数仲裁机构外，我国多数仲裁机构没有赋予当事人选择仲裁规则的自由，即便允许选择其他仲裁规则，也规定了限制性的条件。这些都需要改革，应既允许当事人选择仲裁规则,也允许自由选择仲裁程序法，只要不与我国法律的强制性规则相冲突即可。当然还有一个重要的工作就是要提高人们自主性意识，提高他们对仲裁的认识，这样才能使自主性原则得到具体实施而产生作用。

（二）弱化法院的司法监督，对法定程序等事项作出明确规定

一个司法监督严格、仲裁诉讼化现象严重的国家，其仲裁制度就很难是完善的，其仲裁服务市场是很难有吸引力的。我国应该对仲裁的司法审查进行改革，将目前的国内裁决和涉外裁决的双轨制审查改称单轨制，司法对仲裁审查应该只审程序不审实体。并且，对于司法程序审查中至关重要的“法定程序”问题一定要作出明确规定，以免成为干扰仲裁自治程序的罪魁祸首。为保证仲裁程序的公正性，法律对仲裁程序中的某些重要问题应设置一些限制，但各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本要求的水平上。在将仲裁视为私力救济手段予以规范的西方仲裁法中，仲裁程序问题多属当事人自治领域的范围，只要不违背正当程序原则，当事人完全可以决定整个仲裁程序。因此，我国也可以考虑将“法定程序”改为“正当程序”来作为对仲裁的程序审查的标准，确保仲裁的自治理念的贯彻实施。

（三）扩大仲裁员选择范围

仲裁员的专职化、法官化和律师化是仲裁程序不能独立的一个重要原因。因此，必须对具体操作程序的人员进行革新。仲裁的灵活性和自治性允许仲裁员经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规则，而依公平合理原则解决纠纷，也赋予当事人选择仲裁程序规则和仲裁程序法的自由。而以上诉讼领域的人员作为仲裁员的惯性思维却使其跳不出诉讼的程序模式，导致仲裁程序的不能独立。因此，在仲裁员队伍中灌输自治和灵活的理念无疑是重要的环节。而扩大仲裁员的选择范围，少选甚至不选有法官或律师甚至行政官员等职业经验的人员作为仲裁员是比较有效的方法。

注释：

①万可佳.试论仲裁程序[J].湖南行政学院学报2003,(6)

②肖永平著:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第234-235页

参考文献：

[1]江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善--行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社 2005 年版

[2]姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社 2006 年版

[3]王振清主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社 2004 年版

[4]应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学 2007 年版

第三篇：论我国执行救助制度的构建

本文由：

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论我国执行救助制度的构建

执行救助是在民事执行过程中，确因客观原因，申请执行人的债权尚未实现，且其生活又特别困难时，由法院提供一定物质帮助的救济行为。它受到中央和最高人民法院的热切关注。但是，国家层面的统一制度尚未形成。目前的执行救助主要是各地各级地方法院试点，实践的产物，可谓五彩缤纷，神态各异。为了切实保障申请执行人生存权，实现社会和谐，长治久安，亟需构建统一、明确的执行救助国家制度。近年以来的司法实践，为该项制度的构建，廓清了理论基础和价值目标。在此基点上，分析目前执行救助存在的问题，归纳共通的救助范围、对象、程序和具体措施，乃是构建我国统一执行救助制度的理想途径。

一、执行救助的基本内涵与特征

执行救助，是指在民事案件执行过程中，因客观原因，申请执行人债权尚未实现，且生活又确有困难时，由人民法院给予适当物质帮助的救济行为。由此概念可见，执行救助具有如下表征:第一，性质上，执行救助是临时性、应急性、一次性的司法救助。是故，申请执行人在同一个案件中只能申请一次;第二，目的上，执行救助并非人民法院替代被执行人履行债务，而是为执行过程中“特别困难”的申请执行人提供的临时性帮助;第三，原因上，执行救助主要是针对因遭受侵害而不能维持当地最低生活标准，或因部分或全部丧失劳动能力、缺乏必要的生活及医疗费用、生活难以维持，或因受害致死给家庭生活造成巨大困难的，且申请执行人的债权因客观原因未能实现的情形;第四，主体上，执行救助是由人民法院实施的救助行为;第五，对象上执行，救助的对象是已进入执行程序，债权尚未实现，且生活严重困难而急需救助的申请执行人。

对全国集中清理执行积案活动检查验收的结果表明，全国各省、自治区、直辖市以及绝大部分地市及县、区均有效开展了执行救助活动，并就建立执行救助发布了专门文件。但是，全国性，统一、明确的执行救助制度尚未建立。近几年关于执行救助的讨论和实践探索，为执行救助的国家制度化，逐步廓清了理论基础，明确了价值目标。

二、执行救助制度的理论基础与价值目标

执行救助是立足于社会福利观、利益均衡、风险分担及回应型法等理论基础上的制度化追求。它体现了现代文明国家视域下的社会福利观念，是对公民生存权进行优先保障的利益平衡机制;是对社会风险进行分担与均衡的非常规形态;是对和谐社会大背景下公民需求的合理回应与理性满足;是“司法人本思想”的具体表现，体现了司法的人本关怀。

(一)理论基础

1.社会福利观

社会福利，是一个需要从不同层次，不同维度进行理解的复杂概念，在不同时代、不同国家、不同学者中，这一概念也有差别。在此，笔者对之持广义理解，将它视为公共政策或社会政策视角中的概念。即认为，凡与国家运用财政所支付的“公共”或“社会”计划有关的都属于社会福利，包括各种社会救助、津贴补助、社会保险、公共卫生、社会关怀服务等。它是社会中所有成员的福利总和，但又非简单相加，而是结构和价值的整合。罗尔斯指出，社会福利的质量是由社会中处境最差的人决定的。只有在最差的人之处境得以改善，社会福利才会整体性增加。帕累托则为社会福利制定了这样一个标准：当群体中一名或更多成员的处境被改善，而无一名成员的处境被恶化时，社会福利就增进了。申言之，为了增加社会福利，就需要制定公共政策，保障公民个人，尤其是那些身处危困之中的弱者福利的最大化实现。因此，由国家对特殊困难的申请执行人提供一定的帮助，以实现社会福利的基本均衡和

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福利总量的持续增加就十分必要。

社会福利观是同私人福利观相对立的观念，它发源于理性神话的破灭，以法律最终确立了对“弱而愚的人”关切而形成;它要求尊重当事人的地位，给予“弱而愚的人”特殊关切和保障。执行救助，恰是通过对难以借助法院执行实现其生效债权，且生活特别危困的弱者进行救助的策略。它与现代社会福利观的基本要求和核心理念形成一致，为社会发展增加了和谐因子。正是因此，重视贫困群体的权利诉求，增进他们的利益需要，并随着社会财富的积累而不断建构和完善对弱势阶层及其贫困群体的反哺机制，已经被证明是人类社会和谐稳定发展的不二法门。

2.利益平衡理论

利益平衡理论兴起于欧洲大陆利益法学理论运动。在利益法学者的观念中，利益平衡是解决各种利益冲突的原则和原理。它意味着，在相互冲突的社会群体中的一方利益应当优于另一方的利益，或者冲突的双方应当服从第三方利益或整个社会的利益”;为了进行利益衡量，法官应当认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天平上对它们进行比较，以便根据某种社会标准去确保其中最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。

利益均衡理论在执行救助制度中体现在两个层面。第一个层面，是利益主体之间的竞争和平衡。这涉及执行申请人和被申请人之间，以及执行申请人与其他社会成员之间的竞争与均衡问题。对于每个社会成员而言，利用国家或社会资源的可能性和现实性应该是同等的，但是基于不同的情形，相异的原因，每个成员实际获取和利用资源应该有所不同。对于执行程序中的当事人是否应予平等保护问题，可谓见仁见智。尽管有学者主张法律面前人人平等，提倡“执行当事人平等主义”，但是，不能否认，保护债权是执行程序之目的，在保障被执行人基本生活的前提下，债权人应受优先保护。所以，“执行当事人实际不平等”。对于被申请执行人而言，执行救助不予适用，除了虑及民事诉讼法对被执行人已“极尽关照” 外，主要是为防止个人规避责任或转移风险，防范新的社会矛盾。所以，执行救济的对象需要限定为申请执行人。这正是，对申请执行人与被执行人进行利益衡量的结果。同时，救助对象限定为申请执行人，自然也就意味着，对申请人与其他社会成员之间的利益衡量。因为国家财政资源来自公民个体，每位个体也享有平等获取和使用的机会。正常情况下，这是理所当然。但是，当特定个体在受到生存威胁而凭借自身的力量难以摆脱危急时，国家资源(社会福利)就有必要向其倾斜，给予其适当帮助，以平衡该个体与其他社会成员之间的利益。

第二个层面是，利益(权益)之间的竞争与平衡。这涉及申请执行人的生存权、债权与被执行人的生存权之间的冲突与平衡。在现代执行理论中，学者们比较关注申请执行人的债权与被执行人的生存权，并普遍认为“生存权高于债权”。但是我国现行民事诉讼法第 219和220条之规定却仅仅体现对被执行人的“特殊照顾”。该二规定对被执行人的劳动收入和财产进行了限制。即指，即便被执行人的义务尚未履行或者尚未履行完毕，法院仍应为其自身及其家属保留生活必需费用和必需物品。这体现了被执行人生存权 高于申请人债权的理念。但是，反观申请执行人，却没有体现其生存权高于债权理念的规定。法律在保护被执行人和申请执行人生存权上失去了平衡，给人以厚此薄彼之感。此故，很有必要建立合理的执行救助制度，切实保障申请执行人的基本生存。

3.回应型法理论

诺内特和塞尔兹尼克将法律现象划分为三种类型：压制型法、自治型法、回应型法，分别指，作为压制型权力的工具的法律、作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律、作为回应各种社会需要之愿望的便利工具的法律。回应型法实际上调和了自然法与实证法的矛盾，以兼顾秩序统治与公平正义。回应型法更为注重公共目的之实现，是对

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现实问题的回应，并且是“能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系”，能够缓解法律“权威被侵蚀，其正统性受到普遍怀疑;缺少合意削弱了众所公认的道德的有效性”等危机。回应型法理论的重要意义在于，对整个法律体系而言，它意味着法律体系的自我修复，这种自觉修正的动力不在于别的东西，而源于公众的需求。由于现有法律体系不健全，导致申请执行人的生存权无以保障。执行救助，是公共政策对申请执行人生存权与债权，持续、深入关注的结果，它不仅强化了公众对法律的尊重与认同，也更新着整个法律体系，使其臻于至善。

4.风险分担理论

风险分担，又称风险均沾，其主要包括风险分摊说和社会保险说。按照该理论，公民赖以共同生活的社会环境所伴生的风险是一定的，每位公民遭遇并承担风险的几率不是与财富、声名等直接相关，它取决于公民参与社会活动的广度和深度。诉讼乃是每位公民可能遭遇的社会风险，执行风险亦是社会风险在执行阶段的延伸。当某个公民遭受这种风险时，一定意义上也是在替其他社会成员承担，正是如此其他社会成员才可以幸免于难。这与霍金，“凡一个人主张一个权利，实在就是为一切享有此项权利的他人——在同一法律系统下的现在和将来的任何人——主张他们的权利”的言论，原理相通。现代社会为了避免这种风险过于集中而使特定群体陷于危困，普遍通过社会保险的方式对之进行转嫁和均摊。其主要方式就是通过政府的公用税收，埋付保险。沿此思路，执行救助，就是政府借助救济特别困难的执行申请人，进行风险分担与均衡的正当政策。

(二)价值目标

执行救助主要有两个方面的价值。一方面是：扶贫济困，趋近实质公平正义，消融社会矛盾。第一，执行救助不仅使确有困难的申请人得以维续基本生活，而且缓解了申请人与法院之间的紧张关系，安抚了申请人对执行机构，甚至是对社会的不满情绪。第二，执行救助在不损害他人利益的前提下，使社会弱势群体的基本生存权、生命权、健康权得到保障，是一种特殊的司法保护手段，也是一种利益平衡机制，它使社会更趋于实质公平，更接近实质正义。这在一定程度上消融了社会矛盾。

另一方面是：为弱势申请人救急，彰显司法的人本关怀，防止产生新的社会矛盾。执行申请人一般均属弱势群体，他们不仅在经济上处于弱势地位，更为突出的是，在政治与法律上，常被“边缘化”。因此，他们往往采取非理性的方需要帮助的人，其他人只能暂缓。”但是，“没有立法，给谁不给谁，没有一个统一标准，只能谁的哭声大，就给谁多一点，在事实上造成了新的不公平。”此外，适用的案件范围和类型不明确，也会引发申请执行人心理预期的混乱乃至非理性提升。

(三)执行救助基金的发放标准不一，程序混乱

实践中各个法院发放救助金的标准普遍不高，且各有不同。多数法院救助金额在5000元以下，并且设置了标的额比例与金额上限两道标准。这体现了执行救助“临时性救急措施”的特征。依我国经济社会发展现状，5000元一般可以帮助申请执行人在一定时期内维持正常生活。但各地的经济社会发展不均衡，只以执行救助金的绝对数额为标准，“一刀切”的做法绝不可取。目前，法院系统对执行救助额度和发放标准尚未形成统一意见，这也成为阻碍执行救助工作广泛深入开展的一大难题。

(四)资金来源单一，管理混乱

资金不足是执行救助基金制度发展的又一障碍，也是理论与实践特别关注的一个问题。资金不足的重要原因是，来源单一，且数量有限。从全国目前总体情况来看，救助基金主要来源于政府的专项拨款。受制于地方财政的不均衡等因素，法院推进执行救助严重缺乏动力。所以，积极拓展救助基金的获取渠道至关重要。当下，部分法院努力争取社会捐助的

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做法，实为明智之举。但是，由于统一的制度尚未确立，各地各级法院的做法可谓五花八门，有悖国家行为的严肃性，也有损制度的庄重性。同时，执行救助基金的管理也是大问题。目前，基金管理既不讲策略，也无程序规制，混乱不堪。这可能滋生腐败，引发新的社会矛盾，损害社会公平与正义。

(五)恶意骗取救助的惩戒机制缺失

“放弃或忽视惩罚性公正，这种做法本身就是不公正，而且等于一种分配上的不公正，因为如果不以公正的暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚各种为恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助做恶，也就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人”。为防止恶意骗取执行救助，就必须设定相应的惩戒机制。试点中，各地普遍存在“依照有关法律规定予以处罚”的粗糙规定。但是，到底该依据何法律规定，则因指向不明而流于形式。另外，为防止执行申请人过分依赖法院，提升整体执行效率，还需要建立相应的追偿机制。

四、统一执行救助制度的构建

(一)执行救助的决定与实施主体 结合实践，笔者以为采取执行救助决定权和执行救助金发放权相分离的二元分立模式最为合理。即指，法院负责审查执行救助申请并作出决定;民政部门或非政府社会组织负责发放救助金。理由是：首先，法院最为熟悉案情和当事人基本情况，具有审查和决定救助申请的便利条件。其次，相较于专职司法，略显呆板，缺乏生气的法院而言，这些部门或组织，功能多元，活动范围广泛，活动方式更为生动，更具活力。因此，他们更富有参与社会管理活动的热情;他们的参与不仅有利于相关政策与制度的传播、推广，更有利于通过富有热情和亲和性的活动营造社会和谐。最后，权利的分离与分立有利于监督与制约。权力的分离保证资金的安全, 也可使机构之间相互监督;同时，让民众清楚资金的性质、来源以及法院的职能定位。

(二)适用执行救助的案件范围

纵观试点的总体情况，执行救助的案件范围，大体可归纳为如下几类：一是刑事附带民事案件。此类案件进行救助的前提是，被告人缺乏赔偿能力且被害人亟需救助;二是事故类案件。如道路交通、工伤、医疗事故或其他人身损害赔偿案件;三是追索特殊债权的案件。如追索赡养费、扶养费、抚育费或抚恤金、养老金、社会保险金案件;四是其他案件。

(三)执行救助基金的发放标准与程序

对于执行救助金的发放标准，笔者赞同设置执行标的额比例与金额上限两道标准。具体讲，“在执行标的金额的5%-20%之间，最低为当地1个月的最低生活保障费，最高不超过24个月”。

在发放救助基金的程序上。首先，申请执行人提交书面申请并提交生效法律文书、身份证明、户口本、当地政府的派出机构或办事处、村委会出具的证明其生活特困的证明。其次，由本案执行负责人对申请人的条件进行初步审查后交由人民法院分管执行工作的副院长审核并提交专门的机构集体讨论决定。最后，符合条件的，由法院内设的执行救助办公室核定救助金额并书面通知民政部门或选定的非政府组织从救助基金专用账户中支付救助金。

(四)执行救助资金来源与管理

结合当前各地法院的试点工作情况，笔者主张执行救助基金可以由以下几方面组成:一是地方财政预算。二是诉讼费。笔者以为，可以从诉讼费和执行费中提取一定比例来补充执行救助资金。比如浙江萧山法院〈司法救助专项资金使用管理办法〉(试行)的实施意见》中规定司法救助基金为100 万元，资金来源主要是区财政安排以及在财政中的法院诉讼费。三是执行罚金。依据现行民事诉讼法的规定，人民法院对单位和个人可处罚金。可以考虑，将收取的罚金全部或部分充入救助基金。目前，已有地方法院采取这一做法，如永康市

本文由：

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人民法院从每年追缴的罚金中以20%的比例提取用于补充执行救助基金。银川市两级法院每年从法院罚没款中提取10%—15%纳入救助专项基金，专户存放，专款专用。四是社会与慈善捐款。实践中，法院救助基金中很大一部分来自于社会捐款。社会团体、组织、企事业单位和个人的捐款是救助资金的一个重要来源。五是其他来源。比如，陕西省西安市长安区法院、检察院、公安局、民政局共同签署了文件，在交通肇事案件中，民政部门可以作为附带民事诉讼原告人为维护“无名氏”权益提起诉讼。“无名氏”死者的赔偿金由民政局单设会计科目保管，并建立财务账册。赔偿金保存5年后无人认领的，可转入社会救济基金账户。

关于执行救助基金的管理，目前各地法院的做法不一。如《云南省高级人民法院民事执行案件司法救助实施办法(试行)》中规定，救助基金由法院管理。石门人民政府在《特困对象案件执行救助基金管理暂行办法》规定，由县政府成立特困对象案件执行救助基金领导小组，由常务副县长任组长。《永安市特困群体实行执行救助实施办法》规定，执行救助基金由民政部门管理。笔者以为，执行救助基金由民政部门或非政府组织来管理更为合适。理由是：首先，其精力和能力可以充分保证基金管理。其次，这也权利分离与分立的需要。最后，有利于监督，有利于保障执行救助的合理有序进行。

(五)恶意骗取救助的惩戒机制

实践中，一定会有一些投机者，极尽所能，恶意骗取执行救助。所以，设置相应的惩戒机制尤为必要。笔者以为，对于恶意骗取执行救助金者，可设置民事和刑事制裁制度。民事制裁方面，可将恶意骗取行为纳入妨害民事诉讼行为体系，对其处以罚款和拘留。刑事方面，对于情节、手法、影响较为严重、恶劣者，可以依照诈骗罪来处理。

另外，可以设立执行救助基金追偿制度。如若日后，申请人的债权得以实现，就应该从其债权中划分等于其所获执行救助金的款项，返归和补充执行救助基金。这样，既可以保障救助基金源源不断，又可以防止申请执行人产生依赖，提高执行效率。

在当前形势下，执行救助制度的建立将是一个筛选，整理和论证的艰难过程，但无论如何，通过修订民事诉讼法或者单独制定司法解释，构建国家层面的统一执行救助制度乃是大势所趋，它必将为我国和谐社会的构建增色添彩。

第四篇：论我国被执行人财产申报制度的构建

当前，民事案件执行难依然困扰着法院，原因虽是多方面的，但其中很重要的一点便是法院在许多案件中难以真正查明被执行人的财产。对被执行人财产的查明虽不能直接产生判决或裁定得以执行的结果，但它却是执行工作实践中的首要环节。只有全面掌握被执行人财产状况，法院才能及时区分“不能偿还”与“不愿偿还”的债务人，从而针对不同的债务人采取适当的措施。对债务人财产的查明主要有法院调查、申请执行人举证及被执行人申报三种途径，然而长期的实践表明前两种方式的运行效果不尽如人意，“因为没有人比债务人更清楚其自身的财务状况”[1]，因此设立被执行人财产申报制度必将成为我国执行改革下一步的目标[2].所谓被执行人财产申报制度是指被执行人在不能全部或部分履行财产给付义务时，必须按人民法院的通知要求全面真实地申报自己的财产状况，以证明自己没有或暂时没有履行能力，否则应承担相应法律后果的制度。本文试从被执行人财产申报的现状、国外相关制度的立法经验及具体构建我国被执行人财产申报制度等方面作一探讨。

一、我国被执行人财产申报的现状及分析

我国现行《民事诉讼法》第三编是关于强制执行制度的规定，仅30个条文，涵盖了执??行程序的一般规定、执行的申请和移送、??执行措施、执行的中止与终结等方面的内容。由于1991年制定??该法时我国依然处于计划经济为主、商品经济为辅的大背景下，当时各种民事、经济、行政等纠纷主要靠行政手段来解决，因而职权主义的色彩比较浓厚。执行制度中既没有明确申请执行人提供被执行人财产状况或线索的责任，也没有确立债务人的财产申报义务，只是规定了人民法院有权采取查封、扣押、拍卖等几种执行措施。然而自1992年起市场经济地位在我国逐步确立，经济主体的活动空间迅猛扩展，但由于我国在市场经济初创阶段尚未建立起社会信用机制、社会主体的财产缺乏透明度、社会经济管理能力不强等因素，再加上部分被执行人恶意藏匿、转移财产，人民法院在现有的法律框架内、仅靠自身有限的人力和物力欲查清日益增多的执行案件中所有债务人的财产状况，实在是力不从心。随着法院因查找不到债务人的财产而无法执行的案件日积月累，再加上部门保护主义、地方保护主义等方面的共同作用，“执行难”逐渐浮出水面并演化为社会的热点问题。有学者分析后认为，“谈到执行难原因时，人们往往很强调地方保护主义、部门保护主义、行政干预等。但实际上被执行人方面千方百计转移财产、逃避执行给人民法院执行工作带来的阻力和难度，从案件总体数目上看，可能远远大于上述的外部因素干扰”[3]：“我国的‘执行难’问题主要是因为无法收集到债务人的财务信息造成的”[4].亦有学者进而指出，与《民事诉讼法》的孕育、分娩、成长伴生的苦楚就是民事执行难，但执行的无力并非执行机关的过错，而是“制度性无奈”[5].直至1998年7月，最高法院出台了《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，司法实践中才第一次明确被执行人申报财产的义务。该解释第28条第1款规定：“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况”。第30条规定“被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的，人民法院可以按照民事诉讼法第227条的规定进行搜查”。上述规定虽在认识上有一定的进步，但囿于司法解释本身的权限，该规定存在以下缺陷：（1）未明确被执行人承担财产申报义务的条件。被执行人在什么情况下应向法院申报其财产状况，是在法院发出执行通知书后还是在执行通知指定的履行期满后？如果通过申请人提供或法院依职权调查查明的可执行财产已达到执行标的数额，被执行人要不要继续申报？（2）申报内容、申报程序不明确。仅笼统规定被执行人必须报告财产状况，至于如何报告，报告应包括哪些具体内容，则均未加以规定。如果被执行人仅作概括性报告，或不作全面的报告，则将来一旦发现被执行人有其他可供执行的财产，将无法逐项对照。[6]（3）没有规定相应的法律责任。被执行人拒不申报的，虽规定可以进行搜查，但由于不知道被执行人的财产究竟在哪里，因此这种搜查具有很大的盲目性，实际效果并不理想。而且依据现行民事诉讼法，被执行人拒不履行的，法院可以随时搜查，无需等到被执行人拒不申报之后。被执行人没有全面报告自己的财产状况或作虚假报告的，应如何处罚规定中没有提及，所以对被执行人来说拒不申报或不如实申报可能会全部或部分地逃避应承担的义务，最坏的情况也不过是被查出财产后被依法执行，这也只是承担了理应承担的义务，对被执行人来说何乐而不为？笔者在基层法院分管执行工作，从上述规定颁布以来本院通过被执行自己申报财产（特别是申报可供执行的财产）从而执结案件的情况几乎不存在。

二、国外有关被执行人财产申报制度立法经验介绍

基于市场经济的共同性、权利保护的共同性，各国的民事执行制度也确有一些共同规律可循。要在我国建立起完善的被执行人财产申报制度，就需要在中国国情的基础上，学习国外先进经验，少走弯路。

世界上多数法治国家实际都规定了被执行人负有财产申报义务。德国民事诉讼法规定了代宣誓保证制度，其基本的运作程序为：如果执行机关扣押的财产不足以清偿全部债务，债权人可以依照法定程序向执行法院提出代宣誓的保证，债务人本人有义务到执行法院作出代宣誓的保证。代宣誓的内容是提出债务人财产目录以及一定时期（根据不同的情况有不同的时间要求，通常是1年或2年）内其财产的处分情况，而且要将其保证作成笔录，“保证他已经按自己的良心和良知作出对他要求的正确而完全的报告”，如果隐瞒或欺骗将受到法律制裁。德国每年大约举行300万次代宣誓保证，其中一半左右的债务人会主动到指定地点作代宣誓保证。如果债务人拒绝作出代宣誓保证，执行法院可对其拘留，拘留期间最长可达6个月。拘留决定签发后执行法院一般会交给债权人，债权人往往会先持该命令威胁债务人，绝大部分债务人见到拘留令后，都会主动到指定地点作代宣誓保证，最终只有约0.5的债务人被实际拘留。因此拘留措施具有非常巨大的威慑作用，能有效地保证债务人到指定地点报告自己的财产状况。代宣誓保证制度在德国的执行实务中运用非常广泛，效果也比较好。[7]

在美国，几乎所有的州都规定债权人可以迫使债务人披露与强制执行有关的资料，债务人有义务接受对方律师的盘问，若做虚假宣誓将被按照藐视法庭处理。加州民事诉讼法典则规定“债权人可以向法院申请令状，要求债务人在令状规定的时间、地点到法院，或在法院指定的仲裁人面前，提供有助于强制执行的信息”。令状上载明：“如果你没有按照令状指定的时间、地点到场，你将被拘捕，并按照藐视法庭予以处罚，法庭还会命令你支付债权人为进行此程序而支付的合理的律师费用”。纽约州民事诉讼规则也大致相同，相关条文有第5223条（披露义务）、第5224条（有义务接受盘问）、第5251条（虚假宣誓的后果）等。[8]

1994年，英国启动了组织细致而又意义深远的民事司法制度改革，并于1998年出台了新《民事诉讼规则》。按照新规则的规定，债权人为了实现其债权可以向法院申请要求债务人提供相关信息的“出庭裁定”（order toattendcourt），法庭依债权人的申请作出裁定后，由法院或债权人将裁定送达给债务人，债务人必须按出庭裁定规定的时间和地点出席询问程序、提交裁定中要求其出示的文件并在宣誓后回答法庭的问题。询问程序原则上由法院官员主持，但法官也可以依职权或依债权人的申请主持审问程序。如果债务人没有按期出庭或者在询问过程中拒绝宣誓做答或者有其他不遵守出庭裁定规定的行为，作出裁定的法院将向高等法院法官或巡回法官报告，高等法院法官或巡回法官可能对债务人签发拘留令。在签发拘留令的同时，法官还会给债务人一个改过的机会，也即如果他能按照拘留令确定的时间出庭并遵守原来出庭裁定和拘留令的所有要求，那么该拘留令就会缓期执行。数据表明，英国每年签发的大约1万份与执行有关的拘留令中，有99的债务人选择了与法院合作、遵守法院裁定，只有极少数的债务人最终进了监狱。[9]

我国近邻韩国设有债务人照会制度，依据该制度法院可以传唤债务人到庭询问其财产状况，也可以通知债务人在一定期限内向法院说明自己的财产情况。如果债务人拒绝向法院提供其财产情况或无正当理由不按期提供其财产情况，属妨害执行行为，法院可以对该债务人采取强制措施，包括拘留和罚款，拘留期限为20日。在拘留期间，债务人能主动提供其财产情况的，可提前解除拘留。如果债务人向法院提供了虚假的财产情况，则属于刑事犯罪行为，由检察机关提起刑事诉讼，对该债务人可予3年以下的刑事处罚。债务人照会制度随着韩国民事强制执行法于2002年7月1日的颁布而施行，尽管这一制度实施的时间不长，但对于法院及时地掌握债务人的财产情况并顺利地实现债权非常有效。日本目前正在进行民事强制执行法的修改工作，主要从两方面进行：一是提高对不动产执行的速度；二是设立债务开示制度。现在日本在执行中遇到的最大问题是债权人不知道债务人的财产所在地，改革的设想是，为了保障债权人的权利得以实现，债权人可以向法院提出申请，命令债务人到执行法官面前讲明财产状况，如果债务人作了虚假陈述，即可对其进行制裁，这一点已经达成了共识，但具体处以什么样的制裁还未达成一致。[10]

从以上立法例的对比中我们不难发现，尽管各国在制度称谓及立法技巧等方面存在些微的不同，但均从法律层面设定了被执行人财产申报义务。许多国家的经验充分表明，对违反申报义务者给予严厉的制裁，是确保财产申报制度有效运行的关健。

三、构建我国被执行人财产申报制度的设想

我国现行“执行制度存在的最大障碍，就是债务人无财产可供执行，或者有财产抗拒执行”[11].执行案件大多属于金钱或物的交付执行，某些行为请求权的执行案件，最终也可归结为对财产的执行。债务人究竟属无财产可供执行还是有财产抗拒执行，显然不能单凭被执行人的简单声明加以认定，也不能仅仅因为未发现可供执行的财产便作出判断。被执行人若没有按期履行而又不希望被采取强制措施，就必须证明自己确实没有或暂时没有履行能力，证明自己不具有拒不履行的主观恶意。这种证明无非是通过全面申报自己的财产状况来进行，因而设立被执行人财产申报制度并没有加重债务人的负担。通常而言，执行债务人大都不会心甘情愿地申报其财产状况，因此，通过何种制度设计确保债务人履行财产申报义务，就成为问题的关键。

笔者就构建我国被执行人财产申报制度作以下一些设想：

1、立法安排。被执行人财产申报制度的实施不仅仅局限于法院内部，它涉及当事人程序和实体方面的权益，并可能会对被执行人的人身自由加以限制，根据《立法法》第8条的规定，应当由民事诉讼法或今后拟制定的民事强制执行法作出明确而又权威的规定。

2、申报的程序及期限。执行程序开始后，执行员首先应根据其所掌握的以及申请执行人提供的被执行人财产线索进行强制执行，在必要的执行措施用尽后，如果仍不能实现全部债权或根本不能发现可执行财产，则由执行员向被执行人发出财产申报通知书，限其在7日内如实填报全部的财产情况。被执行人在申报的期限内自动履行义务或者与申请人达成执行和解协议的，经人民法院确认，可以不作财产申报。

3、申报义务的主体。被执行人是法人或其他组织的，其法定代表人或负责人是财产申报义务人；被执行人是私营个体或合伙经营组织的，其业主、合伙人是申报义务人，所申报的财产不足以清偿本案债务的，申报义务人必须同时申报其个人家庭财产；被执行人是自然人的，该自然人是申报义务人。

4、财产申报的范围。应包括以下内容：（1）、流动资产（银行存款、现金、有价证券等）；（2）、固定资产（土地、房屋、车辆、船舶、机器设备）以及各种物资、产品、原材料；（3）、债权、债务、投资和收益；（4）、可以进行评估的无形资产；（5）、业主、合伙人、自然人的个人家庭财产；（6）、申报日前1年内的财产变动情况；（7）、其它财产情况。被执行人认为所申报的财产情况属于商业秘密，也应当如实填报，但可以请求执行法院为其保密。

5、申报的要求（证明程序）。法院在收到被执行人财产申报资料后应进行审查，及时将副本发送给申请执行人。若法院发现或权利人提出被执行人的申报可能存在虚假情况的，法院应当传唤被执行人到法院接受询问，并通知申请执行人到庭听证；经法庭许可，申请执行人可反驳被执行人明显虚假的陈述。被执行人的财产申报如能在形式上证明其确实没有或暂时没有履行能力，并且申请执行人不能证明其申报虚假，就可认为其达到了申报要求。

6、被执行人的后续申报义务。已向执行法院申报过的财产，被执行人不得挪作他用，确因生产、经营或维护其基本生活需要使用的，必须得到法院批准。被执行人在财产申报之后新获得的财产或收益，应当在财产的所有权转移或实际占有该项财产、收益之日起10日内向执行法院补充申报。

违反财产申报义务的情形通常有以下三种，笔者认为应区别不同情况由被执行人承担相应的法律责任：

1、拒绝财产申报。被执行人拒绝财产申报的，属故意抗拒执行，人民法院可直接对被执行人（申报义务主体）制裁，予以拘留并可同时处以罚款。根据当前经济、社会发展状况，现行民事诉讼法规定的处罚措施已不足以威慑和约束被执行人，应提高罚款金额和拘留期限，对个人的罚款可提至5000元以下，对法人或其他组织的罚款可提至50万元以下，拘留的期限可提高到三个月以下。如在法院实施处罚前被执行人按通知要求进行了财产申报的，原处罚决定可不再执行；如申报义务主体在被拘留期间进行申报的，法院可提前解除拘留。如拘留期满仍不申报的，则以现行刑法第313条规定的拒不执行判决、裁定罪追究其刑事责任。

2、作虚假申报。这极可能是被执行人违反财产申报制度最常见的情形。一般说来，被执行人不会公然选择拒不申报而遭到法律的立即制裁，其往往会将法院、申请人已掌握的或者一些价值不大的财产进行申报，而隐匿具有执行价值的财产。为戒绝被执行人作虚假申报以侥幸逃债的恶意，必须给予此种行为严厉制裁。一旦法院发现在被执行人申报前存在其他可供执行的财产，或者申请人通过自身努力发现了可供执行财产线索，经法院查证属实的，此时便可认定被执行人构成虚假申报。对虚假申报的，应视为拒不执行判决、裁定罪的一种情形，从而追究被执行人的刑事责任。

3、不作后续申报。暂无履行能力的被执行人，在经济情况改善后取得了新的可供执行财产，如其在取得后10日内未向执行法院申报，而且并非由于不可抗力之阻碍，法院及申请人发现后，执行法院应即对其罚款，并执行新取得的财产。若此后再次出现取得新的可执行财产仍故意不及时申报的，则应依法追究其刑事责任。

“执行债务人的地位不同于一般民事活动中的债务人，如实申报财产状况应是执行债务人必须承担的一项义务，事实上，也只有强化执行债务人的这一义务，才能最终保障债权人债权的实现”。[12]诚然，试图以建立被执行人财产申报制度来彻底消除当前“执行难”中的所有问题显然是不够的，但这一制度在目前的架构下确能起到一定的缓解和抑制作用。

注释： [1]李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版2004年版，第406页。

[2]最高人民法院院长肖扬在接受记者采访时明确提出“要在全国法院建立被执行人财产申报和审计执行制度”，参见《法院建设 重在基层》，载《学习时报》2004年第243期1版。

[3]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年版，第78页。

[4]前引[1]，李浩书，第410页。

[5]参见章武生、张卫平等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2003年版，第667页。

[6]参见赵钢、严仁群：《略论被执行人的财产释明义务及其法律责任》，载《法商研究》2000年第2期。

[7]参见李国光主编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第351－353页。

[8]参见前引[1]李浩书，第750页。

[9]参见上引书第378－410页。

[10]参见谭秋桂、乔欣等《日韩两国民事执行立法与实践考察报告》。

[11]前引5章武生、张卫平书，第655页。

[12]前引[7]李国光书第351页。

黄成刚

第五篇：论我国陪审员制度

湘潭大学论文

论文题目试论我国的人民陪审员制度

学院专业年级学号姓名

试论我国的人民陪审员制度

经过一个学期的模拟法庭课程，我对我国的民事审判程序和刑事审判程序有着更加深刻的了解。特别是经过我们自身对某一案件的模拟审判，让我们在实践中得到一定的锻炼。总体来说，我国的各类审判程序是比较完善的，审判制度也日趋健全，但是也存在着一些小的瑕疵。这次我们两个班的模拟审判，老师对我们的努力作出了很好的评价。鉴于老师对我们的点评，我觉得还缺少一个部分，那就是我们两个班的审判中都没有人民陪审员。人民陪审员制度作为我国司法制度的一个重要内容，它充分体现了我国社会主义的司法民主，是人民群众参与国家管理的有效途径和方式。对于促进我们国家的司法公正，发挥人民群众参与审判、监督审判，保证公正和效率都起着非常重要的作用，对当前建设社会主义和谐社会也具有非常重要的意义。但是我国的人民陪审员制度存在着问题，陪审制度是指由非职业法官和普通公民参与审判的诉讼制度，包括为非职业法官和普通公民参与审判而专门设计的审判程序和由此而产生的特殊的审判组织构架。

（一），从担任人民陪审员的条件来看，主要有两个我认为存在争议的问题：

1．我国现行民事诉讼法规定担任人民陪审员应年满23周岁。23岁这个年纪,应该是大学刚毕业的年龄,其思想的成熟程度,社会阅历,知识的掌握程度都恐怕难以承担裁判之重任。法院的审判活动不仅仅是法律的适用这么简单,同时牵扯到社会生活的各个方面,指引评价人们的行为,是一个社会基本的行为规范。然而如果操作不当,不仅起不到息诉的目的,反而会激化矛盾,乃至造成公众对法律的不信任,产生许多社会不稳定的因素。在西方以英美法系为代表,法官的年龄一般都在50岁以上,这样做就是因为只有到了这个年纪才会思想成熟,阅历丰富,处理案件才能稳妥。所以规定年满23周岁这个年纪明显太低,还不足以胜任审判案件的重任。2．人民陪审员被要求具备大专以上的文化程度。本人认为，仅仅对学历的要求仍难以满足陪审员的现实需要。

（二），从宪法依据上看，陪审员制度缺乏宪法依据。人民陪审员制度是一种基本的审判制度，一个国家是否实行陪审制度，需要由宪法来加以规定，50年代末期，由于受否定法律、轻视法治思想的影响，一些已经被立法所确立的重要法律原则和制度受到批判和废弃。人民陪审制度当时也成为发动群众进行阶级关斗争、夺权整人的工具，1975年颁布的宪法中不再规定人民陪审制度，文革结束后，1978的宪法重提“实行群众代表陪审制度”，1982年宪法又取消了陪审制的规定，从而使得我国现阶段实行陪审制缺少了宪法依据。1983年修改后的人民法院组织法，也将原规定第一审应实行陪审制度，改为较为灵活的选择性规定，即“由审判员组成合议庭，或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”，《刑事诉讼法》作了与《人民法院组织法》完全相同的规定，而《行政诉讼法》和《民事诉讼法》在“基本原则”中却都没有规定陪审制度，我国法律对陪审制度在法律体系中的地位不统一，导致审判实践中适用的随意性比较大。

（三）从人民陪审员的考核，录用程序以及任职标准，资格条件和产生方式错乱。人民法院组织法》第38条规定“有选举权和被选举权的年满22岁的公民，可以被选举为人民陪审员，”此规定除了对年龄和政治权利有必要的限制，对陪审员必须具备的政治素质、业务素质、文化层次、专业特长等任职条件均未作出规定，缺乏严格的考核、录用程序，很难保证陪审的高水平和高质量。就我国的陪审抽的现状而言，一方面，由陪审员法律专业知识欠缺，文化层次不高，使其并不具备监督专业法官的能力和水平和真正参与审判工作。尤其在基层法院审判

实践中，人民陪审员“陪而不审”的现象司空见惯，由审判员和陪审员组成的合议庭最终往往成了由主审的审判员一个人唱“独角戏”，自始至终包揽了整个庭审过程，这样反正造成庭审方式单一，合议庭的整体职能难以发挥。同时，也由于人民陪审员法律知识欠缺，面对案件事实，一般只能就案说案，难以从法理上对案件进行质证和认证，难以对案件做出独立的评析，只是追随、复议主审法官对案件的处理意见，出现议而不决的现象。对陪审员的聘请随意性大，大多法院处于办案经费紧张及聘请在职人员比较困难等原因，往往就地聘请退休人员和居委会的人员作为人民陪审员，忽视了对这些人法律知识的审查，且大多是按需要临时聘请，甚至有些陪审员并没有经过合法的程序选举产生。聘请的随意性造成了陪审员组成中，缺乏固定的高素质的陪审员。

（四），