第一篇：关于我国监狱行政奖惩的法律研究
摘 要
由于监狱行政奖惩的相关法律，在实施过程中出现的问题比较多，比如：出现一些条款粗犷、盲区较多、可操作性差以及与相关法律矛盾，急需要进一步的完善修改。因此，本文对我国监狱行政奖惩的法律进行研究，对其在实施过程中存在的问题进行详细的分析，并提出详细的完善修改对策，为了使得监狱行政奖惩的法律能够更好的为监狱行政奖惩服务，能够更好的对罪犯实施行政奖惩。
文章分为三个部分展开，第一部分是绪论，阐述了论文的研究背景、监狱奖惩的的分类、监狱行政奖惩现状、监狱行政奖惩的法律现状、研究方法以及研究意义，开启论文；第二部分为我国监狱行政奖惩的法律存在的问题及原因分析，主要阐述了我国监狱行政奖惩的法律存在的问题有条款粗犷、盲区很多、可操作性差以及与相关法律不协调并对其原因进行分析，深入研究我国监狱行政奖惩的法律存在的问题的原因，为下文做铺垫；第三部分为我国监狱行政奖惩的法律优化对策及可行性分析，分别阐述了其优化对策以及可行性分析。最后对对论文的研究成果进行归纳总结。
通过对我国监狱行政奖惩的相关法律的详细研究，对其在实施过程中出现的一些具体的问题，结合我国监狱的实际情况进行分析研究，将存在的问题从内容上、方法上以及操作上进行分类，提出优化对策，使得我国监狱行政奖惩的法律更加完善、实用。这对我国监狱法制化进程的推进起到积极地促进作用，对我国监狱行政奖惩的法律完善修改具有重要的理论意义，同时对我国监狱行政奖惩具有重要的实际意义。
关键词：监狱 行政奖惩 法律 对策
I
Abstract
Legal Thoughts on Administrative Rewards and Punishments in China 's
Prison
Due to the relevant laws of the prison administration and rewards and punishments, there are many problems in the process of implementation.For example, there are some rugged terms, more blind areas, poor operability and contradiction with relevant laws, and urgent need for further improvement.Therefore, this article carries on the research to our country prison administration rewards and punishments the law, carries on the detailed analysis to its existence in the course of the implementation process, and puts forward the detailed perfect revision countermeasure, in order to make the prison administration rewards and punishments the law can be better for the prison administration rewards and punishments Service, to better implement the executive reward and punishment of criminals.The paper is divided into three parts, the first part is the introduction, elaborated the research background, the classification of prison rewards and punishments, the status quo of prison administration rewards and punishments, the legal status quo of prison administrative rewards and punishments, research methods and research significance, The author analyzes the problems and causes of the law of the administration of prison in our country.It mainly expounds the problems of the existence of law in the administration of prison in our country, such as ruggedness, many blind spots, poor maneuverability and incompatibility with the relevant laws and analysis of its causes.The third part is the legal optimization strategy and the feasibility analysis of our country's prison administration reward and punishment, respectively, and elaborates its optimization countermeasure and the feasibility analysis.Finally, the research results of the paper are summarized.III
Through the detailed study of the relevant laws and regulations of China's prison administration, this paper analyzes the specific problems in the course of its implementation and analyzes the actual situation of China's prisons, and analyzes the existing problems from content, method and operation Classification, put forward the optimization strategy, making the prison administration of our country more perfect and practical law.This has played an active role in promoting the process of legalization of prison in our country, which is of great theoretical significance to the legal improvement of prison administration in China.At the same time, it has important practical significance to the administrative punishment of prison in our country.Keywords:Prison,Administrative punishments,Laws,Countermeasure
rewards and
IV
目录
引言.....................................................6
一、绪论................................................6
（一）研究背景........................................1 1.监狱行政奖惩的背景概述..........错误！未定义书签。2.监狱行政奖惩的法律背景介绍.......................7
（二）监狱奖惩的的分类................................2 1.行政奖惩.........................................2 2.刑事奖惩.........................................3
（三）监狱行政奖惩及其法律现状........................9 1.国内现状.........................................9 2.国外现状........................................4
（四）研究方法.......................................10 1.文献研究法......................................10 2.综合分析法......................................10 3.实际调查法......................................10 4.讨论整合法......................................10
（五）研究意义.......................错误！未定义书签。
二、我国监狱行政奖惩的法律存在的问题及原因分析.........11
（一）条款粗犷的原因分析.............................11 1.条款内容粗犷的原因分析..........................11
IV
2.条款实施方法粗犷的原因分析.......................4
（二）盲区很多的原因分析..............................5 1.条款内容盲区很多的原因分析......................12 2.条款实施方法盲区很多的原因分析..................12
（三）可操作性差的原因分析...........................12
（四）与相关法律不协调的原因分析.....................12 1.与刑法矛盾的原因分析.............................5 2.与宪法矛盾的原因分析............................13
三、我国监狱行政奖惩的法律优化对策及可行性分析..........13
（一）优化对策.......................................13 1.细化条款........................................13 2.内容清晰化.......................................6 3.完善体系.........................................6
（二）可行性分析.....................................14 1.条款内容........................................14 2.条款实施方法....................................14 3.条款操作........................................14 结论.....................................................7 参考文献................................................16 致谢....................................................17
V
引言
监狱行政奖惩的法律一直是我国监狱行政奖惩的重要依据。近年来，媒体经常报道出，由于监狱行政奖惩法律不完善造成的一些问题，如由于监狱行政奖惩法律的不完善造成一些人钻空以及纠纷等一些问题，亟待解决。正是由于监狱行政奖惩的法律频繁出现问题，使得人们众说纷纭，同时引起相关部分的重视。通过这些问题的分析，可知监狱行政奖惩的法律的重要。因此，对其在实施过程中出现的一些具体的问题，结合我国监狱的实际情况进行分析研究，将存在的问题从内容上、方法上以及操作上进行分类，提出优化对策，使得我国监狱行政奖惩的法律更加完善、实用。这对我国监狱法制化进程的推进起到积极地促进作用，对我国监狱行政奖惩的法律完善修改具有重要的理论意义，同时对我国监狱行政奖惩具有重要的实际意义。
一、监狱行政奖惩制度概述
（一）监狱行政奖惩的法律背景介绍
由于我国监狱法制化进程的推进，监狱的各项制度都需要法律作为支撑，因此，监狱行政奖惩制度也建立了相关的法律。由于我国监狱行政奖惩制度的相关法律不完善，在近年来，出现了很多问题，引起了我们对监狱行政奖惩的法律进行思考，对其存在的一些漏洞进行研究，完善。国内的很多专家、学者也对我国监狱行政奖惩的法律进行了研究，代表学者有葛科、吴志洪等人。葛科在《对罪犯考核奖惩制度的思考》一文，提出了关于监狱行政奖惩的法律背景，监狱行政奖惩的相关法律十分重要，能够给监狱行政奖惩提供法律保障和理论依据。吴志洪撰写《论对监狱行政处罚的制约》一文，对我国监狱行政奖惩的法律存在的问题以及原因进行分析。
我国监狱行政奖惩具有的法律制度，从整体上来说，在各个方面都具有一定
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（二）监狱奖惩的分类
1.行政奖惩
监狱行政奖惩包括行政奖励和行政处罚，在我国都有相关的法律。《中华人民共和国监狱法》第五十七条规定，罪犯行政奖励包括表扬、物质奖励和记功。有以下情形之一的，监狱可以给予表扬、物质奖励和记功：
一、遵守监规纪律，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现的；
二、阻止违法犯罪活动的；
三、超额完成生产任务的；
四、节约原材料或者爱护公物，有成绩的；
五、进行技术革新或者传授生产技术，有一定成效的；
六、在防止或者消除灾害事故中作出一定贡献的；
七、对国家和社会有其他贡献的。监狱对服刑人员表扬、物质奖励、立功等行政奖励，由监区集体研究，提出意见，呈报名单在服刑人员中公示，经监狱主管部门审核后，由监狱长批准。行政奖励的决定应当在服刑人员中公开。服刑人员对行政奖励决定有异议的，可以申请复议，监狱应在7个工作日内做出答复。
《中华人民共和国监狱法》第五十八条对行政处罚的规定是，罪犯有下列破坏监管秩序情形之一的，监狱可以给予警告、记过或者禁闭：
（一）聚众哄闹监狱，扰乱正常秩序的；
（二）辱骂或者殴打人民警察的；
（三）欺压其他罪犯的；
（四）偷窃、赌博、打架斗殴、寻衅滋事的；
（五）有劳动能力拒不参加劳动或者消极怠工，经教育不改的；
（六）以自伤、自残手段逃避劳动的；
（七）在生产劳动中故意违反操作规程，或者有意损坏生产工具的；
（八）有违反监规纪律的其他行为的。
监狱对罪犯适用行政处罚应执行《行政处罚法》，行政处罚形式宜为警告、禁闭、罚款、没收非法财物、责令赔偿或科以某种作为的义务。对罪犯适用行政处罚过程中，监狱规范执法活动，保障罪犯合法权利必须依据法定程序，必须用一套程序制度保障实施。行政处罚的名称和形式是在建国以后的监狱法规中开始出现的，这是监狱立法的进步，但是，在行政处罚的形式中却出现了不规范的“记过”这一“罚种”。清末至建国前成文的监狱法均没有“记过”之规定。正式出现“记过”规定的是《劳改条例》第六十九条：“犯人有下列情形之一，可以依据不同情节，给予警告、记过或者禁闭等惩罚：
（一）有妨碍其他犯人改造的行为的；
（二）不爱惜和损坏生产工具的；
（三）在劳动中懒惰怠工的；
（四）有其他违反管理规则行为的。”第七十条规定奖励和惩罚“经过劳动改造机关负责人审核批准后，宣布执行。”
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2.刑事奖惩
刑事奖惩是依照《中华人民共和国监狱法》规定，对罪犯实行刑事奖惩，包括刑事奖励和刑事处罚。《中华人民共和国监狱法》第五十七条对刑事奖励的规定是，罪犯被判处有期徒刑的罪犯有下列情形之一，执行原判刑期二分之一以上，在服刑期间一贯表现好，离开监狱不致再危害社会的，监狱可以根据情况准其离监探：
（一）遵守监规纪律，努力学习，积极劳动，有认罪服法表现的；
（二）阻止违法犯罪活动的；
（三）超额完成生产任务的；
（四）节约原材料或者爱护公物，有成绩的；
（五）进行技术革新或者传授生产技术，有一定成效的；
（六）在防止或者消除灾害事故中作出一定贡献的；
（七）对国家和社会有其他贡献的。
《中华人民共和国监狱法》第五十八条对刑事处罚的规定是，罪犯在服刑期间有下列行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）聚众哄闹监狱，扰乱正常秩序的；
（二）辱骂或者殴打人民警察的；
（三）欺压其他罪犯的；
（四）偷窃、赌博、打架斗殴、寻衅滋事的；
（五）有劳动能力拒不参加劳动或者消极怠工，经教育不改的；
（六）以自伤、自残手段逃避劳动的；
（七）在生产劳动中故意违反操作规程，或者有意损坏生产工具的；
（八）有违反监规纪律的其他行为的。《中华人民共和国监狱法》第五十九条规定，罪犯在服刑期间故意犯罪的，依法从重处罚。
对于刑事奖励和刑事处罚制度，我国《监狱法》的分开进行规定，但是这些规定从内容上、方法上以及可操作性上都还存在一些不足，需要进一步完善。
目前，国内的很对专家、学者对我国监狱行政奖惩的现状进行了研究，代表学者主要有葛科、吴志洪等人。葛科在《对罪犯考核奖惩制度的思考》一文，阐述了我国监狱行政奖惩的现状，目前我国监狱行政奖惩在实施中存在一些问题，亟待解决。[1]对我国监狱行政奖惩现状的研究，能促进对监狱行政奖惩中存在的问题的解决，使得我国监狱行政奖惩制度更加完善。
（三）监狱行政奖惩的法律制度及其现状
1.国内现状
目前，国内的很对专家、学者对我国监狱行政奖惩的现状进行了研究，代表学者主要有葛科、吴志洪等人。葛科在《对罪犯考核奖惩制度的思考》一文，阐述了我国监狱行政奖惩的现状，目前我国监狱行政奖惩在实施中存在一些问题，亟待解决。对我国监狱行政奖惩现状的研究，能促进对监狱行政奖惩中存在的问题的解决，使得我国监狱行政奖惩制度更加完善。
目前，国内关于监狱行政奖惩的法律主要是《中华人民共和国监狱法》以及一些相关的法律，如《刑法》等。经过分析研究，目前关于我国监狱行政奖惩的法律存在一些问题，在实际实施过程中总会有一些难以实施的问题。国内的一些
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专家、学者也对其进行研究过，对存在的问题进行分析，认为有必要完善我国监狱行政奖惩的法律。
2.国外现状
对于国外监狱行政奖惩的现状，也有一些专家、学者对其进行研究，并将其与国内监狱行政奖惩的现状进行比较、借鉴。国外的一些制度确实值得我们学习。
国外监狱行政奖惩的相关法律相比国内而言，比较全面，无论在内容上、方法上以及操作上都比较成熟，国外已经具有相关的完整法律体系。因此，国内的监狱行政奖惩的法律应该借鉴国外的相关法律，并结合我国的国情对我国的监狱行政奖惩的法律进行修改完善。
二、我国监狱行政奖惩的法律存在的问题及原
因分析
（一）我国监狱行政奖惩的法律制度条款粗犷的原因分析
从我国监狱行政奖惩的法律条款来看，有很多条款显得很粗犷，实际执行起来很难，条款不明确。因此，我们需要对我国监狱行政奖惩的法律条款结合实际情况进行细化，使之具有可执行性。下面将从条款内容上以及实施方法上进行详细的研究，分析其粗犷的原因，为后文埋下伏笔。
1.我国监狱行政奖惩的法律制度条款内容粗犷的原因分析
对于我国监狱行政奖惩的法律进行研究并进行总结归纳，条款内容上存在的一些问题，如以偏概全、概念混淆、意图不清、表述混乱以及赘述等问题，在实际执行中这些问题都会给我们要来一些不便。如我国《监狱法》对行政奖惩方面表述多次用“可以”，有待进一步商榷；《监狱法》第69-73条，对对罪犯的改造与奖惩时表达不确切。因此，为了我国监狱行政奖惩的法律更好地服务于监狱，需要对其条款内容进行再三斟酌，修改，使之更加完善。
2.我国监狱行政奖惩的法律制度条款实施方法粗犷的原因分析
在我国目前监狱法制化进程下，有些法律条款的实施办法显得比较粗犷，不能结合我国的实际国情以及我国监狱的实际情况进行制定。如《监狱法》第六章，在行政奖惩的实施方法上比较粗犷。因此，为了条款更好的实施，需要结合我国监狱的实际，对一些不妥的条款实施方法进行修改完善。
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（二）我国监狱行政奖惩的法律制度盲区很多的原因分析
对我国监狱行政奖惩的法律条款研究发现，在很多方面存在盲区。因此，在实际执行中会出现很多问题，为了使得其更好的服务于监狱行政奖惩，需要对其中的盲区进行一一分析，并结合我国监狱行政奖惩的实际情况进行修改完善。下面主要从条款内容上以及实施方法上对其原因进行详细的分析。
1.我国监狱行政奖惩的法律制度条款内容盲区很多的原因分析
法律是为了公平、公正处理问题，对人民的利益进行保护，维持社会稳定的工具。我国的《监狱法》在关于监狱行政奖惩的问题上，其内容存在很多不明确的地方，有一些是由于表达上出现的问题，有一些是法律内容上出现的问题，很多内容在实际执行中发现盲区很多，因此，我们需要对存在盲区的法律条款进行仔细的斟酌、完善。
2.我国监狱行政奖惩的法律制度条款实施方法盲区很多的原因分析 在我国目前监狱法制化进程下，有些法律条款的实施办法显得比较粗犷，不能结合我国的实际国情以及我国监狱的实际情况进行制定。因此，为了条款更好的实施，需要结合我国监狱的实际，对一些不妥的条款实施方法进行修改完善。法律条款实施方法存在盲区，会给法律条款的应用会带来很多麻烦。因此，这个问题亟待解决。
（三）我国监狱行政奖惩的法律制度可操作性差的原因分析
法律是为了更好的服务于制度，对于我国监狱行政奖惩的制度，在一些情况下，遇到一些问题，法律却解决不了。说明了我国监狱行政奖惩的相关法律可操作性差，可能是因为内容比较空洞，不能针对实际情况等一些原因。因此，需要对其操作性上进行完善，使得其具有很好地操作性。
（四）我国监狱行政奖惩的法律制度与相关法律不协调的原因分析
通过仔细研究发现，我国监狱行政奖惩的法律有些内容与相关法律内容不协调，如在行政奖惩上与《刑法》的一些规定奖惩规定相互矛盾，还有一些内容与我国的宪法矛盾。因此，我们需要结合我国宪法这一根本大法，对我国监狱行政奖惩的法律进行修改完善。
1.我国监狱行政奖惩的法律制度与刑法矛盾的原因分析
经过对我国监狱行政奖惩的法律的研究，结合《刑法》对行政奖惩的规定，发现《监狱法》与《刑法》在对我国监狱行政奖惩的法律上存在一些矛盾，依据国家法律精神，应该对其进行修改完善，使之与我国的《刑法》相关的规定保持
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一致。
2.我国监狱行政奖惩的法律制度与宪法矛盾的原因分析
经过对我国监狱行政奖惩的法律的研究，结合《宪法》对行政奖惩的规定，发现《监狱法》与《宪法》在对我国监狱行政奖惩的法律上存在一些矛盾，依据国家法律精神，应该对其进行修改完善，使之与我国的《宪法》相关的规定保持一致。同时《宪法》是我国根本大法，一切法律都不能和《宪法》矛盾，《宪法》保持公平公正的价值观，保护人民的切身利益。
三、我国监狱行政奖惩的法律优化对策及可行性
分析
（一）我国监狱行政奖惩的法律制度的优化对策
1.细化条款
经过对我国监狱行政奖惩的法律存在的问题以及原因的分析研究，发现我国监狱行政奖惩的法律亟待进行完善，因此，对其完善的对策建议进行思考、总结。由于一些法律条款内容比较粗犷，因此，需要对相对性的内容结合我国的实际以及我国的法律体系，进行修改完善。
2.内容清晰化
我国目前的行政奖惩的法律在内容上比较模糊，存在很多盲区，不能解决在行政奖惩中所遇到的问题，因此，我们需要对我国的行政奖惩的相关法律条款的内容进行研究，结合实际，将其内容清晰化，使得具有很好的操作性。
3.完善体系
我国关于监狱行政奖惩的法律目前还比较少，没有完善的法律体系，给实际应用带来很多麻烦。仅有的《监狱法》在与其他法律体系上也存在不同。一个完善的法律体系会给我们对法律的应用带来很多方便，能够多方面参考，揣测，对所遇到的问题给出最佳的行政奖惩方案。因此，我们需要对我国监狱行政奖惩的法律体系进行完善，使得我国监狱行政奖惩的法律能够形成一个体系。
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（二）我国监狱行政奖惩的法律制度的可行性分析
1.条款内容
对于我国监狱行政奖惩的法律的可行性进行分析，发现条款内容的修改与我国监狱法制化进程是一致的，有助于我国监狱法制化进程的推进，因此修改、完善我国监狱行政奖惩的法律的相关条款内容在目前是可行的，可以很好地完善我国监狱行政奖惩的法律。
2.条款实施方法
通过前面对我国监狱行政奖惩的法律条款实施方法的研究，发现有很多条款需要进行修改完善，需要结合我国目前的实际制定更好的实施方法，这一措施是可行的，有着法律基础。因此，我们可以对其进行认真的修改、完善，使得每项条款都可以很好地实施。
3.条款操作
法律是为了更好的服务于制度，对于我国监狱行政奖惩的制度，在一些情况下，遇到一些问题，法律却解决不了。说明了我国监狱行政奖惩的相关法律可操作性差，可能是因为，内容比较空洞，不能针对实际情况等一些原因。因此，需要对其操作性上进行完善，使得其具有很好地操作性。在盲区上增加具体的可操作性的内容，使其在实际应用中比较方便操作。这一完善措施目前，在我国具有可行性，因此，我们可以大胆的进行完善其可操作性。
结论
论文分为三个部分展开，第一部分是监狱行政奖惩制度概述，阐述了监狱行政奖惩的法律背景介绍、监狱奖惩的的分类、监狱行政奖惩的法律制度及其现状，开启论文；第二部分为我国监狱行政奖惩的法律存在的问题及原因分析，主要阐述了我国监狱行政奖惩的法律存在的问题有条款粗犷、盲区很多、可操作性差以及与相关法律不协调并对其原因进行分析，深入研究我国监狱行政奖惩的法律存在的问题的原因，为下文做铺垫；第三部分为我国监狱行政奖惩的法律优化对策及可行性分析，分别阐述了其优化对策以及可行性分析。最后对对论文的研究成果进行归纳总结。
本文对我国监狱行政奖惩的法律进行研究，对其在实施过程中存在的问题以及原因进行详细的分析，并提出详细的完善修改对策，并对其可行性进行分析，页 第 7
为了使得监狱行政奖惩的法律能够更好的为监狱行政奖惩服务，能够更好的对罪犯实施行政奖惩。这对我国监狱法制化进程的推进起到积极地促进作用，对我国监狱行政奖惩的法律完善修改具有重要的理论意义，同时对我国监狱行政奖惩具有重要的实际意义。
参考文献
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第二篇：我国监狱民警激励机制研究
我国监狱民警激励机制研究
警察管理系07级1班张军
摘要：在我国监狱体制改革的大背景下，本文通过对监狱民警激励机制的相关概念的探究，认识到了监狱民警激励机制对民警工作的重要性，在对重要性研究的基础上发现了我国监狱民警激励机制存在的一些问题，如：激励措施不配套、激励政策缺乏可操作性、晋升渠道单一等，然后对问题进行分析，找到了完善监狱民警激励机制的相关措施和对策，如：建
关键词：监狱民警
激励机制
以人为本
激励方法
全国监狱体制改革的主要目标是完善刑罚执行制度，努力建立公正廉洁文明高效的新型监狱体制，公正、文明、廉洁、高效是新型监狱体制的核心，这是新时期对全国监狱体制的最新定位。在这样的背景下，监狱人民警察作为体制改革过程中的主导者，起到关键的作用，必须努力打造一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的监狱人民警察队伍。然而，新形势下如何完善和创新民警激励机制显得尤为重要。
一、我国监狱民警激励机制研究的相关概念辨析
激励指的是一定的组织通过创设满足其成员各种需求的条件，激发组织成员的动机，使之产生实现组织期望目标的特定行为过程。监狱警察激励机制是指监狱管理机关或监狱充分调动监狱警察工作积极性的各项制度、措施、组织文化的相互作用的过程。它包括一系列有形的激励制度、措施和无形的道德规范、文化理念、共同的价值观念；它是充分调动监狱警察工作积极性，引导监狱警察的价值观念和行为方式以实现监狱工作目标的过程。
二、我国监狱民警激励机制研究的必要性
对监狱民警激励机制的研究对促进监狱民警爱岗敬业、年终评比和职务升迁具有推动作用，对每个监狱民警个体的工作进程量化打分，结果直接与个人经济奖励和荣誉挂钩，从而增强懒惰者的危机感和责任感，保护和激发原本积极工作者的积极性，以达到提高工作效率的目的。监狱民警作为体制改革中的主导者，起到关键的作用，必须打造一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的监狱人民警察队伍，因此，新形势下如何完善和创新民警激励机制意义重大。
三、我国监狱民警激励机制存在的问题
随着监狱体制改革的不断深入，当前正处于旧体制和新格局的转型阶段，新旧体制接轨处于一个较长的时期，在这一过程中，监狱民警队伍中出现了一些思想上的波动和消极因素，管理工作存在诸多难点，取得工作的突破首先需要对当前民警激励机制的现状有科学的认识。
（一）激励措施不配套 监狱体制改革以来，特别是津补贴政策的实施，打破了以经济杠杆为主的传统激励手段，而配套的管理手段却未能同步出台，增加了管理难度。在现在的考核激励中，仍有一小部分考核的结果没有真正与民警任用、奖励、交流、培训挂钩。
（二）激励政策缺乏可操作性 现有的《人民警察法》、《监狱法》、《公务员法》等相关法律制度，具体的操作细则较少，缺乏具体的指导性激励意见，没有针对性，只是笼统的概括，对民警的激励存在一定的障碍，在实际工作中未能发挥功能和作用。
（三）职务晋升渠道单一，职业发展空间狭窄
监狱警察被纳入公务员系列之后，取消了专业的技术职称，除个别岗位外，一般都属行政系列。在这种情况下，监狱警察的晋升只有一条途径，即职务晋升。但职务晋升又受职数和层次的限制，对于机构规格高的单位的监狱警察来说，晋升机会相对多些且层次高些，但对于所在机构规格低又是基层监狱警察来讲，晋升机会很少且层次低，使其积极性难以激发。
核是激励的前提，激励是考核的保障。晋职晋级是激励很重要的一块，监狱体制改革前“职”与“绑”且以“为”主[1]。
（四）物质激励力度不够，精神激励不到位 改革之后，监狱民警的工资和津贴补贴将实现财政全额保障，收入的稳定性明显增强。但同时也产生了新的矛盾:监狱民警的收入不再与罪犯劳动改造的成效挂钩，民警组织罪犯劳动改造时会缺少增收节支、改善质量、提高效率的积极性，为此，对监狱民警而言，经济激励的效能明显下降。监狱工作具有很强的政治特征，对监狱警察进行表彰和思想教育等精神激励是重要的激励措施，但实际效果较差。监狱警察在长期工作中忙碌于看守、改造与生产之间，变成“无专业”的万金油型警察，这不可避免地导致自身职业认同感缺失。部分监狱民察认为精神激励是虚的，空洞的说教不实在，因而对思想政治工作产生厌倦和抵触。
（五）社会层面的问题 “有很长的时间，我不想用警察这个词来形容自己„„当听到一个词是监狱民警时，怪怪的眼神„„很少人因为你是监狱警察而肃然起敬，反而有惋惜的眼神，给你一种投错行的感觉„„”[2]美国心理学家马洛斯认为人的需要可以分为五个层次：生理需要、安全需要、爱和归属的需要、尊重需要和自我实现需要[3]，这是人由低级到高级追求的过程。很难想象一个人在从事最危险的职业而又得不到社会对这个职业最起码的接纳和尊重的的境况下还会持之以恒的付出，或许上面这名监狱民警的博客已经给出了答案。
四、我国监狱民警激励机制存在问题的成因分析
影响监狱民警激励机制效率的原因复杂。从目前运行的机制本身来看，主要存在以下几个方面的偏失。
（一）对以人为本的理念理解不透彻，缺乏人力资源管理的科学思想方法 由于体制、历史和文化等诸多原因，监狱单位的人事管理仍然没有摆脱传统人事管理观念的影响，没有真正树立“以人为本”的管理理念。传统的人事管理主要是以事为中心，讲究组织和人员配置，多注重于事的管理而忽视了人的积极因素。同时，他只重视物质的奖励，忽视了对认定重视和尊重，忽视了人是管理之本。有的虽然一开始以“以人为本”作为监狱民警管理的指导思想，但工作的方式方法却与“以人为本”的本质要求南辕北辙，更谈不上做到保障和促进“人的全面发展”。
（二）监狱民警专业化程度不高，职业认同感缺失
长期以来，监狱民警在工作中忙碌于看守、改造与生产之间，变成无专业的“万金油”型的警察。应当看到，在监狱体制改革相当长的的一段进程中，许多监狱的物防、技防仍难以发挥其应有的作用，依然会有大多数各类专业人才在一线带班，日复一日地充当看守的角色，既造成专业人才的浪费，又不可避免的带来本领域危机和职业认同感缺失[4]。
（三）保守主义思想束缚了先进激励理念、方法的引入 为了应对监管改造工作不断复杂的局面，监狱管理者必须不断深化人事用工制度改革，充分调动监狱警察的积极性，以适应监狱工作发展的需要。但是，由于监狱组织特性及其警戒封闭性，导致诸多先进的激励理念、方法在我国监狱系统不能全面实施，这也是当前多数监狱激励机制失效的重要原因。人力资源管理在不断发展的过程中，已经形成了许多成熟的技术方法，如工作分析及岗位评价技术、工资分配及工作绩效考核技术等，这些方法和手段在监狱系统还没有得到全面推广和普及。可以说，监狱民警激励理念和方法的“保守主义”阻碍了“大胆创新”。
（四）.法律、法规和制度的制约 现行法律、法规和制度方面的制约也是导致监狱警察激励力度不足的一个重要因素。国家制定公务员管理方面的法律制度有多方面的考虑因素，但如果仅仅从激励作用分析，有些反而是制约因素。如监狱警察实行公务员工资制度，《公务员法》规定“任何机关不得违反国家规定自行更改公务员工资、福利、保险政策，擅自提高或者降低公务员的工资、福利、保险待遇。”这种工资结构的刚性就和实行更加灵活的分配办法来激发监狱警察的工作积极性相矛盾。职务晋升是监狱警察的主导需要，而职位和晋升的机会受到编制和机构规格的限制，不可能每个人都能得到晋升，甚至大部分得不到晋升。再如表彰的比例、培训的人数，参与管理的范围都受到法规文件的制约。实际上，激励所需要的资源总是有限或稀缺的，而人的需要的无限性就与满足需要的有限性相矛盾，因此，如何在监狱法律、制度的框架下，尽可能地挖掘激励资源，拓宽激励途径就显得格外重要了。
五、加强我国监狱民警激励机制的对策及建议
（一）建立科学的激励机制
激励机制是激励过程中起关键作用的因素。它的功能集中表现在对激励的效果有着直接和显著的影响。激励机制应该主要包括：
1、制度激励
制度是规范人的思想行为的最佳载体，各项规章制度应与一定的物质利益相联系，既是鼓励又是约束，因此，应建立一套涵盖工作方方面面的，关联性强、易考核、易兑现的规章制度，形成一套有效的机制链，着重建立对监狱民警激励作用较大的、科学的工作规律、职位升降、日常考核制度。
2、组织激励
监狱的警力资源是监狱事业发展的宝贵财富，要建立能吸引人才入警、调动监狱民警积极性相关制度，如优先发展民警入党，职务晋升、薪金奖励等，为监狱民警提供一个施展能力的大舞台，让其输出最大能量，创造性地工作，最大限度发挥人才在监狱事业发展中的推动作用。
3、任务激励
任务激励的前提是实行人、岗的最佳组合，做到人尽其才，才尽其用，使人力资源得到合理配置，使岗位适合个体的兴趣和工作能力，这样，就可以使民警体验到工作的重大性，从而产生高度的内在激励作用，创造性地工作，形成高质量的工作绩效及对工作高度满足感，增强班子的吸引力和向心力。
4、文化激励
“发展可以最终以文化涵义来定义，文化的繁荣是发展的最高目标”。“文化的创造性是人类进步的源泉，文化多样性是人类最宝贵的财富，对发展是至关重要的。”因此，事业发展必须与文化结合，建立载体，开展健脑、健身、增智等活动，用丰富的监狱文化来陶冶监狱民警的情操，激发民警队伍的干劲和创造力。
5、目标激励 明确目标，以目标来激发人。通过在个人提出对自己在工作上的期望值的基础上，由单位（部门）党组织结合本单位（部门）的实际，综合各类因素将组织和个人的期望统一起来，然后又具体落实到个人，并适时对每个民警目标落实情况进行监督，使每个民警都有一个明确的奋斗目标，让他们看到自己的发展态势，从而达到鞭挞和激发监狱民警工作积极性和创新性的目的。
6、情感激励
以事业吸引人，感情留住人，始终坚持“以人为本”的人本思想，并以此为指导，从制度、组织方式、绩效考核，生活环境，工作培训等环节上，给予监狱民警无微不至的关怀。
（二）坚持正确的激励原则
1、物质激励与精神激励相结合
“精神激励和物质激励一样，是公务员制度的重要内容，也是调动公务员的工作积极性和提高工作效率的重要方法。”[5]物质激励与精神激励两者是相辅相成，缺一不可的，物质的需求是人生存的基本欲望，精神的需求是人生存的支柱，马克思说过“思想一旦离开，利益就会使自己出丑”，因此，两者必须有机结合并有所侧重，坚持精神激励和物质激励相结合的原则，使他们在极强的创新精神鼓舞下创造性的开展工作，使人的潜能得到最大的发挥，从而产生最大化利益。
2、正激励与负激励相结合
正激励是指从正面给以鼓励，负激励是指从反方向给以刺激，是激励过程中不可缺少的两个方面，“小功不奖则大功不立，小过不戒则大过必生”，只有做到奖功罚过、奖优罚劣、奖勤罚懒，才能使先进受到表彰，后进受到鞭策，正气得到弘扬，邪气得到打击，才能真正调动起监狱民警的工作热情。
3、内激励与外激励相结合 从人的感性认识角度来看，在奖励和处罚下的个体行为属于外激励，在个体本身的兴趣作用下行为属于内激励。因此，在外激励的同时，要最大程度的调动监狱民警的工作积极性和工作兴趣，使内外激励相得益彰，推动激励带来更大的效果。
4、激励与约束相结合
要推动监狱民警激励机制建设就要实行约束与激励相结合的措施。一方面要通过合理的约束机制，实行优胜劣汰，提倡竞争上岗，建立能进能出、能上能下的人事管理制度，促进人才的有序流动，做到人尽其才，才尽其用，形成竞争压力。另一方面要客观公正地对监狱民警的实施奖励，若功绩与荣誉不符，过失与处分相殊，不但不能调动起积极性，反而会引起对组织的不信任，信任度的缺失将是监狱机关最难以挽回的损失。
（三）树立“以人为本”的激励思想
“以人为本”的现代管理理念是与“以物为中心”的管理理念相对应的，是指在管理活动中，坚持一切从人出发，以调动和激发人的积极性和创造性为根本手段，实现效益的不断提高和人的不断发展。
它要求将理解人、尊重人，充分发挥人的主动性和积极性作为管理工作的出发点和落脚点，置于管理活动的核心。
1、树立“以人为本”的激励理念
在监狱对民警进行激励的过程中，真是做到以民警为核心，从民警的实际需求出发，来激励民警的潜能，即重视人力资源开发，满足监狱发展需要。人力资源开发要以“人”为中心，要求人与“工作”相互适应的契合点，将“人”的发展与监狱的发展有机地联系起来从而最大限度的激发监狱民警的积极性。
2、要全面建设尊重、培养人才的方针
充分的认识人、尊重人、关心人、依靠人、凝聚人、造就人、培养人，最大限度的满足人的潜在需求，发挥人的潜能，促进人的全面发展。在民警努力 自身价值的同时，促进监狱的发展。
3、树立“以人为本”的管理理念，注重从优待警和机制励警
“树立“以人为本”的管理思想，就是管理者要从思想和行动上注重人力资源管理。”[6]监狱是特殊的刑罚执行机关，监狱民警作为国家刑法的执行者，要提高罪犯教育改造质量，也要求管理者转变观念，鼓励较低级别的监狱民警参与决策，提高监狱民警工作的积极性和主动性，增强主人翁意识、团队协作精神和行政管理部门的凝聚力，增强监狱民警实现自身价值的自豪感、贡献社会的成就感、得到社会承认和尊重的荣誉感。
（四）采取有效的激励方法
1、激励的方式要因人而异
由于民警的年龄结构、文化结构、受教育程度等的不同，决定了必须因人而异，实践中要力争做到对有威望者要尊重、对年轻人要夸奖，对思维敏捷者要言简意赅，对思想郁闷者要说透意思，讲清道理。
2、掌握值得奖励的人和事
科学的掌握奖励的人和事是抚慰队伍心灵、激发动力的“特效剂”，因此，必须奖励：彻底解决问题者，而非提供特效药者；承担风险者，而非拈轻怕重者；开拓创新者，而非墨守成规者；行动迅速者而非不推不动者；讲效率求质量者而非应付交差者；忠诚老实者而非投机取巧者；团结合作者而非互相拆台者。
3、奖励要及时分明
对人的激励也要与时俱进，必须及时、适时，也就是说要审时度势，选择适当的时机、最佳的时期适时激励手段。选择最佳时机对人进行激励，必须建立在充分了解激励对象的个性追求、周围环境以及激励对象影响群体的共同期望目标的基础上，通过对人的心理分析和把握，了解到激励对象及影响群体需要什么，渴望得到什么，及时进行定向激励的引导。随时发现典型，随时进行奖励（包括口头表扬、书面表扬等），及时鼓励干劲，否则，时过境迁，印象淡漠，效果就会大打折扣。
奖励分明本身就是最大的激励，应肯定的要大涨旗鼓地予以表彰奖励，否定的要严格按照责任予以追究，切忌变通条款、以批评代替追究，这样既打击了先进者的积极性又助长了后进者的侥幸，不思进取心理。
（五）坚持从严治警，深化从优待警，实现压力和动力的和谐统一 当前，社会处于矛盾高发期，监狱更要站在讲政治的高度在依法管理的前提下用铁的作风、铁的纪律、铁的手腕抓好民警管理。要狠抓组织纪律，下大力气整治迟到早退、挑肥拣瘦、阳奉阴违的现象。下大力气整治整天工作不在状态，工作质量低劣的现象。做到发展一起，教育一起，处理一起，堵塞人情分，务求收到“惩要惩得刻骨铭心”的效果。
全面落实从优待警有关规定，要抓好民警的教育培训，尽量合理配置警力，减少不必要的基础性工作，让科室民警从枯燥的文字材料中腾出时间来“充电”，完成“知识再造”。要注意保护民警的合法权益，在系统内部如此，在系统外部也要如此、本着“互利、互助”原则与当地公安、检查、法院、税务、民政、医院和工会等部门建立良好的沟通合作机制，一旦民警的权益受到严重侵犯，最好以单位的名义为民警维权，让民警感受到组织的关怀。还要定期组织民警进行身体健康检查和心理咨询，开展登山、野炊、运动会、素质拓展训练等活动，活跃身心，陶冶情操。i
（六）主动融入社会，扩大宣传，争取社会认同，增强民警的职业自豪感 人世间最大的悲哀就是当一个人准备为自己所钟爱的事业奉献全部时，却得不到社会的认同。监狱民警整天守着炸药库。坐在火山口上，从事最危险的工作，理应得到社会的接纳和尊重，理应为自己的职业自豪，而毫无疑问这是广大监狱民警一个群体的诉求。监狱要高度重视民警的诉求，改变以往只重视内部建设，而忽视构建外部形象的做法，主动融入社会、创新举措宣传自己，向社会展示监狱人民警察的良好形象，增强民警的职业自豪感。监狱应借鉴美国用广告征兵的做法大胆在当地电视。电台和互联网等新闻媒介上打品牌广告、公益广告和播放监狱专题片，宣传新时期监狱公开文明执法和监狱人民警察无私奉献、敬业履职事迹，消除人们对监狱和民警认识上的种种误区。监狱要积极参加当地政府和群众举行的各项文娱、体育和公益活动，通过零距离接触让人们感受到真实的监狱和监狱人民警察。另外，坚持做到监狱工作面向社会，更进社会，服务社会，促进监狱向行刑社会化的延伸，努力实现监狱与社会和谐发展，监狱民警与社会大众共同进步。
本文通过对我国监狱民警激励机制的概念和重要性的研究，发现了监狱民警激励机制方面存在的不足，并提出了解决相关问题的措施和方法。文中指出为适应现代监狱体制的要求，民警队伍建设面临前所未有的机遇和挑战，必须不断创新民警激励的手段、方法，充分激励机制的功效，调动广大民警工作的积极性与创造性，促进民警队伍的正规化、革命化、专业化建设，确保监狱持续发展和安全稳定。由于笔者时间和精力不足、水平和能力有限及技术和知识面狭小，本文存在很多不足之处，但笔者对这个课题很感兴趣，有机会还会做这方面的研究。
参考文献
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苏江.一言难尽
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河南司法警官学院学报，监狱民警激励机制的改革与完善——以监狱体制改革为背景，戴春雨，赵桥，孙银军2010年3月
[5] 下监狱民警队伍精神激励机制研究，四川新闻网财经综合频道，摘自 金堂监狱 [6] 监狱民警激励机制的思考，作者：杨印广 中思网 2009年4月
第三篇：我国高校物业管理相关法律研究
河海大学法学院2012级研究生——姜淑萍
民
法
课程论文
专业：法律（法学）姓名：姜淑萍
学号：12161602000
1我国高校物业管理相关法律研究
【摘要】随着经济社会的快速发展，高校物业管理逐渐兴起，并逐步具备了专业化水平和市场竞争力，但由于高校物业管理立法相对滞后，有关高校物业管理方面的纠纷只能类推适用我国关于普通住宅小区的物业管理规范以及相关法律规范，我国的高校物业管理实践极不协调，因此要从理论上对高校物业管理相关法律关系进行深入分析和研究。本文拟通过物业管理的概念从而界定高校物业管理，厘清高校物业管理中相关主客体之间的关系，从而解决我国高校物业管理实践中比较常见的法律问题。
【关键词】高校物业管理为第三人利益的合同安全保障义务
一、概述
（一）高校物业管理的界定
物业管理起源于英国19世纪60年代。我国的专业化物业管理则起步较晚，20世80年代才由香港引入，因此，无论是实践还是理论都还处于相对比较落后的阶段。我国房地产法学界对“物业管理”这一概念的内涵和外延的见解基本一致，只是在文字表述上略有差别。《物业管理条例》给“物业管理”的定义是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动，类比物业管理一词的定义，高校物业管理是指：高校通过选聘物业服务企业，由高校、物业使用人（即教职工和学生，但学生是主要使用人）和物业服务企业按照物业服务合同的约定，对教学楼、寝室楼等围绕学校教育教学管理的一系列建筑及配套设施设备和相关场地，进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。
（二）高校物业管理的立法现状
1、全国性法律法规
《宪法》第十三条规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律保护公民的私有财产的继承权”。第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”等，这些不仅是公民的基本权利，还是物业管理立法的根本依据和指导思想，更是物业管理法律规范体系的最重要组成部分；全国人大及其常委会、国务院也颁布了物业管理方面的法律法规，如《物业管理条例》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《城市市容及环境卫生管理条
例》、《城市绿化管理条例》、《城市房屋修缮管理规定》、《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《城市新建住宅小区管理办法》等。
而国务院的行政法规根据宪法和法律制定和发布的规范性文件，专门对业主在物业管理关系中的权利进行调整，即2003年9月1日国务院正式颁布实施《物业管理条例》。该条例对物业管理关系中业主的权利进行了规范的专门立法。
根据《物权法》第八十一条以及《物业管理条例》第六条规定，高校作为校舍设施设备及相关场地的所有权人，有权委托专业化的物业服务公司对高校物业管理责任进行承担。
2、地方性法律法规
物业管理方面的地方性法规以及同级地方政府颁布的物业管理行政规章在我国物业管理的发展初期发挥了重要作用，一些发展较快的地区率先出台了有关物业管理的地方性法规，如北京，上海，广东等地。这些地方性法律充分肯定了物业管理对于改善物业的环境和质量，延长建筑物和公用设施的使用寿命，提高城市管理水平，改善城市面貌有着显著的推动作用。
到目前为止，并没有关于高校物业管理全国性的法律文件，但在高校物业管理社会化程度较高的北京市，已制定了《北京大学生公寓管理办法》，在其中注意加强对学生公寓的宏观调控，明确了学校、开发商和学生各方在公寓中的责任，要求学校与物业公司各司其职，密切合作。并要求各校都要建立学生公寓管理委员会对学生公寓的经营服务管理进行指导，监督管理服务的质量与价格，协调解决公寓中三方的矛盾和纠纷，维护各方的合法权益。①
对于建立学校这类的非住宅物业实施物业管理相关规范，各地都持积极地态度。
二、高校物业管理的主体及其地位
1、业主——高校
普通高等教育学校作为培养国家高学历人才的事业法人，对学生负有教育管理的职责，同时对日常教育教学设备、学生宿舍楼群、校园绿地、道路等物业设施负有管理职责。基于对学校整体物业享有所有权的法人业主资格，高校作为物业服务合同当事人一方当然地集业主、业主大会和业主委员会的权利义务于一身。
2、物业服务企业
物业服务企业由高校选聘，对高校物业进行专业化管理，是高校物业管理法律关系中的重要主体。物业服务企业再为师生生活提供良好的生活环境及活动空间，为学校管理提供多元化、实效性的服务，为维护学校稳定、构建和谐校园提供有力支持的同时，物业服务企业也承担了高校对学生住宿管理、教育教学秩序管理的部分管理职能，例如执行学校规定的熄灯制度，禁止在寝室使用大功率电器和饲养宠物，非特殊情况禁止异性串寝等等。
3、物业使用人——学生
处于高校管理下的在校学生，首先是处于学校教育管理下的被管理者，其次是作为平等民事主体与学校发生的住宿合同关系的相对方，再次，学生接受物业服务企业的管理和服务，虽然不是物业服务合同的一方当事人，但其已获得高校物业使用人资格，成为高校物业管理法律关系中不可或缺的主体一方。现行立法对于学生作为物业使用人在物业管理活动中的权利义务规定少之甚少，只是在《物业管理条例》第十五条第三款涉及到业主委员会对物业使用人履行的职责，即及时了解物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同。另外，第四十八条规定：物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定，但不得违反法律、法规和业主公约的有关规定。物业使用人违反本条例和业主公约的规定，有关业主应当承担连带责任。这些规定足以表明，作为接受物业服务的物业使① 林隽中：《论当前高校物业管理法制建设的重要性和紧迫性》，《高校后勤研究》，2004年第52期，第22页。
用人，对物业管理活动主要享有知情权和监督权，具有业主的部分权利义务。在实践中，高校物业管理中学生缺少了直接反映和表达物业使用人利益的权利，对其自身权益的维护力度明显偏弱。这一点是本文通过高校物业管理法律制度研究以求更好的保护高校物业管理中物业使用人利益的关键之所在。
三、对我国高校物业管理法律制度的评析及完善建议
（一）对我国当前高校物业管理法律制度的评析
随着高校物业管理的社会化进程，物业管理公司逐渐独立于高校的后勤，如今高校与物业服务企业之间一般均是物业服务合同关系，一方是业主，一方是物业服务企业，双方存在着服务与被服务、委托与被委托的关系。学生与学校之间除了行政上的教育管理关系，更有民事上的住宿合同关系，校方有义务为学生提供良好舒适的住宿条件及配套设施。而学生与物业服务企业之间并没有直接的合同关系，但学生作为学校最重要的服务对象，直接享受物业服务企业的服务，但同时物业服务企业由于学校的委托，又对学生行使了部分行政管理职能。所以，在高校物业管理活动中，高校、学生、物业服务企业这三个主体之间，存在着错综复杂的法律关系，参照主要适用于普通物业管理的《物业管理条例》来解决现阶段我国高校实践中存在的物业管理纠纷，已显得力不从心。
在实践中，各大高校的多数物业服务企业因与其签订物业服务合同的相对方是学校，且还负有学校赋予的对学生的管理职能，校方与被委托承担学生管理部分职能的物业服务企业，他们的利益和立场是一致的，物业服务企业往往站在学校一方对校方负责，而忽视了学生应有之权利，而物业服务机构为达到管理的最终目的，采取的措施也不受限制。如不少高校为了限制学生使用大功率电器，可以非法没收学生的电器设备；为了控制宿舍卫生，可以不经学生允许擅自进入学生的宿舍查看。往往使学生权利遭受限制和剥夺，极大地损害了学生的合法权益，而在学生物品被盗，人身遭遇第三人威胁时，很难从物业服务企业得到保障。此外，学生的意见不会直接成为是否解聘物业服务企业等影响其经营利益的决定性因素。这些都导致了学生与物业服务企业的纠纷在校园生活中大量存在，迟迟得不到有效解决严重影响了校园和谐环境的构建。
（二）完善我国高校物业管理法律制度的建议
如何构建相对合理的高校物业管理法律制度，准确定位学生与物业服务企业的制衡关系，保障学生应有之权益呢？
在我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》中，其未使用“业主”这一概念，而是采用“住户”的概念。且在该条例的第3条第10项将“住户”界定为公寓大厦之区分所有权人、承租人或其他经区分所有权人同意，而为专有部分之使用者。台湾的这一规定，是将所有权人以外的实际使用人当然纳入调整范围。②住户是建筑物的实际使用者，虽然不像区分所有权人对建筑物事务有决策权，非区分所有权人的住户也无权参与区分所有权人会议（相当于我国内地的业主大会）。但是建筑物的管理却直接影响住户的使用，所以本条例赋予住户推选管理负责人或管理委员会的权利，使得住户可借由此一方式参与建筑物的管理。③
有学者提出我国高校也可引入我国台湾的相关法律制度模式，即赋予物业使用人与业主同等的主体资格，规范物业使用人在物业管理法律关系中的权利义务。
我们可以看到，高校物业管理虽是物业管理的一种特殊形式，但是它与普通住宅小区的物业管理关系大相径庭，完全的借鉴台湾地区这种模式并不能很好的保障学生在与物业服务企业的纠纷中的权益。②
③ 黄武双，朱平：《物业管理法律原理与案例精点》，上海交通大学出版社，2006年版，第3页。尹章华等：《公寓大厦管理条例解读》，中国政法大学出版社，2003年版，第65页。
对高校物业管理制度的构建，个人有三点建议：
1、尽快制定出台专门规制高校物业管理法律关系的法律法规、行政规章或地方性法规。由于高校物业管理法律关系在主体、客体、权利义务内容以及责任方面与普通住宅小区的物业管理关系大相径庭，呈现出深刻的特殊性，而现行的法律规范对其调整的力度和适用的内容上都无法适应高校物业管理法律制度的特殊性要求。故必须尽快改变高校物业管理参照普通住宅小区的物业管理规范的现状，出台专门性规范，以填补高校物业管理方面的法律空白。摒除学校、物业管理、学生之间的行政管理关系，只考虑其民事关系的话，高校与物业服务企业签订物业合同，归根到底是为了学生的利益。我国目前尚未承认为第三人利益合同的效力，但两大法系国家的法律都承认一般意义上的为第三人利益的合同，而且为第三人利益合同赋予了学生强制执行物业管理合同的权利，这样有利于学生权利的维护，也与两大法系保持一致。
此外，在相关法律法规的完善中，应当明确学生的权利义务，保护学生的隐私权、住宿权不受侵犯等；在学生区的管理制度中可以借鉴国外高校的做法，制定一些合理的规则与方案。如：《学生公寓管理条例》、《公寓管理手册》、《住宿协议书》、《学生公寓委员会章程》等等。各项管理制度应及时公开，严格遵守，尤其是《住宿协议书》的签订，充分体现物业服务机构和住宿学生权利的对等性，更有利于双方的互动和理解。
2、明确学生人身、财产受到侵害时的责任承担。
要确定学生人、财产受到侵害时的责任承担，首先要确定物业服务机构和学校对学生的安全保障义务。我国现有法律对物业服务公司的安全保障义务并不明确，我们应当将其明确为法定义务。也就是说，物业管理机构在能够合理预见物业服务区域内人员的人身或财产，正在或将要遭受自己或他人实施的侵权或犯罪行为侵害时，应当承担合理的注意义务并采取合理的防范措施，预防该侵权或犯罪行为的发生，避免物业服务区域内人员遭受人身或财产的损害。作为高校物业服务的主要对象，学生的人身及财产安全应当受到物业服务企业的保护。若物业服务企业未尽到安全保障义务，应该由此造成的损失。
3、设立高校物业服务企业准入制度。
对于高校这一特定环境、特殊领域的物业服务工作，必须由具备相当资质、相应等级的物业服务企业来管理。高校物管的特殊性要求，学生宿舍管理与物业管理相结合，教育与管理相结合，这就给物业服务企业提出了比管理普通住宅小区更高的标准。没有相当资质的物业服务企业必须经过一定的培训和考评，提高员工的自身素质和管理水平，才能通过有关行政管理部门的审批，准许从事高校物业管理服务，从而缓解现阶段普遍存在的学生对物业服务企业的抵触情绪和紧张关系，减少校园物业纠纷，营造和谐校园。
目前，我国的高校物业管理法律制度还存在巨大的潜力可供挖掘。当然，立法是一个渐进的过程，在短期内构建起一个完整、规范、系统的高校物业管理法律制度还任重道远。随着高校物业管理法律制度的逐步完善，相信我国的高校物业管理行业必将步入健康、和谐、快速发展的新时期。
参考文献
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第四篇：我国雾霾污染法律治理研究
我国雾霾污染法律治理研究
摘要
雾霆污染是一种新型的大气污染现象，是由多种物理、化学原因所导致的污染类型。2012-2013年我国大面积区域遭受雾霆污染，引起国内外广泛关注。雾霆污染对居民身体健康、经济和社会的可持续发展会造成负面影响，因此加强对雾霆污染的治理，是大气污染防治的重要环节。但是，雾霆污染具有不同于传统大气污染的很多特征，如雾霆污染具有复合性、跨区域性等特点，这些特点决定了雾霆污染的治理必须科学合理地进行。通过法律手段实现大气污染的防治，是各国大气污染防治的重要举措。西方工业化国家在经济发展过程中同样经历过严重的大气污染，但是通过卓有成效的技术手段和法律治理措施，目前西方工业化国家基本实现了清洁空气立法目标。本文首先分析了我国雾霆污染的基本概况及其危害；其次合2012-2013年我国严重的雾霆污染现实，综合雾霆污染的各类数据，对当前雾霆污染的总体状况进行介绍和分析，对我国雾霆污染法律治理的现状与存在问题进行分析，最后提出雾霆污染治理的各项法律措施。
关键词：雾霆；大气污染；清洁空气法；政府责任；法律治理
1引言
我国如此严重的雾霆天气引起了国际和国内的关注。在国际上，一些邻国如韩国、日本等指责我国环境污染，导致部分雾霆随大气漂浮至本国，并警告中国政府应加强对大气污染的治理；在国内，持续的雾霆天气造成能见度低，影响了群众的生活、生产和学习，如雾霆天气造成了呼吸道疾病频发，空气能见度低而造成交通事故，中小学由于雾霆而不得不停课放假，雾霆影响日照而导致农作物减产等一系列严重的后果。与之相应地，严重而持续的雾霆天气也引起了我国社会的警醒，从官方到民间都认识到了大气污染治理的重要性。自改革开放以来，我国经历了“先污染，后治理”的粗放型发展道路，但是环境污染在很大程度上己经成为经济持续发展的栓桔，严重的环境污染降低了人民群众的生活质量，影响了人居环境，甚至对招商引资造成负面影响。我国经济的可持续发展要求加强环境治理，不能片面追求GDP而忽略了环境保护。经济、社会、环境的和谐统一，才能实现良性发展，2013年十届三中全会报告中也提到了构建生态文明制度。
2我国雾霆污染的基本概况及其危害
2.1我国雾霆污染的基本概况
我国自上世纪70年代末进入改革开放以来，经济的高速发展必然伴随着能源和其他资源的大量消耗，尤其是我国作为一个煤炭大国，大量消耗煤炭，大气污染一直显得较为严重。最近几年来，大气污染典型地表现为雾霆污染，并呈现出愈演愈烈的趋势。以2013年冬季为例，雾霆污染尤为严重，全国各省市的空气质量均堪忧，甚至连一向被认为纯净之地的西藏也出现了较为严重的雾霆。„。以山西省为例，2013年山西省雾霆天数历史同期最多，“其他省份如河北、河南、山东、江苏等地同样出现了严重的雾霆天气，如江苏南京在2013年12月5日发布了雾霆红色警报，中小学全部停课，这样的现象在以往是不存在的。
总结2012-2013年的雾霆污染情况，可以归纳为如下几点：(1)雾霆污染严重，且遍布全国各省市、自治区、直辖市，甚至周边国家也声称遭受中国雾霆污染的袭击；(2)相比较而言，南方一些省市相对轻微，如福建、海南等空气污染指数往往低于北方省份。空气污染指数以华北平原上的省份和城市为最高；(3)雾霆污染自入冬以来持续，往往连续几日一直处于雾霆污染状况下，天气好转或大气流动加剧后，雾霆污染会适当减轻，但旋即又恢复污染状况，并继续持续一段时间。
2.2我国雾霆污染危害
雾霆污染对国民经济、居民生活甚至人们的心理健康都会造成一系列的负面影响。对于国民经济来说，雾霆污染在一定程度上体现了“先污染、后治理”之路的不可持续性，甚至可以看作“先污染、后治理”以致于对环境造成了过大的压力，并导致了自然环境对人类的报复。雾霆污染对国民经济将会造成巨大的损失，首先雾霆污染将会影响某些领域的生产，如影响交通、农业生产等；其次，雾霆污染的治理本身又是一笔沉重的经济负担。
对于居民生活来说，雾霆污染所造成的负面影响既有显性的方面，又有隐性的方面。例如，雾霆污染影响能见度，造成居民出行困难，学生停课，这些负面影响都是显而易见的；又如，雾霆污染中的PM2.5等可吸入颗粒甚至能够进入人体的血液循环，对人体健康造成负面影响，但是其后果可能不会立即显现，而是在累积到一定程度后集中爆发。现有的科学资料己经能够证明，雾霆中的可吸入颗粒能够进入人体，造成血液中毒，雾霆中的有害物质如二氧化硫等则会刺激人体的呼吸道，雾霆中的其他污染物还可能会诱发癌症。在心理健康方面，雾霆所形成的灰暗天气会影响人体松果体素的分泌，使人的情绪趋于抑郁、消沉。
3我国雾霆污染法律治理的现状与存在问题
3.1我国雾霆污染法律治理现状
3.1.1立法现状
雾霆污染属于一种典型的大气污染。从我国现有的立法来看，多部法律法规涉及到雾霆污染。这些法律法规主要有：(1)《大气污染防治法》。《大气污染防治法》的立法目的是防治大气污染，保护和改善生态环境、生活环境，促进社会和经济的可持续发展。该法注意到了我国的能源结构特点，在该法第二章中专门以“防治燃煤产生的大气污染”为章节名，对燃煤大气污染的防治作出了专门的规定。此外，该法还就“防治机动车船排放污染”、“防治废弃、尘和恶臭”作出了很多规定。按照《大气污染防治法》的这些规定，雾霆污染同样属于大气污染的治理客体，且治理雾霆污染同样是《大气污染防治法》的目标之一；(2)2013年《大气污染防治行动计划》。该计划由国务院发布，是新形势下专门针对大气污染治理而制定出来的总体计划，该计划特别提出了需要综合治理，以减少大气污染物的排放，并专门对工业企业大气污染治理、深化面源污染治理、强化移动源污染防治等。该计划还特别就产业结构升级、提高技术创新能力、加快能源结构调整、增加清洁能源供应、严格节能环保准入、优化产业空间布局，等等提出了具体行动计划。但是从总体上看，该计划具有明显的“蓝图”色彩，是国家战略层面的大气污染防治规划，而不是设定了权利义务的规范性文件。该计划能够对大气污染治理设定总体的目标，理顺思路，其积极性应得以肯定；(3)地方性规定。面对雾霆污染的强烈袭击，一些地方政府也积极开展立法，并制定了一些地方性的规定。如《四川省灰霆污染防治实施方案》、《北京市大气污染防治条例》、《兰州市实施大气污染防治法办法》、《山西省落实大气污染防治行动计划实施方案》等。这些地方性规定结合当地的特点，就雾霆污染的治理作出了规定。此外，作为《大气污染防治法》的下位法，地方政府制定的相关条例，也可以看作《大气污染防治法》的重要组成部分或实施细则，如《南京市大气污染防治条例》等规定体现了地方政府细化上位法的努力。
3.1.2实施成效评价
尽管从中央立法到地方立法，我国己经形成了一整套防治大气污染的法律法规以及总体规划，但是当前大气污染的防治效果并不理想，上述法律法规的实施成效堪忧。我们可以从如下几个方面对该问题进行解析：
第一，立法目的并未实现。以《大气污染防治法》为例，该法要求防治大气污染，保护和改善大气环境。但是这一目标并未实现，立法目标和客观现实之间存在很大的出入。以当前的空气质量指数为例，各地的实时空气质量指数都比较差，且严重的大气污染并不局限于一时一地，而是全国大面积、长时间处于严重的大气污染之下。由此可见，雾霆污染的现实表明《大气污染防治法》等一系列有关大气污染治理的法律法规，其立法目的并没有得到实现。
第二，规划多而成就少。以2013年《大气污染防治行动计划》为例，此类的“计划”反映了我国政府的立法和执法构想，而事实上，如何治理大气污染，在《大气污染防治法》中己经有明确的规定。这一现象的形成无非有如下两个原因：第一，原有的立法未能得到很好地执行，以至于立法目的没有得到实现；第二，大气污染治理出现了新的情况，如能源结构出现了变动，导致煤炭消耗在能源结构消费中比例上升，所产生的污染物也有所增加；又如，产业结构调整可能遇到了障碍，原有的产业结构调整规划没有得以实现，社会上普遍存在淘汰、落后、高污染的产能依然处于运作中。诸如2013年《大气污染防治行动计划》那样的新计划，表明我国政府在大气污染治理中依然处于不断摸索中，缺乏成型的大气污染治理实施机制，这也从另一个侧面反映了大气污染治理中现行法律的实施效果差强人意。
第三，新型大气污染频现。以雾霆污染为典型的新型大气污染频现，也在一定程度上表明现行大气污染防治法律法规没有起到应有的治理作用。所谓新型大气污染，是指原本不存在的或不明显的大气污染类型，如城市灰霆污染、臭氧污染等，这些污染存在危害严重、监测困难、治理成本高等治理难点。新型大气污染现象的出现表明，我国大气污染治理不但有很长的路要走，而且还要应对社会发展过程中出现的新问题、新情况特别是新型大气污染的挑战。
3.2我国雾霆污染法律治理存在的问题
3.2.1立法体系层面
现行《大气污染防治法》是雾霆污染治理的基本规范，在雾霆污染治理中，雾霆污染治理的失效表明以《大气污染防治法》为核心的立法体系层面还存在如下一些不足之处：第一，现行立法思路上存在的不足。
《大气污染防治法》的名称可以看出，该法的目的是对大气污染进行预防和治理，在立法思路上，也体现出预防和治理并重的基本思路。但是从更为广阔的角度看，《大气污染防治法》仅仅立足于大气污染的预防和治理可能无法产生良好的效果，相反必须从产业结构调整、能源结构等角度确保空气的清洁。相反，美国和欧洲国家类似的法律一般命名为《清洁空气法》，虽然在立法内容上存在相似之处，但是在立法理念上却是大相径庭的，如《清洁空气法》的理念旨在确保空气质量达到一定的标准，而不再仅仅定位于对大气污染的治理与防范，因此可以设置更为严格的、细化的空气质量标准，以此作为检验政府大气污染治理是否达到法律规定的要求的标准。从中也可以看到，我国《大气污染防治法》在立法理念上有必要进行一定的转变，否则现有的立法思路己经不能满足需求。
第二，政府责任制度的不足。
雾霆污染的治理和普通的污染治理存在很大的差异。例如，土壤污染具有鲜明的地域性，由地方政府对土壤污染治理承担法律责任，显得科学合理，能够起到一定的治理效果。但是大气具有很强的流动性，某城市大气污染严重，却不一定是该地区的污染行为所导致的，这一特点决定了雾霆治理中的责任设定必须体现出大气污染的特点。同样道理，地方政府仅对本辖区内的大气质量承担责任，同样可能放大“公地悲剧”，出现以邻为壑的现象，如处于上风向的企业加剧排污，而处于下风向的地区则遭受损害，因此雾霆治理中的政府责任应体现出大区域甚至全国性的特点。
此外，《大气污染防治法》在大气污染防治的政府责任承担和划分上也不尽合理。《大气污染防治法》第四条规定了各级公安、交通、铁道、渔业管理部门及县级以上人民政府其它有关主管部门的职责范围。但是究竟谁是责任者，则立法表述并不清楚，且“其他有关主管部门”究竟是指哪些部门，也缺乏明确的解释。在责任承担方面，有权制定大气污染物排放标准的仅为国家和省、直辖市一级，地方政府的治理积极性可能会遭受挫伤。
第三，排放总量制度的不足。
排放总量制度具有一定的合理性，能够体现出在经济发展过程中积极保护环境的立法目的。但是现行《大气污染防治法》中的排放总量制度存在很多不足之处，主要表现在：(1)排放总量制度的立法规定还比较原则，缺乏具体的实施细节规定；(2)排放总量以省级行政区为单位，但是这样的制度安排不尽合理，如能按照地理区域划分则显得更为合理，更符合大气环境保护的需求；(3)排放总量制度也会在一定程度上成为地方政府规避法律规制的工具，如稀释重污染城市的排放量，使重污染城市逃避法律规制。
3.2.2法律实施层面
“徒法不足以自行”，法律规范对社会生活的调整作用需要依赖于法律实施。在环境保护法律制度的实施过程中，执法是最为重要的一种法律实施方式。雾霆污染的治理有赖于执法机关的执法行为，从而使纸面上的法律转化为立法者所期待的良好的法律秩序。遗憾的是，尽管我国存在《大气污染防治法》等一系列大气污染治理法律法规，但是大气污染的状况却没有得到改善，甚至随着经济的发展而逐渐加剧，且在一定程度上影响了经济的可持续发展。执法机制的缺失和漏洞对于雾霆污染的出现和加剧应负有一定的责任，或者可以用“难推其咎”来形容。
4我国雾霆污染法律治理的对策
4.1提高大气污染物排放标准
但是雾霆污染的出现己经深刻地表明，现有的大气污染物排放标准偏低，不能起到保护
大气环境的作用，且原有的综合排放标准实施距今己经接近20年，存在明显的滞后性，应学习西方发达国家定期提高排放标准的做法，适当地提高大气污染物排放标准，并确立排放标准的动态提升机制。就排放标准和产业保护之间的关系而言，建议积极鼓励优势产能进入工业生产领域，引导环保企业介入产业结构调整(如利用清洁技术改造燃煤锅炉)。国家应通过绿色税收、绿色采购等激励机制形成引导作用，对于严重不符合现有标准的产能，则应依法坚决淘汰。
4.2加强污染源监测
雾霆污染的治理需要加强对污染源的监测工作。和废水排放的监测相比，工业废气的排放监测工作需要环保部门投入更多的人力和物力。目前我国工业废气污染源的监测机制比较薄弱，以江苏省江阴全市1233个工业废气污染源为例，仅有6个采用监测数据计算污染物的产、排量，占0.49%oG"这一数据表明我国目前对工业废气的污染源监测还存在明显不足。正确的做法是：第一，提高污染源监测的频次，力争做到24小时不间断监测；第二，对于重点监控的工厂和企业，用重点对待，并力争建立覆盖面更广的监测体系；第三，加强监测数据的系统分析，目前监测中进口浓度监测很少，与总量核算相关的流量、风量、硫分、灰分等项目也往往被忽略，导致监测数据难以很好地反映总量核算。
4.3提高企业非法排污的处罚力度
目前民间出现的“大气污染处罚还不如一顿饭钱”的说法正是大气污染违法成本过低的真实写照。为了加强对大气环境的保护，有必要提高对企业非法排污的处罚力度：第一，应提高处罚标准，现行《大气污染防治法》中“法律责任”条款中的行政处罚过轻，难以制约排污行为以及排污行为背后的经济利益驱动，因此当务之急是修改《大气污染防治法》，或参照美国《清洁空气法》制定新的法律替代原有的《大气污染防治法》。在法律修订过程中，应提高大气污染的行政处罚力度，且处罚标准应随着时代的发展、物价的上涨动态调整；第二，应将“按次处罚”改革为“按日处罚”，这一处罚方式的转变能够有效地提高企业的违法成本，非法排污行为持续得时间越长，企业将承担越为沉重的行政处罚，从而有利于制企业及时停排污。“按日处罚”在国外环境保护法律制度中运用普遍，而我国目前还处于学术论证和立法调研阶段，将来有必要使“按日处罚”入法，实现环境污染处罚方式上的转变；第三，加强对企业非法大气排污行为的查处。和水污染不同，大气污染行为具有一定的隐蔽性，如一些企业往往在居民入睡后的深夜悄然排污，即使有人发现，执法者也难以有效地调查取证。
4.4雾霆污染信息公开机制建设
公众参与环境污染治理的前提是公众有足够的渠道了解环境信息。我国目前己经在各大城市建立了PM2.5监测站，这些监测站24小时监测、搜集并汇总空气污染数据。目前公众己经能够方便地在互联网上查到当地的PM2.5数据，以了解当地的空气清洁程度。但是大气污染的环境信息公开在整体上还存在一些不足，如环境信息公开中的例外规定可能成为挡箭牌，企业和政府会提出，公众要求公开的某些信息属于国家机密、商业秘密而拒绝公开，56特别是《环境信息公开办法(试行)》将经济安全、社会稳定也作为是否公开环境信息的考量因素，极易导致本应公开的环境信息无法得到公开。
4.5激励低碳经济
雾霆污染的出现与我国产业落后有关，一些环保标准落后的设备依然在运转中。雾霆背后，有着强烈的低碳需求，但是低碳经济的实现，有赖于能源技术的创新、环保制度的改革以及生产、生活、价值观念的转变。为了治理雾霆污染，降低碳排放，建议我国政府采取如下措施：第一，加快修改《循环经济法》，目前该法政策宣示性强，实际操作性低，导致该法出现“中看不中用”的现象；第二，在法律和政策的实施层面，应加快落后产能的淘汰，其中最重要的是需要发挥市场这只“看不见的手”的作用，而不能片面地依赖于政府的行政治
理手段；第三，低碳经济的发展需要惠及企业，这样企业才有动力去加大低碳科研投入。建议除了目前的财政补贴激励外，更多地研究如何从市场化的路径发展低碳经济，而不能以财政补贴维持相关企业的生存。
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第五篇：我国客户保证金法律归属问题研究
摘要： 客户与券商之间的资金关系在 法律 上为行纪关系，在金钱为种类物的特殊性质下，客户把客户保证金交付给券商后，便丧失了了对于保证金的所有权相应的获得了对券商的债权，而券商却获得了的保证金的所有权。在客户保证金归券商所有的情况下，会产生诸如券商挪用客户保证金、央行承担对客户保证金的垫付而致中央财政负担增加等风险，针对上述风险我国现行立法所进行的防范仍不能解决根本的 问题。现行规定已经为客户保证金独立的存管及存管的信托化作了应有的铺垫，在借鉴国外的经验的基础上，进行制度创新，设立独立的证券 金融 公司，确立客户保证金进行独立存管及信托化的存管模式。在这种模式下，才能更好地解决客户保证金归券商所有下的风险问题，客户的利益将会获得应有的法律保障。
关键字： 客户保证金 归属 风险 独立存管 信托
引 言
我国证券法第32、33条分别规定：“经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。”“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。”另外，第103条又规定：“进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。”在这样的法律规范下，我国的证券交易采用的是二级结算制度。①即投资者买卖证券必须通过在证券交易所取得会员资格的证券公司（以下简称“券商”）进行，而券商直接和交易所进行统一结算，投资者再与券商进行个别结算。这样，投资者如若买卖证券，必须在券商处开立有帐户。由于我国证券帐户的开立要求投资者直接到证券交易所之证券登记结算机构或证券登记结算机构或者其授权的代理机构办理，故在券商处开立的帐户指的是资金帐户。投资者开立资金帐户有两种 方法 ：一是直接在所选定的券商开立资金帐户。其运作方法是投资者开户存入的资金（是否有下限额，由券商自行规定）、证券交易后资金的交收及资金余额情况、全部存储在该券商独立的电脑系统中，并反映在资金帐户存折上，投资者资金帐户内的资金，由该券商以活期储蓄的形式代为转存于银行，利息自动划入该帐户；二是证券投资者直接在券商指定的银行开立通存通兑帐户，由投资者持有磁卡或存折，将想要使用的资金存入活期帐户，然后，客户在券商处开立资金帐户，使用磁卡或存折将活期帐户的资金转入券商的资金帐户。在证券帐户和资金帐户开立后，投资者就可以买卖证券了。1
这样看来，我国的投资者如若买卖证券，必须委托券商进行。而投资者在发出委托指令时，必须在券商处存放有一定数量的资金，此项资金就是通常所说的客户保证金。另外，投资者出售证券所得，而准备用于下一次买卖证券的资金，也被称为保证金。不过在国外和我国香港、台湾 地区，证券交易允许使用信用交易的方式，他们所谓的保证金的含义特指客户向券商支付一定数量的资金，作为交易中向券商融资融券的担保。1998年通过的证券法也许是为了避免我国法上的客户保证金与国外法上的保证金的误解，在表述上采用了“客户交易结算资金”的概念。本文为了让广大投资者和券商明确在我国此项资金的归属，仍然遵循交易习惯，采用客户保证金的表述进行 分析。
一、从法律关系的角度分析客户保证金的归属
经过上述的分析，可知保证金是客户存放在券商处的资金。虽然客户的保证金存入券商的帐户后，券商对客户开立有帐户，但是，在我国 目前 的清算体系中，中国 证券登记结算有限公司实行法人结算制度，即每个券商以法人名义申请加入登记公司结算系统，成为结算系统参与人，开立结算帐户后开通资金结算业务。每个结算系统参与人以一个净额与登记公司进行资金结算，那么在这一制度下，客户保证金的清算须通过券商的名义进行。然而在结算环节券商自有资金和客户资金却是混在一起的。2这时，如果说券商与证券登记结算机构是一个独立外部的法律关系的话，那么，客户与券商之间的这种“内部资金关系”也应该是一个独立的法律关系，那么这种法律关系的性质是什么呢？在对此作进一步的分析之前，我们认为需要厘清楚客户与券商之间的法律关系。
关于券商和客户法律关系的认识，我国 理论 界、实践中观点各异，归纳起来主要有三种：一是代理说；二是居间说；三是行纪说。3
1.代理说认为券商与客户之间是一种代理关系，券商为客户的代理人，在代理权限内为客户进行证券买卖。先前颁布的《股票发行与交易暂行条例》、《证券公司管理暂行办法》和《关于证券交易营业部管理暂行办法》均持有此观点。在代理问题上需要说明的是，大陆法系的代理与英美法系的代理制度区别较大。大陆法系采用的是狭义的代理概念，“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人为意思表示，或由第三人受意思表示，而直接对于本人发生效力之行为也（民法第103条、德民第164条、日民第99条、瑞债第32条、俄民第39条）”。4我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。”而我国证券法上，券商是以自己的名义在证券交易所进行证券交易的，而非以客户的名义进行的，所以“代理说”应不成立。英美法系的代理并不关心代理人究竟是以自己的名义还是以本人的名义与第三人为法律行为，它关心的是最终由谁来承担代理人与第三人所为法律行为的后果。这样看来，英美法系的证券公司受客户委托买卖证券最终由客户承受风险的行为就是代理行为。因我国传统上是大陆法系国家，所以在当前的法律框架下，代理说是站不住脚的。
2.居间说。居间是一种古老的商业现象，在古希腊 时代 即已出现。在我国古代，居间人被成为“互郎”，是指促进双方成交而从中取酬的中间人。5我国《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在证券交易中，券商不仅向客户提供信息，而且还要通过其本身与交易对方订立证券买卖合同来实现客户的委托意旨，故而客户与券商的关系不是居间关系。
3.行纪说。我国《合同法》第414条对行纪合同进行了界定，“行纪人以自己名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。行纪人一般是专门营业人，他们以自己的名义对外发生交易关系，委托人则得以利用其信用、资金、经验及特殊的身份地位，从事交易活动。行纪人享有报酬请求权、介入权等权利。从客户与券商之间的交易关系的实质分析，采用行纪说较为妥当。6首先，券商是专门营业人，具有经营资格和交易席位的交易会员这一特殊地位。其次，券商是以自己的名义为客户从事证券买卖活动，其后果由自己首先承担的。第三，对交易过程中所发生的一切证券事故，客户只能向接受其委托的券商提出，而不能直接向第三人提出，即使其了解交易对手仍是如此。第四，券商有权按证券交易所核准的标准收取报酬――佣金，这是券商向客户行使报酬请求权的体现。第五，券商受客户委托实施证券买卖行为时，可以自己的名义介入买卖活动，即可以作为双方当事人的受托人分别为买卖的行为。对于作为委托人的客户而言，券商行使了介入权。
由于客户与券商之间的资金关系是两者之间法律关系的一部分，所以客户与券商之间的资金关系的实质亦是行纪关系。客户是委托人，券商使客户资金的行纪人。在双方这种行纪法律关系的前提下，我们来分析客户保证金的法律归属。
有学者认为，“保证金在法律上属于客户的资产，虽然这个资产是种类物，客户不能证实哪一部分货币属于自己，但保证金在总的权利概念上只能属于客户，从有关物权和债权法理的依据和有关证券管理法规的 内容 来看，保证金的权属归客户，从哪个角度上看都能不归券尚享有或与客户共同享有。”7此观点值得商榷，它没有从有关物权和债权法理的角度指出保证金归客户所有的具体理由。我们认为，客户与券商之间委托买卖证券的关系为行纪关系，客户将保证金存入券商指定的商业银行或券商处，则客户便向券商履行了交付行为。依照普遍的民法原理，金钱为种类物，一旦交付，则物之所有权便发生了转移，即由券商享有了保证金的所有权，而客户丧失了金钱的所有权，相应的获得了对于券商的债权，即请求券商向其交付其委托买卖的证券及剩余保证金余额的请求权。在委托卖出证券时，券商因受托卖券所得资金，在未交付给客户之前，其所有权仍归券商所有，也就是券商在卖出证券获得金钱后，并不立即在客户的资金帐户进行登记，客户只拥有请求券商交付资金的债权。金钱作为种类物的特征，券商并不负有交付所取得的原金钱的义务，只要交付同等数额的金钱即为已足。由此可见，客户保证金的所有权归券商所有，在所有权下，券商享有对保证金的管理和处分权。
此时，也许有学者会提出疑问，既然客户保证金归券商所有，那么为什么《股票发行与交易暂行条例》、《证券法》却又禁止券商挪用客户保证金，且后者又规定客户保证金与券商资金分户管理的制度呢？券商对于自己的资金还没有自由支配权吗？这岂不是与所有权的理论相冲突了吗？这时，我们需要对于客户与券商之间的行纪关系作进一步的分析。在客户委托券商买入或卖出证券时，券商应本着与客户的行纪合同，依诚实信用原则，忠实的履行自己作为行纪人的义务，即在客户请求支付保证金和买入证券时，券商应具有支付能力且应为及时、妥当的给付。然而，在券商挪用客户保证金的情况下，对于客户要求支付保证金的请求，他们往往致自己或迟延给付或部分给付或给付不能。这时客户对于券商的信用就会产生怀疑，可能会引起挤兑风潮，引起证券市场的萎缩，导致金融秩序的不稳定，严重的情况下会导致 社会 的动荡。因此可以说，客户保证金一方面在法律上归属于券商所有，另一方面，券商又负有诚实信用义务，依照客户的指令谨慎、勤勉的履行履行行纪合同的义务。那么，券商挪用客户保证金的做法便是为法律所不允了。
二、对客户保证金归券商所有的风险考量
客户保证金的归属问题是证券市场清算制度安排的一项重要内容，当今世界上存在两种作法：一是将其划归商业银行，由银行负责清算和管理，大部分国家都是如此；二是把保证金交由券商，由券商组织清算和对保证金进行管理，这种作法为我国所独有。8
决策者之所以设置前述的法律制度，把保证金划归券商，主要是出于分离银行业和证券业的考虑。为避免银行资金进入证券市场，出现类似美国1930年代的大危机，我国一贯坚持两业分离的原则，而分业中以美国的防火墙制度最为典型，其核心是使银行业与证券业的风险与收益分开，努力使二者中其一发生危机不致传递到另一行业中去，主要方式是机构内部分离和外部隔开，基本作法就是从资金、财务、人员上将两业分离。
在现实中，虽然券商以年利率0（72（活期存款支付给投资者，但是券商基于对客户保证金享有的所有权，可以从银行处获得按金融机构同业存款利率年1.89（的利息，这样券商便可以获得1（17（的无风险息差收入。据《 经济 观察报》的采访，“按照一般的估计，保证金数量基本上在5000亿元左右，即使以3300亿 计算，券商的息差收入也在38亿左右。”9应当说，在我国目前禁止融资融券交易的情况下，息差对于券商在当前资本市场上的生存和 发展 客观上起了积极的支持作用。
（一）客户保证金归券商所有的不利 影响
对于客户保证金归券商所有的问题，我们要辩证的分析，一方面要看到它在证券市场发展初期的积极作用，另一方面，也要看到它的消极影响。我们认为，对于客户保证金归券商所有，容易产生以下问题：
其一，券商作为客户保证金的所有权人，并未给投资者以充分的对价便获了1.17（的利差收入，使广大投资者的利益受到了损失，对投资者而言这是不公平的。
其二，券商作为客户保证金的所有权人，导致其具有挪用客户保证金的冲动。近年来，出现的“四川证券公司挪用客户保证金案”、“国信证券公司挪用客户保证金案”等案件，券商擅自挪用保证金用于放贷吃息、配股余额包销、自营业务或投资实业。一方面损害了广大投资者的利益，另一方面在这种违规操作获得可观回报的表象下，券商变得不思进取，传统的投资银行和新的创新业务得不到开拓，从而使得券商的素质与我国证券市场的发展步伐和国有 企业 的股份制改造进程严重脱节，更谈不上向发达国家的证券公司看齐了。
其三，券商作为客户保证金的所有权人，客户对券商享有的是对保证金的债权。在券商破产或发生支付危机时，投资者的债权便处于风雨飘摇之中。如果投资者不能收回保证金债权，他们极容易对证券市场失去信心，然而投资者的信心则是证券市场健康发展的基石。近年来股市的持续低迷不振的重要原因就是投资者对于市场的信心不足。
最后，也许是对上述风险的考虑，2004年11月4日，四部委联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》①，在第六部分规定：“收购个人储蓄存款和客户证券交易结算资金的款项全部由中央政府负责”，“中央政府负责筹集的收购资金在存款保险制度及证券投资者补偿机制建立之前，由人民银行用再贷款垫付，承贷主体由人民银行与监管部门协商确定。”然而，问题证券公司的客户保证金由央行再贷款解决，这一方案显然不是最优方案，除了给中央财政增加负担外，还容易引发道德风险。据有关媒体报道，2002年8月，鞍山证券被撤销，鞍山证券挪用客户保证金和个人债券余额将近40亿元，关闭鞍山证券总共要动用大约15亿元的央行再贷款，用以垫付客户保证金。10由中央政府为问题券商买单的方案，也许是现实无奈的悬着，但显然不是我们改革的方向。不过，我们需要进一步的探索和改进。
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