申请保全银行存款错误民事赔偿问题分析

第一篇：申请保全银行存款错误民事赔偿问题分析

申请保全银行存款错误民事赔偿问题分析

【案情简介】A、B两公司于2004年10月签订《合作协议》，在合作过程中双方发生争议，2008年9月A公司向M法院起诉要求B公司赔偿其违约损失共计570万元。A公司还向法院申请冻结B公司银行存款570万元，并提供了相应担保财产，M法院根据A公司的申请，依法作出了冻结B公司银行存款570万元的财产保全裁定。该案因涉及管辖权异议等问题，一审、二审历时两年多，在诉讼中A公司又多次申请续保。该案一审判决A公司败诉，二审改判为“B公司违约，应向A公司支付违约金100万元”，二审判决生效后B公司及时履行了判决书确定的付款义务，B公司被查封的银行账户随即被解封。

2010年12月，B公司向A公司所在地N法院起诉，要求A公司错误查封申请给其造成的利息损失共计30余万元。B公司起诉理由为“A公司的诉讼请求并未得到法院的完全支持，其申请保全金额远远超过法院判决支持金额，故其保全存在错误，应当依法赔偿B公司经济损失”。

A公司辩称：第一，申请保全是其合法的诉讼权利，而且保全申请是否得到批准须经法院的审查，查封A公司银行存款是M法院作出的保全裁定并采取保全措施，与A公司无关。第二，《民事诉讼法》第94条规定“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，A公司申请查封金额并未超过其诉讼请求的金额，故A公司的保全申请是依法提出的，并不存在任何过错，不应当赔偿。第三，B公司不是金融机构无权对外贷款，故其要求赔偿贷款利息损失的请求不能成立。第四，B公司在M法院作出保全裁定后，依照《民事诉讼法》的相关规定有权要求法院变更保全措施，甚至还有权提起复议。但A公司在长达两年的时间内并未行使相关诉讼权利，是对自身权利的漠视和放弃，因此B公司自身存在过错。【法律分析】

一、M法院依法作出财产保全裁定无过错，本案不适用国家赔偿。

根据《民事诉讼法》的相关规定，人民法院作出诉讼中财产保 全裁定时，应审查三个方面的内容：第一，查封的财产是否被申请人的财产，如果查封财产不属于被申请人财产，则属于法院审查错误，被错误查封财产的第三人也应当及时提出查封异议申请。第二，申请查封的财产没有超出诉讼请求的范围或是与案件相关的财产。第三，申请人是否提供了相应担保。

为了保障当事人申请财产保全的诉讼权利得到充分实现，法院只能对财产保全申请从以上三个方面进行形式审查，无需也不能以申请人案件实体胜诉为要件。原则上，只要保全申请符合前述三方面条件，法院就应当批准申请并在法律规定期限内作出财产保全裁定。本案中M法院作出的财产保全裁定，查封B公司银行账户且查封金额没有超过A公司的诉讼请求，同时A公司还自愿提供了担保财产，因此M法院作出的财产保全裁定完全是依法进行审查的，并不存在过错。不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围，不属于国家赔偿案件，在性质上属于民事侵权案件，应当通过民事诉讼途径解决。

二、A公司以“申请查封金额并未超过其诉讼请求的金额”作为其无过错的抗辩理由不能成立。

首先，《民事诉讼法》第94条“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定是人民法院对申请人提出的财产保全申请进行形式审查的依据，即只有财产保全申请的范围没有超过申请人诉讼请求的范围时，其保全申请才会得到法院的批准，否则无法得到法院的准许。

其次，申请人的保全申请符合《民事诉讼法》第94条的规定并不必然证明其财产保全申请具有实质合法性和正确性，《民事诉讼法》第94条不能作为财产保全申请人免除赔偿责任的“避风港”。财产保全申请在实体上是否正确，无法在法院作出财产保全裁定时进行判定，而只能在法院终审判决中得到验证。也即如果财产保全申请人的诉讼请求全部得到终审法院的支持，其依据诉讼请求范围提出的财产保全申请在实体上是正确的、合法的，否则其保全申请属于错误保全申请，应当依法赔偿损失。最后，申请财产保全的目的是为了保证人民法院作出的判决能够得到有效执行，这一点的前提和基础是被告的诉讼请求得到了法院的支持，如果被告的诉讼请求没有获得支持，则关于财产保全的申请即失去其应有的基础。民事诉讼法对申请错误的法律后果作出了明确规定，规定当事人申请财产保全需提供担保，目的在于使被申请人可能因申请错误而遭受的损失切实得到赔偿。按照权利与义务相适应原则，申请人享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担可能面临的风险责任。被告的诉讼请求能否被人民法院支持，在其申请财产保全时无法通过法院的程序性审查予以认定，只有通过实体审理并在作出最终生效判决后才能予以确认。因此，被告在申请财产保全时，不仅要对其诉讼请求能否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要权衡可能因申请错误所承担的法律责任，慎重地决定是否有必要申请财产保全。一旦申请错误，并由此给被申请人造成损害的，理应承担相应的赔偿责任。

三、B公司要求A公司赔偿查封期间同期银行贷款利息损失的请求是合理的应当予以支持。

首先，A公司申请法院查封B公司银行存款570万元，而其法院终审判决仅支持了100万元的诉求，故A公司的保全申请存在错误。根据《民事诉讼法》第96条规定“财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的全部经济损失”，因此，A公司应当赔偿错误保全申请给B公司造成的经济损失。

其次，申请人错误申请查封被申请人银行存款，直接造成被申请人银行存款这类流动资金无法自由流转，这势必给被申请人造成两方面的经济损失：一是被申请人向银行、其他单位或个人融资产生的融资成本，该融资成本的利息会远远高于同期银行贷款利息；二是被申请人无法通过其他渠道融资造成商业机会丧失，这种损失远远超过同期银行贷款利息损失。因此，B公司要求A公司赔偿查封期间错误查封金额470万元同期银行贷款利息的诉讼请求是合情合理的，理应得到法院支持。再次，尽管B公司未向法庭提供向他人融资所支付利息的凭据，但A公司错误查封银行存款造成B公司资金无法流转是客观存在的，进而造成B公司资金被占用的损失是社会公知的事实，无需举证证明。

根据我国相关民事法律法规的规定，资金占用损失应当按照资金占用期间的同期银行贷款利息计算。如：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。《民法通则意见》第124条规定“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。

最后，由于在银行存款查封期间，银行还是要按照同期人民银行公布的活期存款利率向储户支付活期银行利息，根据损益相抵原则，在计算B公司损失时应当减去查封期间的活期存款利息。

四、A公司以“B公司在查封期间未要求法院变更保全措施，也未对法院的保全裁定申请复议”作为B公司有过错的理由不能成立。

首先，即便B公司要求法院变更保全措施，但B公司必须提供相关财产作担保或提供其他财产供法院查封，无论是提供财产担保还是更换财产供法院查封，都必然给B公司造成经济损失，这种经济损失不因保全何种财产而有所改变。

其次，从法理上讲，B公司未就M法院作出的保全裁定申请复议，并不是B公司放弃自身的实体权利，也不意味着B公司放弃要求A公司承担错误保全申请赔偿责任的权利。B公司未申请对保全裁定复议，是为了充分尊重法院裁定的权威及对方当事人在诉讼中申请保全的程序性权利。B公司所遭受的经济损失并不是因B公司未行使申请复议权所致，其根本原因是A公司滥用申请保全的程序性权利。

最后，由于B公司违约的事实已被法院终审判决认定，且其违约行为是引起A公司起诉和申请财产保全的原因，故应当酌情减轻A公司责任。

第二篇：代理词(保全错误赔偿)

代 理 词

审判长、审判员：

受本案被告XX市九洲石油化工有限公司的委托作为其诉讼代理人，现提出如下代理意见：

一、申请财产保全错误，在法律关系性质上应归属于民事侵权行为，申请人对此应承担一种民事侵权责任。由此可见，认定申请财产保全是否错误，申请人是否应承担民事责任，则应当分析是否同时具备民事侵权行为的构成要件，即加害行为、损害结果、损害结果与加害行为之间存在因果关系以及申请人具有主观过错。具体到本案本代理人认为：

（一）被告主观上没有过错。原告诉称被告是恶意诉讼、恶意保全舟山永翔海运有限公司（以下称永翔公司）名下财产的观点是不能成立的。首先，在被告和永翔公司没有发生货物运输合同关系之前，被告和永翔公司并无任何利益瓜葛，因此没有恶意诉讼的基础。其次，被告与永翔公司双方存在一个基础诉讼，即原告与永翔公司之间的货物运输合同纠纷。在该案中，由于永翔公司没有按双方合同约定将被告所要运输的货物完好地送达到指定地点，被告基于其违约行为起诉要求永祥公司承担违约责任是正当的，是法律上的正当权利。被告系基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持其诉讼请求，也不能认定被告是恶意诉讼或者滥用诉权。被告在并非明知诉讼请求得不到法院支持的情况下，向法院申请财产保全的目的是为了保障自己的权利，并没有恶意保全的目的，从而也不构成侵权。被告即使因财产保全而受有损失，申请人也不承担责任。

（二）即使存在损失，损害结果与加害行为之间应存在必然的因果关系，针对本案，原告（永翔公司、孙国祖）的所谓损失是由于自身原因造成的，与被告的保全行为没有必然的因果关系。首先，被告在向法院申请保全时并没有申请保全案外人孙国祖名下的财产，因此并不影响孙国祖自由处分其占“同顺6”轮40%的股份。第二、根据原告向法院提交的第三组证据之一《船舶股份转让合同》，永翔公司、孙国祖将“同顺6”轮90%的股份转让给舟山同顺燃料有限公司（以下称同顺公司）是一种拒不执行法院裁定的违法行为，作为永翔公司明知“同顺6”轮其60%的股份被查封，在查封期间不能办理所有权转让，却仍然与同顺公司签订股份转让合同，此行为造成的损失理应由永翔公司自己承担，而和被告的申请保全行为无任何必然的因果关系。第三、就孙国祖而言，其是占“同顺6”40%股份的船东，在签订《船舶股份转让合同》之前，孙国祖也是知道永翔公司所属“同顺6”轮被查封不能转让的事实，但孙国祖仍然将自己的“同顺6”40%的股权和永翔公司50%的股权放一起与同顺公司签订《船舶股份转让合同》，致使合同无法履行，其造成的损失也应由他本人承担，而和被告的申请保全行为无任何必然的因果关系。

（三）被告申请保全的行为，只是原告（永翔公司、孙国祖）对同顺公司违约的条件而非原因。同时该条件不是不可缺条件，即被告的申请保全行为在一般情况下也不会发生相同结果，其行为对原告的违约只是提供了一般条件，而非必要条件，也不是充分条件，因而不构成必然因果关系。

（四）原告（孙国祖）向同顺支付的违约金680400元，依法均不是必然发生的损失，在对方没有向法院起诉确定其支付的情况下原告（孙国祖）不但不加以抗辩反而擅自支付，就算造成了损失也与被告无关。

二、关于原告主张的1200000元利息损失的问题，代理人认为，该案的案由是海事保全申请错误赔偿纠纷，原告的诉讼主体资格是基于孙国祖向其转让债权而取得的，因此原告在本案中所主张的也应围绕着孙国祖的所谓权利，很显然孙国祖并没有此项利息损失，进而也就没有向被告要求赔偿利息损失的权利。如本案原告周良海认为本身有利息损失需要被告赔偿，那也应另案起诉。

三、作为财产保全错误赔偿对方损失案件，一般情况下所发生的损失必然经过司法机关以发生法律效力的法律文书给予确认才能认定，因为合同当事人双方协商赔偿问题如果不涉及第三人利益则双方认可就行，如果涉及到第三人利益即所谓损失最终要由第三人承担则应当由法院或者仲裁机关进行处理，否则合同当事人双方的协商结果则有可能因恶意串通而损害第三人的利益。从本案来说，永翔公司、孙国祖没有拿出让人信服的理由解释为什么要签订《船舶股份转让合同》。孙国祖既是“同顺6”轮的船东，又是同顺公司的控股股东，因此我们有理由怀疑《船舶股份转让合同》、原告提供的第四组证据《协议书》等证据内容的真实性。

综上，原告（永翔公司、孙国祖）因签订的《船舶股份转让合同》违约造成的所谓损失均是其自身原因，与被告的申请保全行为没有必然的因果关系。原告起诉要求被告赔偿所谓损失理由并不充分，建议法院驳回其诉讼请求。

江苏常信律师事务所 樊立新

2011年7月16日

第三篇：申请诉讼保全错误赔偿责任的实务认定

申请诉讼保全错误赔偿责任的实务认定（上）——以最高法院的8个案例为线索

2018-03-14姜强博士法语峰言编者按：本文对诉讼保全错误赔偿的实务分析非常全面，篇幅较长。故本公号分上、中、下三次刊登，敬请耐心悦读！

民事诉讼法第105条（以下简称第105条）规定，申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。这是关于诉讼保全错误赔偿责任的原则性规定。围绕这一规定，若干问题需要讨论，例如，第105条赔偿责任的性质是什么？

如果是侵权责任，是适用过错责任原则还是无过错责任原则？ 如果适用过错责任原则，过错的认定标准是什么？ 申请人如果是无过错责任，则理由为何？ 何为“错误”，是否要求主观要件？

申请保全的财产价值大于法院认定的债权数额，是否属于错误？申请保全的财产价值明显大于申请人的诉讼请求，是否错误？

在针对特定物的诉讼中，申请保全的财产并非标的财产，是否属于错误？ 申请保全了实际为案外人的财产，是否属于错误？ 申请人被驳回起诉，之前的申请保全是否错误？

对法院判决不承担责任的共同被告之一的财产申请了保全，是否错误？ 保全的措施不当，是否为错误？ 另外，损失的认定标准是什么？

被采取保全措施的不动产在被保全期间未能出租，能否认定为损失？ 被采取保全措施的股票在保全期间的股价下跌，能否认定为损失？等等。上述这些问题当然需要在理论上给予回应。但是，以既有案例为基础，系统地梳理出目前的司法裁判观点，从中抽象出一定的规则，也许更有意义。本文拟以笔者查询到的最高法院的8个案例为线索，在整理案例的基础上，分析其论证逻辑和裁判思路，同时间接涉及到该8个案例中一二审法院的裁判观点，并最终试图得出目前裁判中的共识。

当然，本文的结论将受到以下两个方面的限制：第一，本文案例搜索以中国裁判文书网、威科先行和无讼案例作为主要来源，并未穷尽最高法院关于诉讼保全错误损害赔偿案件，这受制于现有的裁判文书公开范围。因此，在案例的时 间上主要以近三年的为主，间或涉及到稍早之前的案例。因此，不能反映出最高法院更早之前的裁判观点。第二，8个案例都是再审审查案件，再审审查案件与二审案件的最大区别是，法院的实质审查标准更为严格，尤其是近年来，最高法院更加强调原审判决既判力的维护和原审判决的安定性，因此，尊重一二审法院自由裁量权的考量也会占据较为重要的位置。在此意义上，原审判决的裁判理由分析也将有利于我们更为全面地了解申请诉讼保全错误的实务认定标准。

一、案例整理

1、申请人申请保全后其专利权在诉讼中被宣告无效，保全是否错误？

案例1：最高法院（2008）民申字第762号

案情：许赞有在前诉中以雪强公司侵害其外观专利权为由提起诉讼并申请保全雪强公司的集装箱并撤销广交会期间的产品专柜，此前许赞有的专利权已被合法授予且案外人申请无效被驳回。二审诉讼期间，雪强公司向国家知识产权局申请许赞有的专利权无效，知识产权局以新证据宣告许赞有的专利权无效。后，雪强公司提起本案诉讼，请求许赞有赔偿查封错误的损失200万元。

一审判决：案涉外观专利被宣告无效前，许赞有为合法权利人，申请保全系为保护自身合法权益不受侵犯的合法维权行为，雪强公司未提供证据证明许赞有在实施上述行为时存在恶意，如果许赞有的行为被认定为错误，将导致因害怕承担专利权被宣告无效后所产生的赔偿责任而不敢对专利侵权行为进行阻止，不利于专利权的保护。基于专利侵权纠纷的特殊性，许赞有为达到阻止涉嫌侵权产品流向市场、防止其损失进一步扩大的目的，申请保全措施，存在合理性。原告请求不予支持。

江苏高院：许赞有对雪强公司涉嫌侵权的产品申请保全的是在其专利的合法存续期间所谓，根据专利法《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款的规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，本案中，雪强公司未能证明许赞有作出上 述行为时具有恶意，而上述行为在涉案外观设计专利被宣告无效时均已完成，故宣告无效的决定对上述行为不具有追溯力。故维持一审判决。

最高法院：

1、专利法第47条第二款中所称的“裁定”是指人民法院对于专利侵权案件经过审理后作出认定侵权成立的生效裁判的，就该案做出并已执行的裁定，不包括裁判认定不构成专利侵权所涉及的有关裁定。本案中，许赞有的外观设计专利已经被国家知识产权局宣告无效。一审法院在前案专利侵权案件中所作出的有关财产保全的裁定，不属于第47条第二款规定的裁定。根据第47条第一款“宣告无效的专利权视为自始不存在”的规定，国家知识产权局专利复审委员会宣告专利无效的决定对其具有溯及力。

2、国家知识产权宣告专利无效的决定对财产保全裁定具有溯及力，对许赞有此前申请保全的行为具有溯及力。专利权人申请保全措施在行使权利时不得损害他人的合法权益，由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授予的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利存在被宣告无效的可能性，因此，专利权人在申请保全等有可能给申请人直接造成损害的措施时，应谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。虽然许赞有的外观设计专利在虽经两次宣告无效程序而被维持，并且在另一专利侵权案件中获得胜诉，但并不等于该外观设计专利就不存在被宣告无效的可能性。许赞有对此未尽注意义务，在未确认雪强公司侵犯其专利权的情况下，即申请财产保全，属于申请错误，构成侵权。故本案指令二审法院再审。

评论：本案三级法院裁判观点都认为，申请保全错误的赔偿责任在主观要件上要求过错，在一二审判决中，明确阐明“恶意”是承担保全错误赔偿责任的要件。该“恶意”来源于专利法（2000年修订）第47条，该条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在（第1款）。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿（第二款）。第二款的规范目的在于，不能因嗣后的宣告专利权无效的决定影响已生效判决的既判力和安定性。其中，最高法院认为，宣告专利权无效的决定对财产保全的裁定有追溯力，该裁定不属于第二款中规定的裁定（至于“人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定”中的裁定是指哪些裁定，需要辨析。有鉴于此，2008年专利法修改时将这里的裁定修改为调解书）。与此同时，最高法院以专利权人负有专利权可能被宣告无效的注意义务，这说明，申请人赔偿责任仍以过错为要件。

2、申请人申请保全的财产数额远远低于判决所确定的债权数额，是否错误？

案例2：最高法院（2015）民申字第1147号

案情：陈应桂以永龙公司欠付工程款为由起诉请求后者给付1600余万元，一审中申请保全永龙公司存款1700万元，法院查封了永龙公司的两个账户。后永龙公司以其房产作为担保，申请解封，法院解封同时对房产采取查封措施。该案二审生效判决支持陈应桂300余万元。后永龙公司以陈应桂申请保全错误为由提起本案诉讼，请求赔偿房屋不能出售、出租的损失共计500余万元。

一审法院：

1、民事诉讼法第105条规定的赔偿责任应为过错责任。陈应桂申请财产保全的目的是为了保障其诉讼后的裁决能够顺利得到执行，故其申请行为不具违法性。

2、法院的保全措施仅限制永龙公司未经许可不得办理办理产权变更手续，并未禁止永龙公司出售或出租。因此，查封行为与永龙公司主张的损害后果之间无因果关系。

3、诉讼保全的目的是为了保障生效裁决能够顺利执行，不是对实体权利义务的终局确认，陈应桂基于已有证据提出的诉讼请求与最终判决金额之间不符是其不可预见的，不能认定其主观恶意。故驳回永龙公司请求。

福建高院：

1、申请保全错误承担赔偿责任要求申请人主观上存在错误，通常为故意或重大过失。陈应桂在前诉中的诉讼请求与其在起诉前向永龙公司主张的数额相当，并提了相应的证据，申请保全是为了将来的生效判决能够得到顺利执行，故不存在故意或重大过失。

2、当事人的诉讼请求与裁判结果存在差异是其主观上难以预知的。

3、永龙公司以房产担保被查封的银行账户，对房产的查封并非陈应桂申请，故被查封房产是否造成损失与陈应桂的申请保全不存在直接的因果关系。

最高法院：

1、民事诉讼法第105条的立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益。因此，该条规定不属于侵权责任法第7条规定的无过错责任，即不能以申请人败诉即认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任。

2、“申请有错误”应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。

3、申请财产保全错误损害赔偿责任，应适用一般侵权责任，过错归责原则，不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。

4、人民法院依据永龙公司的申请，对案涉房屋变更原保全措施，该查封措施仅针对房屋的物权变动，永龙公司主张查封期间无法行使房屋的占有、使用、收益权，从而造成其经济损失，与事实不符。评论：本案三级法院在105条的责任构成上均认为系一般侵权责任，要求申请人有过错且应为故意或重大过失。申请人申请保全的财产价值与其诉讼请求的数额一致，可以认定为无过错。申请人胜诉判决的支持的债权数额与其请求和保全的财产价值之间存在差距这一事实，不足以认定其主观上的过错。在损失方面，要从保全措施与其主张的损失之间的因果关系上判断。

案例3：最高法院（2015）民申字第115号

案情：陈世伟与陈云青签订油船建造合同，因陈云青未依约履行交船义务，陈世伟提起诉讼请求陈云青赔偿损失650万元并申请保全陈云青650万元存款。该案最终判决陈云青承担90余万元的违约金。陈云青后提起本案诉讼，请求陈世伟承担保全错误造成的利息损失200余万元。

一审法院：陈世伟申请保全金额为650万元，其诉请的船期损失570万元未得到法院支持，原因在于其提供的有关证据内容存在瑕疵，而非陈世伟举证不能或其与法院在有关法律问题判定上存在偏差等客观因素造成，因此，从诉讼的客观结果和主观过错来看，陈世伟申请保全错误。赔偿数额按照超额保全数额的银行利率计算。

浙江高院：

1、申请保全错误造成他人损失是一般侵权行为；

2、陈世伟申请保全金额与其诉讼请求的金额相当，前诉判决仅支持陈世伟90余万元的请求是陈世伟举证不足造成的，并非基于恶意保全。且前诉19个月的审理期限并非完全归责于陈世伟。陈云青在一二审过程中否定其主体地位在客观上也拉成了审理期限。因此，陈世伟超额保全存在一定过错，应承担的赔偿责任应看其在申请保全时是否尽到合理注意义务，而不应仅以判决结果来判断。判决陈世伟承担30%的赔偿责任。

最高法院：

1、陈世伟申请保全的金额与其诉讼请求相当；

2、陈云青违约行为明显，但陈世伟对其损失举证不足，因此未认定陈世伟申请保全错误并无不当；

3、法院判定陈云青承担赔偿责任的数额低于其申请保全的数额，并不能认定为陈世伟申请保全错误；

4、陈云青650万元存款被冻结19.8个月的利息包括法院审理期间的利息不能由陈世伟承担，二审法院综合考量多种因素，酌定判定由陈世伟承担30%的利息损失并无不当。驳回陈云青的再审申请。评论：一审法院以举证不能为由认为陈世伟的诉讼请求是其自身导致的，并进而其超额保全的行为存在过错。二审法院仅从数额上进行调整但认为申请保全并无错误。最高法院则明确法院判决认定的债权数额低于保全的数额这一事实不能证明申请人有过错。从本案的二审和再审裁判思路看，本案判决申请人承担部分责任的主要原因是利益衡量。

3、错列共同被告并查封不承担责任的被告财产，是否错误？

案例4：（2014）民申字第2172号

案情：宗一成为豫飙公司股东，将某工程劳务交由索特公司施工，完工后，索特公司以豫飙公司欠付劳务费40余万元为由起诉并在诉前申请保全宗一成所有的雷沃旋挖钻机一台。法院判决豫飙公司支付7万余元及利息，宗一成不承担责任。宗一成起诉请求索特公司因财产保全错误造成雷沃旋挖钻机租金损失320万元。

一审法院：财产保全损害赔偿成立的条件是申请人申请有错误和被申请人存在有因保全所遭受的损失。

1、索特公司以欠付劳务费为由申请保全，其申请前提没有错误。

2、索特公司以豫飙公司和宗一成为被申请人申请保全，被保全设备和保全对象没有错误。

3、虽然超额保全，但被保全设备是不可分的设备，只能对整体设备进行保全。

4、宗一成与其妻子为豫飙公司的股东，故索特公司申请保全时以宗一成为被申请人并无恶意。

5、保全裁定中明确被保全设备交由被申请人管理使用，因此宗一成以被保全设备不能出租、转场为由主张损失，不能成立。驳回宗一成诉讼请求。

重庆高院：

1、申请保全是否错误不能简单地以其诉讼请求是否得到人民法院判决支持为判断依据，还应审查申请人申请保全是否存在主观故意或者重大过失。

2、宗一成作为豫飙公司总经理和股东并实际洽谈业务，索特公司将其列为被告和被申请人并无明显不当之处。

3、案涉设备虽然为宗一成所有，但因宗一成为被告，故保全其财产亦无错误。

4、超额保全是因为抱拳对象为不可分，职能整体保全且保全措施并不影响宗一成适用，故无错误。

最高法院：不能认定索特公司存在故意或重大过失。

1、宗一成为豫飙公司的总经理且与索特公司达成口头协议，索特公司有理由相信宗一成与豫飙公司的利益是相同的。索特公司将宗一成作为共同被告并申请保全，并非恶意诉讼。

2、被查封设备为动产，索特公司无法确悉该设备为宗一成还是豫飙公司所有，保全裁 定也明确载明扣押豫飙公司的机器设备。

3、豫飙公司注册在江苏，索特公司无法知悉豫飙公司或宗一成财产，申请对其知晓的财产进行保全，亦无错误；

4、案涉设备为不可分，查封符合规定。

评论：从本案法院的观点来看，三级法院均认为申请保全错误的赔偿责任要求故意或重大过失的主观过错（恶意）。生效判决虽然认定被申请人不承担责任，但对其财产查封原则上亦不构成查封错误。一二审法院主要从程序角度判断，即只要被列为被告，对其财产进行查封原则上即不构成错误。最高法院则从实体上判断，即承担责任的被告与被申请人之间存在着特定关系，申请对其财产查封，不构成错误。二是被查封财产只要符合权利外观（占有），亦不构成查封错误。三是查封财产价值虽然高于申请人诉讼请求数额，但因被查封财产不可分割，亦不构成错误。本案显示出一个重要信息，即保全措施的妥当性也为法院考虑因素之一。

申请诉讼保全错误赔偿责任的实务认定（中）——以最高法院的8个案例为线索

2018-03-15姜强博士法语峰言

4、保全股票导致贬值损失，是否错误？

案例5：最高法院（2012）民申字第1282号

案情：柴国生在前诉股权转让纠纷中申请保全了李正辉名下的股票618万余股（当日收盘价为17.2元，约10640万元）及两处房产、一辆机动车（价值约220万元），价值共10860万元，二审法院判决李正辉返还股票34万余股（判决生效之日雪特莱公司股票价格为12.77元）及赔偿1929万元共计2374万元。李正辉在本案起诉柴国生承担保全错误的损失：

1、李正辉所持股票在禁售期间内的贬值损失；

2、李正辉所持股票可自由流通后的股价损失，按照解禁日与解除 保全日价值之间的差额计算；

3、利息损失；

4、错误保全和未能及时解除保全措施导致李正辉处分股票需缴纳的税费损失。

最高法院：

1、柴国生起诉原因是其认为诉争股票依据双方协议在李正辉服务不满五年的情况下应全部返还，故对案涉股票申请保全并不具备违法性。生效判决未支持柴国生的全部诉讼请求不足以认定其具有通过保全来损害李正辉财产的故意或明显过失。

2、财产保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的财产文书得以执行，人民法院采取保全措施必将使被申请人不能对被保全财产进行事实上或法律上的处分，因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求数额小于保全财产数额来判断保全错误，与保全制度不符。

3、关于损失问题。根据公司法第142条第1款之规定，自公司股票上市之日起一年内不得转让。公司高管人员离职半年内，不得转让其所持有的本公司股份。雪莱特公司于2006年10月25日上市，李正辉于2007年8月28日离职，其股份于2008年2月27日之后才能上市交易。2008年2月27日至2010年2月22日即案涉股份被解除保全之日期间的股票日平均收盘价8.41元/股，其中2008年11月4日股票收盘价仅为3.75元/股，解封日2010年2月22日的股票收盘价已涨为9.46元/股。如果按照2008年11月4日的3.75元/股计算，扣除应退还给柴国生的348259股股票及股票变现后应缴纳的个人所得数，剩余股票价值与柴国生申请保全的股票价值基本相当。李正辉以雪特莱公司股票价格的最高点来计算其损失并请求由柴国生赔偿没有依据。其二，股市的特殊性导致其风险无法预见，以股票价格的波动来认定柴国生申请保全的行为侵害了李正辉的合法权益没有合理性。其三，李正辉未向法院或柴国生提出过要对被保全的股票进行交易、变卖，也未依法申请置换查封物。其四，禁售期届满后的被查封期间的平均收盘价为8.41元/股，低于解封日的价格。如果认为李正辉持有的股票在查封期间存在损失，难以确定计算其损失的股票基价。对比2008年2月28日至2010年2月22日期间的平均价与2010年2月22日的股价，李正辉不存在损失。其五，关于税收损失，2009年9月4日李正辉收到前诉判决，2010年1月1日起国家开始对个人转让限售股征收个人所得税，李正辉未主动履行，应承担不利后果。税收系国家征收，与申请保全没有必然联系。

评论：最高法院关于本案的裁判要点主要集中于查封错误的认定及损失的计算两个方面，主要有：

1、申请人在前诉中的诉讼请求为要求返还被查封的股票，因此，申请对案涉股票采取保全措施，不构成错误；

2、生效判决支持申请人的数额低于申请人的请求数额，不构成错误；

3、基于股票市场的特征导致被保全股票的价格波动无法预见，申请保全与股价下跌损失之间的因果关系难以判断；

4、计算股票价格波动的损失需要确定基准价，但该基准价难以确定（以查封日为基 准价还是以查封期间的可交易平均价为基准价）；

5、税收损失系情事变更引起且为国家征收，与申请保全无因果关系。

5、申请保全的财产价值明显大于申请人的诉讼请求，是否构成错误？

案例6：最高法院（2013）民申字第1520号

案情：中天公司在前诉中起诉高宏公司给付工程款5800万余元，并申请保全高宏公司a地块1920万元、b地块4100万元或等值财产。江苏高院分别裁定冻结高宏公司1764余万元和4048万余元或查封等值财产。保全过程中，实际查封高宏公司待售房屋220套，面积7681.49平方米，价值超过1.6亿元。诉讼过程中，高宏公司多次提出异议，中天公司表示即使查封超过诉求，对方可要求追偿，不同意解封。生效判决最终认定高宏公司应支付1674万元，低于中天公司5800余万元的诉请。高宏公司起诉请求中天公司赔偿4872万元。

一审法院：

1、申请查封的财产价值远超出中天公司起诉请求的数额，限制了高宏公司房产的销售，影响其资金周转，形成利息损失。

2、中天公司作为专业房地产施工企业，对被查封房产价值具备高度敏感性，在高宏公司多次提出异议并提供评估报告的情况下，应预见到并明知已超标的查封，仍拒绝解除查封，存在过错，且造成损失。

3、实际损失考虑查封时的销售情况及可实际融资额度等综合因素，酌定被查封房产实际销售额为查封房产当时市场价值的60%，以超标的的数额计算同期银行贷款利率，共1400万余元。

江苏高院：

1、房产被查封后，高宏公司提交评估报告并要求解封超标的部分房产，法院释明后中天公司明确表示的即使超标的查封，对方也可要求追偿。中天公司作为施工企业应当对施工工程造价有客观合理评估的能力，应当预见到查封行为可能给高宏公司造成损失，且希望或放纵后果的发生，具有过错。

2、尽管查封申请并非房产不能销售的唯一原因，但原审判决已经酌定按照超标的查封房产价值的60%计算，考虑了市场因素和销售进度，并无不当。

最高法院：

1、超标的查封的事实客观存在；

2、中天公司起诉在保全申请书中请求查封5800万余元等额财产的同时将涉案被查封房产的详细信息作为线索一并提供给法院，法院据此查封并无不当。

3、在高宏公司提出异议、法院释明的情况下，中天公司仍不同意解封，主观上存在故意或明显过失。

4、案涉房产被 查封无法销售、导致高宏公司丧失交易机会造成销售房款的利息损失，对高宏公司造成了损害后果。

5、原审酌定的赔偿数额平衡了双方利益，并无不当。

评论：本案判断申请人有过错的主要原因，一是保全财产价值明显大于请求数额；二是申请人对被保全财产的价值应当预见到或有能力预见到；三是经对方申请和法院释明，仍不申请解封。在损失的计算上，考虑了被查封房产的实际交易情况，以其占用资金利息作为损失数额。

6、申请保全人被驳回起诉，是否构成错误？

案例7：（2015）民申字第1178号

案情：万鑫煤业在前诉中以北星公司越界开采请求赔偿并申请保全后者煤2万吨，实际查封了约6千吨。北星公司以被查封标的物有自燃现象，为减少损失，请求解除查封。法院变更查封措施冻结万鑫公司在第三人处的售煤款。一审判决北星公司赔偿27万元。二审以越界开采应先经行政处罚为由驳回万鑫煤业起诉。北星公司以万鑫煤业申请保全错误为由请求赔偿。

一审法院：

1、万鑫煤业的起诉被裁定驳回，北星公司请求赔偿保全错误所造成的损失，应予支持；

2、北星公司请求赔偿查封原煤损失及利息，因原煤已由其销售，不予支持；

3、北星公司要求赔偿查封和冻结存煤和账户所造成的存煤丢失、设备损毁、矿井报废的损失无证据支持，不予支持；

4、申请保全煤款及利息损失37491元，应予支持。

山西高院：

1、前诉裁定并未对本案双方当事人的争议事项作出事实认定和实体处理，也未对北星公司是否越界开采及是否应赔偿作出认定和处理。

2、财产保全引起的损害赔偿案件，应适用侵权责任法的过错归责原则，申请人申请保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定申请人申请有错误。北星公司不能证明万鑫煤业申请保全有过错，驳回北星公司诉讼请求。

最高法院：

1、财产保全错误赔偿责任应适用侵权责任法的过错责任归责原则，申请保全人是否承担责任应视其对于财产保全错误是否存在故意或重大过失。

2、万鑫煤业提起前案诉讼，系正当行使诉讼权利，二审判决并未对北星公司是否越界开采以及应否对万鑫煤业承担赔偿责任作出认定和处理。故现有证据不能证明万鑫煤业存在过错。结论：前诉被驳回起诉，因实体问题未评价，故不能认定申请人有过错。

7、保全了第三人的财产，是否构成错误？

案例8：（2014）民申字第2006号

案情：前案中建八局四公司因与新中保公司、中烟辽宁公司建设工程施工合同纠纷成诉，中建八局四公司申请诉前保全查封了润德集团拍卖取得的原中烟辽宁公司的天成大厦共8层（但尚未过户登记）。润德集团提出异议未果，以自己所有的润德大厦为担保替换了前述房屋的查封。共查封1090天。前案驳回了中建八局四公司的诉讼请求。润德集团起诉请求中建八局四公司赔偿被查封房屋不能出租、不能抵押贷款的损失共计2000余万元。

一审法院：

1、财产保全损害责任属于侵权责任，应符合一般侵权行为的构成要件。

2、润德集团以被查封财产未能出租造成房租损失的证据不足，未能证明润德大厦实际闲置期间。

2、润德大厦系润德集团主动申请作为解封天成大厦的担保，保全措施仅限制其流转未禁止其使用出租收益。

3、查封期间海德集团亦未证明其向法院主张过出租受限情况，故损失与申请保全之间不存在必然的因果关系。

辽宁高院：

1、中建八局四公司在前诉中败诉，且查封了润德集团所有的润德大厦，应承担被查封期间的损失。诉前保全的担保人亦应承担连带责任。

2、《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释（2005）11号）未对保全错误造成财产损失的情形作出限制性规定。

3、损失上应考虑房屋租赁的市场风险，以被查封期间的租金的评估意见的60%即1200万余元为准，租金利息则不予支持。

最高法院：

1、申请诉前财产保全损害责任的成立应符合两个条件：一是当事人申请诉前财产保全错误；二是错误财产保全行为造成案外人损失。

2、润德大厦的保全措施并未禁止使用该大厦出租收益，润德集团在润德大厦查封期间未向法院提出房屋出租受限申请。

3、润德大厦在查封期间及解封后尚处于未竣工验收状态，属于依法不能出租使用的工程。因此，认定其有租金损失证据不足。裁定指令再审。

评论：在本案中，最高法院未对查封第三人财产错误是否要求主观要件做出评价，但从司法解释的规定来看，民法通则第106条第二款是过错责任，应考虑申请 人的主观状态。本案以保全措施不影响房产出租、案涉房产尚未竣工验收事实上不可能有租金损失为由裁定指令再审，主要从损失的证明角度判断。另，本案对于查封时润德集团已经合法买得且支付价款的行为能否查封未作评价。

二、申请诉讼保全错误的法律框架

民事诉讼法第105条是关于申请诉讼保全错误的损害赔偿责任的基本规定。与此规定有关的是，《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》（法发（1004）29号，19941222，该解释施行时间，下同）第19条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号，20050101）、《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》（法释（2005）11号，20050824），《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释（2015）5号，20150204）第七章中有关财产保全的规定等这些民事程序法和执行法的相关规定。当然，如果要考虑实体法，则侵权责任法第6条或第7条等亦为申请保全错误赔偿责任的法律基础。

上述法律框架的核心是，如果第105条的责任构成是一般侵权，则可以成为侵权责任法第6条所规定的一般侵权的具体类型；如果是无过错侵权，则就成为侵权责任法第7条的具体类型。以下就此问题详细讨论。

第四篇：职业病民事补充赔偿若干实践问题

职业病民事补充赔偿若干实践问题----苏某诉宝石工艺公司工伤保险待遇案评析

【内容摘要】

职业病患者民事赔偿部分，在各地法院判例中呈现不同的判决，有支持民事补充赔偿，也有将职业病赔偿仅限于社会保险工伤补偿。即使职业病案件支持民事补充赔偿，其民事补充赔偿项目和计算标准也各有不同。司法实践中能将职业病案件在实体和程序上合理操作的案件不常见，实务操作不统一，亟待统一和规范。本文通过对一起经历劳动仲裁、一审、二审、再审的职业病案件的分析，对职业病案件民事补充赔偿和诉讼程序进行了探讨。

【背景介绍】

目前，我国职业病防治工作形势严峻，我国有毒有害企业超过上千万家，受到职业危害的人数过亿（注1）。因职业病危害导致劳动者死亡、致残、部分丧失劳动能力的人数将不断增加，其危害程度远高于生产安全事故和交通事故。未雨绸缪，政府早在2002年5月1日施行了《中华人民共和国职业病防治法》，其目的也就是为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保护劳动者健康及相关权益，促进经济发展。至于《中华人民共和国职业病防治法》的实施情况尚需广大法律工作者推动和促进。

【关键词】

工伤保险待遇 民事补充赔偿 诉讼程序 补充责任

【正文】

一、据以研究的案例 自2002年10月起，苏某一直为某宝石工艺公司从事切粒工作，用人单位为苏某参加了社会保险。2005年7月，苏某经广东省职业病防治院诊断为壹期矽肺（I﹢），并被东莞市社会保障局认定为工伤；2006年8月，苏某经东莞市职业病防治中心诊断为贰期矽肺（Ⅱ）；2007年2月，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。本案经劳动仲裁，后诉至一审法院，一审请求支付伤残补助金差额、伤残津贴差额、工伤医疗补助金差额；支付残疾赔偿金和抚养费；支付后续治疗费、常规检查费、疗养费以及肺灌洗治疗费；支付精神抚慰金等。一审审理过程中，法院委托司法鉴定所对苏某职业病后续治疗费、常规检查费、疗养费以及肺灌洗治疗费的治疗所需费用进行鉴定。一审判决中，除精神抚慰金外，其他各项诉讼请求均有支持。用人单位不服一审判决，向东莞市中院提起二审。二审判决仅支持支付伤残补助金差额、伤残津贴差额、工伤医疗补助金差额，其他请求事项全部被撤销。

苏某向广东省高院申请再审，省高院裁定东莞市中院再审。再审判决中支持支付伤残补助金差额、伤残津贴差额、工伤医疗补助金差额；支付残疾赔偿金和抚养费；支付精神抚慰金（因苏某未对精神抚慰金提起上诉，并未在再审判决中增加该部分判决）。上述案例，笔者认为存在三个值得探讨的问题：

1、职业病案件是否可以存在民事补充赔偿？

2、民事补充赔偿如何在诉讼程序中实现？

3、民事补充赔偿项目与工伤社会保险待遇项目那些部分存在重合？

4、民事补充赔偿项目如何计算？

二、关于民事补充赔偿部分法院裁判要旨

一审法院认为（注2）：依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十条第一款“职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。”及第五十二条“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定，对于要求用人单位承担民事补充赔偿责任的请求，一审法院予以支持。

二审法院认为（注3）：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”虽然《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”但是国家目前尚无相应的民事法律规定职业病病人可以获得何种民事赔偿的权利。苏某请求用人单位承担残疾赔偿金、被抚养人生活补助费、后续治疗费、精神抚慰金等民事赔偿责任，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。

再审认为（注4）：苏某所受工伤不是普通工伤，而是职业病工伤。工人在遭受职业病这一类特殊工伤的情况下，普通的工伤保险就很难完全补偿所受的损害。对于经济欠发达的中国，在工伤保险待遇较低的情况下，从高度重视劳动者生命、健康，保障劳动者合法权益出发，对遭受职业病特殊工伤伤害的劳动者，应实行工伤保险和民事赔偿双重保障，《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条也有明确规定。虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条有排斥性规定，但从法的适用来看，《中华人民共和国职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，因此，应适用位阶和效力高的法律，本案职业病工伤可以同时获得工伤保险待遇和民事赔偿，但民事赔偿应在社会公平角度上扣除工伤赔偿已覆盖的项目。

三、本案所涉问题及法律分析

（一）、职业病案件是否可以存在民事补充赔偿？ 从本案例审判思路来看，一审法院是按照民事赔偿作为工伤保险待遇之外的补充进行判决；二审法院判案思路建立在职业病就是工伤基础上，排斥了民事上的补充赔偿；再审判决思路则支持了一审判决思路，在理论上阐述得比较清楚，确定了职业病实行工伤保险和民事赔偿双重保障，但民事赔偿应扣除工伤赔偿已覆盖的项目。再审是经由广东省高院裁定发回重审，广东省高院对于职业病赔偿案件是否允许民事赔偿的思路其实是非常明确的，早在2002年9月15日，广东省高院向全省各级法院发文（注5）明确指出：劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可以按照《民法通则》第119条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。追溯2002年9月15日广东省对下级法院关于职业病赔偿案件审判思路的指导意见基础，就不得不提到2002年5月1生效施行的《中华人民共和国职业病防治法》，该法第52条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。就法学理论而言，职业病危害行为侵害的是劳动者的健康权或生命权，其实质上还是一种民事侵权。该危害行为具备了民事侵权行为的四个构成要件，就行为违法性而言，用人单位“使用有职业病危害的技术、工艺、材料”就违反了《职业病防治法》相关禁止性规定或强制性规定（注6），用人单位上述行为主观上明显有过错，也造成了劳动者损害事实的存在，损害事实与违法行为具备因果关系。就职业病的特殊情况来说，职业病是一种终身职业疾病，患者会丧失劳动能力，一旦患有，需要终身接受治疗，且病情会不断恶化，需要的各种费用也会不断增加，病变仍可继续发展到死亡，严重影响患者和家人的经济收入，因此赔偿当中需要有抚养费和赡养费。此外，不能单单依据《工伤保险条例》规定的医疗终结期来确定医疗终结，患者必须要得到合理的后续治疗费。综上，劳动者是有权利向用人单位请求民事补充赔偿。

在职业病案件中，工伤保险待遇支付作为基础，民事赔偿作为补充，则是基于用人单位参加了社会保险，是基于保障患职业病职工获得医疗救济和经济补偿、分散了用人单位的工伤风险所作的调整。该模式是司法实践已经确定的方向，在《中华人民共和国社会保险法》生效施行后，该模式将进一步加强稳固，具体原因在于《中华人民共和国社会保险法》第40条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，工伤保险基金中先行支付。先行支付制度的出台，职业病案件将进一步选择工伤保险待遇支付作为基础、民事赔偿作为补充方式维权。

（二）、民事补充赔偿如何在诉讼程序中实现？

由于司法实践确定了职业病案件实体上是以工伤保险待遇支付作为基础，民事赔偿作为补充模式。在诉讼程序中职业病案件必然要启动劳动仲裁前置程序，劳动仲裁不能解决，再进入法院一审程序。职业病案件涉及工伤保险待遇支付和民事补充赔偿，劳动仲裁是否受理民事补充赔偿部分？按照(法发〔2008〕11号)《民事案件案由规定》，工伤保险待遇支付案由应当定位为劳动争议中的社会保险纠纷第二项工伤保险待遇纠纷，民事补充赔偿应当定位人格权纠纷中的生命权、健康权、身体权纠纷第三项工伤事故损害赔偿纠纷，一审法院又如何解决诉讼程序上的问题？

在广东省地区，广东省高院对下级法院的指导意见（注5）中明确：人民法院受理职业病劳动争议案件后，劳动者根据《民法通则》第119条的规定向用人单位请求损害赔偿的，人民法院可一并审理。对该规范进行字面解释也就是说：法院不论劳动者有没有在劳动仲裁中提出民事补充赔偿项目申诉请求，只要在法院受理职业病劳动争议案件后，劳动者向法院增加了民事补充赔偿项目的诉讼请求，法院可以一并在该案件中进行审理。下级法院如果完全接受广东省高院的指导意见，诉讼程序上所面临的困惑和尴尬将迎刃而解。从案件类型上来说，一个案件不需要分割为两个案件来处理，不需要一个审判庭审理工伤保险待遇纠纷、另一个审判庭审理民事补充赔偿，两案将在一个审判庭一并进行审理；从案由上来说，劳动者在一审法院最初立案，案由必然确定为工伤保险待遇纠纷，案件受理后增加民事补充赔偿项目的诉讼请求，对立案庭案由归类上不至于引起混乱和无所适从。

再说劳动仲裁前置程序，笔者认为劳动者在劳动仲裁中提出的申诉请求是否包括 民事补充赔偿项目，已经并不重要。实践操作上，笔者还是建议在劳动仲裁程序中的申诉请求将工伤保险待遇项目和民事补充赔偿项目共同列出，劳动仲裁裁决结果暂且不论。如此操作是出于三方面的考虑：其一，省高院指导意见仅仅是指导性的规范，并没有成为法律法规，更何况该指导性规范还不是从最高院下发的指导性规范，而且上级法院与下级法院之间的关系不是领导与被领导的关系，而是监督与被监督的关系；其

二、案件受理审查是形式上的审查，审查重点在于主体上的适格、请求以及事实理由是否具体、是否属于受理范围和管辖范围。现实中在劳动仲裁中受理过程也会出现民事补充赔偿项目因为受理范围被卡住，实际操作中，工伤保险待遇项目与民事赔偿项目并不能完全彻底的割开，就以当地发生的交通费用为例，该费用在《工伤保险条例》中并没有陈列，可以说是属于民事赔偿项目，但实际在劳动仲裁中依然可以得到裁决；其

三、各地法院受一些特别因素影响，并不一定完全服从省高院关于程序的指导意见，劳动者要求民事索赔在民事补充赔偿上的程序设置没有立法确认上述对劳动者有利的模式，法律或许允许民事补充赔偿，但程序设置上部分法院要求另案起诉，不能一并审理就留下另案中民事赔偿部分举证责任和归责原则等全面展开，导致案件变得复杂。能够在劳动仲裁中将民事补充赔偿项目请求一并提出，对案件的调解和解和案件下一步的法院立案争取到了很多有利空间。

（三）工伤社会保险待遇项目又包括哪些？民事赔偿项目可以提出那些请求？民事补充赔偿项目又有哪些？

《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、安装配置伤残辅助器具所需费用、生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金、因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金、劳动能力鉴定费。以上九种费用显然属于工伤社会保险待遇项目，除此之外还有医疗期工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间护理费、安家补助费等。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定：人身伤害民事赔偿项目包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复期间和继续治疗的康复费和护理费、后续治疗费、丧葬费、死亡补偿费、亲属办理丧葬事宜支出交通住宿误工等合理费用、精神损害抚慰金等。首先要申明，职业病案件实体上既然是以工伤保险待遇支付作为基础，民事赔偿作为补充模式，虽然工伤保险待遇项目数额低、民事项目赔偿标准高，但是并没有将民事赔偿与工伤保险待之间的差额补齐的思路。以广东地区住院伙食补助费标准为例，民事赔偿标准目前是按照50元/天支付，但是工伤保险待遇要求按照民事标准的70%的比例支付，也就是35元/天。中间的差额15元/天并不能得到补充赔偿。其次要申明，工伤保险待遇中的供养亲属抚恤金与民事赔偿中被扶养人生活费外延空间不一致，工伤保险待遇中的供养亲属抚恤金仅仅是在工亡中所出现，民事赔偿中被扶养人生活费是职业病导致丧失劳动能力伤残入级或死亡就会出现的赔偿项目，两者外延空间不一样。

比较以上项目，民事补充赔偿项目包括交通费、必要的营养费、残疾赔偿金、被 扶养人生活费、后续治疗费、亲属办理丧葬事宜支出交通住宿误工等合理费用、精神损害抚慰金等。在补充赔偿项目中比较有疑义的是残疾赔偿金和后续治疗费，残疾赔偿金与一次性伤残补助金以及伤残津贴是否有重合？后续治疗费与医疗补助金是否重合？如果分析此问题，仍旧从概念入手、分析概念的内涵和外延的方式，必然导致该部分无法分析。其实，社会保险待遇是因为参加了社会保险，社会保险统筹其目的是用来分散用人单位的工伤风险、保障劳动者因工伤残或者职业病伤害获得医疗救济和经济补偿。社会保险缴费费用也有劳动者个人部分和单位缴纳部分，劳动者和用人单位都付出了对价才享受有保险待遇权益，因此一次性伤残补助金以及伤残津贴并不是残疾赔偿金，医疗补助金也不是后续治疗费，相互之间并不重合。在苏某诉宝石工艺公司工伤保险待遇再审判决中，再审法院是支持了苏某的残疾赔偿金等民事补充赔偿项目，驳回了后续治疗费。驳回后续治疗费判决说理部分并非详细，但仍旧有迹可循，其中再审判决说理陈述为“至于后续治疗费、常规检查费、疗养费、肺灌洗治疗费等治疗、诊疗项目，因这些项目均已在工伤保险待遇中有明确规定，不属于民事赔偿项目，故本院不予支持。”法律适用上取用“《广东省工伤保险条例》第二十二条规定：治疗工伤所需要费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”该说理和法律适用并非否认用人单位不需要支付后续治疗费，而是将未实际发生的费用留待实际发生后从工伤保险待遇中予以补偿。笔者将后续治疗费落入民事补充赔偿项目，出于两方面的考虑，一方面因为用人单位经常出现不为职业病患者参加社会保险，职业病患者享受不到保险待遇，《中华人民共和国社会保险法》第40条所规定社保基金先行支付制度在目前来说还仅仅是一种理论，不具备可操作性；另外一方面，后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用（注7），从后续治疗费概念上来说，后续治疗费在时间上具有滞后性，职业病患者更需要提前得到该费用治疗、稳定病情，不能按照保险待遇滞后补偿，后续治疗费作为民事补充赔偿更为合理。

（四）、民事赔偿项目如何计算？

民事补充赔偿项目中的交通费、必要的营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、亲属办理丧葬事宜支出交通住宿误工等合理费用、精神损害抚慰金计算方法，遵循的法律依据仍旧是《民法通则》及司法解释、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，并且参考各省交通事故赔偿标准。就苏某诉诉宝石工艺公司工伤保险待遇一案，笔者对并非实报实销的民事补充赔偿项目的计算标准分析如下： 再审判决中，苏某的残疾赔偿金是按照苏某丧失劳动能力程度、一审法庭辩论终结时的上一统计的农村居民人均纯收入计算。对这种计算方式，法律依据有最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条和35条规定（注8），但再审法院对苏某适用农村居民人均纯收入标准，笔者持否认态度，因为残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿，受害人遭受人身损害以后，会减少或者丧失自己的收入。这种损失是人身损害的直接后果、是一种财产损失。苏某长时间（超过一年以上）在城镇务工是案件不争事实，其损失的收入是城镇务工的收入，并非农村的收入，因此应当按照城镇标准计算比较合理。当地法院在审理交通事故人身损害赔偿案 件时，对于户口在农村、但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，计算赔偿数额按城镇居民的标准对待（注9）。基于同样法理，苏某此案残疾赔偿金按照城镇标准赔付更加合理。再审判决中，苏某的后续治疗费没有得到支持，苏某的后续治疗费未得到支持的原因，是因为苏某参加了社会保险，享受社会保险待遇，后续治疗费用可以在实际发生后报销。如果在没有参加社会保险前提下，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条：必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉；根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此后续治疗费的计算方式还是要依据医疗证明或者鉴定结论来确定赔偿数额。同理，必要的营养费也是需要依据医疗证明或者鉴定结论来确定。再审判决中，审判庭认可苏某提出精神损害抚慰金。笔者仅对精神损害抚慰金赔偿数额的参考依据作出分析，在广东省惠州地区刘某职业病赔偿一案（注10）中，刘某职业病患者丧失劳动能力程度评定为四级伤残，法院确认其精神抚慰金为30000元，这个数额具备启发意义，但不具备参考意义的。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条明确精神损害的赔偿数额根据过错程度、侵害的具体情节、造成的后果、获利情况、承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平来确定。职业病侵权行为笔者倾向于定性为从事高度危险活动致人损害行为，民事归责制度可以适用无过错责任，精神损害赔偿参考因素中的过错程度不需要过多考虑；精神损害赔偿参考因素中的后果因素是可以用丧失劳动能力程度的伤残等级说明；受诉法院所在地的平均生活水平也可以用实在的数据予以说明；获利情况，用人单位很难自证其罪；承担责任的经济能力则主要依赖法官自由心证了。

四、结语

笔者在本文中主要还是集中在广东地区关于职业病案件的司法实践作出分析和陈述，但笔者认为：职业病案件在实体上以工伤保险待遇支付作为基础，民事赔偿作为补充模式已经是大势所趋，伴随《社会保险法》先予支付制度的贯彻，该种模式更会得到加强；民事补充赔偿项目的范畴也不需要固守陈规，应当视社会保险可以补偿的项目而适当调整；至于程序上如何操作，由于职业病案件的特殊性导致诉讼程序和诉讼主体呈现出多样性，往往需要法律工作者灵活把握。

参考文献：

注

1、陈聘舒《我国职业病人超过两亿》《中国青年报》2007年5月7日 注

2、（2007）东法民一初字第7261号民事判决书 注

3、（2008）东中民一终字第1901号民事判决书 注

4、（2010）东中法民再字第19号民事判决书

注

5、粤高法发（2002）21号《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》

注

6、详见《职业病防治法》第5条：用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危 害承担责任”。第29条：“ 用人单位对采用的技术、工艺、材料，应当知悉其产生的职业病危害，对有职业病危害的技术、工艺、材料隐瞒其危害而采用的，对所造成的职业病危害后果承担责任”。

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7、详见《浅析人身损害赔偿案件中的后续治疗费问题 》，作者：郑州市中原区法院韩战杰，发布时间：2010-08-30 16:18:56 注

8、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条和35条规定

注

9、《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于道路交通安全法施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第27条规定：受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。

注

10、详见（2009）惠中法民一终字第1412号民事判决书

第五篇：保全错误请求赔偿被告答辩状

答 辩 状

贵院受理的原告山东xxxx有限公司诉被告中国xxxx建筑公司财产损害赔偿纠纷一案，现被告根据事实和法律发表以下答辩意见：

1、原告的诉讼请求比较混乱，将两个法律关系混淆在一个诉讼请求中。

原告在诉状中是请求被告“赔偿因保全错误给原告造成的经济损失”，可见，原告是要求被告承担的赔偿责任的法律关系是保全错误造成的经济损失，而根据原告向法院提供的经济损失的计算方式来看，原告主张的数额又是按照双倍迟延履行金的计算方式得出的。保全错误损失与双倍迟延履行金本身就是两个完全不同的法律关系，原告不应该将两个不同的法律关系混淆在一起主张。

另外在原告诉状的事实与理由中也同时引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第二百二十九条的规定（即保全错误赔偿和双倍迟延履行金的规定），既要求被告承担保全错误的赔偿责任，又要求被告承担迟延履行的法律责任，明显的诉讼请求混乱，使得被告无法知晓原告的起诉所依据的法律关系。

2、如果原告是依据保全错误的经济损失要求被告承担赔偿责任，那法院应当驳回原告的诉讼请求。

首先，按照（20xx）xx民初字第xx号（以下简称xx号

案件）民事调解书第二条的约定，“原、被告双方互不追究法律责任。”从该约定可以看出，因被告曾向原告主张建筑工程施工纠纷的相关法律问题，双方已经达成一致意见，即互不追究法律责任。“互不追究法律责任”的含义就是因该案件中所引起的一切债权债务关系，双方都不得再进行主张，包括新产生工程质量问题，自然也包括因保全带来的相关法律问题。而原告主张保全错误的保全行为就是在该诉讼中发生的，针对因该行为产生的一切法律后果，原告实际上已经明确的表示放弃了自己的权利，现在又以此作为理由向被告主张，是完全没有道理的。

其次，再进一步讲，被告之前诉讼中的保全行为根本没有错误，不应该承担赔偿责任。第一，所谓保全错误，一般是指错误的保全了案外人的财产、超标的查封、没有妥善保管查封物造成损失、重复保全等情况，而被告在之前的诉讼中的保全行为完全合法，没有出现上面所述的保全错误的情形；第二，在xxxx号案件中，双方最终是以调解的方式结案，被告在该案件中没有败诉，因案件审理时间已经很长，被告不想继续的在相关工程质量问题上进行纠缠，而选择了退让，与原告达成和解协议，但是这并不代表被告的诉讼保全存在错误，而经过鉴定恰恰也可以看出，经原告施工的楼体确实存在质量问题，被告属于依法行使诉权的范畴，没有不当之处，故不属于申请财产保全错误的情形

3、如果原告要求被告支付双倍迟延履行金，也应当驳回原告的诉讼请求。

首先，支付双倍迟延履行金的前提是负有支付义务的一方没有正当理由拒不履行法院生效的判决时，才应当支付。而本案中，被告是在接到济南市历下区人民法院（20xx）x立保字第xx号民事裁定书和协助执行通知书后才暂停向原告支付工程款的，该款项作为到期债权，法院的查封完全符合法律程序，被告也是完全按照法律文书中所确定的事项履行自己的协助义务，并未恶意的拖延支付。

其次，该到期债权查封后，被告为了慎重起见，也考虑到被告在案件中既是原告又是到期债权的债权人这个特殊情况，于是将相应的款项向济南市xxx人民法院进行了提存，这一点也充分表明了原告不是恶意的拖延支付。

再次，暂停支付的的这段期间，xxxx号案件一直在审理之中，在案件结束之前，被告为了保障自己的权益也不应该将工程款支付给原告，因此根本就不存在迟延履行的问题。另外，在xxxx号案件中，是因为原告xx公司多次不服鉴定报告，提出了二十几次的异议，仅鉴定事项时委托了三家事务所，共出具了6分鉴定报告，这才使得案件的审理跨越了4个年头。考虑到案件拖得时间较长，给双方都造成了不必要的损失，所以原告最终选择调解结案，调解本身也是双方互相退让、互相妥协的一个结果。从该点也可以看出，造成

案件拖延了4年之久是因为原告的原因造成的，被告并没有恶意的拖延诉讼，那么原告就不应该将该段时间作为迟延履行的期间。

综上所述，原告诉讼请求混乱，而且无论是要求被告支付保全损失赔偿还是要求被告支付双倍迟延履行金都于法无据，故恳请法院驳回原告的诉讼请求。

答辩人：xxx 20xx年3月11日