我国P2P信贷的立法现状及相关建议（共五则范文）

第一篇：我国P2P信贷的立法现状及相关建议

北京盈科律师事务所孙律师:*** 北京市朝阳区东四环中路76号大成国际C座 我国P2P信贷的立法现状及相关建议

我国P2P信贷的性质：

在我国，P2P信贷属于民间借贷的范畴，受《民法通则》《中华人民共和国合同法》《刑法》及相关司法解释的调整。

我国对民间借贷的态度：

由于民间借贷的存在在一定程度上缓解了中小企业融资难的问题，促进了我国经济的发展，因此国家对民间借贷一直呈现鼓励的态度：

2003年党的十六届三中全会文件第22条款指出，“鼓励社会资金参与中小金融机构的重组改造。在加强监管和保持资本金充足的前提下，稳步发展各种所有制金融企业”。

2005年2月，央行副行长吴晓灵明确表示：放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策,为此应发展多层次资本市场，开放多种形式的直接融资，支持发展民间借贷市场。

2005年2月，国务院颁布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，其中第5条款指出，“允许非公有资本进入金融服务业”。

2005年5月 央行发布的《2004年中国区域金融运行报告》指出：民间融资具有一定的优化资源配置功能，同时，其发展还形成了与正规金融的互补效应„

2007年10月，“优化资本市场结构，多渠道提高直接融资比重”，这是党的十七大报告为中国资本市场今后发展指明的方向。

2008年5月，中国人民银行正式发布《关于成立小额贷款公司的指导意见》，小额贷款公司陆续在各省、市、自治区建立起来。

2008年8月，面对日益高涨的民间融资需求，央行首次表态。建议给民间借贷合法定位，并适时推出《放贷人条例》。“应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》给民间借贷合法定位，引导其阳光化、规范化发展。”央行的以上表达释放了重大的政策信号。

2009年8月 由国家发改委牵头制定的“20条”草案（《关于进一步鼓励和促进民间投资的若干意见》）上报国务院，内容包括扩大民营资本的市场准入范围，削减行政许可事项、改进对民营企业的金融服务、减轻民企税费负担等若干方面。这当中包括一系列政策亮点，比如研究制定《放贷人条例》、适当放开中小企业债券市场、民企税后利润进行再投资和技术研发可享受税收抵免等。是国家鼓励民间金融发展的又一利好消息。

为民间借贷立法为的是引导民间资本回归实体经济，远离短期炒作，远离资产泡沫，支持实体经济、民营经济和中小企业的发展。为的是将民间借贷与非法集资严格区别开来。

温州：

温州民间资金十分充裕，2011年温州民间资金达6000亿元，每年以14％的幅度增长。民间借贷在温州及全国沿海经济发达地区有着广泛的基础和深厚土壤，它对中国经济的发展发挥了积极、不可替代的作用，在国内具有一定的前瞻性；当然，其中也出现了许多问题。这些问题与金融体制和法规的滞后不无关系。

2012年5月21日，温州中院召开新闻发布会，公布30条《关于为温州市金融综合改革试验区建设提供司法保障的若干意见》，为民间金融秩序和实体经济发展保驾护航。其中第五条和第六条对民间借贷做出了规定：

第五条、妥善审理民间借贷纠纷案件，依法保护合法借贷关系。贯彻最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》精神，正确认定民间借贷合同效力，保护合法民间借贷和企业融资行为，维护正当投资权益，拓宽民营企业融资渠道。依法遏制民间融资中的高利贷化和投机化倾向，切实减轻民营企业的融资成本。

第六条、支持民间融资备案登记，发挥备案登记管理作用。依法保护民间借贷登记服务中心及入驻中心的有关机构登记、公证、结算、法律咨询等行为，依法确认权利人在中心备案登记材料的证据效力，引导民间融资备案登记，促进民间融资的阳光化和规范化。

另外，温州学者周德文日前向全国人大常委会法工委立法室、中国人民银行政策研究室等方面递交了建议国家对民间借贷进行立法的报告以及他起草的《中华人民共和国民间借贷法》立法建议稿。

这部民间借贷立法建议稿有五章36条，其中对民间借贷、借款人、贷款人、非金融机构经济组织的内涵作了定义，对民间借贷的权力、义务、责任作了阐述，对民间借贷的范围、禁区作了界定，对其规范管理、风险防范提出了具体措施。同时与我国现有的刑法、合同法、民事诉讼法、行政诉讼法打通。

鄂尔多斯：

2012年6月5日，内蒙古自治区鄂尔多斯市下发了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》(以下简称“办法”)。对民间借贷进行系统性的规范。《办法》还强调民间借贷的资金来源必须是自有资金，且民间借贷人和合同要逐笔登记和备案。这意味着我国首部系统规范民间借贷的规范性文件在鄂尔多斯市诞生。

第一个全面、系统的规范性文件

《办法》并没有太多内容的创新，但是它从民事、行政、经济法方面形成了一个系统的规范，第一个对于现有法律法规的一个全面、系统的梳理。

放贷需使用自有资金

《办法》还根据民间借贷最新发展的实际情况，加入一些新的内容。例如强调放贷需用自有资金，还强调要通过信息化的手段，使民间借贷阳光化、信息化。鄂尔多斯市政府鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台。

《暂行办法》还强调了对民间借贷逐笔登记，逐笔备案。

《暂行办法》还将创设由民间资本发起组建的鄂尔多斯民间借贷登记服务中心，作为一个独立运作、自主经营、自负盈亏的企业法人，可在各旗区成立相应办事机构。合同一旦签订并履行，放贷人应到所在旗区民间借贷登记服务机构进行登记和民间借贷合同备案。

关于P2P信贷的法律适用：

在我国，网络互助融资面临的风险一直非常突出，这也是这个行业引发争论的焦点所在。央行提出社会融资总量概念，P2P网络借贷也算是民间融资。

2011年8月，银监会发布了《关于人人贷(P2P)有关风险提示的通知》。《通知》中提到，P2P信贷中介服务存在影响宏观调控效果、易演变为非法金融机构、业务风险难控、不实宣传影响银行体系整体声誉、缺乏明确的法律法规界定、信用风险较高贷款质量劣、开展房地产二次抵押业务存在风险隐患等七大问题和风险，引起媒体及公众对P2P贷款平台是否涉嫌非法集资、高利贷、洗钱等方面的质疑。银监会要求银监分局和各家银行采取措施，做好风险预警监测与防范工作。

在我国，有关金融的法规是央行决定的，银监会本身不制定法规。银监会的文件并未要对P2P监管，只是风险提示，P2P无人监管的局面仍将延续。既然没有监管部门，P2P就和其他未获得法律地位或未被监管的金融活动和机构一样，都属于民间借贷，根据民法上“法无明文禁止即自由”，在我国只要法无禁止，就可以去做。

目前，我国关于民间融资和民间借贷的相关法律法规有 《民法通则》、《合同法》、《刑法》及相关的司法解释。

《中华人民共和国合同法》从法律上肯定了民间借贷行为的合法性，并从法律层面保护出借人收回借贷资金和利息的权利。《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。

《合同法》第二十三章“居间合同”中明确规定，居间人提供贷款合同订立的媒介服务，可依法向委托方收取相应的报酬。因此贷款服务机构的存在和服务费的收取都是符合法律规定并受法律保护的。

综上所述，与P2P信贷相关的法律缺失，监管机构不明确，加上行业规范尚未建立，制度风险仍然存在。P2P信贷由于缺乏明确监管单位和适用的法律法规，正处于“无照驾驶”的状态当中。监管层已经建议先制定相关法律法规。

立法方向的建议：

1、首先应明确具体的监管部门。无论是央行还是银监会，或是另行规定其他的监管机构，只有将监管主体明确，才可以进一步规定具体的职能、明确责任的承担。

2、要制定P2P网络借贷公司的行业标准以及准入门槛。对于目前发展迅速的P2P线下发展模式，他们做着各类的小额贷款，却没有正规的牌照。但是由于目前金融业的高门槛，建议有关部门能够降低金融牌照的门槛，使得这些金融创新公司能够通过合法途径改变自己的身份。

3、线上模式应该向出借人真实地披露平台上的坏账率等，让出借人有自己的选择。对于线上发展模式，其发展情景还是十分良好的，但是由于中国目前的信用环境等，线上发展模式会发展得相当缓慢。

4、P2P网络借贷平台要使用第三方资金管理平台，例如与商业银行进行合作，不能够使用公司账户或高管个人账户，进行资金的周转。

第二篇：我国环境法的立法现状及完善建议

我国环境法的立法现状及完善建议

字数：3243 来源：空中英语教室·科学教育家 2011年9期 字体：大 中 小 打印当页正文

【摘要】改革开放以来，随着法制观念的加强和环保意识的提高，我国初步建立了一个以宪法为指导，囊括法律、单行法规、地方性法规、国际法为主要内容的的环境法体系，对于当代中国环境保护工作的开展发挥了重要的作用。但是，在看到成绩的同时，我们也应该看到，我国的环境法体系存在着一些不足，如法律效力低，没有上升到国家基本法的地位；行政色彩浓烈，过分强调行政机关对环境保护的监管作用忽略了群众参与。这些问题的存在，使得我国的环境法与发达国家还有很大的差距。环境问题事关全局，对我国经济发展、综合国力的提升将起着重要作用。因而，我们必须高度重视环境法体系的建立与完善。本文将分析我国环境法的立法现状及存在的不足，并对完善我国环境法法律体系提出一些建议。

【关键词】环境法环境保护法法律体系完善

一.我国环境法的立法现状

（一）制定和完善环境法的重要性

环境既包括以空气、水、土地、植物、动物等为内容的物质因素，也包括以观念、制度、行为准则等为内容的非物质因素。[]在前工业社会，早期资本主义国家盲目追逐经济，以牺牲环境为代价，使得人类赖以生存的自然环境遭受了巨大的破坏。环境保护在相当长的时间里没有得到人类的重视。

二战后，随着和平与发展成为时代的主题，以美国为首的资本主义国家经济迅速发展，中国、印度等发展中国家经济也迅速崛起。但是，与经济发展相反的是自然环境和生态环境的持续破坏，如水污染、大气污染、全球性气候变暖、臭氧层变薄，世界各国尤其是发达国家在经济发展的同时开始反思经济发展给环境所造成的巨大破坏。进入20世纪60、70年代后，环境保护逐渐成为各国的共识。各国也由单纯的制定国内环境法走向了合作，一系列的国际环境法、国际环境公约陆续出现。尤其值得一提的是，1972年6月16日联合国人类环境会议全体会议于斯德哥尔摩通过了《联合国人类环境宣言》，阐明了与会国和国际组织所取得的七点共同看法和二十六项原则，以鼓舞和指导世界各国人民保护和改善人类环境。此后，世界环境与发展委员会在《我们共同的未来》中提出了可持续发展的构思，即“它既满足当代人的需要，而又不满足后代人满足其需求的能力。

改革开放三十多年来，中国的经济发展取得了举世瞩目的成就，国家的综合竞争力和人民生活水平也不断提高。在国际交往中，中国政府也一直表现出对世界环境负责的姿态。与世界发达国家一样，中国在经济发展中所面临的环境问题日益凸显。中国不仅是世界上最大的发展中国家，同时是世界上人口最多的国家，因而保护环境、改善环境，实现人与自然的可持续发展对于中国经济的持续发展，实现中华民族的伟大复兴至关重要。制定法律、依法治国，用法律的武器保护环境，打击破坏环境的不法分子，是保护我国环境的重要手段。因而，加快制定和完善环境法，不仅是对世界的负责，对中国自身更有着非同一般的意义。

可以这么说，制定和完善环境法，应当和经济发展一样引起政府高度重视。

（二）环境法的构成体系

“环境法体系是指由调整因开发、利用、保护改善环境等活动中所产生的社会关系的各种法律规范的统一整体，我国环境法早已成为一个独立的法律部门，并且基本上形成了以宪法关于保护和改善环境的规定为基础，以综合性环境基本法为核心，以单项专门环境立法为主干，以国际环境条约内容为补充的环境法律、法规、基本制度和环境标准组成的体系”。可以说，建国六十多年来，尤其是改革开放三十多年来，经过不断的努力，我国的环境法体系已经初步建立起来了。

在这个法律体系中，宪法居于指导地位，从宏观上指导着环境法的相关法规的制定。宪法第26条明确规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”1989年颁布的《环境保护法》是我国的环境保护基本法，对环境法的任务、对象、基本原则和制度、保护环境的基本要求、法律责任等作了全面规定。鉴于环境保护法地位特殊，意义重大，关于环境保护法有关内容和具体规定，笔者在下文还会具体介绍。除了环境保护基本法，我国还制定了7部环境保护单行法规，分别是：1995年5月颁布的《固体废弃物污染防治法》，1996年5月颁布的《水污染防治法》，1996年10月颁布的《噪声污染防治法》和1999年12月颁布的《海洋环境保护法》、2000年4月颁布的《大气污染防治法》、2003年实施的《中华人民共和国环境影响评价法》、((中华人民共和国放射性污染防治法》，这些单行法分别就水、大气、海洋、噪声等与人类息息相关的环境做出了有关规定，有效的完善了我国的环境法。此外，我国的环境法体系中还有国务院条例和部门规章，如1982年颁布的《水土保持工作条例》。最后，其他一些部门法对环境或环境保护问题也做出了相关规定，如《民事诉讼法》就有关环境污染的诉讼时效和举证责任做出了规定，《刑法》则规定了惩治破坏环境的犯罪，关于这些内容，笔者在下文还将介绍。

值得一提的是，中国积极缔结参加有关国际环境保护公约，其中较为重要的有《保护臭氧层维也纳公约》及其《蒙特利尔议定书》、《联合国气候变化框架公约》、《生物多样性公约》、《联合国湿地公约》等，这些国际条约，只要没有被我国声明保留的，都成为我国环境法体系的组成部分。

总体来说，我国的环境法体系初步完善，比较好的符合了社会主义市场经济的发展与和谐社会的建设，有利于可持续发展，能够符合时代的发展，跟上了国际的潮流。

二 《环境保护法》的内容和作用

《环境保护法》颁布于1989年，是我国关于环境保护的基本法，鉴于它在我国环境法体系中的重要地位，故此专门用一章介绍它的有关内容和规定。

（一）环境保护法的有关规定

《环境保护法》共六章，分别是总则、环境监督管理、保护和改善环境、防治环境污染和其他公害、法律责任、附则，六章共计47条。《环境保护法》的条款不多，内容简单，但基本勾勒出了环境保护的轮廓，有关学者给予了高度的评价：“我国在1989年正式颁布实施了《中华人民共和国环境保护法》，这部法律的出台在当时被视为民族环保意识进步的象征，也标志着我国环境保护事业走上了法制化的轨道，对于保护和改善环境质量，促进经济、社会、环境协调发展起到了积极的作用。”

第一章总则对一些原则性的问题做出了规定，如对“环境”这一概念的阐释、本法的适用范围，并规定了“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”同时，总则确定了落实环境保护工作的有关行政部门。第二章环境监督管理主要规定了有关行政部门对于环境保护工作的职责，明确了相应部门的责任，有利于依法开展环境保护工作。第三章保护和改善环境对海洋、农业、工业、风景名胜区的环境保护做出了一些原则性的规定。第四章防治环境污染和其他公害是针对排污主体所做的一些限制性规定，如第25条规定：“新建工业企业和现有工业企业的技术改造，应当采用资源利用率高、污染物排放量少的设备和工艺，采用经济合理的废弃物综合利用技术和污染物处理技术。”此外，本章还确定了一些重要的环保制度，如排污单位申报登记制度、污染限期治理制度。第五章法律责任分别从民事、刑事、行政等角度确定了违反环境保护法的相关责任，如行政责任有罚款、警告、行政处分，民事责任有向受到损害的单位和个人赔偿。需要指出的是，可以受处罚的不仅有违反环境保护法的企事业单位，还包括有关行政机关的工作人员。如第45条规定：“环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 第六章附则主要是针对本法和有关国际法规优先适用的一些规定。

以上是对《环境保护法》的主要内容做了下大致的介绍，下文将结合有关法规分析对破坏环境行为的救济措施。

（二）环境污染的救济机制和诉讼时效

《环境保护法》对企业和单位破坏环境，制造污染的行为确立了行政、民事、刑事处罚。对于企业事业单位破坏环境的，应当要求他们限期治理，“对限期治理逾期未完成治理的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。”

对于环境污染给个人或单位造成损害的，受害人和单位可以提出民事诉讼，要求侵害人给予补偿。《环境保护的》第42条规定：“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。”须知，《民法通则》规定，受到侵权损害的，受害人可以在知道或者应当知道受到损害之日起两年内提起诉讼。而环境污染损害的诉讼时效是三年，足见国家的对于环境侵害的重视。尤其值得一提的是，《民事诉讼法》规定了民事诉讼的举证责任是谁主张谁举证，即原告应对自己的主张提供相应的证据。可是在环境侵权诉讼中，却实行举证责任倒置，由被告承担举证责任，被告只有在该环境侵害是“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的”，才能免予承担责任，否则即使无过错，也要对受害人的损害承担赔偿责任。

刑事处罚是最严厉的处罚，我国的《环境保护法》也规定了“造成重大环境污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对直接责任人员追究刑事责任。”此外，“环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些规定，1997年刑法将其具体化，“刑法修订后在第六章专设了破坏环境资源罪一节，设置了9个条文规定了14种破坏环境资源的犯罪，污染环境犯罪也被植入该节，即刑法第338条规定的重大环境污染事故罪、第339条规定的非法处置进口固体废物罪和擅自进口固体废物罪。”对于重大环境污染事故罪最高可以判处七年有期徒刑。

我国的《环境保护法》与《民法通则》、《刑法》、《治安管理处罚法》已经确立了对污染环境、破坏环境的单位和个人的责任制度，这种责任制度，对于惩罚不法分子，教育大多数人发挥着重要作用。

（三）小结

《环境保护法》作为环境法体系的基本法，从实体和程序方面对环境保护的有关问题做出了原则或具体的规定，为我国的环境保护工作的开展、落实环保工作的职责、明确合法与非法的范畴、惩罚违法分子等方面发挥了重要的作用。尤其值得一提的是，“中国1989年制定的《环境保护法》第4条规定了环境法基本原则中的首要原则，即｀环境保护同经济建设、社会发展相协调的原则'。该条规定：国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划，国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”环境保护同经济建设、社会发展相协调实际上就是在强调可持续发展理念，这一理念，对于协调经济与社会、环境发展无疑是相当富有前瞻性的。

三 我国环境法的立法评价

客观评价我国环境法的立法现状，方能正确认识自我，在现有的基础上不断努力，借鉴发达国家的立法经验，实现我国环境法新的飞跃。

（一）环境法的立法成绩

“改革开放三十年来，我国的环境立法得到了飞速的发展，环境法研究也取得了令人注目的成就。作为我国环境保护的基本法，《中华人民共和国环境保护法》无论在我国的环境保护还是在环境法制建设中都起到了基础性的作用。”这是上海政法学院赵俊副教授对于我国30多年来环境立法的一个评价，可以说，该评价代表了学术界的主流观点。随着我国经济水平的发展，对于环境问题日益重视，尤其是近年来可持续发展成为普遍共识，国家对经济的发展也从以往片面强调经济发展转变为经济发展与环境协调发展。科学发展观的提出，表明国家已经从根本上注重经济的发展不能以牺牲环境为代价，即发展不是硬道理，科学发展才是硬道理，要实现人与自然的协调与可持续发展。

随着国家和政府对环境的重视，有关环境法规、条例也陆续出台，上文已述及，我国已经初步建立了以宪法为主导、《环境保护法》为基本法、7部环境法单行法规、多部环境条例、加入的国际环境公约，以及地方环境法规为主要内容的环境法体系，这些都是30多年来我们客观的立法成就，充分表明了我国作为一个发展中国家对于环境的重视，体现了中国作为一个大国对环境保护的负责态度。环境法体系的存在，对于指引我们的环保行为、提高公民的环保意识、区分违法与合法、惩治破坏环境的单位与个人发挥了重要的作用，也使得中国在环境保护的立法已经逐步与国际接轨。

（二）环境法的立法不足

但是，在肯定成绩的同时，也应该清醒的认识到，尽管目前的环境立法取得了阶段性的成绩，但我国环境立法起步晚、起点低，加上观念的限制和认识不够深入，使得我国环境立法存在着许多不足，这些不足提出表现在以下几个方面：

第一、环境法作为一个部门法的整体地位过低。关于中国存在几个部门法，目前学术界还没有达成共识，但一般认为，环境法也属于中国的一个部门法。但是，作为部门法的环境法，比起其他部门法，如民商法、刑法、诉讼法，明显地位太低。其他部门法的代表法，如刑法部门的刑法典、诉讼法部门的刑事诉讼法、民事诉讼法均是国家的基本法，而《环境保护法》尽管是环境法体系的基本法，但还没有上升为国家的基本法，因而就有学者感慨到：“从立法地位来看，《环境保护法》颁布至今一直被视为我国环境资源保护领域的基本法，是单行环境资源法律、法规制定的依据，然而与其他环境资源单行法一样，都是由全国人大常委会制定通过的，没有真正体现环境基本法和其他单行法的母子和上下位关系，法律地位并无二致，这与基本法的地位显然不符。”作为基本法的《环境保护法》与其他环境保护的单行法规一样都是由全国人大常委会通过的，这明显在地位上就没有高下之分。环境法作为一个部门法的整体地位过低在某种程度上可以说明国家对环境立法还没有达到高度重视的程度。

第二、从对环境的保护主体来看，目前的立法过分强调行政机关的管理与监督，而忽略了民众的环境监管主体的作用。这一点，在《环境保护法》及几部单行法规中均表现的很突出，立法者过分强调了行政机关的监管职能。诚然，在环境保护中，行政机关有着引导和宏观管理的作用，但是，片面强调行政监管而忽视民众参与，无疑是不合理且不符合环境保护的实际情况的。环境保护事关全局，需要每一个公民参与监督，仅仅依靠行政机关的监管的效果肯定是不理想的。

第三、环境法律责任的追究责任单一，尚没有建立环境公益诉讼制度。根据我国现行的《环境保护法》及有关法律的规定，民众只有在自身权益实际遭受损害时，才能对环境破坏者提起诉讼，要求赔偿。至于那些破坏公益环境的行为，公民是没有资格提起诉讼的，一旦“企业违法排污或者破坏生态环境，公众只能向有关部门检举、投诉，而不能直接向法院起诉。无论是沱江、松花江污染，还是淮河岸边的癌症村，受害者都只能等待政府、有关部门的行政救济,致使民众在长期遭受污染、无可奈何的情况下，竟然下跪请求官员治理污染。2005年松花江污染事件之后，哈尔滨20家企业的联合起诉，北京大学三位教授及三位研究生提起的环境公益诉讼，还有一些哈尔滨居民以个人名义提起的诉讼，均被法院拒绝。这等于变相地帮助污染者,剥夺公民寻求司法救济的权利。

第三篇：关于我国集体合同立法的若干建议

关于我国集体合同立法的若干建议

《劳动法》颁行以来，由于工会和劳动行政部门的并肩努力，我国企业建立平等协商、签订集体合同制度的工作有了突破性进展。这一状况说明，平等协商机制和集体合同制度作为国际公认的调整企业劳动关系的基本手段，在我国社会主义市场经济体制下同样具有巨大生命力。形势的发展和现实的需要更加紧迫地呼唤集体合同立法，这是因为，一方面《劳动法》关于集体合同的规定过于原则和简单，另一方面国家劳动部和全国总工会从各自角度出发制定的规章和文件又缺乏国家意志性、法律规范性和科学合理性。因此，集体合同立法理所当然地应该被国家立法机关所重视。人们呼吁一部具有中国特色的、适应社会主义市场经济要求的集体合同法能尽快出台。为促进这项工作的开展，笔者拟就有关问题略陈管见，以供讨论。

一、关于立法宗旨

集体合同立法首先应当体现国家在企业中建立平等协商机制、推行集体合同制度的倡导和促进，对企业和谐稳定劳动关系的调整。平等协商、签订集体合同的主要作用在于改善劳动关系，“以合作取代对抗，用协商解决冲突”。平等协商、签订集体合同制度一方面可以弥补国家劳动法律只规定所有企业普遍适用的基本劳动条件和劳动标准，不可能照顾各个具体企业特殊情况的不足，将《劳动法》的规定落实到本企业；另一方面又可以弥补劳动合同主体双方实际地位不平等，单个劳动者不可能就一些重大事项与企业法人协商的不足，将单个劳动者的意志组织成全体员工共同的意志。集体合同的这一作用与国家改善劳动者待遇，保持社会稳定的职能是完全一致的，也是国家劳动立法和推行劳动合同制度所不能取代的。因此，必然应当得到国家的大力倡导和促进。

集体合同立法还应当体现对平等协商机制的调整。《劳动法》第八条规定，劳动者依照法律规定，“就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商”，从而确立了我国企业的平等协商机制。平等协商机制具有灵活性、及时性、内容广泛性等特点，与《劳动法》第33条所规定的集体合同制度既有联系又有区别。尤其是对那些目前尚不具备签订集体合同条件的用人单位，更应大力倡导平等协商机制的建立。

二、关于适用范围

首先，集体合同法应当适用于所有中华人民共和国境内的企业，这是毫无疑义的。有的同志认为，推行集体合同制度的重点应放在外商投资企业、私营企业、乡镇企业等新经济组织。我们认为，作为工作重点的安排，这无可非议。新经济组织由于种种因素，如工会组织不健全，职工中外来农民工多、流动性大，有关法规不配套等，造成劳动关系不和谐、不稳定，特别需要建立和完善改善劳动关系的机制。但从立法来讲，一是《劳动法》适用于所有企业；二是在我国，国家法律的遵守和执行往往由国有企业发挥示范和带头作用；三是从目前实际情况看，许多国有企业同样也潜伏着劳动关系紧张乃至激化的种种因素。因此，不论何类企业，均应无例外地建立集体合同制度。

其次，事业单位是否应当建立平等协商、签订集体合同制度？《工会法》第18条规定“工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同”。按照法律层次，《工会法》由全国人大审议通过，其效力要优于由全国人大常委会审议通过的《劳动法》。此外，《劳动法》第2条规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，参照本法执行”。尽管《劳动法》第33条只规定了“企业”，但并无对非企业签订集体合同的禁止性含义。所以，从法的普遍适用性出发，凡实行企业化管理的事业组织也应推行集体合同制度。

三、关于定义性条款

在集体合同法总则中应分别对平等协商、集体合同及无效集体合同下定义。这里有三点应注意，第一，劳动部《集体合同规定》第7条给集体协商下的定义是，“指企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为”，这与《劳动法》第8条的涵义明显不符。集体协商不仅限于企业，还包括所有用人单位，此其一。集体协商的是“保护劳动者合法权益”事项，非专“为签订集体合同”而进行，此其二。所以，集体协商（最好按《劳动法》统一称平等协商）不能采用此定义。第二，集体合同定义应突出“团体契约”的涵义，是团体对团体的行为，而非众多职工“合伙”与企业法人的合约。据此，协商代表之行为及其后果均为委派法人承担，且不因代表的变更而改变；因签订与履行集体合同引发的争议，不应简单定义为“集体劳动争议”，而应规范为“团体劳动争议”。第三，按照《劳动法》的规定，集体合同必须经职工代表大会或全体职工大会审议通过，还必须报送劳动部门审核才生效，因而一般不存在“无效集体合同”的问题，在集体合同法中无需设定专章。但在总则中定义一下“无效集体合同”，并规定其确认及责任追究程序，仍然十分必要。

四、关于平等协商和集体合同的基本原则

劳动部《集体合同规定》和全国总工会《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》中对此均分别有所规范，可以在立法时参用。除此之外，按照国际劳工标准及国外集体合同立法的经验，是否还应考虑如下几个原则：

1、双方代表的特命全权性原则。协商代表一旦产生，在任期内均为派出方的特命全权代表，此为法律所确认，无须每次协商均要授权。

2、权利的不可放弃性原则。这主要指工会派出之协商代表，享有与企业平等协商权及签订集体合同权，此权利不得放弃、不得转让。

3、选择和讨论集体合同内容的自由性原则。按照《劳动法》的规定，是否签订集体合同的选择权在职工一方，企业应遵守这一规定，否则构成侵权。而平等协商及集体合同的内容，双方均有自由选择的权利。

4、监督的系统性及责任的不可回避性原则。平等协商、订立和履行集体合同，均属法律行为，必须构筑系统而完善的监督机制，而且对监督机构而言，这种责任是法定的，不可回避，不得推卸或放弃。

五、关于对参与协商的职工代表的特殊保护

依照国际通常做法及我国国情，这种特殊保护至少应包括两个方面。一是职业保障。例如可规定“担任平等协商的职工代表在劳动合同期内，自担任代表之日起五年内除个人严重过失外，企业不得与其解除劳动合同。劳动合同期限届满，如果职工代表提出续订劳动合同，企业应与其续订不少于担任代表期限的劳动合同”。二是岗位稳定性保障。要使职工代表不被向歧视性的工种、岗位变动。

六、关于法律责任

为保障企业职工一方签订集体合同权利的实现，保证所签订集体合同条款的履行，建议集体合同法中专设法律责任章。本章应包括以下基本内容：代表逃避参加平等协商和签订集体合同的责任，可按拖延的天数处罚；违反和不履行集体合同的责任，应主要处罚违反和不履行集体合同的企业方，一是罚款，二是追究领导者责任；不提供用于平等协商和实施监督所必需资料的责任，包括行政处分和较低数额罚款；追究责任的程序等。

七、关于政府对集体合同和平等协商的倡导

促进企业劳动关系的和谐稳定，有利于社会安定，有利于经济发展和社会进步，应当是各级政府的目标。因此，西方发达国家政府采取各种有效手段来鼓励和推进企业协商谈判、签订集体合同。我国是社会主义国家，更应采取积极态度。倡导的方式，可以将劳动关系的和谐稳定作为考核企业家的重要内容；可以设立专项基金奖励建立平等协商、集体合同制度卓有成效的企业；可以由政府牵头举办平等协商、签订集体合同的培训班、经验交流会、表彰促进会；也可以在舆论上加强宣传力度等。在立法时可考虑设奖惩专章，也可分散写入有关章节，但须体现政府倡导的精神。

八、关于公有制企业中党组织对平等协商、签订和履行集体合同的保证监督 这不但符合我国国情，也易于为企业所接受，同时对加强集体合同履行中的管理也极有好处。《企业法》第八条规定了企业党组织“对党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行实行监督”，因此在集体合同法中写入类似条款是有先例、有依据的。这种保证监督可以包括：促进平等协商的顺利进行并取得预期成果；促进双方依法订立集体合同；监督检查已签订集体合同的履行；促进对集体合同进行必要的修订、完善；促进集体合同争议的顺利解决等等。

第四篇：浅谈我国食品安全现状及建议

题目：浅谈我国食品安全现状及建议

食品分析与检验论文

学 院：化学生物与材料科学学院

专 业：生物技术 班 级：1123301

学 号：201120330134

姓 名：赵光明 指导老师：廖晓峰 二〇一四年六月十一日

目 录

目 录............................................................1 摘 要............................................................2

一、食品安全与人性................................................4

二、我国食品安全的现状............................................5

三、“救火”式的治理..............................................5

四、食品安全问题产生的原因........................................6

五、加强食品安全的几点建议........................................7

（一）餐饮服务食品安全............................................7

（二）校园食品安全................................................8

（三）旅行食品安全................................................8

（四）政府措施....................................................9

（五）从源头上防止农产品污染......................................9

（六）大力提高食品工业水平........................................9

（七）加强食品流通领域的监管和惩治力度...........................9

（八）高度重视食品安全宣传和监督.................................10

六、总结.........................................................10 参考文献.........................................................12

摘 要

在我们的生活中，存在着各种各样的食物。在提倡绿色食品、健康食品的今天，还是有一些食品存在严重安全隐患。接连不断发生的恶性食品安全事故却引发了人们对食品安全的高度关注，要重新审视这一已上升到国家公共安全高度的问题，更要加大对食品安全的监管力度。

随着经济社会不断进步，经济全球化不断深入发展，人们饮食文化日益多样化，食品卫生与安全成为备受关注的热门话题。“苏丹红事件“，”禽流感”还有“三鹿奶粉事件”，无一不牵动着广大民众的心。接连不断发生的恶性食品安全事故引发了人们对食品安全的高度关注，要重新审视这一已上升到国家公共安全高度的问题，更要加大对食品安全的监管力度。关键词：食品安全 安全监管 防患未然

Abstract

in our life, there is a wide variety of food.In the promotion of green food, health food today, there are still some food there is a serious security risk.Continuously the occurrence of malignant accidents of food safety have caused people to pay close attention to food safety, to reexamine this has risen to national public safety height problem, must increase pair of food safety supervision.With the economic and social progress, economic globalization is ceaseless and thorough development of diet culture, people increasingly diversification, food hygiene and food safety has become a hot topic.“ Tonyred events”,“ avian flu” and“ Sanlu milk powder incident”, without affecting the majority of the hearts of the people.Continuously occurring malignant food safety incident caused people to pay close attention to food safety, to reexamine this has risen to national public safety height problem, must increase pair of food safety supervision.Key words: food safety，safety supervision to prevent，trouble before it happens

一、食品安全与人性

食品，说的普通一点就是人们每天吃的和喝的。具体指的是各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。不安全的食品成为“问题食品”。

提到食品安全，人们心中是异常关心的，关注的。因为随着经济社会不断进步，经济全球化不断发展，人们饮食文化多样化，食品卫生与安全成为备受关注的热门话题。“苏丹红事件”、“注水肉”还有最近的“三鹿奶粉事件”，无一不牵动着广大民众的心。随着食品的多样化发展，各种添加剂不断翻新、涌现，不断被加入食物中。肉松中有添加剂，奶粉中有三氯氰胺。虽然现社会食品的安全的信息不对称，但可能都是消费者心中所默认的，考虑到我们每天吃的食物，想想我们身边的人，他们也大都认同“眼不见为净的”观点，是的，在你吃食物的时候，你不会想食品的生产过程是怎样的，你也不去想是否真的通过了国家卫生检查，你只是考虑到口感的好坏，但有时吃的是“问题食品”，你却不知道，等到出现问题时，你可能也发现不出是食品原因，当然也拿不出任何证据来证明了。生产商这样生产“问题食品”，我认为这不但影响到人民的生命安全，亦严重威胁到国家的声誉。这样做无疑是一种羞耻，一种无能，一种人性泯灭的表现。

食品安全中出现问题，人们都会首先想到出售商和制造商。是的，追求利益是企业的天职，但他们不能丢失了人性；是的，企业之间的竞争主要竞争的是价格，但是他们不能向猪肉中注水；是的，企业与企业之间，企业内部之间，企业与民众之间有时会利益分配扭曲，但是他们不能拿消费者的健康来负担。

企业固然有他们应该负担的责任，但是国家有关部门的官员也不能从旁而立。以人民利益为重，依靠国家法律法规来维护民众健康是他们的责任，有句俗话“当官不为民做主，不如回家卖红薯”。在者，建立食品安全体系是重中之重，如今《食品安全法》已让部分民众吃了颗“定心丸”。食品安全已有标准，但每个企业有自己的“标准”，有时是标准不能落实，因为个别地方官员、领导和生产制造商“勾结”，有所谓的免检产品，不用检查就发放卫生许可证，直接出售。4

这样可以说不为党负责，不为人民负责。

消费者自身的防范意识、自我安全健康保护意识也是不可缺少的。当然买食品不能单纯的相信吹嘘的广告：质量第一，等等的。从某些消费者理解到，他们全凭广告，坦言道：有质量第一的谁还买质量第二的食品？话说回来，自己不对自身健康负责，何人还会关心你？

食品安全出现问题，人的健康就会受到威胁。在如此严峻的问题面前，为什么还要出现“问题食品”？所谓的人性都到哪里去了？作为自然界生物链的最顶端，我们不是自食其果吗？

二、我国食品安全的现状

近年来接二连三爆出社会食品安全问题。2003年，含敌敌畏的金华火腿，对肠食道胃粘膜有影响，可能致死；2004年，阜阳劣质奶粉：“大头娃娃”，营养不良导致免疫力低下，严重可致死；2005年，碘超标的雀巢奶粉，影响甲状腺功能；2006年，含瘦肉精的猪肉，人食用会出现头晕、恶心、手脚颤抖，甚至心脏骤停致昏迷死亡；2008年，含三聚氰胺的婴幼儿奶粉，可能导致肾结石，肾衰竭等泌尿系统疾病，严重者可致死。这些频频曝光的食品加工中的黑幕对消费者来说已不再陌生。各级监管部门针对于此的执法检查，也始终没有停止过，而且还会在每年的元旦、春节等重大节日前加大执法检查的力度，在2007年还进行了全国食品安全隐患大排查。并相继制订了各种法和条例，如《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国农产品质量安全法》等等，可见我国对食品安全的整治力度有着铁的手腕。但令人不解的是，这些年来，各级监管部门的工作不可谓不努力，但劣质食品依然层出不穷，正如紧接着上演的含有“三聚氰胺”成份的食品不断曝光，严重威胁着人们的生命健康，时时令我们提心吊胆。

三、“救火”式的治理

我过去，对生产销售伪劣和有毒有害食品的治理整顿没有做到法规化，制度化，而是“救火”式的治理，哪里发生问题治哪里事情过后“刀枪入库、马放南山”。因而制假售假屡治不绝，屡禁不止，甚全有愈演愈烈之势。食品安全关系

到广大人民群众的身体健康和生命安全，关系到经济健康发展和社会稳定，关系到政府和国家的形象。食品安全已成为衡量人民生活质量、社会管理水平和国家法制建设的一个重要方面。食品安全与人民生命财产息息相关。几年来，被公开曝光生产和销售伪劣、有毒有害食品的案件层出不穷，受害者成千上万。

我国目前正处于由计划经济向市场经济转型期间，原有制度在新的经济形势下明显有些“力不从心”，这就给一些不法分子提供了可乘之机，他们利用当前法律的盲点和漏洞，大肆造假，以谋取不法利润。当前社会大众对食品安全观念的淡漠也大大加重了食品安全的危险，而且当前的政管力度尚需加强也是原因之一，个别地方政府处于对保护地方利益或一己私利的考量，对于食品造假者采取睁一只眼闭一只眼的态度，更加助长了造假者的嚣张气焰。此外，当前社会“金钱至上”“利润第一”的道德观无疑更加深了造假者的危害性。

纵观种种原因，我们不难发现目前食品安全问题并不是一个孤立的现象，而是跟我们目前特殊的社会大环境有密不可分的联系，只有从多方面着手，才能有效解决当前问题。

食品安全问题似有愈演愈烈之势，概括起来，有如下三个特点:一是问题食品的涉及面越来越广。问题食品已从过去的粮油肉禽蛋菜豆制品、水产品等传统主副食品，扩展到水果、酒类、南北干货类、奶制品、炒货食品等，呈立体式、全方位态势。二是问题食品的危害程度越来越深，已从食品外部的卫生危害走向了食品内部的安全危害。过去只注意食品细菌总数，现在是深入食品内部的农药、化肥、化学品残留。三是制毒制劣手段越来越多样、越来越“深入”、手法越来越隐蔽，从食品外部的走向内部的、从物理的走向化学的。从曝光的有毒有害食品看，犯罪分子制毒制假手法花样翻新、五花八门。正是不怕你做不到，就怕你想不到。

四、食品安全问题产生的原因

（一）由于相关部门对食品安全生产的操作监管不力,使得中国食品行业严重违规、违法生产销售不合格食品的现象屡禁不止。中国的食品监管一直采取分段管理为主、品种管理为辅的方法,在实际的操作过程中,各职能部门之间要么会出现争着监管、重复执法的现象,要么会出现争着不管、相互推诿扯皮的现象，这就给某些食品行业违法生产、销售不合格食品提供了可乘之机。

（二）中国关于食品安全的法律体系中存在着诸多弊端和问题,为不少问题食品的产生提供了生存的空间。中国的食品安全法律条文规定的过于笼统,难以操作,并且这些法律法规和标准体系严重滞后,现有的一些食品安全的标准水平规定偏低,许多指标远远低于国际标准,许多重要的标准至今还尚未制定出来,这就为那些不法厂商、企业违法生产超低标准、不合标准的食品提供了可乘之机。

（三）消费者缺乏食品方面的常识,也可能会引起食物安全问题的产生。首先,消费者缺乏购买安全食品的常识。中国众多的消费者由于收入水平低下,没有足够的消费能力,加上缺乏相应的常识,所以在购买食品时安全意识淡漠,往往只图便宜,不顾及食品的质量、卫生问题。还有一些消费者在购买便宜食品、特价食品、无质量保证食品时,总是抱着侥幸心理,认为大家都在买,并且别人过去多年吃这些便宜食品也没吃出什么问题,现在再吃也不会有事,在消费者这种心理的支持下,就为问题食品的销售打开了门路。其次,很多消费者缺乏科学食用食物的常识,由此可能会引发一些疾病的产生,甚至导致食物中毒事件的发生。

五、加强食品安全的几点建议

（一）餐饮服务食品安全

1、创新监管机制，落实监管责任，提升监管能力，推进餐饮服务食品安全整顿工作，务求在查处无证经营行为、加强现场监督检查、落实索证索票制度、加大监督抽验力度、创建示范工程、强化重大保障、推广农村50人以上集体聚餐报告指导制度等方面取得实效。

2、通过请专家解读、办班培训、研讨座谈等多种形式，加强餐饮服务食品安全监管业务和法律法规知识培训，帮助执法人员熟悉相关行政审批、行政处罚、行政复议、行政诉讼的要求，增强法律意识和责任意识，树立科学监管、执法为民的良好形象。

3是充分发挥各类媒体作用，广泛宣传食品安全知识，提高广大消费者的自我保护意识和能力，并督促、检查、指导餐饮服务提供者加强有关法律知识的 7

学习，提升食品安全的第一责任人的责任意识，守法经营、诚信经营，营造“企业支持、百姓欢迎、社会关注”的良好氛围和工作环境。

（二）校园食品安全

1、突出重点排查，及时整改隐患。根据后勤服务的特点，该中心突出餐饮、水电、物业、交通运输、医务等安全重点，组织有关人员，不定时对食堂及服务网点等重点场所进行安全隐患排查，查找薄弱环节，及时发现事故隐患。对检查出来的安全隐患，及时分工专人整改。

2、定人定点监管中心调整增配了餐饮管理人员，做到大食堂都有一名专职人员定点监管，检查督促食堂及服务网点不加工已变质或有异味的蔬菜、肉、鱼、蛋、禽等半成品，不使用不符合卫生标准的原材料，并做好食品留样专人、专具登记管理；检查督促各食堂和服务网点工作人员持有效健康证上岗；检查督促各食堂和服务网点工作人员经常保持个人清洁卫生。同时在各食堂醒目处设立“食堂监管责任人及联系电话”标示牌，师生发现食堂饮食卫生安全有问题时，可随时拨打电话投诉，要求及时解决问题。，确保饮食卫生安全。饮食卫生安全直接关系到学校广大师生的身体健康和生命安全，是学校后勤服务重中之重的工作。在没有增加学校财力支出的情况下，该

（三）旅行食品安全

1、不宜购买流动商贩出售的食品，要在正规、有信誉的商场、超市购买。注意看食品经营者是否具备《营业执照》《食品流通许可证》及所售食品检验合格的证明。

2、购买食品时，尽量选择预包装食品，索取并保留好相关单据，如出现问题可作为投诉或申诉的重要凭据。

3、查看食品包装是否存在破损或外漏的情况，是否有受胀起鼓的现象，若有此现象，表明食品可能已被污染或变质。

4、看包装和标签上生产厂家的名称、地址、电话是否齐备，是否标注了生产日期和保质期，是否注有配料表、生产批准文号、ＱＳ标志等，还要注意贮存条件提示。

5、购买进口的预包装食品，要注意看是否有中文标签、中文说明书。还应当看包装上是否载有食品的原产地以及国内代理商的名称、地址和联系方式。

6、注意直接入口食品是否采取防蝇、防虫、防尘等防护措施并使用专用售货工具销售。

（四）政府措施

建议政府出台国家食品工业发展规划白皮书，从宏观角度对食品工业发展和食品安全问题分门类分阶段地提出目标与方针。目前，国务院已做出“关于进一步加强食品安全工作的决定”，大多数省市政府也已针对开展食品安全专项整治工作提出实施意见，希望国家对食品业的发展和食品安全有一个整体的长远的导向。

（五）从源头上防止农产品污染

提倡“无公害食品”、“绿色食品”、“有机食品”，根据地方特点确定种植、养殖结构的宏观计划，有机地组织各地区优势农产品生产，并给予适当的政策优惠和舆论导向支持。大力完善农业技术推广机构，指导农业生产者科学种植、科学养殖，继续推广国家“无公害食品行动计划”，建立统一规范的农产品质量安全标准体系。

（六）大力提高食品工业水平

优化产品结构，鼓励名优产品生产，扶持规模化、集约化的食品企业集团，强化“原料——加工——流通——销售”的全程质量管理。建议在全行业推广ISO、HACCP认证，实行质量体系化的管理，并以此作为市场安全准入的“一票否决制”，取缔不具备食品安全生产条件的加工企业。

（七）加强食品流通领域的监管和惩治力度

食品安全问题是关系到国计民生的大事，应由政府统一组织，全面落实市场巡查制度，严格实行不合格食品退市制度，强化食品安全标识和包装管理，严格

控制食品添加剂的生产和使用，并组织好高效低毒的食品添加剂的研制生产，坚决堵塞食品流通领域的监管漏洞。

（八）高度重视食品安全宣传和监督

充分发挥新闻媒体的舆论监督作用，既要继续揭露、曝光食品安全方面的违法犯罪行为，又要大力普及食品安全知识，培养消费者自我保护意识，消除“见怪不怪”现象，努力营造人人关心食品安全、人人重视食品安全的良好社会氛围，就像治理交通安全一样，全民努力。

除此之外，我们也要看到，在解决食品安全问题上，仅仅靠完善食品监管体制是不够的，从这些食品安全事件中，我们也应该看到，作为商人的一种道德缺失问题。厂商何以追逐财富，将人民的生命健康安全弃之如敝履？这些事件损坏了市场经济的秩序，挑战了社会文明的底线——社会主义市场经济，是法制经济，也是道德经济，一个以人为本的现代社会，决不能放任见利忘义的行为，决不允许基本道德的失守。

六、总结

原来食品安全问题就发生在我们的身边，也可能正在发生在我们的身上危害着我们的健康。我想，我们国家要高度重视食品安全这个问题，只有通过加强立法，严格执法才能制止这些问题的出现。

一连串的食品质量问题的曝光，大大增加了我们对这一国之根本的关注和担忧。仔细回想这一连串的食品问题，发现并不是偶然，而是目前特殊条件下多方社会经济道德因素共同作用下的结果。要做到执法不委托，监管不推托，应急不懈怠，监管职责无缺位、监管区域无盲点、监管对象无遗漏、监管环节无断链，依法依规整顿，切实解决餐饮服务监管中的突出问题。

食品安全事件所暴露的体制问题和道德缺失，也向全社会发出了预警信号。在一个国家的文明框架中，道德与法律唇齿相依，缺一不可。必须做到依法治国和以德治国并举，在我们完善社会主义市场经济、推进现代化建设的进程中，完善现有法律法规所存在的问题，填补在执法过程中出现的法律空白和盲点，加大 10

执法力度，使食品安全问题能够有法可依，同时为道德建设提供强而有力的法律保障，同时一刻也不能放松道德建设，只有在全社会开展社会主义荣辱观教育，大力加强公民道德、职业道德、企业道德、社会道德建设，在全社会形成诚信守法的良好环境，才能有效构筑牢固的社会文明防线，全面推进经济社会的科学发展。

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第五篇：我国“善意取得”立法现状及构想

实践中建立了善意取得制度。笔者认为，这一司法解释已触及了善意取得问题，但并不能就此认定它确立了我国的善意取得制度。首先，此规定有明确适用前提，即“部分共有人擅自处分共有财产”，可见，其对象仅为共有财产，而善意取得制度的适用范围更为广泛。其次，这里规定的出让人是部分共有人，而善意取得中须具有“非所有权人”或“非处分权人”身份的出让人。“部分共有人”既是所有权人，又有一定财产处分权，这与善意取得中出让人身份是有差别的。综上而得，这一司法解释尽管为建立善意取得制度进行了有益且可喜的尝试，打下了一个良好的基础，但是，确立科学、完整的善意取得制度路途尚很遥远。

四、我国善意取得制度具体建构我国关于善意取得制度的立法还相当滞后，这与市场经济的发展不相适应，尽快完善善意取得制度已是迫在眉睫。笔者仅对我国善意取得制度的建立提出如下构想：(一)指导思想迄今为止，许多国家已经确立了善意取得制度，我国应当充分吸取其精华之处，将自己融入世界轨道之中。但是，在借鉴的同时也要看到差异，毕竟我国是社会主义国家，实行的是社会主义市场经济，与完全的资本主义市场经济有本质上的区别，体现到法律制度上也会有差异。因此，我们要在立足国情的基础上取长补短。(二)具体构成要件

1、善意取得的客体为动产和不动产。动产作为善意取得的客体已为各国物权立法所认可，无可非议。一般而言，法律允许自由流通且不需登记即可转让所有权的动产均可适用善意取得制度。笔者仅在此对动产善意取得的例外适用加以说明。(1)禁止和限制流通的动产善意取得的主要目的是为了保护交易安全，促进财产流转，其前提是这些财产能够在市场上自由流通。如果转让的财产是法律禁止和限制流通的，如毒品、剧毒物、爆炸物、倒～家不允许自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等，其交易行为本身就是违法的，不能适用善意取得制度。(2)须登记才能转让所有权的动产有些动产如船舶、机动车辆等转让时应履行一定的登记手续，提供相应证明，法律关系才能生效。因此，通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况。(3)被查封的财产财产被查封后，当事人的处分权受到限制，如将财产转让他人，将破坏查封的效力，属无权转让。因此，第三人即使是善意，也不应取得所有权。(4)无偿取得的财产善意受让人取得财产可能是有偿的，也可能是无偿的，但从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是例外情形，善意无偿占有他人财产的人将财产返还，一般无碍商品交易的安全和财产流转，更何况善意受让人原有的利益并不会因此而受到损害，Á因而，无偿取得财产不适用善意取得制度符合民法上的公平原则。(5)某此具有人身性质或重大感情价值的财产就一般而言，原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿，但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产，除非善意第三人归还，否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言，他也没有理由非拥有这些财产不可，他可通过替换或赔偿回复损失，故此类特殊财产不能适用善意取得制度。(6)赃物和遗失物关于赃物和遗失物是否适用善意取得制度，法学界争议颇大，许多学者出于道德上的考虑，否认赃物和遗失物适用善意取得制度。笔者认为，尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同，但在转让给善意第三人时，仍属无权转让，法律对第三人的态度应该是相同的。对一般大众而言，在进行经常性交易活动中，判断让与人是否是真正权利人已属不易，更何况判断财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形，受让人根本无法辩明其来源，若在法律上作出不同的规定，则缺乏客观的依据。因此，为增加人们交易时的安全感，对于有偿取得的财产，无论其来源如何，均应一律适用善意取得制度的规定。至于不动产，在资本主义国家确立了完备的物权公示制度，对不动产实行严格的登记制度，善意取得的客体只限于动产，将善意取得制度称为动产的善意取得。但在我国，不动产登记制度远未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相当多的不动产未建立登记制度，这些不动产的买卖也很普遍，如果将未登记的不动产排斥于善意取得制度之外，则不利于保障交易的安全Â。况且，我国有关司法解释所体现的善意取得的思想中，对客体的规定也没有动产与不动产之分。有条件地承认不动产的善意取得是有其现实意义的。那么在什么样的前提条件下，不动产可以适用善意取得呢？笔者认为有三种情形值得考虑。(1)尚未登记的不动产。这类不动产主要可能存在于农村的房屋、树木、农作物、城镇新建的商品房等。(2)部分共同共有人擅自处分已登记的共有不动产。如丈夫将与妻子共同共有的已登记的房屋，擅自出卖给善意买受人，该房屋即可成为善意取得的客体。(3)登记机关对产权登记有误的不动产。真正权利与登记不一致时，对于信赖登记而交易的第三人应予以保护。如登记机关将甲的房屋登记在乙的名下，乙明知此情况却将该房屋转让给丙，丙根据登记误信乙为所有人而买下该房屋且办理了过户手续，丙可以善意取得该房屋的所有权。

2、善意取得的客观方面须是受让人因交易而合法、有偿地取得占有(1)须因交易而取得占有。让与人与受让人之间必须有转移所有权或设定其他物权的合意，如买卖、互易、接受债务清偿等，受让人基于上述交易行为而取得物之占有，才能发生善意取得的效力。相反，非基于交易行为而取得物之占有的，不适用善意取得制度，如继承。&

nbsp;(2)须合法地取得占有。受让人取得占有之交易行为必须有效成立。无效或已撤销的民事行为不适用善意取得。但是，原权利人与无权让与人之间的法律关系无效或被撤销，不影响受让人对所转让的财产的善意取得。(3)须有偿地取得占有。这点在前文已有阐释，此不累述。(4)须占有取得。善意取得制度是从占有公信力出发保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得权利的基础。在未取得财产占有之前，善意受让人仅享有请求让与人交付财产的债权，原权利人对该财产的所有权并没有消灭。根据物权先于债权的民法原理，法律应优先保护原权利人。当原权利人向仍然占有财产的让与人请求返还原物时，无权让与人与善意受让人均不得以善意取得加以抗辩，善意受让人只能请求无权让与人赔偿损失。需要特别指出的是，以交付形式进行占有的依法发生善意取得效力，而以占有改定方式进行占有的，有悖于占有公信力的初衷，故不应发生善意取得的效力。Ã

3、善意取得的主体包括无权让与人和受让人无权让与人与善意受让人是善意取得制度不可缺少的双方当事人，没有无权让与人的处分行为，就不具善意取得的前提条件；没有受让人的善意占有，也不会发生善意取得的法律后果。双方当事人必须符合形成有效法律关系的要件，即都必须是具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他经济组织，限制民事行为能力人受让或让与，应由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。其中，无权让与人，不仅包括无所有权人、无权为他人或以自己名义处分某物的人，所有权人也可成为此处所指的无权让与人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形。例如所有权人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。就取得权利而言，善意取得的权利主体仅指受让人。当他与让与人进行交易行为时，可由其本人亲自进行，亦可由其监护人、代理人、委托代理人等代为进行。４、善意取得的主观方面须是受让人取得财产时为善意。近现代民事立法大多在以下两种意义上使用“善意”一词：一指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；另指行为人在为某种行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之别，前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，后者则要求受让人不知或不应知转让人为无权处分人即可。因“积极观念说”对受让人要求苛刻，各国大多采“消极观念说”。Ä不过，善意并非指受让人不知道法律规定而为的民事行为。“占有人不能用法律上的错误而主张其占有出于善意”，Å对法律的无知不能作为善意的借口。善意的主体，一般以受让人为善意即可，出让人是否善意，并不影响善意取得的成立，出让人非善意，一般不能要求返还财产。如果受让人是代理人，只要代理人是善意的，被代理人一般就可以取得财产所有权，但在委托代理中，如果代理人是善意而被代理人非善意，则不应成立善意取得，以免恶意第三人假借他人之手合法取得财产所有权。Æ善意的时间，以受让人受让财产的当时为善意即可，受让之后是否善意，可不涉及，所以有的国家民法称善意取得为即时取得，这对于财产的流通和社会经济关系的稳定，有着十分重要的意义。善意作为财产受让人的主观心理状况，要对此进行正确判断并非易事，在通常情况下，对受让人善意的认定，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，Ç主要从以下几个方面进行考察：(1)受让人有无法定了解的义务；(2)财产转让时的价格情况；(3)受让人的专业以及文化知识水平；(4)受让人对转让人的熟悉和了解程度；(5)交易场所因素；(6)受让人与转让人的关系及其对转让人的态度。当然，在实践中，判断是否善意还有其他一些因素，并没有一个绝对的标准，上面所提到的也不能适用于所有的情况，要想正确地把握，还需要因时、因地、因人、因事具体分析。(三)善意取得制度的直接法律后果善意取得制度的直接法律后果是所有权的移转，即善意受让人即时取得受让财产的所有权，而且其取得的性质为原始取得，原存于财产上的各种负担归于消灭，原所有人不再享有该物的所有权。但受让人在受让财产时，明知其存在负担的，则在其明知的范围内，物的负担继续存续。善意受让人取得的财产权利为终局取得，因而，即使他再将财产出让给恶意受让人，其转让行为是有权处分，该恶意受让人也可取得财产权利。值得注意的是，一旦无权处分人又从善意受让人处通过交易取得财产，即民法上所谓的无权处分人回首取得，无权处分人不能主张善意取得该财产。因为善意取得制度的宗旨系维护交易安全，保护善意受让人利益，对于无权处分人并无保护的必要。此时，原权利人得向无权处分人主张占有的返还或所有物返还请求权，而财产上原来所有的负担，同时恢复其效力。适用善意取得制度后，原权利人与无权处分人之间的关系包括以下内容：(1)若原权利人与无权处分人之间原来存在合同关系的，则原权利人可向无权处分人主张基于违约责任的请求权或不当得利返还请求权。(2)若在原权利人与转让人之间不存在合同关系，原权利人可向其主张基于侵权责任的请求权或不当得利请求权。无论何种情形，当无权处分人以低于物的价值的价格转让财产的，无权处分人应向原权利人补足差价；当高价转让财产的，原权利人可基于不当得利要求无权处分人返还全部所得价金。就转让人与善意受让人之间关系而言，转让人仅对善意受让人负物的瑕疵担保责任而不负权利的瑕疵担保责任，自是不言自明，善意受让人对转让人所应负担的价金支付义务或其他义务，善意受让人不得拒绝履行。就原权利人与善意受让人之间的关系而言，基于善意取得制度的适用，原权利人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。但在原所有人确实无法从不法转让人处获得赔偿的情况下，由原所有人独担损失，显得损益不均，有失公平。从公平的需要出发，由未受损失方（善意受让人）给予受损失方