美国反垄断法的实践及启示（精选5篇）

第一篇：美国反垄断法的实践及启示

美国反垄断法的实践及启示

□ 李志刚 文/图

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反垄断法常被称为“经济宪法”，在市场经济国家，对维护一国公平竞争的市场秩序起着基础性作用。在美国，反垄断法被称为反托拉斯法。从1890年的《谢尔曼法》伊始，反垄断法的实践在美国已有120

多年的历史，有着较为丰富的执法经验。2011年5月，我作为中国法官代表团成员到美国华盛顿就反垄断法专题进行培训交流，本文就此行所得作一简要介绍。

美国的反垄断法，成文法还是判例法？

观念中，美国是典型的判例法国家，主要依判例而不是成文法规范裁判案件。但就反垄断法而言，则并非完全如此。在成文法规范方面，美国的反垄断法的主要规定包括：《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《罗宾逊——帕特曼法》等。美国反垄断法的具体条文的特点是抽象、高度概括，其优点是适应性强，缺点是操作性不够，特别是对核心概念未给出明确的界定，比如何为“垄断”，这给司法和执法带来了不少争议。对此，从美国反垄断法的总体实践看，仍然遵循了普通法的方法，即判例导向的解释方法，通过司法判决来发展垄断的认定标准和反垄断执法的原则。在这一过程中，法官，特别是美国联邦最高法院的法官，通过对裁判理由的详细阐述，确立了不少重要的反垄断规则，对反垄断法作出了积极的发展。

美国的反垄断法的实施机制

美国反垄断法的实施机制可以分为公共执行和私人执行。公共执行主要由司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会负责。二者在反垄断法的执法权限方面分工并不明确，甚至有所重叠。在长期的执法实践中，他们之间也形成了一定的协调程序，如果两个机构发现在进行同一项调查，通常会根据各自的专长、人力等因素来决定由谁来处理。比如联邦贸易委员会在制药、烈酒行业执法较为擅长，司法部对IT、红酒行业有所专长。但法律规定只限于司法部管辖的领域，比如银行业、电信业的案件以及反垄断刑事案件，只能由司法部管辖。司法部可以根据私人申诉、私人报告或者自己主动采取的审查，启动调查程序，如有必要，则会提起民事诉讼或者刑事诉讼。联邦贸易委员会有权直接实施《克莱顿法》和《罗宾逊——帕特曼法》，虽然联邦贸易委员会对《谢尔曼法》并没有直接的执法权，但根据《联邦贸易委员会法》

第5条的规定，其有权制止“不公平竞争方法”，这些方法已被解释为包括《谢尔曼法》所谴责的全部行为。其所处理的案件，通常的救济是停止令。联邦贸易委员会也有权对违法的民事处罚进行估算，但必

须是在此前曾对该行为做出了停止令，或该行为明显违反委员会规则。

私人向法院提起反垄断诉讼，被称为反垄断法的“私人执行”。据统计，美国90%以上的反垄断案件是由私人原告提起的。此外，各州司法部长也有权实施联邦反垄断法，常见的执法方式是代表本州居民提起诉讼。

反垄断司法的经济学基础

美国法院高度重视反垄断司法中的经济学基础，经济学理论的发展在一定程度上甚至直接影响到反垄断司法政策的导向。比如，上世纪30年代至60年代，反垄断经济学理论以哈佛学派的结构主义为主导，其基本观点是：市场结构决定企业行为，企业行为决定市场绩效。基于这一理论，反垄断司法主要遵循本身违法原则，依据企业行为本身来判断被告是否违法，而不用考虑行为的影响。到了70、80年代，芝加哥学派的效率主义成为反垄断经济学的主流，其主要观点是：效率是反垄断法的唯一目标，垄断并不必然是坏的，垄断也可以带来效率。因此，不能仅仅基于垄断的市场结构和企业行为本身而作出制裁，必须证明行为带来的效率损失大于对效率的提升。体现在反垄断诉讼中，效率抗辩成为重要内容。原告要取得胜诉的结果，不仅要分析被告企业所处的市场地位，而且还要对被告行为的社会成本与收益进行比较。在反垄断法的执法原则上，表现为本身违法原则的适用范围被大大限缩，合理原则成为主导。在个案的诉讼当中，双方的论辩和法官的裁决也离不开经济学理论的支持，经济模型、统计数据乃至据以论证的经济学理论，都会成为法庭论辩的重要内容。

让法官成为经济学家？

既然反垄断法与经济学有如此密切的联系，在反垄断诉讼中，还包含了大量的经济行为的定量和定性分析，那么，是否意味着法官必须对经济学理论有深入研究，才能对被诉行为是否违反反垄断法作出正确的判定？也不尽然。据介绍，即使在美国，从事反垄断审判的法官也并非经济学家。让法官成为经济学专家是不切实际的，要求法官运用复杂的经济分析来评价垄断行为也并不现实。对垄断行为和效果的经济分析，更多的是靠当事人聘请的经济学家来帮助实现的。法官可以要求经济学家以“有悟性”的非

经济学家所能理解的用语来举证，并对技术性证据辅以浅显的解释。

经济学家在反垄断诉讼中的地位与作用

经济学家在美国反垄断诉讼中的地位也经历了一个变化的过程。上世纪70年代，反垄断实践奉行的是结构主义原则，原告只要证明市场结构，即被告处于垄断地位即可，经济学家并非一定要参与到诉讼当中。但到了70年代末80年代初，法官开始更加关注原告的诉请是否具有合理的经济理由。现今，如果没有经济学家在反垄断诉讼中所起的核心作用，包括界定市场、论证行为的影响等，原告几乎没有胜诉的可能。通常而言，原被告双方都会聘请经济学家。但经济学家的专家资格也会成为双方论辩对象。此时，由法官对经济学家的资格进行审查，看其是否有经济学背景，并且专长于该案所处产业。

在庭前的证据开示程序中，经济学家根据当事人（包括对方当事人）提供的数据对事实进行经济分析，并据此提出意见。在法庭上，专家作证的内容主要包括相关市场的界定、对竞争影响以及进入壁垒等。一般而言，专家陈述完观点及依据后即不再发言。对方也可就采用数据的标准及理由向专家提问。通过质询事实基础，说明某些重要事实数据被忽略，以否定该专家结论的正确性和重要性。法官依据专家证言的可信度、专家专业水准的高低以及证据的重要程度及其他因素，作出最终决断。

反垄断司法的不确定性

司法判决要有确定性，不能似是而非，也不能凭空估计。但在交流中我们也发现，美国的反垄断司法实践中，在竞争效果的测定、损害赔偿的数额等方面，也面临许多不确定性的难题。这有多种原因。一是作为反垄断法基础的经济学理论具有不确定性，经济学理论中带有大量的抽象、假设乃至主观判断，因此，观点争论始终存在；二是经济模型的不确定性。反垄断诉讼中的大量经济分析是通过经济模型的方式来说明的，但模型中的核心数据（如边际成本）并非都能从会计资料中直接获取，只能依据其他相关数据推算。因此，即使在美国，反垄断司法实践也始终伴随着争论和质疑。

反垄断执法要审慎

我国反垄断法正式实施以来，人民法院受理的反垄断案件仅为十余件，并且尚未出现原告胜诉案件，这和理论界及实务界的期望似乎有一定差距。但据美国反垄断执法部门行政官员和法官介绍，反垄断案件也不是越多越好。反垄断执法对企业和特定产业都会产生重大影响，如果法官错判、判决采用的制裁措施不当或者造成反垄断法的过度实施，不仅不能促进竞争，还会妨碍竞争，损害市场效率和消费者福利，甚至危及整个产业的存亡。在美国的反垄断诉讼中，原告的胜诉比例也不是很高。不少案件以和解的方式结案。

轶事

在美期间，我们居住的地方离美国国会只有十分钟的步行距离。但由于培训交流的公务安排活动很满，我都未能有机会到国会大楼前留影。离开华盛顿的前一天，公务活动结束已近晚上7点。我拿着相机匆匆赶去，希望在这标志性建筑前留影。当我来到空旷的国会山前的广场时，并没有几个过往的行人，请谁帮我拍照呢？正好不远处有两位警察，想到国内常言“有困难找警察”，我便上前请其中一位帮忙。但结果让我有点失望，警察认真地说：“抱歉，我们不能帮你拍照，因为我们正在执行公务，你可以请其他人帮你照。”虽然被拒绝，但他们给我的理由是正当的，因此，我愉快地接受，并表示理解。

细细想来，其中体现的细微的执法理念差异，也许同样是我此行的收获之一。各国法律制度的实施各有不同文化、经济制度的背景。在反垄断领域中，美国经历了由自由竞争的市场经济发展到逐步出现垄断的过程，反垄断的对象主要是在竞争环境下成长起来的私营企业。而我国的市场经济是由计划经济转型而来，面临的问题更多的是行政垄断、国企垄断，甚至还包括外企垄断。在反垄断法实施的过程中，我们不能不考虑这样的制度背景和经济现实的差异。

（作者单位：最高人民法院办公厅）

第二篇：美国及欧盟反垄断法与行业协会立法执法实践思考

摘要: 行业协会既可以发挥促进经济发展的作用,又可能被利用来作为限制或排除竞争的工具,如何将二者区分开来? 本文介绍美国和欧盟有关行业协会行为的规定和判例,意在为竞争立法和执法提供借鉴,促进我国法治水平的提高。

关键词: 反垄断法 行业协会 外国法

一、行业协会对市场竞争的影晌

行业协会对市场竞

争和经济发展的促进作用有目共睹。第一,行业协会可以通过搜集和汇编有关供求各方面的数据资料(例如成本、价格、生产规模、销售、运输、存货和生产能力等方面), 帮助其成员制订更为完善的生产计划和采取更为有效的市场策略,从而有利于企业降低成本、增加利润, 增加企业的市场竞争力。第二, 行业协会可以通过确定产品标准、进行产品研发等手段帮助企业提高技术。第三, 行业协会可以促使其成员在有关健康与安全、保护消费者利益、环境保护、能源有效利用等方面更好地遵守政府的规定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行业协会可以利用团体优势帮助其成员开拓新的市场, 而单个企业做起来则可能相当困难或效率较低。

但行业协会也可能被用来作为固定价格、在成员之间分配销售机会或联合抵制交易等限制竞争行为的工具。一方面, 无论是全国性的还是地区性的行业协会, 都是一个能供其成员讨论价格的天然场所。成员企业或者在行业协会里直接商定某种商品的价格, 或者利用行业协会交流的信息, 达到事实上控制价格的目的；另一方面, 在已经结成价格卡特尔的情况下, 可以通过行业协会交流的信息了解哪些企业没有遵守卡特尔的规定, 从而可以有效地惩罚这些企业, 以保证卡特尔的稳定性。

行业协会对于市场竞争的两面性, 向反垄断法提出了挑战。反垄断法显然不能也无法禁止行业协会的存在。它唯一能做的就是规范行业协会的行为。然而, 由于商业社会的错综复杂, 这一任务并非轻而易举。如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争的功能区分开来? 如何做到既有效地惩罚那些固定价格、联合抵制交易等损害市场竞争的行为, 又不至于将正常的商业行为当作违法行为进行处理? 美国和欧盟反垄断法在这方面的成功做法，可以为国内有关类似问题的立法和执法提供一些借鉴。

二、美国反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

美国《谢尔曼反托拉斯法》第 l 条规定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的联合或共谋, 限制州际或与外国间的贸易或商业的, 均视为违法。”行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为, 属于该条规定的范围。美国最高法院近百年的反垄断司法实践中, 有多个案件涉及到行业协会, 案件的性质也多种多样。以下介绍一些有典型意义的案例。

(一)是正常交流信息还是图谋垄断: 有关两个木材协会的判例

1、美国硬木生产商协会案

美国硬木生产商协会成立伊始, 就执行一个所谓“公开竞争计划”（以下简称“计划”）。名义上, 成员是否参加这个计划不是强制性的, 但当本诉讼开始的时候, 其400个成员中就有365个参加了这个计划。

该协会的力量非常强, 其成员数量仅占美国硬木行业的 5%, 但产量却占13%之多。该协会对“计划”的目标作了如下陈述:“公开竞争计划是一个有关价格、贸易统计和贸易行为的交流中心。通过使协会成员充分快速地了解到其他成员的信息, 该计划旨在使贸易行为保持某种统一性。”

“计划”要求每个成员向协会秘书（1）每日报告销售额和运输量, 且必须明确购买者的身份以及买卖的所有细节；(2)每月报告每种产品的生产量和储存量；(3)每月开始时报送价格清单, 该清单若有变化, 还要报送变化后的价格清单。

协会秘书将这些信息汇总后再提供给成员。除此之外, 协会还要对成员的存货量和确定木材等级的情况进行检查, 目的是保证成员报告的准确性和同一性。同时, 该“计划”规定, 所有报告均需经过协会代表的审查；不向协会报告有关信息者将不能从协会接到汇总后的信息报告；在 6 个月内有 12 天不向协会报告有关信息者, 将被开除出协会。

除了报告信息外, 该协会在某些地区几乎每周召开会议。会议之前, 每一个成员都必须陈述过去的产量, 估计其今后两个月的产量以及市场的发展状况。

对于以上案情, 最高法院认为, 详细的报告、广泛的信息交流极易使成员达成各种实际的或潜在的协议。该协会的行为超越了协会应发挥的作用, 其“计划”与签订赤裸裸地限制竞争的协议几乎没有任何区别。正常的经营者不会向竞争对手提供如此详细的有关其生产经营状况的日报、月报和年报, 不会像该协会成员那样进行如此广泛、深入的信息交流。尽管在协会成员中间没有一个具体的限制竞争的协议, 但“计划”限制竞争的目的是

非常明显的。而且, 经调查发现,“计划”的实施确实造成了木材价格的大幅度上涨。因此最高法院认定“计划”违反反托拉斯法。同时, 最高法院指出,“计划”和公开发表的有关市场信息的区别在于: 后者既对销售者公开也对购买者公开, 而“计划”只对销售者公开；在公开发表的市场信息报告中 , 没有人象在“计划”中这样不厌其烦地建议采取共同行动以

获取利润。

2、枫木地板制造商协会案

枫木地板制造商协会共拥有 22 个成员, 其中 20 个成员的主要经营场所在密西根、明尼苏达和威斯康辛三州。1992年, 协会成员的产量占了同种类型地板材料的 70%。

协会作了很多工作, 其中引起争议的活动主要包括:(1)计算并为会员提供各种类型和等级的地板材料的平均成本的信息；（2）计算并为会员提供有关运费的信息；(3)收集有关统计材料, 包括: 已售出的地板材料的质量和种类(由每个成员向协会秘书定期提供), 现有存货数量等；协会将收集到的信息汇总整理后提供给会员, 但不透露会员的具体身份；(4)召开会员代表参加的会议并讨论行业中的问题。

最高法院认为上述引起争议的活动不构成违法。理由是: 第一,尽管检察人员指控协会的以上活动产生了统一价格的后果, 但没有证据能够证明这一点, 同时也没有证据证明协会的活动对消费者带来不利影响；第二, 所有关于销售额和价格的报告都是针对过去的和已经结束的交易, 而没有涉及到当前的价格。协会收集的统计资料都发表在贸易期刊上, 并送到商务部以及其他有关的机构。这些资料的性质与公开发表的资料并无不同；第三, 会员在会议上没有讨论过价格问题, 因为过去的价格已经公开, 没有必要进行讨论, 而将来的价格被认为是不适当的议题。因此,尽管会员可能利用协会提供的资料作出较一致 的判断, 从而使价格倾向于稳定, 但并不能仅由这一结果而认定协会有共谋行为。法律并不单纯地禁止资料收集和发布行为。

最高法院的结论是: 如果行业协会仅仅是公开和公平地收集和发布有关其产品成本、产量、在过去交易中产品的价格、存货量以及从生产地到销售地的大概的运输成本的信息, 以及召开会议讨论这些信息但并不就产品的价格、数量或限制竞争达成任何协议或采取任何共同行动, 则不违反反托拉斯法。

(二)行业协会的章程是否等同于限制竞争的协议

有时候, 成立行业协会所制定的章程本身都有可能违反反托拉斯法。美国最高法院在联合媒体协会(associated press, 简写为ap)抵制交易案中的判决清楚地表明了这一点。

法院认为, 联合媒体协会的章程因含有限制在报纸出版领域的竞争的内容, 属于限制性贸易合同。ap 辩护说, 尽管章程中含有限制竞争的内容, 但实际上没有造成限制竞争的效果。对此, 最高法院认为, 只要一个合同本身有可能造成限制竞争的效果, 就已经构成了违法, 而不管其实际上是否造成了这样的效果。无可争辩的证据表明, 协会章程确实捆住了众多出版者的手脚, 以至于它们不能也确实没有向非会员的竞争者出售新闻。章程不允许非会员从这家最大的新闻机构或其中任何一个会员那里买到新闻, 会严重地限制新报纸进入该领域的机会, 这将会毁灭竞争以及挫伤美国的自由企业制度。

联合媒体协会还从以下两个方面提出了辩护理由, 最高法院进行了一一驳斥:

第一, 联合媒体协会辩护说, 应该超出反托拉斯法, 或者说从财产法的角度来看待协会章程。财产所有者可以选择合作伙伴, 自己有权决定是出售还是不出售自己的财产。最高法院认为, 尽管在一般的意义上来说, 一个人可以按照自己的意愿处分自己的财产, 但他不能过分行使其权利, 不能通过合同或联合的手段, 明示或默示地不正当地阻止或限制州际贸易的自由和自然的流动。这正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 联合媒体协会又进一步辩护说, 既然有其他的新闻机构也在出售新闻, 那么绝大多数的出版商联合起来拒绝向少数出版商出售新闻并不违反反托拉斯法。但最高法院认为, 一个限制贸易的合同没有阻止全部的竞争并不能使这一合同免于追究。事实上, 没有加入协会的报纸确实在竞争中处于极其不利的地位。通过限制性的章程, 每个参加联合的出版商实际上把自己完全置于协会的控制之下。因此章程是阻止竞争的, 而不是正常的有助于商业和贸易的合同。

三、欧盟反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

(一)欧盟反垄断立法关于行业协会的一般性规定

欧盟反垄断法对行业协会的行为作了明确的规 , 体现在欧共体条约第 81 条(原第 85 条)中: 如果企业间的协议、企业协会的决定和联合行动可能影响到成员国之间的贸易, 并且其目标或效果阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争, 尤其是在以下情况下, 则应当被禁止, 并将被自动认为无效:(1)直接或间接地固定商品买卖的价格或任何其 他贸易条件；(2)限制或控制产量、市场、技术发展或投资；(3)划分市场或资源供应；(4)在同等交易条件下, 对不同的交易对象适用不同的交易条件, 导致其处于不利的竞争地位；(5)对合同的履行附加义务, 但就其性质或按照商业惯例, 所附加的义务与合同的标的没有任何联系。这里明确把企业协会的决定列为反垄断法调整的对象。

欧盟反垄断立法所称的企业协会的决定, 包括企业协会的章程和内部规则、依这些规则作出的对协会成员有约束力的决议, 以及对协会成员不一定有约束力的建议。如果企业协会的决定违反了上述规定，则欧盟反垄断主管机构或法院既可以对协会罚款也可以对会员罚款。

但该条同时规定，如果企业协会的决定有助于改进商品的生产和流通, 或者有助于促进技术或经济上的进步, 那么可以不受上述规定的限制, 但必须满足以下三个条件: 第一, 能使消费者享受到相当部分的由此带来的利益；第二, 所加的限制必须是为达到目标所不可缺少的, 而不能强加可有可无的限制；第三, 不能给予企业在有关产品的重大部分上消除竞争的机会。

(二)欧盟理事会no.4056/86号规章对班轮协会的豁免

除了上述一般规定外, 欧盟理事会在其第 4056/86 号规则中, 专就班轮协会(liner conference)的联合行为作了一些豁免规定。

该规章意义上的班轮协会, 是指这样一个团体, 它由两个或两个以上的在指定地理区域范围内的一条或多条特定航线上提供货物国际运输服务的运输商船公司(vessel operating carriers)所组成，并且在他们之间有一个协议或安排(不论是何种性质), 根据这一协议或安排, 其运营执行统一或共同的运费以及就有关航运服务的任何其 他条件达成了一致的条件。

根据该规章第 3 条的规定, 当一个或多个班轮协会的所有或部分会员所作的协议、决定和联合行为, 旨在固定费率和运输条件, 以及有一个或多个下列目标时, 可以不适用《欧共体条约》第 81 条第(1)款的规定:(1)协调运输时间表, 航行日期或停靠日期；（2）决定航行或停靠的频率；(3)在协会成员之间协调或分配航行或停靠事宜；(4)管制每一个会员的运输能力；(5)在会员中分配货物或收入。

但以上所说的协议、决定或联合行为, 不能通过要求适用仅由货物起运国或目的地、或装卸货港口的不同而有差别的费率和运输条件, 而在共同市场范围内, 对有关港口、货主(transport users)或承运人(carriers)造成损害, 除非这种费率或条件有经济上的正当理由。通俗点说就是, 协议、决定或联合行为不能被利用来对特定国家或港口造成损失。

该规章还就以上豁免对班轮协会附加了一些义务。例如, 如果货主和班轮协会任何一方提出要求, 那么双方应就海上运输服务的费率、条件和质量进行磋商；货主有权对运费未包括在内的内陆运输和港口服务的提供者进行选择；如果货主要求, 协会应当以合理的价格为货主提供运价本、相关条件和规定, 或者这些东西应放在班轮和代理人办公室里供查阅。他们应当列出有关装卸货的所有条件以及服务的精确内容。

(三)一个有关班轮协会的判例

尽管欧盟法律对班轮协会的联合行为进行了豁免, 但如果班轮协会与非会员签订限制竞争的协议, 则不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了这种态度。世纪 90 年代中期, 一些远洋运输公司就与费用和附加费有关的商业行为进行了讨论, 试图协调立场。讨论的结果是签订了一个协议, 决定不对已公开的收费标准提供折扣。该协议被欧盟委员会裁定属于固定价格的行为, 违反了欧盟反垄断法。

当事公司认为, 根据欧盟理事会第 4056/86 号规章, 班轮协会的会员可以商定海上交通的费率, 因此该行为应享受豁免。但欧盟委员会认为, 尽管班轮协会固定价格的行为可以在符合法律规定的情况下享受豁免, 但在本案中, 参与固定价格的当事公司, 不仅包括班轮协会的会员, 而且也包括非班轮协会的成员，这就超出了规章规定的豁免范围。因此欧盟委员会裁定班轮协会不能与协会以外的公司协商固定价格。

第三篇：美国及欧盟反垄断法与行业协会立法执法实践思考

摘要: 行业协会既可以发挥促进经济发展的作用,又可能被利用来作为限制或排除竞争的工具,如何将二者区分开来? 本文介绍美国和欧盟有关行业协会行为的规定和判例,意在为竞争立法和执法提供借鉴,促进我国法治水平的提高。

关键词: 反垄断法 行业协会 外国法

一、行业协会对市场竞争的影晌

行业协会对市场竞争和经济发展的促进作用有目共睹。第一,行业协会可以通过搜集和汇编有关供求各方面的数据资料(例如成本、价格、生产规模、销售、运输、存货和生产能力等方面), 帮助其成员制订更为完善的生产计划和采取更为有效的市场策略,从而有利于企业降低成本、增加利润, 增加企业的市场竞争力。第二, 行业协会可以通过确定产品标准、进行产品研发等手段帮助企业提高技术。第三, 行业协会可以促使其成员在有关健康与安全、保护消费者利益、环境保护、能源有效利用等方面更好地遵守政府的规定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行业协会可以利用团体优势帮助其成员开拓新的市场, 而单个企业做起来则可能相当困难或效率较低。

但行业协会也可能被用来作为固定价格、在成员之间分配销售机会或联合抵制交易等限制竞争行为的工具。一方面, 无论是全国性的还是地区性的行业协会, 都是一个能供其成员讨论价格的天然场所。成员企业或者在行业协会里直接商定某种商品的价格, 或者利用行业协会交流的信息, 达到事实上控制价格的目的；另一方面, 在已经结成价格卡特尔的情况下, 可以通过行业协会交流的信息了解哪些企业没有遵守卡特尔的规定, 从而可以有效地惩罚这些企业, 以保证卡特尔的稳定性。

行业协会对于市场竞争的两面性, 向反垄断法提出了挑战。反垄断法显然不能也无法禁止行业协会的存在。它唯一能做的就是规范行业协会的行为。然而, 由于商业社会的错综复杂, 这一任务并非轻而易举。如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争的功能区分开来? 如何做到既有效地惩罚那些固定价格、联合抵制交易等损害市场竞争的行为, 又不至于将正常的商业行为当作违法行为进行处理? 美国和欧盟反垄断法在这方面的成功做法，可以为国内有关类似问题的立法和执法提供一些借鉴。

二、美国反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

美国《谢尔曼反托拉斯法》第 l 条规定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的联合或共谋, 限制州际或与外国间的贸易或商业的, 均视为违法。”行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为, 属于该条规定的范围。美国最高法院近百年的反垄断司法实践中, 有多个案件涉及到行业协会, 案件的性质也多种多样。以下介绍一些有典型意义的案例。

(一)是正常交流信息还是图谋垄断: 有关两个木材协会的判例

1、美国硬木生产商协会案

美国硬木生产商协会成立伊始, 就执行一个所谓“公开竞争计划”（以下简称“计划”）。名义上, 成员是否参加这个计划不是强制性的, 但当本诉讼开始的时候, 其400个成员中就有365个参加了这个计划。

该协会的力量非常强, 其成员数量仅占美国硬木行业的 5%, 但产量却占13%之多。该协会对“计划”的目标作了如下陈述:“公开竞争计划是一个有关价格、贸易统计和贸易行为的交流中心。通过使协会成员充分快速地了解到其他成员的信息, 该计划旨在使贸易行为保持某种统一性。”

协会秘书将这些信息汇总后再提供给成员。除此之外, 协会还要对成员的存货量和确定木材等级的情况进行检查, 目的是保证成员报告的准确性和同一性。同时, 该“计划”规定, 所有报告均需经过协会代表的审查；不向协会报告有关信息者将不能从协会接到汇总后的信息报告；在 6 个月内有 12 天不向协会报告有关信息者, 将被开除出协会。

除了报告信息外, 该协会在某些地区几乎每周召开会议。会议之前, 每一个成员都必须陈述过去的产量, 估计其今后两个月的产量以及市场的发展状况。

2、枫木地板制造商协会案

最高法院认为上述引起争议的活动不构成违法。理由是: 第一,尽管检察人员指控协会的以上活动产生了统一价格的后果, 但没有证据能够证明这一点, 同时也没有证据证明协会的活动对消费者带来不利影响；第二, 所有关于销售额和价格的报告都是针对过去的和已经结束的交易, 而没有涉及到当前的价格。协会收集的统计资料都发表在贸易期刊上, 并送到商务部以及其他有关的机构。这些资料的性质与公开发表的资料并无不同；第三, 会员在会议上没有讨论过价格问题, 因为过去的价格已经公开, 没有必要进行讨论, 而将来的价格被认为是不适当的议题。因此,尽管会员可能利用协会提供的资料作出较一致 的判断, 从而使价格倾向于稳定, 但并不能仅由这一结果而认定协会有共谋行为。法律并不单纯地禁止资料收集和发布行为。

最高法院的结论是: 如果行业协会仅仅是公开和公平地收集和发布有关其产品成本、产量、在过去交易中产品的价格、存货量以及从生产地到销售地的大概的运输成本的信息, 以及召开会议讨论这些信息但并不就产品的价格、数量或限制竞争达成任何协议或采取任何共同行动, 则不违反反托拉斯法。

(二)行业协会的章程是否等同于限制竞争的协议

有时候, 成立行业协会所制定的章程本身都有可能违反反托拉斯法。美国最高法院在联合媒体协会(associated press, 简写为ap)抵制交易案中的判决清楚地表明了这一点。

法院认为, 联合媒体协会的章程因含有限制在报纸出版领域的竞争的内容, 属于限制性贸易合同。ap 辩护说, 尽管章程中含有限制竞争的内容, 但实际上没有造成限制竞争的效果。对此, 最高法院认为, 只要一个合同本身有可能造成限制竞争的效果, 就已经构成了违法, 而不管其实际上是否造成了这样的效果。无可争辩的证据表明, 协会章程确实捆住了众多出版者的手脚, 以至于它们不能也确实没有向非会员的竞争者出售新闻。章程不允许非会员从这家最大的新闻机构或其中任何一个会员那里买到新闻, 会严重地限制新报纸进入该领域的机会, 这将会毁灭竞争以及挫伤美国的自由企业制度。

联合媒体协会还从以下两个方面提出了辩护理由, 最高法院进行了一一驳斥:

第一, 联合媒体协会辩护说, 应该超出反托拉斯法, 或者说从财产法的角度来看待协会章程。财产所有者可以选择合作伙伴, 自己有权决定是出售还是不出售自己的财产。最高法院认为, 尽管在一般的意义上来说, 一个人可以按照自己的意愿处分自己的财产, 但他不能过分行使其权利, 不能通过合同或联合的手段, 明示或默示地不正当地阻止或限制州际贸易的自由和自然的流动。这正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 联合媒体协会又进一步辩护说, 既然有其他的新闻机构也在出售新闻, 那么绝大多数的出版商联合起来拒绝向少数出版商出售新闻并不违反反托拉斯法。但最高法院认为, 一个限制贸易的合同没有阻止全部的竞争并不能使这一合同免于追究。事实上, 没有加入协会的报纸确实在竞争中处于极其不利的地位。通过限制性的章程, 每个参加联合的出版商实际上把自己完全置于协会的控制之下。因此章程是阻止竞争的, 而不是正常的有助于商业和贸易的合同。

三、欧盟反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

(一)欧盟反垄断立法关于行业协会的一般性规定

欧盟反垄断立法所称的企业协会的决定, 包括企业协会的章程和内部规则、依这些规则作出的对协会成员有约束力的决议, 以及对协会成员不一定有约束力的建议。如果企业协会的决定违反了上述规定，则欧盟反垄断主管机构或法院既可以对协会罚款也可以对会员罚款。

但该条同时规定，如果企业协会的决定有助于改进商品的生产和流通, 或者有助于促进技术或经济上的进步, 那么可以不受上述规定的限制, 但必须满足以下三个条件: 第一, 能使消费者享受到相当部分的由此带来的利益；第二, 所加的限制必须是为达到目标所不可缺少的, 而不能强加可有可无的限制；第三, 不能给予企业在有关产品的重大部分上消除竞争的机会。

(二)欧盟理事会no.4056/86号规章对班轮协会的豁免

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除了上述一般规定外, 欧盟理事会在其第 4056/86 号规则中, 专就班轮协会(liner conference)的联合行为作了一些豁免规定。

该规章意义上的班轮协会, 是指这样一个团体, 它由两个或两个以上的在指定地理区域范围内的一条或多条特定航线上提供货物国际运输服务的运输商船公司(vessel operating carriers)所组成，并且在他们之间有一个协议或安排(不论是何种性质), 根据这一协议或安排, 其运营执行统一或共同的运费以及就有关航运服务的任何其 他条件达成了一致的条件。

但以上所说的协议、决定或联合行为, 不能通过要求适用仅由货物起运国或目的地、或装卸货港口的不同而有差别的费率和运输条件, 而在共同市场范围内, 对有关港口、货主(transport users)或承运人(carriers)造成损害, 除非这种费率或条件有经济上的正当理由。通俗点说就是, 协议、决定或联合行为不能被利用来对特定国家或港口造成损失。

该规章还就以上豁免对班轮协会附加了一些义务。例如, 如果货主和班轮协会任何一方提出要求, 那么双方应就海上运输服务的费率、条件和质量进行磋商；货主有权对运费未包括在内的内陆运输和港口服务的提供者进行选择；如果货主要求, 协会应当以合理的价格为货主提供运价本、相关条件和规定, 或者这些东西应放在班轮和代理人办公室里供查阅。他们应当列出有关装卸货的所有条件以及服务的精确内容。

(三)一个有关班轮协会的判例

尽管欧盟法律对班轮协会的联合行为进行了豁免, 但如果班轮协会与非会员签订限制竞争的协议, 则不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了这种态度。世纪 90 年代中期, 一些远洋运输公司就与费用和附加费有关的商业行为进行了讨论, 试图协调立场。讨论的结果是签订了一个协议, 决定不对已公开的收费标准提供折扣。该协议被欧盟委员会裁定属于固定价格的行为, 违反了欧盟反垄断法。

当事公司认为, 根据欧盟理事会第 4056/86 号规章, 班轮协会的会员可以商定海上交通的费率, 因此该行为应享受豁免。但欧盟委员会认为, 尽管班轮协会固定价格的行为可以在符合法律规定的情况下享受豁免, 但在本案中, 参与固定价格的当事公司, 不仅包括班轮协会的会员, 而且也包括非班轮协会的成员，这就超出了规章规定的豁免范围。因此欧盟委员会裁定班轮协会不能与协会以外的公司协商固定价格。

第四篇：美国最高法院对反垄断法的最新发展

美国反垄断判例法的若干新发展

——兼论美国反垄断法经济效率进路的延续

作者姓名：郭

跃

作者单位：大连大学法学院

通讯地址：辽宁大连大学法学院

邮政编码： 116622）电

话：*** 电子邮箱：guoyue@live.com

本文感谢《制度经济学研究》编辑部对初稿所提出的非常有益的修改建议

美国反垄断判例法的若干新发展

——兼论美国反垄断法经济效率进路的延续

摘要：芝加哥学派的思想对美国反垄断法有着深远的影响。在2005年至2007年间，美国最高法院在其判例中提出了一些新的反垄断法理论和规则：搭售案件和所有的转售价格维护案件都不再适用本身违法规则；掠夺性购买案件必须证明被告的高价购买行为造成了实际亏损且在将来可以通过垄断利润回补亏损；仅有竞争者之间存在平行行为的事实不足以支持一个合格的竞争者合谋之诉。这些案件表明美国反垄断法将延续其的保守主义的基本立场和经济效率进路。

关键词：反垄断法； 经济效率； 芝加哥学派

中图分类号: 文献标识码:

Some Progress in the Antitrust Case Law of the United States ——With a comment on the Well-established Economic Efficiency Approach in

American Antitrust Law

Abstract: The thoughts of Chicago School has deeply influenced the antitrust law of the United States.Within the period from 2005 to 2007, the U.S.Supreme Court proposed some new jurisprudence and rules on antirust in its decisions，which include: per se illegal rule no longer applies to tying arrangement and all resale price maintenance cases , a predatory-bidding case must prove the defendant has suffer actual losses caused by his bidding up input prices and has a probability of recouping the losses through the exercise of monopoly power, a pleading on antitrust conspiracy could no longer be supported by merely parallel conducts between competitors.These cases demonstrated the unchanged conservationism and economic efficiency approach in America antitrust law.Keywords: antitrust law；economic efficiency；Chicago School

JEL分类号:

一、引言

美国反垄断法自19世纪末诞生以来一直处在发展变化中。这些变化既与特定历史时期的社会经济条件密切相关，同时也受到经济学理论的影响。《谢尔曼法》最初只是针对当时公众强烈感受到的社会经济问题做出的反应，由于对市场认识的局限，其在经济方面的目标比较模糊。在第二次世界大战后的近30年间，美国的反垄断法却带有强烈的平民主义色彩。具体来讲，就是在政治和经济方面都不信任经济力量的集中，注重保护中小工商业的利益，给他们和大企业①平等竞争的机会。在这种思想的影响下，美国法院曾经做出过很多在今天看来明显缺乏经济合理性的判决。

从上个世纪70年代中后期开始，美国反垄断法发生了巨大的变化，研究者经常用“经济学的革命”来形容美国反垄断的这一变化。导致这一变化发生的外部原因是美国经济内外形势的改变，而其在知识和观念方面的原因则是芝加哥学派（或者更广阔背景下的法经济学运动）的兴起。1977年美国最高法院在西尔法尼亚(Sylvania)一案中明确指出经济效率是反垄断法的首要目标，与此同时法院运用经济分析的方法，指明过去对非价格纵向限制行为适用“本身违法”

②规则的不合理性，在反垄断判例法的历史上第一次推翻先例。这一案件可以说是美国反垄断判例法经济效率进路的开始。在随后时间里，法院在多个案件中重申经济效率的准则对反垄断法的重要性，越来越多地运用经济分析的手段来处理案件，并对许多法律规则重新解释，从整体

③ 上彻底改变了美国反垄断法的面貌。在芝加哥学派大力推崇的市场效率观念的影响下，美国政府在上个世纪80年代推行宽松的反垄断政策，并因此遭到大量的批评。在经济学内部，一些经济学家主张反垄断法分析应该采用更健全的经济学，应该更加关注市场的复杂现实以及可能发生的反竞争行为，这就是所谓的“后芝加哥学派”观点。1992年后，克林顿政府承诺将引入更具干预性的“后芝加哥学派”经济概念作为反垄断执法的依据。政府在反垄断执法方面重新出现了一些积极的动作，这其中包括针对美国航空、英特尔和微软这样的商业巨头提起垄断和企图垄断诉讼。盖尔霍恩(Gellhorn, Ernest)对此加以评论说，经济学的内部争论和政府政策的变化导致上个世纪90年代美国反垄断

④法走向不如80年代那么清晰。1994年最高法院对柯达（Kodak）案判决让人看到了后芝加哥学

⑤派的经济分析，而芝加哥学派倍加推崇的原则却遭到法院的漠视。令人欣慰的是，1997年最高法院在卡恩(Kahn)案中推翻了关于最低转售价格维护协议本身违法的规则，被认为是在正确的⑥方向上迈进的又一步。

经历了一段短暂的沉寂期后，从2005年到2007年，美国最高法院却引人瞩目审理了近10个与反垄断有关的案件，特别是其中有几个案件都对以往的反垄断法规则进行了重新审视，旧有的判例被推翻，新的反垄断法规则得以确立。研究美国最高法院这些新近的判例，不仅有助于准确理解美国反垄断法的若干具体规则，还可以在一个更广阔的视野中看到美国反垄断法在其经济效率进路上的继续发展。

二、本身违法原则与产品搭售问题

美国最高法院最早裁决搭售违法是1917年的电影专利公司案，1947年的国际盐业公司案进

⑧一步确立了搭售本身违法的原则。这两个判决的推理在很大程度上都是关于杠杆理论的表述，①②

⑦ 参见：郭跃，《美国反垄断法价值观念的历史演变》，载于《美国研究》2005年第1期，第73-91页。

Continental T.V.Inc.et al.v.GTE Sylvania, Inc., 433 U.S.36(1977)③ 关于经济学影响美国反垄断法的过程以及美国反垄断法整体面貌的变化，请参见：郭跃，《法和经济学在美国反垄断法中的融合》，中国社会科学院研究生院2004年博士论文。④ 盖尔霍恩，科瓦契奇，卡尔金斯：《反垄断法与经济学》，任勇，邓志松，尹建平等译，法律出版社2009年，第1页。⑤ Eastman Kodak Co.v.Image Technical Service, Inc., 504 U.S.451(1992)⑥ State Oil Co.v.Khan, 522 U.S.3(1997)⑦ Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacture Co., 243 U.S.502(1917)⑧ International Salt Co.v.United States, 332 U.S.392(1947).3 即一家在一个市场上拥有垄断力量的企业能够通过搭售的方式把自己的力量延伸到其他市场。由于杠杆理论是以被告拥有市场权力为前提的，国际盐业公司案的另一个重要推定就是“拥有专利就意味着拥有市场权力”。在此后很长一段时间里，法院就被告是否拥有市场权力的问题都不需要原告提出详细的证明,法院针对搭售行为的观点一直是“除了压制竞争，搭售安排几乎没⑩有其他目的”。在1962年的洛维斯(Loew’s)案中，尽管有充分证据表明搭售产品市场存在着显

11著的竞争，最高法院还是采用了刚性的本身违法原则。到1969年第一次审理冯特尔案时，有四

12位法官提出了异议意见，认为搭售在有些情况下是有益的、合法的。他们的观点在1977年第二次审理冯特尔案时成为了法院一致的意见，法院判决原告因为没有提出有关被告市场权力的证据而败诉。131984年的杰弗逊教区(Jefferson Parish)案最高法院同样拒绝对被告的搭售行为适用本身违法的规则，但是它在解释本身违法原则为什么不恰当时，却唯独把通过滥用专利权扩大

14垄断权力的搭售行为作为例外，这样涉及专利的搭售还是属于本身违法。

对搭售行为（无论是否涉及专利产品）无条件地适用本身原则是值得高度质疑的。关于杠

15杆理论，芝加哥学派的一些经济学家争辩说，搭售并不是一种杠杆利用垄断力量的有效方法。从经济效率的角度来看，搭售向消费者提供了便利，减少了他们的搜寻成本和交易成本。企业通过行之有效的搭售方案可以起到维护产品的质量和声誉的作用，并形成生产或者销售中的范16围经济和规模经济。“后芝加哥学派”认为搭售有很多种方式可被用于减少竞争，例如搭售通

17过使垄断者维持在搭售市场上的销售，弱化了潜在竞争者进入相关市场的动机；通过增加消费者了解有关搭售商品竞争性价格信息的难度，使垄断者可以更自由地实施高于竞争水平的定价。1819搭售还作为实施价差别定价（价格歧视）有效手段，可以让企业更充分地获得垄断收益。但是所有这些理论都依赖于一些具体的市场条件，而不能为本身违法原则提供正当性的支持。

在2006年的伊利诺斯工具工程公司诉独立墨水公司案中，实施搭售的专利持有人是否应当被推定拥有市场权力成为案件的核心问题。被告伊利诺斯工具工程公司生产一种由三个部分构成的打印头系统，包括分别获得专利保护的喷墨打印头、墨盒和特制的墨水（无专利）。这种打印头系统销售给整体打印机生产商，后者同意只从被告购买墨水，并且他们和他们的客户都不会用其他的墨水来给墨盒重新注墨。原告独立墨水公司研制了一种化学成分和被告相同的墨水，它指控被告从事了非法搭售行为。原告认为由于被告拥有打印头系统的专利，作为一项法律事实，在该产品市场必然拥有市场权力，因此被告的搭售行为属于本身违法。地区初审法院作出对被告有利的即席判决（summary judgement,普通法中，根据原告或被告的动议，法院认为不存在重大的事实争议问题，可以不经陪审团审理就做出的判决）。上诉法院详细考察了涉及专利产品搭售问题的判例法，同时也注意到学术界对这些判例的批评，但是上诉法院指出，在最高法院明确推翻这些判例之前，它仍有义务遵循这些判例。最高法院于是决定受理此案。在审理中，法院详细回顾有关搭售的反垄断法判例，理清了“专利即意味着市场权力”这一推定 ⑨

⑨ 关于杠杆理论，卡普洛（Louis Kaplow）在其论文中进行了完整的阐述，参见Kaplow,Louis，1985，“Extension of Monopoly Power Through Leverage”, Columbia Law Review，85，pp.515-56。⑩ Northern Pacific Railway Co.v.United States, 356 U.S.1(1958)11 United States v.Lowe's Inc., 371 US 38(1962)12 Fortner Enterprises, Inc.v.United States Steel Corp., 394 U.S.495(1969)13 United States Steel Corp.v.Fortner Enterprises, Inc., 429 U.S.610, 622(1977)14 Jefferson Parish Hospital Dist.No.2 v.Hyde, 466 U.S.2(1984)15 参见:Hylton, Keith & Salinger, Michael,2001, “Tying Law and Policy: A Decision-Theoretic Approach”，Antitrust Law Journal,69,pp.122-65。16 参见：Blair,Roger & Finci,Jeffrey,1983,“The individual Coercion Doctrine and Tying Arrangements: an Economic Analysis”, Florida State University Law Review,10,pp.531-60。

1718 参见：Whinston,Micheal，1990，Tying, Foreclosure, and Exclusion, American Economic Review，80,p.837-59。

参见：Craswell,Richard,1982,Tying Arrangements in Competitive Markets: The Consumer Protection Issues, Boston University Law Review, pp.661-92。19 参见：Adams,William & Yellen,Janet,1976,Commodity Bundling and the Burden of Monopoly, Quarterly Journal of Ecomomics,90,pp.475-98。

的来龙去脉。法院承认，他们现在要处理的问题属于历史上对搭售行为长期厌恶的残留。在此案之前，1988年美国国会修改了专利法，把“根据情境，专利人在搭售产品市场上拥有市场权力”作为构成专利滥用行为的前提，显然就已经排除了“专利即意味着市场权力”的推定。专利虽然赋予了制造某种特定产品或使用某种特定方法的排他性权力，但从客观上仍然可以通过别的途径甚至是更好的途径来满足市场的需求，因此持有专利并不一定就形成了市场权力。美国司法部1995年颁布的《知识产权许可反垄断指南》在对反垄断案件进行市场权力分析的时候也排除了这一推定。在考虑了1988年专利法修改的意义、行政执法部门立场的转变以及学术界主流的观点后，最高法院做出结论，涉及专利产品的搭售也需要以市场权力的存在作为认定违20法的前提。至此本身违法原则在搭售案件中适用的最后一块保留地也不复存在。

三、本身违法原则与转售价格维护协议

转售价格维护（resale price maintenance)属于反垄断法中的纵向限制(vertical restrain)问题。在1911年迈尔斯诉派克一案中，最高法院判决生产商不得为批发商设定转售价21格。此类行为在随后的案件中被作为本身违法来处理。法院采纳的理论是，转售价格维持有可能导致固定产品价格的卡特尔，例如销售商自己要建立一个卡特尔如果存在困难，他们可以说服生产商通过转售价格维护协议来实施。一些学者也强调本身违法原则在阻止和攻击横向卡特22尔方面的作用。

关于转售价格维护能否在总体上增进效率存在大量的争论。零售层次缺乏竞争可以保护零2324售商获得超常回报。转售价格维护同时也可能剥夺顾客在价格和质量方面更大是选择权。但是生产商寻求和经销商签订转售价格维护协议也存在效率方面的理由。设立一个有效的最低零售价格将促使经销商在服务和促销方面更积极地进行竞争，同时阻止个别经销商搭便车的行为。25克莱恩和墨菲的研究表明，生产商限制最低转售价格或地域可以保证经销商获得更高的回报，26并将鼓励经销商提供高质量的服务，销售的数量和消费者满意程度会得到提高。确保慷慨利润的转售价格维护协议还可以鼓励经销商经销那些新市场进入者的产品。综合看来，和其他类型的纵向限制一样，最低转售价格维护能够在消除同一品牌经销商之间的竞争的同时刺激不同品牌制造商之间的竞争。所有这些虽然并不意味着迈尔斯案以及后来谴责转售价格维护的其他案件全是错误的。但是现代经济学的理论和实证研究都严重质疑一概禁止转售价格维护协议的做

27法，越来越多的评论者认为无条件的本身违法规则是不适当的。即使那些带着怀疑的眼光来看

28待转售价格维护并支持采用严格的标准加以约束的经济学家也认识到应有所例外。

在迈尔斯案之后近一个世纪的时间里，美国最高法院对纵向限制问题的处理有较大变化。

291967年的西温公司案最高法院把本身违法原则扩大适用到非价格纵向限制。1968年的阿尔布瑞

30切特案，限制最高转售价格也被认为属于本身违法。如此严厉地规则受到了经济学家的广泛批 2021 参见：Illinois Tool Works v.Independent Ink，载于http://www.xiexiebang.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=05-381。

参见：Levin,Nickolai,2008,“Weyerhaeuser’s Implications for Future Antitrust Disputes”，载于 http://www.xiexiebang.competition Policy International, 2,pp.21-37。40 7

五、合谋之诉的初步证明要求

竞争者之间合谋固定产品价格、减少产量或划分市场范围历来都受到美国反垄断法的严厉制裁，此类行为被认定为本身违法并规定了刑事处罚。根据谢尔曼法第一条，审理这类案件的一个关键是要证明竞争者之间确实存在协议。在有的情况下，一些直接的证据可以证明作为被告的竞争者之间存在协议（如公司会议文件或合谋反水者提供的证言），但是在很多案件中，关于协议是否存在的问题却并不清楚。有时被告之间暗地里进行了意思交换却不一定会留下什么证据，这就只能通过情境证明（circumstantial evidence）来认定，有时被告会适用一些微妙的商业策略来促成意思一致的达成，如提前宣告价格调整方案以便于他人跟随等；甚至在有的时候，公司只是通过观察其竞争对手的行动而后协调自己的行为。在经常被引证的1939年州际管道公司一案中，最高法院表示，查明合谋不需要发现一个明确的协议，如果被告明知有共同行动的计划，同时又接受或遵循这样的安排，这就够了。法院认为，竞争者之间的协议不一

42定是白纸黑字的书面文件，“心照不宣的一眨眼胜于语言”。根据这样的理解，在普通法中不能满足契约可执行性的形式要件的一些情形，在反垄断诉讼中则有可能被认定存在着竞争者之

43间的协议，其中就包括被告根据竞争对手的行动而有意识采取的平行行为。不过，在放宽合谋协议证明标准的问题上，最高法院还是保持了谨慎的态度，在1954年的派乐蒙电影发行公司案中，它提醒道:“有意识的平行行为的情境证明已经严重侵蚀了有关合谋的传统司法概念，但是

44不能完全依靠‘有意识的平行主义’来认定谢尔曼法中的合谋。”

2007年判决的贝尔大西洋公司等诉托姆伯利公司等一案涉及到一项有关平行行为的指控。1984年著名的美国电报电话公司反垄断案落幕后，美国电报电话公司拆分了其地方电话业务，多个地区运营商分别垄断了本地区的电话交换业务。1996年的电信法取消了地区运营商的垄断权，要求它们承担为其他运营商进入当地市场提供便利的义务。托姆伯利等公司是那些希望获得地区电话交换服务和高速网络服务的公司，它们起诉贝尔大西洋公司等被告作为地区运营商违反了谢尔曼法第1条关于禁止合谋限制竞争的规定，理由是被告在各自的运营地区从事了平行行为，压制与之竞争的其他运营商，同时它们达成一致不互相竞争，其证明是被告都没有去开发有吸引力的周边地区的市场业务，此外一家被告的执行官还声明说，在另一家地区运营商的地域范围内竞争不是一件好事。地区法院驳回原告起诉，认为平行商业行为本身不足以违反谢尔曼法第1条，原告还必须提出另外的证据表明被告的平行行为不是基于自身利益考虑的独立行为。第二巡回法院认为地区法院接受被告的动议，在开庭审判之前就驳回原告起诉是不妥当的，45因为根据1957年康利诉吉布森这一判例，被告未能表明，没有任何事实可以让原告证明被指控的平行行为是合谋的产物。

最高法院不仅推翻了上诉法院的判决，而且直接针对康利案说：“‘没有任何事实可以让

46原告证明’的标准经常被人引用，在让专业人士困惑了50年后，它已经寿终正寝了”。法院建立了一个新的标准，这就是，根据谢尔曼法第1条的起诉，必须要有确切的事实表明存在协议，而仅有对平行行为的指控是不够的。虽然平行的商业行为和合谋行为表面一致，是可采纳的从中推断协议存在的情境证据，但是它也有可能是竞争者基于其对市场的独立判断采取的理性的竞争策略，因此，必须要可行地表明（plausibly suggesting)有合谋协议，而不能仅停留于被指控行为和合谋行为一致，否则在可能性(posibility)和可行性(plausibility)之间就没有划出一条界线。根据可行性的标准，原告的起诉理由是不充分的。原告指控被告合谋共同抵制1996年的电信法并压制原告的竞争，可是每个居于垄断地位的地区运营商都有理由这样做，而无论其他地区的运营商如何行为。至于地区运营商之间不约而同的互不竞争，这一平行行为也不能证明合谋。从历史上看，地区垄断是电信产业的常态，每个地区运营商自然喜欢现有的垄断格局，并希望其他地区运营商也各自固守自己的地盘。由于原告的指控不能从想象的(conceivable)层次 4243 Interstate Circuit, Inc.v.United States, 306 US 208(1939)吉尔霍恩，科瓦西克：《反垄断法律与经济》，中国人民大学出版社2001年版，第228页。44 Theatre Enterprises, Inc.v.Paramount Film Distributing Corp.,346 U.S.537（1954）45 Conley v.Gibson, 355 U.S.41（1957）

Bell Atlantic Corp.et al.v.Twombly et al.，载于http://www.xiexiebang.competition Policy International, 3,pp.3-4.49 盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，第485页。50 参见：Klein,Benjamin & Lerner, Andres ,2008,Economics of Antitrust Law,Edward Elgar Publishing, Inc.p.10。51 盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，第2-3页。

断法的目的、原则之类问题的讨论虽然很多，但对反垄断法在干预市场的时候应当采取基本立

52场问题（也盖尔霍恩所说的关于市场的两种观点选择问题）却缺乏自觉的意识。在法律适用过程中，两种旨趣大异的立场（保守审慎或积极干预）有可能导致截然不同的后果。例如我国反垄断法第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为......（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件......”法律以“没有正当理由”作为禁止相关企业从事掠夺性定价、拒绝交易、限制交易、搭售等这些行为的前提，但这里面涉及举证责任问题，即由谁来证明有或没有“正当理由”。根据芝加哥学派的保守主义市场哲学，企业从事这些行为都有其效率理由，政府在对之干预前首先需要证明这些行为严重损害了市场竞争。根据积极干预主义的观点，企业从事这些本身就是可疑的，因此只要相关企业从事了此类行为，就必须证明其有正当的理由。于是在积极干预主义之下，拥有市场支配地位的企业就要时时担心受到来自反垄断法第17条调查和指控。美国的反垄断执法

53机构——司法部和联邦贸易委员会汇集了全美众多一流的经济学家，相比之下，我国的反垄断执法机构缺乏接受过严格经济学训练的专业人员，大部分法律专业人员的经济学知识都处于普

54及水平。如果美国的执法机构在拿起反垄断大棒的时候始终都是高度审慎的，我国的反垄断执法机构更没有理由不这样做。

在这个问题上，我国经济学家的认识显然要比法学家深刻得多，参见：薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008年出版。53 关于美国司法部和联邦贸易委员会的人员组成情况以及经济学家在这两个机构中发挥的作用，可以参见郭跃：《法和经济学在美国反垄断法中的融合》，中国社会科学院研究生院2004年博士论文。亦可参见：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Lessons From the U.S.Common-Law Experience”, Presentation to theLisbon Conference on Competition Law and Economics, Lisbon, Portugal。54 前美国司法部负责反垄断事务的助理总检察长将这种保守审慎的立场称为“健康的怀疑主义（healthy skepticism”，参见：Barnett, Thomas, 2007,“Competition Law and Policy Modernization: Lessons From the U.S.Common-Law Experience”

第五篇：《反垄断法》

《反垄断法》今天正式实施 被批为“无牙无爪老虎”

酝酿了14年之久的《反垄断法》今天正式在中国实施，但它的实际效益却备受争议，有说法指它只是“无牙、无爪的老虎”，甚至认为它“保护国企，歧视外企”。

这部被认为是中国经济“宪法”的法律明确提出，将禁止多种垄断行为，包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。

中山大学岭南学院副教授王传辉在接受本报访问时说：“《反垄断法》并没有大家想象得这么新，实际上，它里面超过一半的内容早在93年以后就在其他几部法律中出现。过去有关反垄断的法律并没有什么成效，你认为今后会有所不同吗？《反垄断法》的出台更多的意义是‘口号性’的，它（在现阶段）不会什么实际的效益。”

王传辉表示，《反垄断法》目前根本“管制”不了大型国企，有如“无牙、无爪的老虎”。执法机构的地位只是商务部工商局中的一个部门，连部委的级别都达不到，怎么敢去对抗有后台的大型国企？此外，触犯《反垄断法》最多也只是罚款，不像在美国是要负起刑事责任的，罚款对大型企业又算什么？

王传辉认为，《反垄断法》要有所作为，就必须提升执法机构的地位和权力、提升这个部门的官员的专业能力，目前政府部门每月3000多元人民币的薪金，根本吸引不了法律和经济知识兼备的人才、以及加重触犯此法律的刑罚。

《反垄垄断法》立法专家小组成员之

一、对外经济贸易大学法学院黄勇教授日前在接受广州《南方都市报》访问时坦言：“《反垄断法》目前最大的不足是过于原则化、过于抽象化，可实施性比较差。《反垄断法》在很多国家很成熟，依赖专业化的调查和处理、依赖法律和众多的文件，而我们只有57条、8章内容，太原则性了。中国下一步需要加紧制订相关细则，研究执法经验。”

也是《反垄断法》立法专家小组成员之

一、北京大学教授盛杰民则说：“《反垄断法》里面当然也有一些缺陷。它的不完善正是我国市场不完善、不成熟的反映。计划经济的烙印还存在，加上我国中央和地方以及政府各部门的博弈，各种利益集团的要求也会影响这部法律。但我对中国《反垄断法》的实施和完善充满信心，它有无奈的地方，但是它本身是非常灿烂的。”

据了解，目前全球已有近90个国家实施了这一法律。

上星期的英国《经济学家》杂志在一篇分析中国《反垄断法》的文章中说，《反垄断法》的背后有一股强劲的保护主义势力，尽管这股势力最终妥协了，所有大型国企都必须受到《反垄断法》的约束，但它们也成功争取到在《反垄断法》里加入一条规定：涉及经济或国家安全的国企可以例外，“这个漏洞几乎和中国一样大”。

对于这一规定，黄勇解释说，部分垄断国企，特别是央企，他们的形成有中国的特殊国情，例如关系到国家经济命脉的行业、涉及经济安全的行业、及专营专卖的行业。对于这些行业，中国实行的是另外一种经济模式，即管制的经济模式，而《反垄断法》规范的是竞争行业的企业行为，因此《反垄断法》适用这些企业时就会打折扣。

广州《新快报》日前也引述业内专家的话报道，这一规定成为业界质疑的焦点之一，由于没有明确的企业名单，国内几乎所有的垄断企业都可以适用这一规定。如果反垄断的主要目标只是微软等外资企业，而不是大型国企，放着大型国企垄断市场的行为不打击，很容易被理解为一种市场歧视。

近期也有评论文章说，“大型国企容易成为此项法律的“治外之地”，令人有„只反贪官（具垄断地位的民营与外资企业），不反皇帝‟之感。”

当然，《反垄断法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企业就已准备行动。法律学者郝劲松告诉《新快报》：“我们的法律公益研究中心正在做准备，8月1日后就将陆续对一些涉嫌垄断行为的企业和部门提起诉讼。”

他举例说，电信、铁通和网通在部分地区对宽带进行统一定价，剥夺了消费者的选择权，无疑是一种侵害消费者权益的垄断行为。

对此，中山大学法学院的一名副教授在广州《南方周末》发表的一篇评论中说：“反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件：微软、英特尔和谷歌被起诉；中石油、中电信等被几位„好事‟的律师告上法庭。但尘埃落定之时，大家会发现江山不变、霸业依旧。”