准国家工作人员认定中的几个问题

第一篇：准国家工作人员认定中的几个问题

《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这就是我们通常所说的准国家工作人员的概念。虽然法条就什么是准国家工作人员作了明确的规定，但司法实践中，由于存在诸多复杂的因素，给准国家工作人员的认定带来困难，因此，加强对这一问题的研究，对于准确认定犯罪，打击犯罪具有极其重要的现实意义。

一、准确把握国家工作人员的本质特征。从事公务应是国家工作人员的本质特征。对此，虽然目前理论界大致有“身份说”、“公务说”、“统一说”三种不同的观点。但笔者认为，“身份说”易缩小国家工作人员的范围，与刑法第九十三条规定的精神不相吻合。“统一说”将“身份”作为与“从事公务”相并列认定国家工作人员范围的标准亦与刑事立法精神相悖。“公务说”则认为，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务的，就应当以国家工作人员论。这一观点不仅符合刑法第九十三条规定的精神，而且也为后来的立法解释所验证。从刑法第九十三条规定的精神来看，无论是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，还是上述单位（人民团体除外）委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员只要是“从事公务”的就以国家工作人员论，立法并没有强调这些人原有身份性质，而恰恰强调的是“从事公务”四个字。再则从全国人大常委会《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》中，我们不难看出，该解释对村民委员会等村基层组织人员在从事特定的公务时属于“其他依照法律从事公务”的国家工作人员的界定，表明了立法机关鲜明的“公务说”观点。还有大量的司法实践也证明了“公务说”在司法实践中被广为运用。因此，我们在认定准国家工作人员的范围时，理应牢牢抓住“从事公务”这一国家工作人员的本质特征，正确界定准国家工作人员的范围。那么，何谓“从事公务”又是我们正确界定准国家工作人员范围的又一重要问题。所谓从事公务是指依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的活动，其本质是行使国家权力，活动内容具有广泛性、职能性特点。椐此，笔者认为“公务”它不局限于国家事务，还包括公共社会事务，在我国现行的制度下，国家管理公共社会事务仍然存在，如国家对国有企业的行政管理，国有企业的有关管理人员对国有企业资产的管理经营等无不表现国家管理公共社会事务的存在。同时，共青团、工会、妇联等人民团体也仍然担负着管理国家事务尤其是公共社会事务的职能。《刑法》将在人民团体从事公务的人员规定为国家工作人员就意味着刑法意义上的“公务”包含公共社会事务。因此，我们这里所探讨的“公务”即是指代表国家的公务，具体包括国家公务和公共社会事务。只有行为人从事上述情形的“公务”时，才可以将其界定为国家工作人员或者是准国家工作人员。

二、准确把握公司性质。依照公司法的规定，国有独资公司以及由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司，其国有性质没有争议。问题是原有国有企业依照公司法在改制重组过程中，由于运作不规范和不到位，给我们准确认定改制后的公司性质带来困难。实践中主要有以下几种情况：其一，“翻牌”公司。一些原国有企业为了完成上级下达的企业产权制度改革的指标，在将其所属的分支机构进行产权制度改革过程中，不能严格按照《公司法》的要求运作，为了达到公司注册的目的，将企业资产的一部分以奖励等形式配送给企业人员作为入股资金，然后仍依企业原资产总额申请注册非国有有限责任公司，原企业人员整建制划归新设立的公司，其人员管理方式、工资待遇不变，企业入股人员亦不参与公司分红。这种“运动”式的公司制改造，应还其公司的本来面目认定为国有公司性质。其二，“脱壳”公司。一些国有企业为了甩掉沉重的债务包袱，将企业的有效资产剥离出来，重新设立一个新公司，以达到规避企业债务的目的。这种类型的公司其注册资本如果没有非国有资金进入，应认定为国有性质，如果有非国有资金进入，应认定为非国有性质。其三，“泡沫”公司。一些公司面对激烈的市场竞争或行业内部对企业资质考核依据其注册资本金势力的客观情况，为了将公司做大做强，不惜违反法律禁止性规定，搞虚假投资。有这么一个原本资不抵债的国有小型建筑企业，2000年企业改制时，企业的20余名职工“入股投资”近5000万元，使企业成为拥有6000多万元注册资本、具有一级资质、可以承揽各种大型建筑项目的大型建筑公司，实则职工没有投入一分钱。这种类型的公司性质应当区别情况分别认定，公司经脱水后的注册资本不低于公司法规定的最低注册资本，且符合公司设立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性质应依实际注册资本性质确定，如没有非国有资本进入，应认定为国有公司性质，否则反之。如实际注册资本低于公司法规定的最低注册资本，其公司法人不能成立，对于投资主体单一，应依投资主体性质确定“公司”的性质；对于混合型投资主体的，则不能简单地认定为国有性质或非国有性质，而应当依照各投资主体性质和人员隶属关系综合分析认定，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员，应认定为准国家工作人员，否则反之。实践中尽管还有除上述类型外的不规范公司存在，但只要我们透过现象看本质，紧紧抓住投资主体的性质，就不难认定这些公司的真实性质。

三、准确把握职务便利的性质。非国有公司、企业人员的职务犯罪与准国家工作人员的职务犯罪均涉及到职务便利的问题。因此，准确把握职务便利的性质，对于正确区分此罪与彼罪无疑有着极其重要的现实意义。从字面意义上来说“职务便利”的含义应当是一致的，但从刑法层面上来看“职务便利”，在不同性质的犯罪中，其职务便利的性质亦不尽相同。就非国有公司、企业人员职务犯罪与准国家工作人员职务犯罪而言，前者的职务不具有国家公务

第二篇：准国家工作人员认定中的几个问题

《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这就是我们通常所说的准国家工作人员的概念。虽然法条就什么是准国家工作人员作了明确的规定，但司法实践中，由于存在诸多复杂的因素，给准国家工作人员的认定带来困难，因此，加强对这一问题的研究，对于准确认定犯罪，打击犯罪具有极其重要的现实意义。

一、准确把握国家工作人员的本质特征。从事公务应是国家工作人员的本质特征。对此，虽然目前理论界大致有“身份说”、“公务说”、“统一说”三种不同的观点。但笔者认为，“身份说”易缩小国家工作人员的范围，与刑法第九十三条规定的精神不相吻合。“统一说”将“身份”作为与“从事公务”相并列认定国家工作人员范围的标准亦与刑事立法精神相悖。“公务说”则认为，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务的，就应当以国家工作人员论。这一观点不仅符合刑法第九十三条规定的精神，而且也为后来的立法解释所验证。从刑法第九十三条规定的精神来看，无论是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，还是上述单位（人民团体除外）委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员只要是“从事公务”的就以国家工作人员论，立法并没有强调这些人原有身份性质，而恰恰强调的是“从事公务”四个字。再则从全国人大常委会《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》中，我们不难看出，该解释对村民委员会等村基层组织人员在从事特定的公务时属于“其他依照法律从事公务”的国家工作人员的界定，表明了立法机关鲜明的“公务说”观点。还有大量的司法实践也证明了“公务说”在司法实践中被广为运用。因此，我们在认定准国家工作人员的范围时，理应牢牢抓住“从事公务”这一国家工作人员的本质特征，正确界定准国家工作人员的范围。那么，何谓“从事公务”又是我们正确界定准国家工作人员范围的又一重要问题。所谓从事公务是指依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的活动，其本质是行使国家权力，活动内容具有广泛性、职能性特点。椐此，笔者认为“公务”它不局限于国家事务，还包括公共社会事务，在我国现行的制度下，国家管理公共社会事务仍然存在，如国家对国有企业的行政管理，国有企业的有关管理人员对国有企业资产的管理经营等无不表现国家管理公共社会事务的存在。同时，共青团、工会、妇联等人民团体也仍然担负着管理国家事务尤其是公共社会事务的职能。《刑法》将在人民团体从事公务的人员规定为国家工作人员就意味着刑法意义上的“公务”包含公共社会事务。因此，我们这里所探讨的“公务”即是指代表国家的公务，具体包括国家公务和公共社会事务。只有行为人从事上述情形的“公务”时，才可以将其界定为国家工作人员或者是准国家工作人员。

二、准确把握公司性质。依照公司法的规定，国有独资公司以及由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司，其国有性质没有争议。问题是原有国有企业依照公司法在改制重组过程中，由于运作不规范和不到位，给我们准确认定改制后的公司性质带来困难。实践中主要有以下几种情况：其一，“翻牌”公司。一些原国有企业为了完成上级下达的企业产权制度改革的指标，在将其所属的分支机构进行产权制度改革过程中，不能严格按照《公司法》的要求运作，为了达到公司注册的目的，将企业资产的一部分以奖励等形式配送给企业人员作为入股资金，然后仍依企业原资产总额申请注册非国有有限责任公司，原企业人员整建制划归新设立的公司，其人员管理方式、工资待遇不变，企业入股人员亦不参与公司分红。这种“运动”式的公司制改造，应还其公司的本来面目认定为国有公司性质。其二，“脱壳”公司。一些国有企业为了甩掉沉重的债务包袱，将企业的有效资产剥离出来，重新设立一个新公司，以达到规避企业债务的目的。这种类型的公司其注册资本如果没有非国有资金进入，应认定为国有性质，如果有非国有资金进入，应认定为非国有性质。其三，“泡沫”公司。一些公司面对激烈的市场竞争或行业内部对企业资质考核依据其注册资本金势力的客观情况，为了将公司做大做强，不惜违反法律禁止性规定，搞虚假投资。有这么一个原本资不抵债的国有小型建筑企业，2000年企业改制时，企业的20余名职工“入股投资”近5000万元，使企业成为拥有6000多万元注册资本、具有一级资质、可以承揽各种大型建筑项目的大型建筑公司，实则职工没有投入一分钱。这种类型的公司性质应当区别情况分别认定，公司经脱水后的注册资本不低于公司法规定的最低注册资本，且符合公司设立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性质应依实际注册资本性质确定，如没有非国有资本进入，应认定为国有公司性质，否则反之。如实际注册资本低于公司法规定的最低注册资本，其公司法人不能成立，对于投资主体单一，应依投资主体性质确定“公司”的性质；对于混合型投资主体的，则不能简单地认定为国有性质或非国有性质，而应当依照各投资主体性质和人员隶属关系综合分析认定，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员，应认定为准国家工作人员，否则反之。实践中尽管还有除上述类型外的不规范公司存在，但只要我们透过现象看本质，紧紧抓住投资主体的性质，就不难认定这些公司的真实性质。

三、准确把握职务便利的性质。非国有公司、企业人员的职务犯罪与准国家工作人员的职务犯罪均涉及到职务便利的问题。因此，准确把握职务便利的性质，对于正确区分此罪与彼罪无疑有着极其重要的现实意义。从字面意义上来说“职务便利”的含义应当是一致的，但从刑法层面上来看“职务便利”，在不同性质的犯罪中，其职务便利的性质亦不尽相同。就非国有公司、企业人员职务犯罪与准国家工作人员职务犯罪而言，前者的职务不具有国家公务的性质，后者则履行的必须是具有国家公务性质的职务。可见二者“职务便利”的性质是有质的区别的。那么，如何准确把握职务便利的性质，笔者认为，主要从以下几个方面来把握。第一，看行为人隶属关系。行为人是否是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，如委派成立，行为人的职务行为才可能具有公务性质的基础。第二，看行为人从事工作的性质。只有行为人所从事是具有管理性质的工作，其职务行为才可能具有国家公务的性质。如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的且是从事管理工作的人员，其职务行为即具有国家公务性；如是非委派的人员，其职务行为就不具有国家公务性质。这里还要注意的是对于那些虽然是属于国家机关、国有公司、企业、事业单位“委派”的人员，但他们所从事的仅是劳务性质的工作，其工作职责内容不具有国家公务的性质特征，因而仅仅属提供劳务性质工作的行为人，不能单独成为准国家工作人员的适格主体。这一问题最高人民法院、最高人民检察院在关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中明确规定：“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士、经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”第三，看行为人的权力来源。在两个不同性质公司并存时，虽然公司人员的归属亦作出明确的划分，但因公司业务需要，通常会出现公司人员既服务于原国有公司、又服务于非国有公司的情况，这种不规范的公司运作模式，给我们认定职务性质带来一定困难。对于这一问题，笔者认为，关键看行为主体代表谁的利益、体现谁的意志，权力来源于谁。如是国有公司委派的人员，其履行非国有公司的职务具有公务性；如不是委派的人员，其履行非国有公司的职务不具有公务性质。如张某在原国有公司将部分有效资产剥离、并吸纳部分非国有资金共同成立新的有限责任公司后，仍供职于原国有公司。由于张某对新成立的有限责任公司所经营的某项业务比较熟悉，受有限责任公司委托负责帮助经营该项业务论证、洽谈，但合同的签订仍依有限责任公司业务员的名义，而非张某的名义。其在参与项目论证、洽谈过程中，非法收受客户的贿赂。因张某不符合国有公司委派人员的成立要件（委派的问题本文另行论述），此时张某的所作所为只能代表的是委托人的利益，体现的是委托人的意志，所履行的是来源于委托人的不具有国家公务性质的职务，不应以国家工作人员论。因此，我们在分析认定行为人职务性质时，一定要结合上述几个方面的情况进行综合分析判断，切忌犯抓住一点不及其余的错误。

四、准确把握委派的构成要件。所谓委派，就是委任、派遣之意。基于委派，被委派人代表委派方行使权利，从事委派方委派的公务。构成这里的委派，必须符合以下要件：一是委派的主体特定。委派的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位，除此之外的任何单位都不是刑法意义上的委派主体。那么，人民团体能否构成委派的主体，只要我们认真分析一下《刑法》第九十三条第二款的规定，就不难得出结论。《刑法》第九十三条所列举的委派主体并不包括人民团体在内，如将其纳入委派主体的范围，显然超越了该条款法律用语的逻辑内涵，有违罪刑法定的原则。因此，只要立法未作出修改前，人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，不能成为准国家工作人员的适格主体。二是委派的对象必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位的人员，且委派人与受委派人具有行政上的隶属关系。对于从社会上招聘的人员，能否成为委派的对象？这里关键是看招聘主体的性质，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位作为招聘主体，聘用后再委派到非国有性质的单位从事公务的，与从国有性质单位抽调人员直接委派没有质的区别，对其应当与国有性质单位的人员同等看待。如是非国有性质的单位作为招聘主体，聘用人员显然不能成为委派对象。因此，只要是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，到非国有性质单位从事公务的，不论其在委派前的身份如何，均可成为准国家工作人员的适格主体。三是委派单位与拟派遣单位具有一定的关系，如领导、监督关系等。如果委派单位与拟派遣单位不存在任何行政管理、投资权益关系，则委派不能成立。如被告人熊某原系某电厂物资部主管，而该电厂系一非国有性质的中外合资公司的下属单位。1997年该公司与某省电力局签订委托协议，约定电厂的生产、经营管理由电力局负责，电力局按电厂所卖电价的2%收取委托管理费用，电厂产权性质不变；电厂的厂长、副厂长由电力局提名，经委托方同意后，由电力局发文任命。在委托管理期间，经委托方同意，电力局发文任命被告人熊某为电厂的副厂长。其在任职期间利用职务之便收受他人财物，数额巨大。对于被告人的主体身份性质，有人认为，被告人属于国家机关委派到非国有性质单位从事公务的人员，应以国家工作人员论。但笔者认为，虽然电力局是国有性质的单位，但其与电厂既没有行政隶属关系，也不是电厂的投资主体，其对被告人的任命是基于委托合同而形成的权力，并不是基于本身的行政管理、监督或国有投资者权益而直接产生的任命权，因而被告人熊某不符合委派的构成要件，不应以国家工作人员论。四是委派的方式有效。尽管委派的方式多种多样，但一般应以书面形式，它包括发文任命、任职、批准，也包括以会议纪要等非正式形式予以提名、推荐、介绍等。如前述张某之所以不能成为委派人员，就是因为其既没有任何书面委派的文字依据，从其参与业务论证、洽谈的过程、方式、结果也看不出其供职的国有公司委派的意思表示，缺乏委派成立的形式要件，因而对其不应以国家工作人员论。五是委派

第三篇：探讨准国家工作人员主体身份

探讨“准国家工作人员”主体身份

刑法第93条的两款分别规定了两类国家工作人员，其中第1款规定的是国家机关工作人员，而第2款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此第2款所规定的主体在理论上称为“准国家工作人员”。“以国家工作人员论”涵盖了三类“准国家工作人员”，分别为：国有企事业单位中的从事公务的人员、从国有企事业单位委派出的从事公务的人员、兜底性的“以及其他依照法律从事公务的人员”。在司法实践中，特别是对公司改制中由于产权问题的不明析，法律法规的不周延等等复杂问题导致在认定犯罪主体身份的问题上存有争议。本文试从以下方面进行探讨。

1.对“国有公司、企业、事业单位、人民团体”的理解 关于国有公司、企业的认定，存在不同的观点，第一种主张，“国有公司是指在国家或者法律授权下的组织、机构和部门，投入资金、设备等（必须是单独投资，不包括他方）成立的国有独资公司，或者是由多于两个并少于五十个的国有投资主体（共同出资，包括资金、设备、劳动力、技术等）设立的有限责任公司，以及国有企业以发起人的名义单独成立的股份有限公司。”1第二种认为，“全部财产均系1 曹子丹、侯国云：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1999年出版，第78页。

国家所有的公司及国有控股的股份有限公司，应认定为国有公司。”2还有一种观点认为，“国有公司应为全部财产或者相当多部分财产属于国家所有，还要求对这些财产国家具有绝对的控制和支配力，具体包括国有独资公司、国有绝对控股公司和国有相对控股公司。”3

所谓事业单位是从事教科文卫等社会活动的公共服务组织，是国家为维护公共事业发展、实现公益目的，以国家财政投资举办设立的。事业单位是具有组织、机构的法人实体，要接受国家行政部门的领导。事业单位设立包括政府出资建立、民间建立或由企业建立。事业单位不以盈利为目的，不具盈利性。

所谓人民团体，是社会组织的一种，它由政府职能部门审核批准，经注册登记而成立。该组织有共同的组织理想、行动纲领和纪律准则，其活动经费依靠政府财政拨款。如工会、共青团组织、妇女联合会、科技协会、工商联等群众性组织都属于人民团体。

2.对“委派”的理解

所谓委派，即指委任和派出，其形式多样如任命、指派、批准、提名等。被委派人员是指由“代表国家管理公共事务的职能机构”即国家机关、国有公司、企业、事业单位，以单位的名义直接派出，代表国家从事公务的人员。接受上述机构委派，只要是代表国家履行组织、领导、监督、管理等职责，不论其在委派前是否具备国家工作人员的身份，都可以认定为国家工作人员。4我们可以从以下法律特征来对“委派”进行理解：委派主体为“代表国家管理公共事务的职能 赵秉志、于志刚、孙勤：《论国家工作人员范围的界定》，载于《法律科学》1995年第5期，第7页。阮方民：《国家工作人员”概念若于问题辨析》，载于《浙江大学学报(人文社科版)》2000年第2期，第11 页。江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载于《中央检察官学院学报》1998年第4期，第23 页。32

2机构”，主要表现为国家机关、国有公司、企业、事业单位。即“委派的主体必须是国有单位且须以单位名义而非以个人名义进行”5对于被委派人员在委派前，是否要求其享有国家工作人员的身份，理论上存在不同观点。一种观点认为，“只要委派关系是存在的，且依法从事公务，均应认定其为国家工作人员，对于其之前国家工作人员身份的有无，则在所不问。”6另一种认为，“由国有单位及社会团体派到非国有单位和社会团体中从事领导、管理、监督等公务活动的人员，从其所属单位及身份来分析，就应认为是国家工作人员。”7笔者认为被委派人员在委派前，国家工作人员身份的有无并不影响其国家工作人员主体的成立。他们在被委派之前可能具有履行公务的身份，这一类主体原有的工作职务、级别、待遇一般在原工作单位是予以保留的。也可能其在委派之前是临时招聘、雇佣的，在被委派之后代表本单位从事公务。如果个人从原国家有单位调至非国有单位工作，与原单位完全脱离关系，不受原国有单位领导，则其将失去原有的国家工作人员职务、身份、级别、待遇，其就不能认定为国家工作人员。此外由国有单位代理非国有单位招聘的人员也不可能成立该类主体。委派目的是到被委派单位从事公务，如派科研、技术人员从事技术指导性工作的，就不能认为构成此类主体，因为他所从事的是非公务性工作。另外隶属关系是委派的重要特征，委派关系一旦成立，委派人与被委派人之间的隶属关系就形成了，被委派人要听从委派人的领导、管理和监督。委派去向一般是不特定的，不论被委派单位是否属于国家机关、国有公司、企业、事业单位，只要行为人接受委派，在被委派的单位从事公务性工作，即可以认定其符合该类主体身份。委派方式还应当明确具体并且合法有效。委派机关与被委派单位均应以规范方式确定委派关系，即有明确的意 郝守才：《论我国刑法中国家工作人员范围的界定标准及其相关问题》，载于2001年济南刑法学年会交流论文。杨敦先：《新刊法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年4月版，第357页。7 丁慕英：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第840页。

5思表示。该意思表示中应当明确委派人员的职责范围，并应采取法律所认可的形式，通常是采取书面形式，口头表示则需在特殊情况适用。委派机关的委派不能超出其职能范畴和权限，否则是无效。

3.对“其他依法从事公务的人员”的理解

针对这部分主体的理解，理论界和司法实践中存在多种意见。一种认为,“此类人员是指依法履行公共事务管理职责,通过选举、任命等方式产生,包括村民委员会、居民委员会的组成人员，还包括受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”8。第二种认为，“除在国有单位中从事公务的人员和受国有单位体委派到非国有单位从事公务的人员外,其他依法履行公共事务管理职责的人员,如人大代表、人大常务委员会成员、党的机关中的人员等均应属上述人员”9。第三种认为，“村民委员会、居民委员会作为基层群众自治组织，其负责对所在地集体事务的管理,不属于国家工作人员。该观点主张,所谓其他依照法律从事公务的人员,应当是指受委托在国有单位中,依法从事公务人员。其强调依法、受委托、在国有单位中和从事公务四个条件。10我们认为对该规定的理解应从我国刑法关于以国家工作人员论者所作出的列举性规定中得共同特征、共有本质出发，即“从事公务”。只要行为人系代表国家行使公共事务管理职能，其是依法行使公务活动、履行公务职责，不论其从事公务的资格是如何取得，也不论其在何机关、何单位从事公务，均应认定其为国家工作人员。

8赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。张穹：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版，第112页。侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第190-200页。4

第四篇：国有控股公司中国家工作人员的认定

国有控股公司中国家工作人员的认定 

 对于国有控股公司中工作人员性质的认定主要有两种意见：一是否定说。认为国有控股公司不是国有公司，其工作人员当然不能认定为国家工作人员。二是肯定说。认为国有控股公司包括在国有公司的范围之内，其工作人员当然为国家工作人员。推荐阅读：国有控股 认定

目前，对于国有控股公司中工作人员性质的认定主要有两种意见：一是否定说。认为国有控股公司不是国有公司，其工作人员当然不能认定为国家工作人员。二是肯定说。认为国有控股公司包括在国有公司的范围之内，其工作人员当然为国家工作人员。

笔者认为，上述两种观点，认识都不正确，国有控股公司中国家工作人员只能是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员。

首先，对国有控股公司是否为国有性质的认定，与对于国有控股公司中国家工作人员的认定，并不是同一个问题，前者与后者之间没有必然的对应关系，不能如此简单地加以认定，两者不能混为一谈。可从以下两方面来加以说明：一方面，两者对刑法有关条款适用上的作用是不同的。把国有控股公司作为国有公司来对待，其主要的的作用在于为司法机关惩治国有控股公司工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等妨害对公司、企业的管理秩序犯罪提供法律依据。而对于国有控股公司中国家工作人员的认定，其作用在于界定国有控股公司工作人员中贪污贿赂犯罪主体的范围。另一方面，对国有控股公司性质的认定问题，与对国有控股公司中国家工作人员的认定问题，两者对刑法有关条款适用上的后果也是不同的。国有控股公司以国有公司论，其工作人员可以成为妨害对公司、企业的管理秩序犯罪主体，不一定能成为贪污贿赂犯罪主体。而国有控股公司不以国有公司论，其工作人员就不能成为妨害对公司、企业的管理秩序犯罪主体，但有可能成为贪污贿赂犯罪主体。

其次，笔者认为，国有控股公司是否以国有公司论，对于国有控股公司中国家工作人员的认定在本质上不产生决定性影响。这是由两个因素决定的：一是国有控股公司中工作人员的人选属性。在这一点上，国有控股公司有其自身的特点。在国有控股公司工作人员中，有一部分工作人员的人选，由处于控股地位的国有投资主体委派作为自己的代表向公司提名。国有投资主体依据公司法及有关法律法规的规定，通过控制公司股东会的多数表决权，来达到自己委派提名的人选在公司董事会、监事会成员中占控制性比例，从而通过控制支配公司董事会来控制支配经理及其他管理人员人选和组成。国有投资主体通过委派自己的代表来实际行使控股权，被委派的代表有义务执行国有投资主体的意志和维护国有投资主体的利益。例如，《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第三章国有股持股单位和股权行使方式规定：国有股持股单位可委派法定代表人或指定的代理人出席股东大会，审议和表决股东大会议程上的事项。国有股持股单位通过出席股东大会的代表提名董事、监事候选人或提出罢免董事、监事的动议，并依持股比例参加投票、表决。还规定：受国有股持股单位委派出席股东大会的代表或代理人，应按持股单位的利益和意志行使权利。所以，国有控股公司的工作人员中，只有受国有主体委派的工作人员是代表国家从事公务的人员，即国家工作人员。除此之外，其他的工作人员为非国家工作人员。二是刑法第九十三条关于国家工作人员的规定。刑法第九十三条规定的国家工作人员的本质属性是从事公务。按照刑法第九十三条的规定，如果国有控股公司以国有公司论，那么国有控股公司中的国家工作人员可表述为：国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。如果国有控股公司作为非国有公司，那么国有控股公司中的国家工作人员可表述为：国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，以国家工作人员论。以上两种表述尽管方式不同，但对国有控股公司中的国家工作人员来说，他们的本质属性是同一的，都是依法代表国家从事公务。

第三，对国有控股公司中的工作人员性质认定产生各种不同的观点，最根本的原因在于对刑法第九十三条规定的认识不一致，特别是对刑法意义上的“公务”的性质和含义的认识理解不一致所造成。“从事公务”是国家工作人员的本质属性，是国家工作人员区别于其他人员的根本标志。正确理解“公务”的性质和含义，关系到对国家工作人员范围的界定。

从词义上讲，所谓“公务”，是泛指一切公共事务而言。它包括国家性质的公务和集体性质的公务两大类。国家公务，是指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理的活动。它具有国家权力性、职能性和管理性特点。而集体公务，则是指集体单位、群众性组织中的公共事务。它不具有国家权力性、职能性和管理性等特征。然而，从刑法第九十三条规定的国家工作人员概念，可清楚看出，刑法意义上的“公务”的性质、范围，只能是国家性质一类的公务，不包括集体公务在内。此外，在界定国家工作人员范围时，还须严格划清“公务”与“劳务”的界限。笔者认为，所谓“劳务”是指一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动。劳务与公务的根本区别在于：劳务不具有国家权力性、职能性和管理性。从事劳务的人员不是国家管理意义上讲的管理者，而是被管理者。

从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能。所以，判断国有控股公司工作人员是“从事公务”还是“从事公司管理事务”，主要是看行为主体是代表国家履行国家管理性质的行为，还是代表公司履行公司管理职能。国有公司中从事管理的人员及国有控股、参股公司中受委派人员，他们除了履行公司管理职能以外，还要代表国家履行国有资产保值增值的国家职能。所以，这些人员是从事国家性质的公务活动，按刑法规定，应当以国家工作人员论。而国有控股、参股公司中的其他管理人员，只履行公司管理职能，不代表国家履行国有资产保值增值的国家职能，所以，他们不是从事国家性质的公务活动，不应当以国家工作人员论。如果这部份人员按国家工作人员论，既不符合刑法理论，又人为地扩大了打击面，不利于经济体制的改革。

第五篇：实验室资质认定评审准1

《实验室资质认定评审准则》培训考试试题

姓名：

科室：

分数：

一、判断题（每题4分，共40分。对的打“ √ ”，错的打“×”）：

1.实验室的资质认定评审，应当遵循客观公正、科学准确、统一规范、有利于 检测资源共享和避免不必要重复的原则。（）

2.实验室一般为独立法人；非独立法人的实验室需经主管部门授权，独立对外 行文和开展业务活动，有独立帐目和独立核算。（）

3.实验室及其人员不得与其从事的检测和/或校准活动以及出具的数据和结果 存在利益关系。（）

4.管理体系应形成文件，阐明与质量有关的政策，包括质量方针、目标和承诺，使所有相关人员理解并有效实施。（）

5.实验室对口头形式表达的投诉应及时处理，但可以不记录归档。（）

6.分包可充分利用社会资源，实验室在承担检测任务时应提倡多分包。（）

7.内审员应经过培训并确认其资格，只要资源允许，内审员应独立于被审核的 工作。（）

8.管理评审是资质认定评审组专家对实验室管理体系是否有效运行的审核。（）

9.所有仪器设备（包括标准物质）都应有明显的标识来表明其状态。（）

10.所有的检测仪器设备都必须进行期间核查。（）

二、单选题（每题5分，共60分）

1．管理体系文件包括（）

A.质量手册

B.程序文件

C.作业指导书 D.质量记录

E.以上都是

2．（）是客户对实验室提供的检测服务或数据、结果的异议。

A.投诉

B.申诉

C.上诉

D.报怨

E.举报

3．实验室每年应进行至少（）次涵盖全部要素的内审。

A.1次

B.2次

C.3次

D.4次

E.以上都不是

4．实验室技术主管和授权签字人应具备的条件是（）

A.工程师（含）以上技术职称

B.熟悉业务

C.经考核合格

D.以上都是

E.以上都不是

5．实验室采用的检测方法应优选选择（）

A.国际通用标准

B.欧洲标准

C.国家标准、行业标准、地方标准 D.企业标准

E.以上都不是

6．计量认证证书有效期为（）

A.2年

B.3年

C.5年

D.6年

E.长期

7．计量认证工作的法律依据是（）

A.《实验室资质认定评审准则》

B.《中华人民共和国标准化法》 C.《检测和校准实验室能力的通用要求》

D.《中华人民共和国计量法》 E.以上都不是

8．为避免重复和漏检现象，实验室对样品应有（）

A.客户标识

B.名称标识

C.状态标识

D.唯一性标识

E.以上都是

9．授权签字人是指检测报告的（）

A.编制者

B.审核者

C.签发者

D.检验者

E.以上都是 10．为保证检测和/或校准结果的有效性，实验室应进行（）

A.质量控制

B.内部审核

C.管理评审

D.期间核查

E.以上都不是

11．量值溯源的要求是指实验室应确保检测结果能够溯源至（）

A.国家标准

B.国家基标准

C.计量主管部门标准 D.法定计量单位

E.以上都不是

实验室资质认定评审准则培训考试卷

一、判断题（共25分）√ ×

根据《评审准则》判断以下内容对错，正确的打√，错误的打×。

1、实验室资质认定是我国计量法规定，对凡是为社会出具公证数据的检测机构，进行强制考核的一种手段。（）

2、申请实验室资质认定的检测机构，必须是独立法人机构。（）

3、只有质量手册、程序文件、作业指导书才是应受控的文件。（）

4、检验报告只能由授权人员签发或批准。（）

5、质量体系内部审核和管理评审，都必须由最高管理者组织实施。（）

6、新购入的仪器设备或修理过的仪器设备，只要合格就可直接投入使用。（）

7、当检测一部分工作分包时，应在检测报告中向客户标明分包检测的项目。（）

8、质监员必须熟悉检测方法和程序，了解检测目的，懂得如何评价检测结果。（）

9、在两次校准之间，应对检测设备进行期间核查，这种核查其实就是再校准。（）

10、实验室应保存所有为检验提供所需的外部支持服务和供应商的记录。（）

11、质量方针声明由质量主管批准并授权发布。（）

12、实验室可以由有能力的外部机构进行内部审核。（）

13、内审组长只能由质量主管担任。（）

14、除正常全面的内部审核外，当发生不符合或偏离时，还必须时进行附加审核。（）

15、预防措施是对已发现问题或客户投诉的反映。（）

16、跟踪审核活动应验证和记录纠正措施情况及有效性。（）

17、管理体系应覆盖实验室在固定设施内进行的工作，不需要覆盖在临时的或可移动的设施中进行的工作。（）

18、如果实验室接受了外部审核，则在内审周期内可不必再进行内部审核。（）

19、实验室必须是其使用仪器设备所有者。（）

20、实验室的某类仪器设备中只有一件时，可以仅用仪器设备名称来标识。（）

21、实验室应确保被检测样品的唯一性，以避免任何时候混淆。（）

22、内审应由受过培训和有资格的人员来承担，审核人员应与被审核工作无关。（）

23、当发现仪器设备有缺陷时，对检测报告给出的检测结果的有效性产生疑问，客户又没找，就不必通知客户了。（）

24、接收样品时，应记录其状态，包括是否与相应的检验方法中所描述的标准状态有所偏离。（）

25、只要认真记录检测数据，就不必再对计算和数据换算进行适当的检查。（）

二、选择题，选择正确答案并在编号上打√。

1、实验室对质量记录和技术记录的控制要求

a提供适宜的保存环境b.规定适当的保存期限c.必须用钢笔记录d.不能记录在电子媒体上e.应有足够的信息f.记录应包含相关人员签字

2、实验室管理层应对以下人员授权

A.进行特定类型的抽样人员 b.进行检测的人员c.样品接收人员d.对检测结果提出意见和解释的人员 e.签发检测报告的人员 f.操作特殊类型设备的人员

3实验室在对影响检测结果质量的岗位，制定人员任职资格时，应包括以下方面的要求：

A.教育 b.培训 c.技能 d.经验e.年龄f.性别

4、实验室开展内部质量审核有以下要求：

A.由实验室最高领导策划并组织 b.按预先制定的计划执行 c.覆盖质量体系所有方面 d.内审员经过培训具备资格e.审核的安排应能使质量体系的每一方面至少每年检查两次 f.审核的范围、日期和详细方案应按文件的程序策划并实施 g.审核员不能审核自己的工作

5、对检测实验室的设施和环境的控制应包括：

A.采取措施确保实验室的良好内务b.实验室应对所有检测环境进行监测、控制和记录环境条件 c.应将不相容活动的相邻区域进行有效隔离 d.影响检测质量的区域的进放和使用，应加以控制

三、问答题

1、质量体系的内部审核和管理评审有什么不同？

2、《《评审准则》对实验室在人员配备及管理方面作出哪些规定？

3、实验室应采取哪些有效方法来确保检测结果的质量？

4、什么是量值溯源？如何做才能满足评审准则要求？

5、为什么要进行实验室资质认定？法律依据？

6、实验室对记录控制要求应该有哪些？外审组发现检验人员将实验数据结果写在一个信封上，陪同人员解释说，他们很快会将数据重新转记录在原始记录表上，这样会使记录更整洁，这样做对吗？错在什么地方？

7、实验室日常工作中应该对哪些人员进行质量监督？