公法视野中我国高等学校法人制度的重构[五篇]

第一篇：公法视野中我国高等学校法人制度的重构

公法视野中我国高等学校法人制度的重构

河北大学教育学院

薄建国

摘要：我国高等学校民事法律地位的规定，反映了市场经济体制中高等学校的部分性质与办学行为，但是这种定位也模糊了高等学校的办学方向和承担的社会使命。根据高校在市场经济体制中的多重法律地位，应该重新构建高等学校法人制度。当前应该从公法的角度对公立和私立高等学校进行规范，以确保高等学校的公益性办学方向，促进高校的健康可持续发展。

关键词：高等学校，法人，公法人、学校法人、法律地位

本文所指的高等学校指由国家、地方和社会团体举办的从事高等高等学历教育的全日制学校，包括大学、独立设置的学院和高等专科学校，其中包括公私立高等职业学校和全日制成人高等学校。高等学校的法律地位是当前高等教育改革中重要理论问题，它决定了高等学校的性质与发展方向，并制约着市场经济体制中高等教育制度的建设。

一、我国高等学校的法律定位的特点

1.高等学校界被定为“事业单位法人” 我国高等学校定位于事业单位。这种定位最早见于一九八六年《民法通则》。该法将法人划分为企业法人和机关、事业单位和社会团体法人。事业单位法人主要活动在科教文卫等领域，为社会提供公益服务；企业法人主要活动在生产流通领域，为社会创造物质财富；机关法人的活动涉及社会的各个领域，以行政、法律、经济等方式，对社会事务进行管理。这种划分标准主要为是否营利，凡是以营利为目的设立的均为企业法人，而不以营利为目的设立的组织为机关、事业单位和社会团体法人。高等学校既不同于政府机关，也不同于社会团体，因此应为《民法通则》所规定的事业单位法人。1 这种定位在1998年国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》进一步明确化：“事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”

2.高等学校法人依据民法所产生

学校法人制度是国外普遍采用的一种制度。英美国家大多数高校都采取法人化的组织形式；大多数大陆法系其国家采取公法人的组织形式。德国公立大学在1988年之后实现公法人化，日本公立大学在2004年完成公法人化进程；我国台湾地区的公立大学自1986年始开始公法人化的进程，但还没有完成，目前正是台湾地区《大学法》修改中的热点问题。

我国从20世纪80年代之后才开始建立法人制度。我国虽然没有公私法的区别，1 9 8 9年《行政诉讼法》的颁布标志着我国公法和私法在法律实践上开始分野。但是，我国高校的法律地位仅采取了民法上的定位。根据我国《民法通则》和1998年10月国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》的相关规定，我国高校属于事 1王利明.论建立高等学校法人制度[A]民商法研究[C].中国人民大学出版社1999.89.业单位法人。我国法律规定，法人的成立应该具备四个条件：依法成立，有独立的财产或者经费，有自己的名称组织机构和场所，能够独立承担民事责任。

学校法人制度明确化于1995年的《中华人民共和国教育法》。《教育法》第31条规定：“学校及其它教育机构具备法人条件的，自批准设立或者注册登记之日起取得法人资格”，首次在法律上明确提出学校的“法人”资格。在承担民事责任时，以法人财产为限，并将校办产业与学校法人用于教学科研的财产区分开来，规定由学校兴办的校办产业独立承担民事责任。1998年《高等教育法》进一步明确了高等学校的法人地位和招生权、专业设置权、教学权、科学研究权、对外交往权、校内人事权、财产权等七项办学自主权利。其目的在于市场经济中高等学校能够行使法人的权能，自主办学。

二、我国现行高等学校法人定位的问题

1.事业单位及其事业单位法人概念的模糊性

事业单位管理体制是我国计划经济时期逐步建立并发展起来的一套管理制度。从社会功能上而言，事业单位是中央政府或地方政府在公共服务领域的化身或延伸，因此成为政府行政部门的附属机构。从组织性质而言，它们都为公立机构，资产都属国有；政府决定事业单位的设立、注销以及编制，并对事业单位的各种活动进行直接组织和管理；各类事业单位活动所需的各种经费都来自于政府拨款。这种制度的弊端是：行政化现象严重，政事不分，机构臃肿，效率低下，不能满足社会公共事务的要求，严重制约了市场经济的发展。

20世纪80年代中期以来，我国政府以“简政放权”为目标，对事业单位进行了改革，主要的措施是调整事业单位布局结构，推进事业单位社会化；通过明确事业单位的法人地位，取消事业单位行政级别；实行政事分开，改革政府对事业单位的管理方式与政府提供公共服务的形式。

经过政府分权与事业单位的市场化改革，事业单位的组织职能、结构和管理体制已经发生了很大变化。但是由于改革思路不明晰，改革的成效并不显著。并且事业单位与其原来的性质发生了很大的背离而引发社会问题。从理论上而言，事业单位法人到底是什么法人，还存在较大争论；实践上而言，事业单位的分类、剥离、转制，遇到很多困难。

为什么事业单位改革如此艰难？ 首先，“事业单位”是典型的具有中国特色的概念，因为无论其称谓还是机构性质在西方发达国家都没有对应的词汇，难以直接模仿国外相关部门改革。其次，从我国改革中遇到的实际情形来看，我国“事业单位”的概念内涵模糊且外延不确定，“定义非常有限”2：其一，存在行使行政职权的事业单位，如证券监督管理委员会实际上与政府机关没有差异。其二，存在领取企业法人营业执照的事业单位，如新闻出版单位等等。第三，经过改革，各种混乱行为出现：有些事业单位实行“企业化管理”、“企业化经营”“自收自支”；还有些国家核发全部或部分经费，但是自身也从事经营性活动。故有学者指出，对事业单位的特征应有明确认识，将有关制度适用到真正的公益性事业单位，为其他非真正的事业单位找到应有的位置。“从长远来说，事业单位应当在分化后消失”。3

同样，事业单位法人也是一个具有中国特色的民法学概念。将高等学校定位为事业单位法人旨在反映了高等学校所具有的部分特点，如非政府性、非个人性、23 苏力等.规制与发展——第三部门的法律环境[M].浙江人民出版社.1999，97-101.苏力等.规制与发展——第三部门的法律环境[M].浙江人民出版社.1999，112.公益性。但这种界定仅仅从民法角度出发，把事业单位界定为民事主体，而忽视了其行政法律地位。这种定位的原因是，我国社会结构中公域和私域没有得到有效区分，因而法律体系中也就没有公、私法的有效区分，高等学校的法人的权利只能直接从民法中获的依据。市场经济中高等学校法人以其独立的财产权能够或不能够从事那些民事活动，承担哪些民事义务，没有明确的法律依据。

2.未能反映市场条件下高等教育领域内的的复杂的法律关系。计划经济中高等学校领域主要表现为纵向型的法律关系。这一关系的主体及其权利和义务都是由法律明确规定，其特点是政府与高等学校的关系具有不对等性，政府作为法律关系的一方，占据着主导地位。政府以国家的名义出现并行使法律规定的职权。当学校不履行规定的义务时，政府机关可以强制其履行，而政府不履行职责，学校则只能请示履行或通过向有关国家机关提出申述或诉讼等方式解决。

随着社会的转型，传统的高等教育领域内的社会关系，逐渐分化为两类关系：一类是以权力服从为基本原则，以对高等学校的行政管理为主要内容的纵向型法律关系，即行政法律关系；另一类是以平等有偿为基本原则，以财产所有和流转为主要内容的横向型法律关系，即民事法律关系。在这种多重法律关系中，高等学校的办学权表现出复杂的形态。从公私法的划分标准来看，高等学校的权利可以分为公权和私权两类；从权利的实体性内容上看高等学校的权利又可分为经营管理权和学术权力；从权利的渊源看，高等学校的公权力主要来源于公务分权以及政府委办事务中所获的权利，其私权则主要是作为学校法人依法享有的民事权利，此外还有一些公权力经过简政放权下放给高等学校后性质发生了变化，具有了私权的性质。事实上，高等学校办学自主权其实已经演变成了一种复合型的权利。4这种复合型的权利反映在高等学校的办学行为上，表现为高校在市场经济体制中可以具有多重主体资格：当其参与行政法律关系，履行行政上的义务同时具有行政相对人应具有的权利时，它就是行政法律关系的主体；当其参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务时，它就是民事法律关系的主体。

但是，我国高等教育法制并没有反映出这种复杂的法律关系。1995年《教育法》虽然规定了一个多元化的学校办学体制，但在没有对不同办学主体的学校作出明确的法律区分，没有根据社会力量办学的不同特点，对法律地位及权责作出明确的法律规定。从总体上看，现行学校法人制度只是部分解决了学校在介入市场时所需具备的基本主体资格，并没有能够解决学校及其他教育机构依法自主办学，以及对学校及其他教育机构进行法人化管理的问题。这些法律定位问题成为引发近年来社会力量办学中一系列管理冲突的重要原因。这就是商业化办学行为和高等教育的产业化倾向出现的根源。

3.这种定位并没有充分解决高等学校自主办学权的问题 现行法律为学校设定的法人为民法意义上的法人，具有很大的局限性，不能解决政府与学校之间的权力分配问题。

其一、民事行为与公法行为界限不清

虽然高校被定为民法法人，但在管理方面，政府与高校之间的行政所属关系却很强大。在这种行政法律关系中，高校的教学自主权并不充分，但再看另一方面，高校的很多民事行为却在自主权光环下大搞牟利行为而脱离国家法律监控。高等学校的财产与经费来源于公共财政或公共投入，其使用是为了实现公共利益。高等学校法人地位的确立使其获得了从事民事行为的权利，这是学校组织在市场经 4 劳凯声.教育体制改革中的高等学校法律地位变迁[J].北京师范大学学报,2007,(2).济中办学权能的标志。学校财产、土地、智力成果转让、毕业生有偿分配、学校创收等民事行为可能与公共利益之间的构成冲突。从法理学分析，我国高校自主权的获得基于公权的转移，即建立在传统的行政隶属关系中的高校依据行政主管部门和法律授权逐步获得公法意义上的自主权。

《高等教育法》规定的这七项权力在市场经济中如何与法人地位联系起来，也不是很明晰。高校除了具有民法意义上的法人权利之外，还应有公法意义上的法人权利。但目前我国《教育法》对学校法人的规定限于民法的性质，该法第二十六至二十九条规定的学校管理所具有的权利和义务，没有明确其法人权利的性质，因此具有不确定性。从法理学角度看，这属于公法人权力规定的一部分。因此，我们必须从公法的角度来解决学校自主权，从法人财产权的角度明晰哪些财产可以参与市场行为，哪些财产不能参与市场行为，这样才能从根本上解决办学自主权和参与民事活动的法律问题，保证学校的正常教育教学活动和学校公益性目的的实现。

其二，现行高等教育法律没有对高校作为行政主体和行政相对人的权利进行规定，难以保障高校作为行政主体和行政相对人的权力的正确行使与权利的正常履行。高等学校所拥有的招生权，学籍管理、奖励、处分权，颁发学业证书权，聘任教师及奖励、处分权，校长的行政管理职权等所拥有的权利，具有单方面意志属性，在性质上应属于行政权力。这些权力，是由国家法律授权并行使国家行政权力或公共管理权力，运用强制力对公共利益进行维护和分配的权利。高等学校作为事业单位所实施的“行政”，虽不是国家行政，但与国家行政机关所实施的“行政”同是“公行政”，都属于行政法学研究的“行政”范畴。5

高等学校作为从事高等教育的事业单位法人，高等学校依据《民法通则》享有的具有其他事业法人相同的财产权、人身权、债权和知识产权外，依据《教育法》、《高等教育法》，它还具有如下法人权利：按照章程自主管理、组织实施教育教学活动、聘任教师、管理使用本单位的设施和经费。在高校作为行政主体和行政相对人的权力与权利在《教育法》《高等教育法》中没有明确界定的情况下，政府作为高校的投资者，将高校的举办者、管理者与办学者角色混为一体，从而造成政府与高校权利与义务的不对等，当高等学校权利受损时，难以伸张自己的权利。另一方面，由于公私权不分，高等学校与学生法律关系的行政管理行为与平等民事行为界限不明，高校学生的受教育权受到侵害时难以救济。

其三，我国的法律没有就高等学校与政府共同拥有的权力做出规定。比如，招生领域以及高等教育的改革方面都存在着高等学校与政府的协商。6如何确定高等学校的招生人数，需要高等学校与政府从国家的整体目标及高等学校的能力两个方面协商确定。高等教育改革方面，有关高等学校的合并、政府推动的高等学校的教学改革等，既不能像以往那样由政府以行政命令的方式强行实现，也不可能完全靠高等学校自身完成，而是需要高等学校与政府进行协商、双方面协作才能实现。从明晰权限的角度讲，我国的《高等教育法》还应就这部分权力做出规定。

4.对民办高校与转制学校的法律地位缺乏明确的规范

目前我国学校包括公立学校、民办学校和转制学校三类学校。相应地，存在着三类法人：公立学校法人，法律上明确规定为事业单位法人，适用事业单位法人的法律规范。民办高校法人，在法律上被规定为民办非企业单位法人。民办非 56姜明安主编.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社、高等教育出版社1999.2.申素平.高等学校法人与高等学校自主权[J].中国高教研究,2005,(5).企业单位法人是既不同于企业法人，又不同于事业单位法人和社会团体法人的社会组织。法律虽规定公民办高校具有相同的法律地位，但是，公立高校的预算内收入和纳入专户管理的预算外资金一般免征所得税。国有民营的转制类学校利用已有的教育资源和公立学校的品牌优势从事营利性的高等学历教育和职业培训也能免予征税。民办高校由于利用非国家财政性经费来举办，有的地方税务部门将民办高校作为边缘税来对待。现行税制实际上对上述三类高校适用了不同的征税标准；民办高校的教师在职称评定、人事档案管理、住房、工资待遇、社会保障等方面与公立高校教师待遇差别很大。民办高校的学生也受到很大歧视，在评奖、评优、助学贷款、奖学金、助学金发放、继续教育、考研、毕业生档案管理等方面很难享受到与公办高校学生同等的权利。

转制学校是我国学校办学过程中出现的一种特殊的法人。一般被学界认为是混合型法人，利用公立学校的资源举办的学校，属于国有民办，同时具备事业单位法人和民办非企业单位法人的一般特征。转制学校是一类这类学校在实际操作中主要以学校利用预算外投资为主，同时利用学校特有的无形资产来经营。这类学校虽然由公立学校举办，但一般都具有政府的背景，因此给现行的法人制度提出许多新问题。在转制学校法人的制度设计中，存在着法人性质模糊，法人产权

7界定不清晰及其他不符合我国现行法律规定的问题。这种办学体制一定程度上模糊了公办和民办的界限，有可能为个人或小单位私益谋利，同时也使其他民办学校与之处于不平等的竞争之中，不利于民办教育的发展。

5.高校学校法人治理结构的缺陷

学校法人作为公益性机构，完善其法人内部治理结构对于保护学校合法权益、规范学校办学行为是极为必要的。尤其是存在营利性行为的学校及其他教育机构中，如果不能构建良好的法人治理结构，学校的正常教育教学秩序就难以保障。

按现行法律规定，符合《民法》规定的学校经过注册可以获得法人资格。公立学校法人属于事业单位法人，民办学校法人属于民办非企业单位法人，转制类学校法人制度尚未完全建立。《中华人民共和国民办教育促进法》对民办学校法人治理结构进行了规范。但公立学校法人和转制类学校法人的规范仍然比较模糊。中外合作办学也需要建立健全完善的法人制度。完善高校法人制度，需要根据不同类型的高等学校，形成不同的法人治理结构。

三、国外的经验：两大法系主要国家的高等学校法律定位

1.大陆法系国家高等学校的法律定位

公法人与私法人的划分是大陆法系国家的一种重要的法人分类。公法人是指以公共利益为目的，即以提高政府效能、满足公众需要和改善公共福利为目的而设立的法人。如国家、国家机关、行政区域单位以及一些国家的国有企业事业单位等。私法人是指以私人利益为目的，即以其成员的财产利益或其他利益为目的而设立的法人。8公法人的设立和活动以社会公共利益为目的，受公法调整，私法人的设立和活动是以私法理论作为其划分基础，由私法调整。

大陆法系国家的高等学校主要为公立，高等学校与政府关系主要为国家控制模式，即通过国家预算为高等学校提供公共财政的方式，将高等学校纳入公共行政管理领域，高等学校成为行政机关的下级机构。二战以后，如何通过法律制度 78张国华.“国有民办二级学院”办学体制质疑[J].教育发展研究,2002,(3).江平主编.法人制度论[M].中国政法大学出版社,1994.41.实现国家对高等学校的控制和管理，做到既维护国家的合法权益和职能履行，又满足高等学校保持它作为自治社会实体的要求，成为高等教育立法重点考虑的问题之一。大陆法系国家主要选择“公法人”制度模式。

(1)在德国，公立高等学校早期被认为是公营造物，其职能是为社会提供高等教育服务，以此达成政府的行政目标。但在魏玛宪法的适用下，更多的学者认为公立高等学校是一个公法团体，具有公法人地位。二战以后，联邦德国政府根据时代的发展，于1976年制定的《联邦德国高等教育总法》第58条明确规定，“大学为公法社团，同时为国家之机构。大学于法律规定的范围内，享有自治权。”依学者解释，大学为公法社团，亦即为公法人。

(2)法国高等学校一直作为“国家的公立公益机构”，后来为了给予高等学校更大的独立性，通过立法创设了科学文化和职业公务法人概念，将包括大学、高级工科学校、高级师范学校及上述机构的附属机构在内的高等学校重新予以定位。高等学校从此成为科学文化和职业公务法人。如1968年法国《高等教育法》第3条规定，高等学校“是有法人资格和财政自主权的公立科学文化性机构”。1984年修订的法国《高等教育法》第20条规定：“科学、文化和职业公立高等学校是享有法人资格，在教学、科学、行政及财务方面享有自治权的国立高等教育和科研机构”。

(3)长期以来，日本国立高等学校依《国立学校设置法》设立，是《国家行政组织法》第8条所谓的“文教设施”，公立高等学校由地方公共团体依据该地方公共团体之条例设置。两者均属于无法律人格的“非独立营造物”。但自20世纪80年代以来，随着高等学校的个性化与自主权渐受重视，要求公立大学公法人化的呼声也日益高涨。1999年，日本正式启动国立大学独立行政法人化改革方案，准备将国立大学作为国家整体行政体制改革的一部分，从隶属于国家及政府主管部门——文部省的国家机构，转变为独立行政法人组织。按计划，日本国立大学独立行政法人化将于2010年前完成。

2.英美法系国家高等学校的法律定位

英美法系概念上没有公法人和私法人的明确划分，法律对于高等学校法律地位的规定也不如大陆法系国家那样规范和具体。由于高等学校的多元化，它们分别被赋予多种法律地位。(1)英国高等学校包括大学、多科技术学院及其它学院，基本上都由政府提供经费，具有法人地位，但不同类别、不同特征的高等学校在法律地位上并不相同。判断英国高等学校法律地位可以通过法院判例。而法院判定高等学校法律性质的首要标准是其设立的依据。如果高等学校是依法设立的，或者是通过国王特许状建立的自治团体，它就是英国行政法中的公法人，被作为公共机构对待。(2)美国公立高等学校主要有以下3种类型：1)公立高等学校作为州的机构。它们依据州法律设立，在法律上是政府的一部分，是州政府的延伸机构。2)公立高等学校作为公共的信托。这类高等学校由政府或公共基金组织设立，不属于政府机构，不必全面受到州行政法的拘束，具有一定的独立性。3)公立高等学校作为自治的大学。这类州立高等学校的地位和权限由州的宪法作明确规定和保障，以限制州政府和州议会对州立高等学校事务的干涉。美国私立高校的法律是地位随着其组织多样化而复杂多样，它们中既有公法人的又有私法人性质，还有无法律地位的，但是只要它们接受政府在财政资助，则司法实践中按公法组织一样对待。

四、我国高等学校法人制度的选择 1.从公法的角度规范高等学校的办学行为 高等学校既是独立的办学主体，又是国家履行教育职能的实体组织。国家依法举办高等学校并赋予其从事教育活动的行为，是国家教育职能的一种实现方式，高等学校的办学权力和权利，是国家教育权的转移或委托。9在我国，高等学校是依公法设立，行使一定的公权力，为公益目的存在，但又具有不同于行政机关特征的特殊的行政组织。从以上关于外国高等学校法人制度的情况看，我国高等学校与上述大陆国家的等学校具有类似的特征：（1）高等学校由国家举办并经国家批准设立，都具有独立的管理机构和法律人格，都需要独立承担法律责任；（2）高等学校开展活动应当以公益为目的；（3）高等学校行使着部分公共权力；（4）高等学校受公共权力的控制程度较大。

大陆国家的高校采取公法人制度，是因为公法人具有其特殊的功能。

（1）自治功能。它公法人享有自己的财产于人员，独立的预算与行政权，具有完整的权利能力，可以以自己名义进行诉讼等。由于公法自治理念，国家权力的干预空间与干预方式是有限的。引入公法上传统用来约束国家权力的机制，如正当程序、平等对待、不得专断、消除裁量等来规限社会权力与私人权力，成为现代宪法的选择。

（2）去政治化功能。公法人被给予法律上的独立性，可以有效的确保其在政策的形成上可以避免过多地受到政治性的干扰，免除因政府可能流于短线操作或因压力而太快下结论的政治风险。

（3）合作功能。通过公法人地位的赋予，将原本在国家之外的社会团体纳入国家统治秩序中，即通过公法人的制度使社会团体在其自身事务的管理上达成与国家相互合作。这大幅度减轻了国家行政的负担，并调和国家与社会的对立。

（4）技术性功能。公法人的行为常常依赖高度的专业知识，因此需特殊的专业人才，因此出于专家统治的理念、或出于实用的考虑，该组织需公法化。

（5）专业与效率功能。公法人制度满足公众对更加高效优质的“公共物品”的需求，这种效率通过专业予以保障。专业原则旨在确保专业判断的独立性，必然有利于公共机构高效优质地提供公共服务。

公法人由于具有上述特殊功能，因此不同民事法人：其一，公法人是由公法设立而履行一定的公共事务，并受国家的法律监督；其二，公法人存在的目的主要不是为了从事民事活动，享受民事权利、履行民事义务、承担民事责任，而是出于公共利益行使行政权力或提供服务；其三，公法人不仅可以以自己的名义行使权利与义务，而且可以独立地承担责任，不仅可以对抗第三人，而且可以对抗设立它的国家或地方自治团体。公法人的这种功能决定了政府与高校之间是两个法人之间的平等关系，这正是市场经济体制下政府与高校应该所具有的新型法律关系。

在市场经济条件下高等学校的民事行为可以通过《民法》、《商法》、《经济法》等法律得以规范，而其不能或不适合从事的民事行为则根据其性质、目的与使命需要通过公法对其限制。这种公法规范，“既满足了国家履行高等教育职能的需要，保证了高等学校的公益性，又能够使高等学校避免一般行政上的官僚习气和僵化手续，保持一定程度的精神自由，也容易得到社会的赞助”。10同时也有助于司法机关对高等学校进行必要的监督，以及高等学校和学生的权利救济。因此，从中外高等学校法律定位的共性来看，从公法的角度规范高等学校符 910秦惠民.走入教育法的深处——论教育权的演变[M].中国人民大学出版社,1998.203.王名扬.法国行政法[M].中国政法大学出版社,1988.128.合我国高等学校的发展状况。

从公法角度规范高校，高等学校将直接获得行政主体资格，享有行政法上的权力，承担行政法上的义务。这有利于高等学校独立行使行政管理职权以及受到高等学校行政职权侵害的相对人寻求法律救济，也有利于人民法院对高等学校行使行政权力的行为进行必要的法律监督。因为，从公法角度看，法律在授予某一组织进行行政活动的权力时，既是对其从事公法领域活动的主体身份的一种确认，以及对其依法独立行使公法权力的一种保障，同时也是对其权力运行范围，以及其参与某些与其使命无关的民事活动的限制，因为授予公权力本身就是一种限权方式，决定了它作为责任人承担的职责与义务。11例如，高等学校作为行政主体，依公法所设立，享有公法所规定的行政权力、履行行政义务、承担行政责任的主体，其存在目的首先不是为了从事民事活动或营利、而是为公共利益的目的、为公众提供服务，在行政法上具有完全权利能力与责任能力、能以自己名义行使权利、履行义务、承担责任，而且不仅可以对抗第三人，还可以对抗设立它的国家或教育部，也就是说可以对它们提起诉讼。

从公法角度规范高等学校时，并不是说高等学校与国家或国家机关等公法人完全相同。在西方国家，作为行政主体的公法人，首先包括具有浓厚行政色彩的国家及地方自治团体，其次还包括具有一定独立性、脱离一般行政职能的专门行政机构。这类机构在英国被称为公法人，包括工商企业公法人，行政事务公法人，实施管制的公法人，咨询及和解性质公法人四类。在法国被称为公务法人，包括行政公务法人，地域公务法人，科学文化和职业公务法人，工商业公务法人四类。在德国，它们是传来意义的行政承担者，是公法法人，包括公法团体、公法机构和公法财团。在日本，它们属于其他行政主体，主要包括营造物法人和公共组合。

2.设立新型法人——（高等）学校法人

从国外高等学校的法律规定及其运行情况看，高等学校在法律地位上从在这一定差异，大陆国家一般为公法人，英美国家比较复杂，公立高校与政府联系密切，受政府行政管理因素较大，类似于公法人；私立高校形态较为复杂，有些高等学校的活动适用公法规则，有些适用于私法，通过相应的行政法上或普通法上的救济渠道。但在近年来，由于政府加大了对私立高校的财政援助，私立高校与公立高校在办学行为方面逐渐趋同化。同时也私立高校受到政府行政控制的范围和力度也逐渐加大。

市场经济条件下我国教育事业、卫生事业、国防事业是三个独立的社会公共领域，其中，卫生事业与国防事业性质与行为较为明确单一，而学校系统的规模更大，类型与层次更多，它们的性质和法律地位与其他社会公共事业组织不同。因此有必要设立新的类型的法人——（高等）学校法人，这种类型的法人能够包含其在行政法上的地位是行政主体，在民事活动中的地位是民事主体的多重法律地位。

由于高校具有以公权力为主的复合型权利，为此应保证高等学校的办学权利得到公正的行使，高等学校作为法人依法享有的民事权利不应当损害高等学校的公益性质，必须依据高等学校的功能对其法人权利作出必要的限制。

因此，从公法的角度对高等学校法人的法律地位及其权利义务的规定是必要的。这一点，可借鉴国外立法的经验，制定（高等）学校法人法，明确规定（高等）学校法人的公法性质。同时，还可参照日本，（高等）学校在法律上可单独列为一种类型——“学校法人”或“高等学校法人”，并对它们的概念重新进行 11胡玉浪.我国公立高等学校的法律定位[J].福建农林大学学报(哲学社会科学版),2004,(3).界定。这一点可采用劳凯声教授建议：公立高等学校可以界定为“由国家设立的，以培养专门人才、开展学术研究为目的、为不特定多数人服务的公立公益性机构，是以公权力主体的身份行使权力、履行义务的法人组织”。12

从公法角度规制公立高校的争议应该不太大，但是，关于民办高校，我国大多数学者，尤其是民法领域的学者都赞同以私法来规范。也有学者表现出矛盾心态，认为民办高校是私法人，但其行为具有公法人的性质。有学者指出，“学者们对于高校具有公法机构性质身份的论证明显具有鸵鸟心态，他们论证的高校仅仅局限于公立高校”。13笔者认为，仅仅从私法角度理解民办高校，企图通过以企业化经营形式引资办学来解决高校发展的资金问题无疑同于饮鸩止渴，对国家高校发展弊端更大。民办高校从改革方向上看，同样应该从公法角度规范。其理由，除了《民办教育促进法》中公私立高校同等法律地位的规定外：

（1）民办高等学校是整个高等教育系统的一个重要组成部分。民办高校它与公立高校的科研功能相同，但是社会服务功能却不能代替，它决不是拾遗补缺的角色。

（2）民办高校的公益性。民办高校的公益性与公立高校的公益性在本质上并无差异，从来没人对哈佛大学的公益性提出质疑，也没出现过哈佛大学的公益性比其他公立高校低的判断。因为，通过接受私立高等教育，受教育者的知识、能力和品德都可以得到发展，为经济和社会发展做出贡献。在培养社会“共同价值”方面，私立教育与公立教育在人才培养的道德目标、政治目标及相关教育内容、教育方法方面并无实质性的区别。它的特殊功用表现为：一是提供更多的受教育机会，增进了社会公共利益；二是增加高等教育的可选择性，培养有特殊需求的受教育者。

（3）只有承认民办高校与公立高校具有同样的法律地位，才能实现公平竞争，使民办高校与公立高校获得同等的政策待遇；才能使民办高校教师和学生享有与公办高校教师和学生同等的权利。才能使民办高校得到公共财政的支持，帮助民办学校克服资金困难，改善办学条件，开发校本课程，优化专业结构，提高教育教学质量。

以上我们只是对民办教育机构中承担学历教育的民办高校与公立高校同样从公法角度规制。我们并不否认其他营利性民办教育机构——如各种职业培训，考试辅助机构等组织的存在意义，它符合市场经济的多元化需求。但是，我们必须对捐资办学与投资办学必须严格区分，不可将之与投资目的的学校混同看待，将二者作为两种不同类型区分对待对保护真正的非营利性具有重要意义。14捐资办学，或者以捐赠的方式合作举办非营利模式独立运作高等学校，捐赠者可获得非营利组织的税收优惠等政策待遇，同时获得的荣誉也具有广告效应，这些都作为对其慈善行为的回报。捐赠方一旦确定捐赠关系，则与学校的具体运营和收益无关，只通过获得相应的捐赠税收优惠受益，这是许多国家私立学校的主要运作方式，也是典型的非营利学校的运作模式。今后我国应该直接对民办高校进行财政资助以调节与保障其公共性、公益性与公平性。

依此思路，民办高等学校可界定为：民办高等学校是社会组织，团体和个人为培养专门人才、开展学术研究为目的而举办的、由社会团体、组织和个人捐助，并得到公共财政资助的公益性组织。它们因其特定目的的公益性和服务对象的不 1213劳凯声.教育体制改革中的高等学校法律地位变迁[J].北京师范大学（社会科学版）,2007,(2).湛中乐、李凤英.论高等学校之法律地位[J].行政法论丛(第4卷),2001.14贾西津.对民办教育营利性与非营利性的思考[J].教育研究,2003,(3).特定性特征而承担一定的公权力，有别于以私益为归宿的企业法人或单一的民事主体。民办高校的公法制度设计的益处显而易见：

（1）可以真正实现对各类高等教育组织和机构分类管理，一方面公私立高校获得真正的同等的法律地位，使它们能够公平竞争。

（2）可以剔除“假”民办高校，规范其办学行为，如招生中进行虚假宣传、各种名目滥收费、多收费、挪用办学经费，以及解决长期困扰的产权界定问题、停办后的财产与学生归属等问题。

（3）最主要的是，可以从根本的行转扭当前民办高校的产业化办学行为进一步提高民办高校办学水平，走上内涵式发展轨道。

Reconstrucing the Legal System of Colleges and Universities

in China Consulting Public Law

College of education, Hebei university

Bo-jianguo

Abstract:The civil legal status of colleges and universities in our educational law systerm, which partially reflects Properties and behaviors of colleges and universities in the market economy system, confuses running direction and social mission of colleges and universities.Acorrding to multiple legal status of colleges and universities in the market economy system, legal entity Institution in higher educational systerm should be reconstructed.Both public and private colleges and universities should be regulated consulting public law,so as to ensure public welfare of school direction, and to promote the sustainable and health development of colleges and universities.Key words:colleges and universities, legal entity, Public legal entity, school legal entity, legal status.作者简介：薄建国，河北大学教育学院教师。主要研究领域：教育基本理论和教育法学。联系方式：

地址：河北保定 河北大学教育学院

邮编：071002.Email：bojg_007@163.com

手机：***

第二篇：重构我国司法鉴定体制中存在的问题

【关键词】 司法鉴定；体制；管理

【中图分类号】d918．9

【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2005)01—0001—0

32005年2月28日第十届全国人民代表大会常

务委员会第十四次会议通过《全国人大常委会关于司

法鉴定管理问题的决定》(以下简称为《决定》)，并于

2005年

10月1日生效。其间有半年的准备调整时

间。该《决定》对我国司法鉴定管理体制、鉴定机构的设置、鉴定人资格、鉴定机构的业务范围等都做出了

明确规定，因此，《决定》的出台必将对我国现行的司

法鉴定体制进行调整，对我国司法鉴定制度产生深远的影响。其有积极进步的一而，但也有消极负而的一

些影响，其中最大最直接的影响莫过于对司法鉴定机

构、司法行政机关和人民法院的影响。未雨绸缪，防患

于未然，我们将这些问题提出来，供有关各方为实施

《决定》做好准备。

一、人大《决定》中存在的问题

《决定》是由全国人大常委会颁布的规范性法律

文件，具有国家法律的性质，与国家的法律具有同等

法律效力，并高于国务院及其所属的司法部、卫生部

等国家行政机关发布的规范性文件。因此，其他与此

相抵触的法律规定都将按照《决定》的规定来执行。

然而，《决定》也存在一些问题，而且由于这些问题的存在将会使《决定》的彻底实施大打折扣，使立法者在起草、颁布《决定》之初所希望构建的“司法鉴定蓝图”

理想难以实现。

问题一，鉴定人资格过于严格。《决定》所确定的鉴定人资格取得的条件为以下3者之一：(1)相关司

法鉴定专业的高级技术职称；(2)鉴定专业技术职称

或者相关专业本科学历，从事相关工作5年；(3)从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历．具有较强的专业技能 而事实上，与《决定》第2条所及的3类司

法鉴定中符合条件具有鉴定资格的人员一般都在公、检、法机关，法院虽然不再设立鉴定机构，但愿意“下

海”者毕竟是少数。这样，具有《决定》所要求的条件的鉴定人属于少数，鉴定机构如何保证《决定》第5条所

要求的“每项司法鉴定业务有3名以上鉴定人”。在目

· 焦m点，⋯． 评l论，u ·

前的鉴定机构中，从事鉴定工作的鉴定人有相当数量

属于刚从大学毕业未满5年者。

问题二．鉴定机构设立的条件过于苛刻。鉴定机

构设置要求具有“在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备”是必须的，但是同时还要求“有在业务

范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或

者实验室认可的检测实验室”、“每项司法鉴定业务有

3名以上鉴定人”就比较苛刻了。根据中国实验室国

家认证认可委员会(cnal)的要求，司法鉴定领域的实验室认证认可包含检测实验室认证认可(gb／t

15481—2000 idt iso~ec 17025)、检查机构的认证认

可(gb／t 18346—2001 idt iso~ec 17020)，计量认证

一般都包含在其中。然而，从目前我国的现状来看，已

经通过国家实验室认证认可的司法鉴定机构仅有两

家．尚无第三家机构进入实质申请阶段，且绝大多数

而向社会的鉴定机构都没有自己的实验室、检查室。

申请实验室认证认可又是一个漫长而耗费财力、人力的过程，可想而知，要满足《决定》第5条而设立司法

鉴定机构几乎不可能。

问题三．侦查机关的鉴定机构不得面向社会接受

委托从事司法鉴定业务。这条规定似乎是保证面向社

会鉴定机构能够正常开展业务、获得足够t作量的强

制性规定。但是，通读《决定》，并没有其他强制措施予

以保障。试想，在2005年10月1日以后公安机关的鉴定机构仍然面向社会进行鉴定，或者变相面向社会

进行鉴定．司法行政机关怎么办?是对公安局进行处

罚，还是向人大投诉呢?而且，从《决定》第7条字面理

解．不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务，是否

可以接受行政机关和检察机关、监察纪检机构、人民

法院的委托呢?毕竟“面向社会”并没有进行定义，是

仅指面向当事人还是除本机关之外都叫面向社会，显

然没有权威说法。因此，人民法院等司法机关委托侦

查机关的鉴定机构进行鉴定将会长期存在，这并没有

违背我国诉讼法的规定。

问题四．鉴定人故意作虚假鉴定的责任规定不

够。鉴定人故意做虚假鉴定所应承担的责任包括刑事

责任和行政处罚责任。刑事责任主要是《中

华人民共

· 2 ·

和国刑法》第305条伪证罪。行政处罚责任依据《决

定》第13条第1款、第2款的规定．且主要是“因严重

不负责任给当事人合法权益造成重大损失”和“拒绝

出庭”两种情形。显然“严重不负责任”、“当事人合法

权益造成重大损失”都是难以确定的情节．对鉴定机

构、鉴定人错误鉴定

如何追究责任恐怕是一个非常现

实的问题。

二、司法鉴定机构面临的问题

问题五．按照司法部《司法鉴定机构登记管理办

法》设立的鉴定机构怎么办，按照司法部《司法鉴定人

管理办法》取得的鉴定人资格怎么办。毕竟在过去

5年中．各地依据司法部的相关行政规章和地方法规申

请注册了大量的面向社会的鉴定机构．许多人也取得

了司法鉴定人资格。但是如果对照《决定》第4条、第5条的规定．很多人的鉴定资格将要被取消．司法鉴

定机构也将要被撤销。怎么办?有人说过去的将不予

追究．只有2005年1o月1日以后申请注册的鉴定机

构和鉴定人才能适用《决定》设定的条件。如果是这

样，那么2005年1o月1日以前已经成立的人民法院

鉴定机构是否就可以保留了呢?显然是不可能的。

问题六．鉴定机构在诉讼中的法律地位如何。过

去我们说司法鉴定机构的法律地位在诉讼中是独立的，鉴定人在法庭上质证，既不属于原告一方，也不属

于被告一方。现在，鉴定人参加诉讼庭审质证是基于

一方当事人的委托才发生的．其与原告或者被告的关

系是被委托与委托的关系。其参加诉讼的法律地位应

当与律师一样。这样．鉴定人应当属于原告方或者被

告方，与最高人民法院2002年4月1日生效的《关于

民事诉讼证据的若干规定》中提到的专家辅助人的地

位基本类似，鉴定结论是维护其委托人的利益。

既然鉴定人与当事人之间是委托关系．鉴定人如

何执行《决定》第9条第3款规定的规避制度?川

问题七．如何面对民事责任更加明确的处境。鉴

定机构是独立的民事主体．能够独立承担民事责任。

同时鉴定机构从事鉴定业务是基于当事人的委托而

开展．他们之间的鉴定关系实质上是委托合同关系．

如果当事人认为鉴定机构的鉴定有问题．或者鉴定没

有按照委托目的来进行等．都可以到鉴定机构所在地

人民法院提起民事诉讼．告鉴定机构违约或者侵权。

另外，面向社会鉴定机构是一个商业服务机构．案件

当事人到鉴定机构委托鉴定是否属于消费行为．是否

应当受到《中华人民共和国消费者权益保护法》调整，尤其是该法中有关欺诈性的惩罚性赔偿的规定将会

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

对鉴定机构提出更为严峻的挑战。司法鉴定机构是否

已经做好充分的诉讼风险准备。

问题八，如何在激烈的竞争中胜出。投入少．见效

快的项目，如法医活体鉴定，大家都争相去做：而投人

大，见效慢的项目可能鲜有人问津．比如dna鉴定。

毒物分析等，这些项目一方面不仅要求有大型、昂贵的设备投入，还要有长期的消耗性试剂投入、设备维

护．更要有受过专门培训的高级技术人才：另一方面

建立实验室需要经过实验室的国家认证认可．这是一

个长期的系统工程，不是一般的实验室能够达到的。

鉴定机构由于没有大型的高技术含量的设备、仪器，必然不具有市场经济所要求的核心竞争力。这样，社

会鉴定机构如何在竞争中尤其是市场规则不成熟的环境下胜出．是鉴定机构不容回避的问题。

三、司法行政机关面临的问题

问题九。如何应对司法鉴定人和司法鉴定机构管

理中面临的行政诉讼。前已述及，鉴定人和鉴定机构

设置的条件非常严格，增加了鉴定主体设立的门槛

对于达不到《决定》第4条要求的鉴定人和《决定》第5条要求的鉴定机构．司法行政机关是否继续颁发给

其资格证和执业许可证。如果继续颁发，肯定违反《决

定》的规定，其他符合条件的鉴定机构或者其他公民、法人可以向当地人民法院提起行政诉讼．要求法院依

法履行行政审查职能．判令司法行政机关取消鉴定主

体的鉴定资格。

引发这个问题的可能性是存在的。因为新的鉴定

体制对原告来说比较有利，原告(受害人)可以到不同的鉴定机构去委托鉴定．最后挑一个对自己有利的鉴

定书提供给法庭。被告要启动鉴定则需要原告的配

合。因此，被告的杀手锏只能是挑原告鉴定书的毛病，而且一般只能找程序方面的问题．鉴定资质是首当其

冲要考虑的问题。如果被告发现作出鉴定的鉴定机构

并没有符合《决定》所要求的设立条件，他可以向司法

行政机关申请取消资格．司法行政机关不取消．必然

要面临被告提起行政诉讼。

问题十．如何评审鉴定人的专业技术职称 司法

鉴定是一项技术性很强的工作．鉴定人的鉴定水平与

鉴定人的技术能力、新知识新技术的掌握程度密切相

关。《决定》第4条也提到技术职称的问题。过去我国的技术职称基本上由人事行政管理机关掌握和控制．

将来这种面向社会鉴定机构的鉴定人的技术职称如

果仍然沿用老模式肯定是行不通的，必然要采用以考

代评的技术职称社会评价体系。然而前已经试行的技

术职称社会评价体系运作得并不是很成功。司法鉴定

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

人的技术职称怎么办?如果这个问题解决得不好，必

将严重阻碍我国司法鉴定学科的发展，正中目前社会

上流传的“《决定》是我国鉴定体制的倒退”的说法。

问题十一．如何向社会提供鉴定机构和鉴定人的专业信息。前已述及，被告挑战原告向法庭提交的鉴

定文书最好的法宝就是从程序上找出鉴定中存在的问题，尤其是鉴定机构和鉴定人的资质。因此被告及

其代理人必然要到批准设立鉴定机构的司法行政机

关来查询鉴定机构和鉴定人的资质证明材料。司法行

政机关是否做好对外服务的准备

问题十二．如何合理构建一个行政区域内的司法

鉴定机构。近年来，诉讼涉及的鉴定量呈上升态势，要

保证人民法院审理案件司法鉴定的需要。必然要设立

一定数量的司法鉴定机构：但是司法鉴定机构设立太

多，又会引起不良竞争。因此，司法行政机关应当履行

好其行政管理职能，在所辖行政区域内设立一定数量的鉴定机构。鉴定机构的数量多少合适，需要司法行

政机关认真考虑和研究。

问题十三，如何对待外国人申请成立司法鉴定机

构。[21司法部在2000年颁布的《司法鉴定机构登记管

理办法》中规定鉴定人的条件没有排斥外国人申请设

立；在《决定》第5条同样也没有排斥外国人申请。对

于外国人申请鉴定人资格也是如此。我国在加入

wto时是承诺放开以律师业(不包括中国法律)为主的法律服务，会计、建筑师等方面的服务也在放开之

列。是否可以理解，司法鉴定必将向成员国放开，外国

人可以申请司法鉴定人资格，外国公民、法人可以在国内申请设立司法鉴定机构，毕竟司法鉴定业务与律

师业务在性质上有着根本区别。如果是这样，将来我国司法鉴定体制将会面临更大的竞争压力，甚至危及

我国司法审判工作。

四、人民法院面临的问题

问题十四．双方当事人对专门性问题争执不下

时，委托哪一家鉴定机构鉴定。按照《决定》第9条的要求，人民法院今后在审判工作中，对《决定》第2条

所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托

列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法

鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。目前已

经存在的社会司法鉴定机构鲜有颇具规模和实力的权威的鉴定机构．全国仅有少数几个鉴定机构符合要

求。按照最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定的规定》要求，可以由双方当事人协商，协商不成的可

以由人民法院指定、委托：往往双方当事人难以协商

· 3 ·

一致，那么法官该委托哪一家鉴定机构进行鉴定呢?

问题十五，法官面对多个鉴定结论时该如何取

舍。双方当事人对专门性问题争执不下所涉及的另一

个问题，就是诉讼中双方提交各自不同的鉴定结论．

一个案件可能拥有几个各不相同的鉴定结论．那么法

官应当采信哪一个鉴定呢?当然，按照诉讼法、《决定》

和《民事诉讼证据的若干规定》的要求，法官可以通知

鉴定人出庭参加质证。但是实践证明，专门性问题通

过质证并不都能让法官搞明白，这与我国诉讼制度、诉讼环境以及法官的综合素质密切相关，这时法官该

采信哪一份鉴定呢?

问题十六，如何解决鉴定之外可能涉及的科学知

识。随着社会的进步，科学的发展，涉及专业知识的诉

讼将会越来越多。然而能够提交进行鉴定的情况毕竟

有限，有时审判工作中遇到的是一些基本的专业知

识，但是法官并不知晓，双方当事人甚至各自的专家

辅助人又是各执一词，怎么办?过去法官是采用咨询

内设鉴定机构的办法来解决，现在随着《决定》的实

施，内设鉴定机构将可能取消，法官又去咨询谁、信赖

谁呢?

问题十七，采信错误鉴定结论导致错误裁判的责

任由谁承担。由于原被告双方诉讼的动机是维护自己的利益，其提交给法庭的鉴定结论必然会出现差别大

甚至完全相反的结论，通过质证有的问题仍然不清

楚，那么法官该采信哪一份鉴定。另外，需要再委托鉴

定机构进行重新鉴定，双方当事人协商不一致，将由

法官指定鉴定机构进行鉴定。其实法官对鉴定机构的资质、水平并不一定知晓，只能从司法行政机关提供的名册中选，结果鉴定出现了错误。这样，由于法官采

信错误的鉴定结论，必然会导致裁判错误，是否属于

错案，是否应当追究法官的错案责任，对于因此遭受

损失的当事人是否可以要求国家赔偿?

以上所列举的问题可能并不全面．难免挂一漏

万。随着《决定》的颁布、实施，司法鉴定领域出现和可

能涉及的问题还会更多，与司法鉴定有关的各方必须

要进行深刻的反思和研究，制定相应的对策，让司法

鉴定真正服务于我国的司法审判工作。

参考文献

[1】刘鑫，常林．司法鉴定回避制度研究[aj．见：何家弘．证据学论坛(第8卷)[c]．第1版．北京：中国检察出版社，2004．295～309

[2] 刘鑫，常林．加入wto对我国司法鉴定的挑战[j]．法律与医学杂

志．2o02．9(1)：5-7

(收稿：2005—03—02)

第三篇：刑事司法视野中的检察委员会制度（范文模版）

刑事司法视野中的检察委员会制度

我国宪法规定,人民检察院是国家的法律监督机关,检察委员会是人民检察院业务决策机构,是我国独具特色的一种检察制度。设立检察委员会制度的目的,在于用民主集中制的方式确保案件质量和正确行使检察权,它的存在确有其科学、合理的一方面,也确实发挥了不可替代的重要作用,但随着我国社会主义法制的不断健全,司法制度的改革正朝“公正与效率平衡”迈进,公民法律意识的日益增强,检察院检察委员会在司法实践中的弊端逐渐凸显出来,其合理性越来越受到质疑,因此,对检察委员会制度进行认真的研究和反思是十分必要。

一、现行检察委员会制度存在的问题

(一)议事范围不明确

根据《人民检察院组织法》的有关规定,检察委员会讨论决定重大案件和其他重大问题,但对于“重大案件”和“其他重大问题”的内涵及外延还没有统一的法律界定,导致讨论案件的范围上缺少具体的操作标准。在一个事项、一个案件是否“重大”,是否应该由检委会讨论决定时,主观色彩相对比较浓厚,这样有可能造成个别办案人员和主管检察长在分散责任的心理支配下,往往将不属于检委会讨论的案件提交检委会讨论,这既增加了检委会负担,又造成了司法资源的浪费,[1]也使得错案责任无从追究,对检察委员会的权威也是一种损害。同时,重大案件提请的随意性也直接影响检察官独立行使检察权。另外,《人民检察院组织法》第3条同时规定:“如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定,可以报请本级人民代表大会常务委员会决定”这一规定,即违反了国家机关之间权限划分的宪法定位,又违反了人民检察院独立行使检察权的宪法原则。

(二)检察委员会委员选任机制缺乏合理性

《人民检察院检察委员会组织条例》第2条规定,各级人民检察院检察委员会由本院检察长、副检察长、检察委员会专职委员以及有关内设机构负责人组成。实践中逐步形成了惯例,各级党组成员是当然的检察委员会委员,主要业务部门负责人多为检察委员会委员。[2]这种政治待遇、行政式的选任条件,极大地影响了检察委员会职能的发挥。尤其基层检察机关党组成员的人选大部分都是从党政机关调任和部队转业干部安置,他们大多缺乏专业的法律素养,《检察官法》中规定的学历及通过司法考试等检察官任免条件也似乎仅适用于普通检察官的任免,对他们来说一经行政任命,即可获得相应的检察官等级,并以党组成员的身份成为当然的检委会委员。在检察委员会讨论解决重大、复杂的案件过程中,多半委员听完承办人汇报后,例行公事,人云亦云,有的甚至凭感觉判断罪与非罪、此罪与彼罪,实在与设立检察委员会的最终目的相悖。[3]检委会委员选任的行政化所带来的弊端由此可见一斑。此外法律未对检委委员的任职期限作任何限制性规定,致使检委委员法律知识结构老化,在讨论案件时更多是凭感性认识和经验发表意见,不能从法理上进行论证,难以做到论证透彻,决策科学,从而削弱了法律的权威性,造成检委会委员整体专业水平下降。这种“终身制”的任职模式还不利于素质较高的年轻的检察人员进入检察委员会,容易使检委委员缺乏责任感、使命感,不思进取,导致检委会流于形式,发挥不了检察委员会作为检察机关内部权力决策机构的实际作用。[4]

(三)检察委员会会议事程序缺乏规范化

1.两大职能行使严重失衡。讨论决定重大案件和其他重大问题是检察委员会的两项基本职能,但实际上多数检察机关尤其是基层检察机关的检委会在履行其职能时只讨论重大案件,而讨论重大问题的职能则基本是空白。

2.检察委员会会议事缺乏透明度,难以实行监督。目前检察委员会实行相对封闭的议事方式,检察委员会在运行过程中唯一的形式就是“会”,检察委员会讨论案件几乎没有任何调查取证的过程,在讨论过程中,检察委员会多数是被动地听承办人对案件的汇报或对极个别重大问题的汇报,这也是大多数检察委员会委员了解案情的唯一途径。讨论时除了检察委员会委员和案件汇报人、记录人员以外,其他人是不准进入会议室的,多数检察干部对检委会如何讨论案件不知情,检察机关内部对检委会工作难以实施有效监督,而且外部监督也不充分。[5]

3.检察委员会委员责任追究机制不完善。根据《人民检察院错案责任追究条例》第17条的规定,检察委员会讨论决定的案件有错误的,由检察委员会集体承担责任。由于没有相应的责任定位,这种集体承担责任的方式往往以“责任分散,难以追究”等为由以致无人承担责任,[6]致使检委会的职责虚化。

二、检察委员会存废之争

由于检察委员会制度存在的缺陷,随着司法体制改革的深入,关于它的存废就成了倍受人们关注的热门话题,主要观点有三种:一是保留论。主张仍保留现有的检委会制度,其实纯粹的保留论者毕竟是少数,这种论者大都来自司法实务部门,根植于对中国国情的冷静分析和判断,持的是较为保守的务实态度。他们认为:检察委员会是依据人民检察院组织法设立的法定专门机构,在保障宪法和法律的统一正确实施,维护检察机关依法独立公正地行使职权中,具有其他任何机构不能替代的职能作用。二是废除论。主张取消现有的检委会制度,此制度违背了现代法治所包含的一些基本的司法原则,与主诉检察官相对独立地承办案件责任相冲突,不能充分体现“公平与效率”的基本价值,应当予以立即取消。持这种论点的人大都来自学术界。三是过渡说。主张在现有的基础上改革检委会制度,待条件成熟时,取消检委会制度。从司法改革的长远目标来看,取消检察委员会应该是利大于弊,也是司法发展的趋势,但就目前而言,客观条件还不完全具备,一蹴而就地取消这一制度并不现实。因此,在赞成取消检察委员会制度的前提下,主张采取一种比较现实可行的改革策略。笔者同意第三种观点。

三、对我国检察委员会制度的设想

(一)现行体制下改革检委会的初步设想

1.明确议事范围,加强业务指导作用。检察委员会议事范围可以分为重大案件和其他重大问题两个方面。从实践操作看,检察委员会讨论重大案件多,重大业务事项少,存在重个案研究、轻工作指导,以及决议案件的范围过宽等情况。因此,改革检察委员会的工作重点,是将检察委员会的工作重点由目前的讨论案件转移到研究决定有关业务方面的重大问题上来,着重改变目前忽视涉及检察工作重大事项的决策方面研讨的情况,加强对检察工作有宏观指导作用和检察工作中带有根本性、全局性重大问题的讨论决定职能。[7]

2.规范检察委员会委员的选任制度。检察委员会作为检察机关业务决策和业务指导的重要机构,应当通过其业务能力表现出它在业务问题上所具有的最高权威,这就要求检委会委员是检察业务方面的专家,对委员的专业化要求应当更加严格,检委会委员应当从具有较高法律专业水平和丰富检察工作实践经验的检察人员中优先考虑任用,改变重资历、重级别的行政化、待遇化倾向。明确检委会委员的准入标准,可以尝试在明确了检委会委员素质要求的前提下,对一定比例的检委会委员采取公开竞选的选拔方式,凡是符合规定的检察员,在考试、答辩、考核后择优选聘,以充实检委会委员队伍。即使在检委会委员名额已满的情况下,也可以选拔部分经验丰富的检察员列席检委会会议,发表意见并作为决策参考。[8]

3.完善议事规则,规范工作程序。检委会的决策地位决定了其活动应遵循科学的步骤和程序,使检委会工作程序化、规范化,建立起一套科学的议事规则和程序,并严格遵照执行。

(1)提请程序。承办部门的负责人对需要提请检委会研究的案件或事项,填写申请表,附案件审查报告,或填写研究事项的主题及处理意见,送检委会办公室,由检委会办公室专职委员对进行预先研究,专职委员对案件或事项进行全面审查,对疑难复杂、争议较大、具有一定影响的案件或重大问题,可以听取汇报,与有关专家一起共同依法进行科学论证,提出带有规律性的司法、立法建议,再提出是否提请检委会研究的建议,报请检察长决定。[9]检察长决定召开检委会研究的案件或事项,应在检委会召开前三天送交检委会成员。

(2)讨论程序。案件承办人的汇报应依据结案报告进行,说明事实、证据和适用法律的依据。检委会专职委员发表研究意见,对案件的承办人在事实认定、证据的认定及法律适用方面的汇报是否全面准确提出意见,并做出补充说明,并提供必要的相关法律政策资料。然后,检委会成员进行讨论,分别充分发表意见,对于容易产生不同意见案件的事实认定、法律适用和制定规章制度等有关问题,由专职委员可以提出,引进辩论机制,以提高检委会议事质量,进一步完善检委会工作。

(3)决策程序。先由检委会委员分别对研究的事项或案件提出决定性意见后,检察长再做最后决定。检委会结束后,检委会记录人员将记录交与会委员分别审阅。检委会委员对记录中结论性意见进行审阅,并签署姓名。

(4)监督程序。检委会办事机构专职委员对会议决定的落实和执行情况负责进行检查督办,并向检察长报告。

最高人民检察院以科学发展观为指导,提出了科技强检的发展思路,随着电子检务工程的推进,待检察工作实现的信息化时,要发挥现代科技在检察委员会决策中的作用,将多媒体示证系统、同步录音录像等科技手段引入检察委员会工作,利用网络平台和信息技术进一步规范检察委员会的议事程序。在全国逐步实现检委会办事机构通过局域网完成传输议案材料、审核把关、会议记录、纪要发文、存档及检察委员会决定的督办落实等项工作,委员通过电脑审阅议案、签署意见,管理人员通过音频脉冲系统同步录音录像,记录会议情况,[10]使检委会议事程序更加规范化、制度化。

4.强化责任机制。在决议责任上,要防止人人负责却又无人负责的现象,强化责任机制。检委会讨论案件时,主办案件的检察官或办案人应对案件事实的真实性、证据的确实性和充分性负责,检委会对案件所做的定性和处理决定负责。检委会成员亦都应对各自发表的案件定性和处理决定意见负责。主诉检察官或办案人对案件事实和证据负责的依据是案件审查报告,检委会和检委会委员对定性和处理决定的依据应当是检委会记录。检委会专职委员承担着会前阅卷审查的职责,因此其具有对所研究案件的承办人在事实认定、证据的认定及法律适用方面是否全面准确提出意见的责任。检察委员会记录的准确性由检察委员会办公室记录人员负责,保证每一委员发表的意见和观点,逐一祥记准确,并在检察委员会结束后,请与会委员进行审核并签名,以此增加其执法的责任感和公正感。法律责任的追究应按照有关错案追究规定进行。

(二)逐步废除检察委员会制度

要实现这一目标,就必须改革现行的检察院内部管理体制,其核心是逐步实现检察官的独立,建立检察官职业保障制度。只有检察官独立,才能有效贯彻司法责任制度,使检察官的职权与责任同一,增强其责任感,提高追求公正的主动性,同时,避免了层层把关,既可以减少不公正因素的参与,也可大大提高诉讼效率。因此,逐步废除检委会制度是检察

机关深化司法改革的必然所在。

注释:

[1]胡莲芳“:我国基层人民检察院检察委员会改革初探”,《行政与法》2004年第5期。

[2]李贵成:“基层院检察委员会专职委员职能简论”《人,民检察》,2006年3(下)第6期。

[3]黄芳:《论我国检察委员会制度的存与废》,苏州大学,2008年硕士论文,载中国优秀硕士学位论文全文数据库。

[4]参见李雪锋:“改进和完善检察委员会制度”,《中国刑事法杂志》,2000年增刊。

[5]孙谦:《中国检察制度论纲》,人民出版社2004年版,第118页。

[6]参见孙谦:《中国检察制度论纲》,人民出版社2004年版,第119页。

[7]孙谦:《中国检察制度论纲》,人民出版社2004年版,第116页。

[8]朱海燕:“基层检察院检委会工作改革设想”,《人民检察》,2005年第4期(上)。

[9]高雪梅:“对检察委员会专职委员的思考”,《法制与社会》,2008年第10期(下)。

[10]谢晓歌:《检察委员会制度的特点及其改革发展思考》,2008年第8期。

第四篇：我国农村信用社法人治理制度之困境与出路

我国农村信用社法人治理制度之困境与

出路(1)

关键词:农村信用社法人治理制度/困境/出路

内容提要:我国农村信用社法人治理制度存在所有者缺位、经营者腐败以及监管者越位等诸多问题。在对既有农村信用社法人治理制度问题反思的基础上，提出了转变产权观念、建构信义义务体系与社会合作关系等三个建设性方案。

随着金融体制改革的进一步深入，我国农村信用社（以下称农信社）法人治理制度暴露出诸多缺陷，如所有者的缺位问题、经营者的腐败问题以及监管者的越位问题，且“病情”有愈加恶化之势。为此，学界围绕如何“查找病因、对症下药”展开了激烈讨论。然而遗憾的是，由于论者的路径依赖，他们大多基于制度本身的逻辑论证，而并没有对问题原因进行深度探究，因此问题也就不可能得到有效解决。笔者认为，农信社法人治理结构是一种经过精心设计的制度化的安排，这种结构实际上包括表象化的制度本身与深层次的制度设计两个方面。就表象来讲，制度本身也存在着消极一面，如因逆向选择与道德风险而产生的代理成本问题。但这是我们选择制度时所必须付出的合理代价；而就深层次来看，制度设计则往往涉及到诸如产权问题、伦理道德问题以及农信社作为一个法律主体与政府的关系问题等。由此可知，如果仅依法律文本进行制度本身的逻辑推理，将远远无助于问题之解决。因此，我们需要慎重审视法律背后的“故事”，从制度设计层面进行深度反思。鉴于以上思考，我们有必要作出以下几个方面的追问：这种制度表面瑕疵有哪些，我们是否应该无功而返？基于视角转换，我们能否从这些复杂表象中洞察到问题之实质，进而取得制度背后之“真经”，这些“真经”是否具有“药到病除”之神效？

一、农信社法人治理制度之评介

（一）农信社法人治理制度问题

笔者翻阅手头资料，注意到，学者对农信社法人治理制度问题之研究已经相当全面和具体。有的以所有者缺位为进路着重其理论研究；有的以经营者激励问题为切入点强调其效率价值；也有的以监督体系失范为视角加以制度救济分析，等等。（注释1：比如，有的从产权理论角度来研究（陈耀芳著：《农村合作银行发展模式研究》，经济科学出版社，XX年版）；有的以委托代理论为切入点，进行制度分析（范静，孙立城：《我国农村信用社委托代理关系的缺陷及治理对策》，《经济纵横》XX年，第2期）；有的从金融监管角度，强调机制的有效运行（马忠富（《中国农村合作金融发展研究》，中国金融出版社，XX年版），等等。值得注意的是，这些论者的学术背景大多出于经济学领域。而我国法学界对此则基本处于缺席状态，这不能说不是一种遗憾。）但囿于选材，笔者仅就具有代表性的几类方案提出来加以讨论。

1.关于所有者问题。（1）所有者缺位说。该说认为，所有者缺位或者产权虚置导因有两个：一是社员入股的被迫性；一是农信社被集体化。随着历史发展，进一步演化为产权主体的模糊不清，从而导致农信社“内部人控制”现象：即使管理人员属于农信社社员，但其通过拥有股权所获得的收入与内部人控制所获得的收入相差甚远。在外部监督机制软弱的情况下，他们必然采取倾向于实现其自身利益偏好的行为方式。因此，这种产权主体的缺位严重影响了农信社法人治理结构的治理效率[1]（）。（2）股权结构设置缺陷说。该说从检讨合作原则出发，认为，当下农信社股权结构设置极不合理：自由原则使得农信社在出现风险时社员容易退股，无法与其形成利益共同体。实行一人一票制，社员入股金额较小，入股的积极性降低。因此，这种小股东不会去关心农信社的经营情况，更不会去积极监督农信社的经营者，从而形成了小股东“搭便车”、经营者独揽大权的内部人控制现象[2]（）。（3）股金功能异化说。该说从农信社股金本质出发，观察到股金存款化、贷款化现象，认为这是一种股金功能异化弊端，应该加以认真检讨：首先，存款化股金是一种既保息又分红的股金，因此，其本质为存款。但由于路径依赖，目前农信社股金存款化依然未见改观。其次，贷款化股金是指以贷款所获得资金入股。因为入股资金不是入股股东自己的资金，因此股东对股金运用效率关注不足，对经营者监督和激励的积极性不高。同时由于大量股金是由贷款资金构成的，导致农信社贷款规模大幅度增加，贷款风险加大，给其他真实股东及农信社本身带来严重伤害[3]（）。（4）股金性质异化说。该说从股金性质出发，检讨其异化所导致的危害。当下“增资扩股”措施使得农信社股金快速增长，但其风险也随之剧增：一是农信社的股金不具备或不完全具备“资本金”性质。农信社为增强农户入股的积极性，强调股金入退自由，乃至“保息分红”。其后果，一方面，异化了股金的资本金的性质，混淆了资本金与负债的本质区别，并且淡化了股金持有者的风险意识，助长了农民社员投票权的“廉价”特征。另一方面，对出资者“退股”的软约束使股金不具有稳定性。由于农民不愿入股管理，更无法行使控制权，其退股成为常态，因此，农信社股金结构会向职工股倾斜。这样不仅造成了农民股金的弱势地位，而且使利益分配向经营者倾斜。一旦农信社出现支付危机，职工股金将利用内部人控制优势，率先退股，加剧支付风险[4]（）。（5）股金类型冲突说。该说认为，农信社同时设立资格股与投资股存在目标冲突。因为，这两类股金分别体现了合作制和股份制，不仅入股目的不同，而且存在同股不同权、同股不同利、同股不同风险的特征。两种不同价值取向、具有不同风险、权利与利益的股东很难休戚与共。双方在社员选举、股利分配等重大决策方面必然存在冲突，进而削弱了对经营者的激励与约束[5]（）。

2.关于经营者问题。（1）激励机制缺失说。该说认为，一个有效的法人治理结构不但具有良好的制衡机制，还要具备有效的激励机制，以使所有者与经营者目标保持一致。但由于当下农信社缺乏高效的人才激励机制与公开的绩效评价体系，这使得管理层难以发挥潜能。从经济人角度看，以农信社主任为代表的管理人员必然会采取自利行为[6]（）。（3）职员素质偏低说。该说通过对职员素质的考察，认为由于历史及其他因素，农信社现有的低素质人员很难分流清理，因而高素质人才不能及时补充。这导致了职员知识结构和年龄结构的老化，高素质复合型人才严重缺乏，进而严重制约了农信社的发展[7]（）。

3.关于监督者问题。有学者认为，当前农信社监督体系的最大问题是监督者去功能化。该论分析认为，由于监事会不是常设机构，不能对理事会成员和社主任行使弹劾权，又没有建立完善的监事工作程序和保障制度，因而也就成为理事长（社主任）实施专权的工具。目前监事会中除监事长为专职监事外，其他监事皆为兼职或外部兼职监事。如县级联社监事会，一般只设监事长，通常由主管内审、稽核部门主任担任。日常工作由监事长负责，对下级机构的监督管理主要通过稽核部门发挥作用。监事会演变为农信社内部的审计部门，基本不能履行章程赋予的各项监督职责[8]（）。监事会作为监督者，其功能基本丧失。

4.关于监管者问题。（1）超经济权力说。该说认为，在现行“大政府”的格局下，农信社很难有所作为：微观上，如地方政府对农信社选择具体放贷对象施加压力；宏观上，如涉及农信社分立、合并、兼并事宜也必定进行干涉。然而政府与农信社的目标未必一致，甚至造成了对法人治理结构，乃至对出资者所有权的侵犯[9]（）。（2）政府行为介入说。该说从实证角度考察了政府行为介入农信社的危害性。随着国有银行日益商业化和信贷管理日趋严格化，农信社经营状况愈加恶化。然而因为历史包袱等问题，农信社风险承受能力极其有限，因此，省政府就成为农信社的“当家人”。其结果：农信社主任的提名权、经营方向的主导权等重要权限已不同程度地被集中到省联社。随着更多权限的向上集中，农信社法人治理结构遭到严重破坏，这无异有违改革初衷[5]（）。（3）外部治理错位说。该说从中外比较的角度探求我国农信社治理制度的问题成因，认为，我国与成熟市场经济国家相比，农信社的外部监管存在着质的差别。在市场机制条件下，国外外部监督来自于监管当局、外部股东和债权人，特别是股东和债权人通过转移股权和债权来实现对经理人的激励；而我国外部监督则来自国家金融监管部门、财税部门和党纪部门。这种超经济监管权力使得我国农信社不得不疲于应付之，而真正的普通经济监督主体——股东和债权人（存款人）却消极缺位，比如，农信社人事安排的核心权力在于提名权，目前操纵在各级行业管理部门手中，社员代表别无选择。再如，社员不能自主罢免经理人。由于存款人预期，政府不会置农信社的经营问题于不顾，关键时必然提供流动性支持，也即，由于存在政府的隐性担保，使得存款人外部监督失效[10]（）。

（二）对农信社法人治理制度的问题评析

首先，关于“所有者问题”。学界分别从政治与历史角度高屋建瓴地分析了所有者问题之根本在于产权制度缺陷。但遗憾的是，该说并没有进一步研究这种产权制度的结构与功能，因此，很难说它能够解决任何具体问题。为此，我们有必要对当下产权制度作深度剖析：（1）产权制度受各种物权观念之综合影响。我们认为，产权作为一种现代经济学上的能够形成一个人与他人进行物质交易的合理预期的社会工具，与古老的物权概念之间存在着一定的内在逻辑关系。（注释2：有学者认为，随着社会经济发展，经济法律关系的变化，新的经济制度与法律制度的创设，出现了“物权”与“产权”相互影响与相互补充的趋势（徐汉明著：《现代物权与产权制度改革》，中国检察出版社，1999版，第1页）。为此，学界就二者具体关系形成了两种不同观点：一是从属论，该论主张产权包括所有权；一是同一论，该论把产权等同于所有权。其中同一论占通说地位。）从物权方面看，19世纪前，个人主义成为世界主流思潮，具有标志性的《法国民法典》第一次以制定法的形式阐明了所有权的绝对性；而到20世纪，因自由主义的放任自流导致了社会生活的两极分化，所有权因此而受到限制，社会所有权支配了理论与立法[11]（）。物权概念本身已经发生了内在逻辑的演绎。而我国作为一个后起的法制国家，不可避免地也遭受到了这种来自西方自由主义与团体主义思潮的双重冲击，进而从观念上影响了我们对于物权概念的理解。一方面，我们在接受日耳曼法物权之社会性、集合性的时候，却又忽视了其物权利用本位观；另一方面，我们在接受罗马法物权归属观时，又一直张扬自由主义理念。这种混乱的物权价值观直接影响了团体组织的产权构造。这种产权构造直接体现为一种人与物的关系，并以追求成员利益最大化为宗旨，因此，该产权实际为一种经济学意义上的产权，绝非法律意义上的产权。（注释3：笔者认为，只有当企业产权通过产权主体间的制约来保证各方权利实现时，这种经济学意义上的产权才会演化为一种法律意义上的产权。有学者在谈到公司治理时也表达了类似观点，认为，“经济学上公司治理强调股东利益最大化，追求效益；而法学上，强调的是公司的底线”（金锦瓶著：《非营利法人治理结构研究》，北京大学出版社，XX年版）。）而我国农信社正是在这种产权构造下才出现了诸如“所有者缺位”、“所有者消极”等问题。（2）我国农信社中，企业组织之核心法则——资产分割（AssetPartitioning）（注释4：所谓“资产分割”，是指资产持有者独立分割出来后新成立的法律主体，得以自己名义持有资产，且该法律主体的债权人就法律主体的资产，相对于法律主体的股东债权人具有优先的地位（王文宇著：《公司法论》，中国政法大学出版社，XX年版，第7页）。由此看，资产分割实际上包括两个主要部分：一是法律主体的资产与原资产持有者的资产相分离的设计。这意味着我们必须承认法律主体的地位独立存在，而且该法律主体可以以自己的名义持有资产；二是赋予法律主体的债权人以优先地位，就法律主体的财产，法律主体的股东必须待法律主体的债权人满足债权后方能进行分配。）制度失灵，从而导致产权模糊。笔者认为，现行农信社法务并未有效解决这些问题。而该问题在资产分割法则较为完善的公司产权制度中却得到了极大缓解。因此，在没有资产分割法则对产权制度的技术支持下，我们很难奢望当下农信社产权关系能够清晰化。（3）至于股权结构设置缺陷说。笔者认为，该问题实际也涉及到农信社的产权制度问题。农信社基于社会弱者结合，通过互助而达到自助。因此，在社员经济条件未改善的条件下，反驳股权平均、股金较小，是不能成立的。具有参照意义的是，二战后，美国、日本等国一般持有一家公司5%以上股票就能够对该公司施加重大影响或进行控制[12]（）。其股权结构与我国农信社非常类似，但这绝非股权结构设置的致命缺陷。因为，虽然社员股权微型分散化会使对农信社进行控制所需要股金额降低，从而使大股东地位相对上升，但大股东由于股权平均，而不能一股独大，从而就导致大股东控股难度加大了，稳定性差了。所以，这种股权结构设置的有效运作仍要依赖于产权观念的根本改变。（4）股金功能、性质与类型异化说均不成立。我们认为，股金存款化、贷款化完全符合农信社之宗旨，符合社员互助自助目的。从制度设计上说，如果农信社经营得不好，社员有权退股，股金与负债无异；农信社经营效益好，社员自然不会离开，并通过贷款获得帮助。而股金类型不同，并不意味着其彼此冲突。从法律属性上说，农信社是一种公益的私益法人[13]（）。农信社为了实现其公益性目标，作为一般社员入股的资格股是必不可少的；但由于农信社又具有私益性，面临激烈的市场竞争，必须通过投资股拓展自己的融资渠道，以求生存与发展。而农信社的存续，无疑为社员提供了一个持续服务的手段。从法律价值上说，股金类型冲突说显然仅看到了形式正义，但这种形式正义的背后却会给投资股东带来实质的不正义。而从制度功能上观察，这种投资股与资格股的差别设立，极有可能转变中国既有的静态产权观念。

其次，关于经营者问题。（1）论者就我国农信社法人治理的激励机制缺陷问题所进行的分析具有一定道理。但我们认为，这种分析有失深入与全面。一是，激励机制被异化。激励机制之适用必须要求经营者无利益外部性（即，经营者除为所有者经营外，不存在任何腐败诱惑、政治升迁等）。而在当下，我们有必要设问：如果一个农信社主任在无效约束下能够取得一千万元的职位利益（腐败、政治升迁等），他还会在乎微不足道的一元钱的薪酬价值吗？二是，过分强调经济人假设。我们认为，一个法人治理，首在兴利，次在除弊[45]（）。因此，要发挥经营者权能，采取激励机制不失为一个有效方法。然而，我们根据经济理论进行制度设计时不能过分地强调经济人假设，也就是说，过分强调经济人自私、对立的一面，而忽视了人存在利他与信任一面。我国经济学界乃至于法学界普遍认为，农信社法人治理制度中的委托代理理论就是建立在经济人假设之上的，因此，该理论和以该理论为基础的制度安排就必然着重于二者之间的制约，从而忽视了二者之间的信任关系。然而，笔者认为，与激励机制比，信任关系更为重要。因为，从某种意义上讲，激励机制只具有促进经营者提高效率之可能，而信任关系则必然会使企业交易成本大大降低。因此，法律应该通过一定的制度设计，对破坏这种信任关系的行为，科以“严刑峻法”。由此看，对于经营者问题，在当下，我们与其说是激励机制的缺失，倒不如说是信任关系的失范。（2）论者将农信社法人治理问题归因于经营者素质偏低，从现象层面来说，有一定道理。但笔者认为，在经营者素质偏低的背后，其真正原因是激励与约束机制的双失灵。试问，从经济人角度看，在一个没有激励竞争的环境下，我们能够保证每个职员会主动选择无偿奉献吗？在一个没有资格约束的条件下，谁还愿意主动的提高自己呢？因此，这种机制的双失灵必然导致经营者的经营能力的弱化乃至丧失。

再次，关于监督者问题。笔者认为，论者对监督者去功能化仅限于对监事会构造现象之描述，并没有具体分析这种现象背后存在的真正原因。实际上，我们通过考察两大法系对监事会的制度设计即可反观到我国农信社法人治理制度问题存在的根本原因。从法人拟制角度看，农信社不具有自然人那样的意思能力与行为能力，因此，其目的事业必须通过相应的机关加以实现，由此，法人便将其事务委托给他人代为经营。这就产生了所有者与经营者的分离问题。但围绕这种分离就出现了经营者的逆向选择与道德风险问题。这需要通过一种制度安排——“三会制度”来解决。然而，这种制度如何架构，两大法系形成了不同制约模型。在普通法系，重在“制衡机制”的运作，它并不刻意去设计一个独立的监督机构。如美国，信用社的组织结构由会员大会、理事会与监事会组成。其监事会虽然为联邦信用社法定的必设机关（而美国公司组织机构并没有监事会机关），但其地位并不重要：其监事为志愿服务者，信用社不需要为监事会成员支付报酬，监事会成员按照法律由董事会任免（《美国联邦信用社法案》第111条）[56]（），这种监督职能之发挥有赖于理事会内部委员会之间的相互制约，从而形成一种对向的单层“制衡模式”；而在大陆法系，则重在“监督机制”之建构，从而弱化了机构之间的制衡关系。如在德国信用合作社的组织结构中，监事会地位非常重要，其代表合作社，负责任命和解聘执行董事，（《德国合作社法》第39、40条等），从而形成一种双层“监督模式”。我国《农村信用合作社管理规定》借鉴了两大法系，既有普通法系的“制衡机制”，也有大陆法系的双层“监督机制”，可谓是一种“折中模式”。由此看，美国信用社的监事会虽也徒有形式，但其法人治理却能够正常运行，其原因在于其有一套“制衡机制”，形成理事会内部委员会之间的相互制约；德国监事会在法律地位上高于理事会，形式一套自上而下的“监督机制”，也达到了极佳的制度效果。而我国农信社监事会与理事会在结构上是一种双向制衡关系，但在功能上却又表现为一种监事会对理事会的单向监督关系。很显然，这种结构功能的冲突将监事会置于“非驴非马”之境地。

最后，关于监管者问题。由于农信社法人是一种金融机构，政府有责任实施金融风险监管；又由于农信社作为一种合作组织，具有社会属性，政府也有义务保证公共利益之实现。因此，对于农信社法人而言，监督权之实现呈现出与公司法人不同的特色，这主要体现于农信社法人制度更强调其外部监管。为此，两大法系无一例外地构筑了各自比较完善的信用社外部监管框架，如德国与荷兰单元金字塔式监管模式、法国半官半民式监管模式、美国多元复合式监管模式、日本组合监管模式等。这些监管模式以外部约束方式保障了信用社治理结构之有效运行[16]（）。（注释5：依据XX年国务院《深化农村信用社改革试点方案》之规定。）我国农信社采取由银监会监管，中央调控，地方政府管理，省联社负责的多头监管模式，但在实践中却出现了严重的监管者越位问题。究其原因，笔者认为，主要有以下两点：（1）农信社作为市民社会主体，其独立主体地位有待强化。所谓市民社会，是一种自我控制、自我管理的社会，我国没有出现正式的市民社会，但这并不意味着我国没有社会，我们社会渗透着国家意志与力量，依靠国家（通过政府）的控制与管理。但经验证实，这种控制缺乏效率。而另外一端，市场竞争却异常激烈，导致社会两极分化，社会矛盾加深。此时，为补正这种双失灵之尴尬，政府必须退出市场参与，于是，“第三部门”就在市场政府双失灵后得以崛起。我国农信社作为一种第三部门，正在调整与政府的关系，但遗憾的是，路径依赖给制度创新造成了障碍。由此看，现行监管者越位问题之根本原因在于一个失灵的政府仍在主导着一个正在崛起的第三部门。（2）我国农信社尚未完成从法人“制理”到“治理”的转换。（注释6：依据XX年国务院《深化农村信用社改革试点方案》之规定。）真正意义上的监管应有一种反对政府不当干涉的制衡机制。而这种机制必须建立在各方独立、平等与合作基础之上。然而，我国应当正视农信社法律地位的“客体化”、“被集体化”现象依然存在，并在今后相当长一段时间内政府参与治理的现实。由此看，农信社并未完成从法人“制理”到“治理”的转换。

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第五篇：比较法视野下我国公证制度的发展和改革

比较法视野下我国公证制度的发展和改革

据制度考察，公证制度的产生可以追溯到古罗马时代，当然，我国古代也有相关的记载，也就是说，公证制度具有在全世界的一种通用性。但是，毫无疑问，各国在对公证制度的价值定位和具体制度设计上存在一定的差别，这也就是当今拉丁公证制度和英美公证制度产生的渊源。就我国而言，曾经我们主要借鉴的是苏联的公证模式，但这种公证模式又和拉丁公证制度具有很多切合点，具备许多拉丁公证制度的特征。随着我国市场经济改革发展的深入和国际交流的加强，近年，我们又有了向英美公证制度靠拢的倾向。于是，如何在我国既有的公证制度的基础上，整合我国近年来对其他国家相关制度的移植，成为了我国公证制度进一步发展和改革必须解决的一个问题。文章就几个公证制度中的关键问题，借用比较法的研究方法，希望能够有益于我国公证制度的完善。

一、公证制度的价值取向

要想建立一套符合我国国情的公证制度，笔者认为，其首要的任务，就是要明确我们所要建立的公证制度的价值取向。纵观当今世界，主要存在拉丁公证制度和英美公证制度这两种公证制度，当然，它们之间在价值取向上有着本质的区别。就其根本目的而言，拉丁公证制度在于保障民事主体意思自治的前提下，实现国家对公民、法人和其他组织的重要法律行为与重大经济活动的适度干预，以实现预防纠纷、减少诉讼这一公证制度的基本功能，从而达到维护经济活动的正常秩序和社会的和谐稳定。所以，它将公证制度定位于国家准司法制度，表现为国家法律有大量关于强制性规定的公证事项、公证机构的权威组织和公证人员的严格选拔，公证人对公证的内容要进行实质性的严格审查，且负有较大的责任。但同时公证也具有强大的效力，正如在国际拉丁公证联盟徽志上写着的这样一句古老的拉丁格言“：我们写的就是法律”。而反观英美公证制度，其公证机构并没有类似于拉丁公证制度这样的权威性，公证人员也具有很大的随意性，而且它们大多实行“自愿公证”原则，法律很少规定“必须或者应当公证”的内容，公证人只对公证事项进行形式审查，当然，公证文书也不具有法定证据效力和强制执行效力，公证人主持宣誓仪式，由当事人对公证事项的具体内容“宣誓”保证其真实性，作虚假“宣誓”的当事人自行承担法律责任。

就我国目前社会经济发展对公证的要求而言，我们应该更多的采取类似拉丁公证制度的价值取向，即通过公证的权威性和公正性，达到维护社会公平、保障交易安全、体现诚实信用等功能，实现预防纠纷、减少诉讼等价值。

二、公证证明权的行使主体

明确了公证制度的基本价值取向后，我们就得探讨，法律应该将公证的证明权赋予哪个主体行使，才能更好的实现公证的价值。具体而言，就是将公证证明权赋予公证机构还是公证人。纵观世界各国的公证制度，无论公证人是属于纯粹的公务员，还是半自由职业的准公务员，或是自由职业，其公证证明权基本上都是由国家赋予了公证人个体。如《意大利公证法》第 24 条规定：“自注册之日，公证人有权行使公证职务”，《法国公证法》第 3 条规定：“公证人必须接受当事人的公证申请”。从上述各国的规定我们可以发现，公证证明权的行使，原则上都赋予了公证人行使，都是由公证人接受公证申请人的申请办理公证业务。而反观我国，我国《公证法》没有采纳两大公证制度都实行的公证人个人行使公证证明权的常态，而是将公证证明权授予了机构———公证机构，从而确立了以公证机构为办理公证业务的主体资格，这一公证体制目前在世界上是独特的，如《公证法》第 2 条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请„„”。

笔者认为，就公证制度本身的运行而言，将公证证明权赋予公证人个人行使应该是更合理的。首先，将公证证明权赋予公证人更符合公证的实际运行情况，因为，公证的运行说到底它是由公证人来操作和推动的，其接受、审查、作成的过程也是由其完成的;然后，将公证证明权赋予公证人个人，有利于明确责任，增强公证人的责任感;最后，将公证证明权赋予公证人个人，便于理清公证中的各种法律关系，也便于事中和事后的监督，利于追究责任。

三、实质公证与形式公证

拉丁公证制度和英美公证制度有一个重要的区别，那就是拉丁公证制度偏向于实质审查，即属于实质证明的事项应当严格从事实和法律两个层面进行实质审查，公证文书应反映公证对事实审查的内容和结论，对是否符合法律规定的判断。而英美公证制度则更偏向于形式审查，即属于形式证明的事项则明确规定公证员只对申请人的身份、签名、印鉴、神智、认知能力的审查，公证词除证明签名、印鉴属实，正副本相符外，还应有限定公证的审查范围和责任范围的内容。当然，这只是实质公证和形式公证的一个大概的划分，并非绝对，实际中，拉丁公证制度其实也有形式公证的内容。例如台湾地区的公证业务就很宽泛，几乎涉及所有的私权领域，主要包括狭义的公证(实质公证)和认证(形式公证)，狭义的公证是一种实质性的证明，即对公证事项的真实性、合法性予以证明;认证是一种形式证明，即只对契约、票据等文书形式上的真实性、合法性予以证明，原则上，对文书的内容是否真实，不负实质性审查，狭义的公证与认证的最大区别就在于是否审查当事人意思表示的真实性、合法性。也就是说，拉丁公证制度为了满足社会大众对公证日益广泛的要求，而逐步引入了一些英美公证制度的特色，即建立了一些形式公证制度。

结合我国目前公证实践而言，既然我国《公证法》在第 36条、第 37 条和第 38 条分别规定了公证的三大效力，即法定证据效力、强制执行效力及法律行为的成立和生效要件效力。那么，我们在公证制度的具体制度构建时，就应该以实质公证作为一个制度构建的出发点。但社会生活是丰富多彩的，社会需求也是多元的，这就要求我们必须考虑一项制度其本身的包容性或者是适用性。具体而言，我们可以借鉴台湾的经验，那就是扩宽公证的业务范围，规范认证(形式公证)这种公证形式。即对于那些对国家、社会和个人影响不是很大的事项，当事人只是想证明其本身的合法性或者外观的有效性时，公证人就可以免去那些复杂的审查程序，而只就法律行为的外观予以证明。这样，就可以使得公证制度具有更强的社会适应性，也便于一些无须严格审查的法律行为得到方便快捷的证明。

综合上述，伴随着我国市场经济的逐步完善和全球化的深入进行，我们会越来越多的借鉴和融入其他国家或者国际组织的先进制度。毫无疑问，当前我国的公证制度也有在具备拉丁公证制度基本特征和制度构建的基础上向英美公证制度倾斜的一个趋势，那就是公证制度在中国实际上已经从预防纠纷、减少诉讼的目的(行业自认的目的)向快速解决纠纷的目的(社会认知的目的)转化，大陆法系的法律体系重点在于预防纠纷;而英美法系的法律体系重点在于解决纠纷，中国公证制度已经走向两个法系的混合体。但在这个过程中，我们必须明确我国公证制度改革和发展的方向，必须明确公证制度中几个基础性的问题，只有这样，我们才能够避免进入一个不伦不类的尴尬境地。

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