浅谈反不正当竞争法中不正当有奖销售的法律问题

第一篇：浅谈反不正当竞争法中不正当有奖销售的法律问题

浅谈反不正当竞争法中不正当有奖销售的法律问题 在我国经济融入全球经济一体化的进程中，我国的社会主义市场经济得到了快速发展。依法保障市场竞争的公平、有序是市场经济持续快速健康发展的前提。在市场经济发展活动中，经营者为了占领市场，提高产品的知名度，获取更高的利润，便采用多种方式促销产品，不正当有奖销售就是手段之一。尽管，我国的《反不正当竞争法》对此作出了规定。但是，层出不穷的新的不正当竞争行为使得表现出的问题日益突出，正常的市场竞争秩序无法维护，影响了经济的发展，这也就使得完善反不正当竞争法律制度关于有奖销售行为的规定追在眉睫。

一、不正当有奖销售行为的认定

有奖销售行为是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向交易对方提供一定数量物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。①前者是指经营者奖励所有购买者的有奖销售，其本质特征是参与者对其能否获奖，以及能获什么奖的情况具有可预见性和可控制性，即参与者在参与有奖销售活动之前即知道自己参与后的获奖情况。后者是指经营者以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的有奖销售行为。该行为的本质特征在于有奖销售活动的参与者谁能中奖、中什么奖具有偶然性和不确定性。②而不正当有奖销售行为是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，采用上述有奖销售的方式，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。

二、对不正当有奖销售行为进行法律规制的必要性

不正当有奖销售的存在既然以一定的市场发展阶段为前提，那么，在特定的允许状态下，通过一定的法律规制，来保障、发扬其优点和长处，并抑制其缺点和不足，就成为一种社会治理的当然选择。(一)不正当有奖销售行为破坏市场竞争，低价倾销，侵害其他经营者的合法权益，同时不利于经营者自身的发展所谓低价倾销，根据《反不正当竞争法》第十一条一款的规定可概括为：经营者以排挤竞争对手为目的、以低于成本的价格销售商品的行为。公平竞争原则是市场竞争的基本原则，它要求各竞争主体在地位平等、机会平等、公平交易的前提下进行角逐。而有奖销售行为事实上就等于经营者利用了不正当手段夺走了竞争对手的潜在购买者。因此，不管哪一种不正当有奖销售，其对同业竞争者利益的损害是一个无可争辩的事实。

(二)不正当有奖销售行为降低了市场的透明度，侵害了消费者的利益。不正当有奖销售行为之所以能够得逞并能够逃避法律约束的深层原因在于有奖销售信息的非对称性。由于经营者在销售中附加了特别之利益，在信息不对称的情况下，使的消费者无法知道其所购买产品真正情况，而作出非理性的自愿消费行为。但在不正当有奖销售行为中，经营者则是利用有奖销售的信息不对称，滥用自己在市场交易中的优势地位，采用多种手段，想方设法隐蔽有关信息，转嫁本应由自己承担的责任，违背诚信原则，不顾国家法律，损害消费者利益。

(三)不正当有奖销售行为最终会影响社会资源有效配置和经济稳定运行。有奖销售的方式对激发消费者的消费欲望是非常有效的，但是这种方式的消极作用也是很明显的。不正当有奖销售活动容易传送错误的市场信息，可能导致国家宏观调控政策的失灵。

三、我国《反不正竞争法》有关规定的缺陷

我国《反不正当竞争法》第13条明确规定经营者不得从事下列有奖销售：采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。由于我国的《反不正当竞争法》制订于1993年年初，当时市场经济尚处于起步阶段，人们包括立法者对于有奖销售的认识也受时代和认识的限制，仅在该法第十三条对禁止进行的有奖销售活动作了原则性的规定，具有一些缺陷，亟需修订。

四、完善不正当有奖销售的立法建议

l、由第三者介入有奖销售活动，解决信息不对称问题。笔者建议可以建立有奖销售申报制度、有奖销售公证制度和有奖销售代理制度。有奖销售申报制度就是开展有奖销售活动时，经营者必须向工商行政管理机关申报，经批准后方可进行。申报的主要内容包括有奖销售的商品、所设奖项的内容(奖金或商品)、奖金总额、获奖等级、获奖对象产生方法、有奖销售的时间、范围等。总之，只有依靠第三者介入才能解决有奖销售中的信息不对称问题。

2、完善行政法规，增加法律规范的可操作性，充分发挥行政法规的作用。我国现阶段可以在坚持法律规范稳定性和灵活性基础上完善相关规定。例如，可以增加禁止以限制流通物和不动产作为标的，禁止把招工和免费出国旅游等作为奖励方式等等。通过这种方式，可以保持法律和行政法规的统一。

3、根据目前社会条件和执法经验，在对违法有奖销售的行政处罚上要区分不同情况，对于仅是规则有漏洞而没有欺诈故意的有奖销售活动应着重于规范，尽可能采用责令改正的方式对经营者进行正确引导，而对有欺诈故意的有奖销售则采用严厉惩处的方式进行禁止。为增强法律规范的可操作性，丰富民事责任，适当引入惩罚性赔偿原则，在规则原则上建议可以采用过错推定原则。目前，现行法中民事责任的法律依据很不统一，建议在有关制度完善过程中，可以统一规定赔偿额度，以便于具体操作。在细化行政责任方面，笔者建议可规定：对于禁止的有奖销售行为都要责令停止而是否同时处以罚款及罚款数额多少要根据违法行为情节轻重决定。情节可以从以下几个方面认定：有奖销售的规模、持续时间、对于推销商品的影响程度、设奖数量及金额、非法所得数额或商品销售额等。罚款数额依照违法所得的某一个比例幅度或倍数幅度确定。除此之外规定同时并处没收违法所得情节严重的可吊销营业执照。明确刑事责任。对于欺骗性有奖销售以及利用有奖推销质次价商品造成人身伤亡的，由于经营者主观上出于故意的，建议追究经营者的刑事责任。

总之，只有对不正当有奖销售行为进行合理有效的法律规制才能充分发挥有奖销售这一营销方式的优势，抑制其缺点和不足，是消费者的利益在法律规制的框架下实现最大化。也只有这样才能真正实现维护市场经济秩序、保护消费者、经营者的合法权益的目的，促进我国社会主义市场经济的快速、健康、发展。

第二篇：国企改革中债转股法律问题探讨

国企改革中债转股法律问题探讨

1999年8月国家经贸委负责人在接受记者采访时公布了债转股方案，这一消息见报后，仁者见仁，智者见智，一时间炒得沸沸扬扬。所谓债转股，就是将国有商业银行不良资产的一部分，即国有企业欠国有商业银行的无法或不能按期归还的借款中的一部分，转为金融资产管理公司对国有企业的投资（即股权）。债转股是化解我国银行风险、改善国有企业资产负债结构的一项战略决策，做得好，将使我国的国有银行和国有企业在健康的财务基础上参与国外竞争；做得不好，负面影响也相当大。因此，必须按照市场经济规则和国家有关规定，认真组织实施，规范操作。本文仅就债转股中的几个法律问题作简要论述。

一、金融资产管理公司的法律地位

通过一个机构来实现银行的债权转股权，是国外大多数国家的通行做法，而这一机构往往具有官方政府机构的性质。美国八十年代初成立的清算信托公司（Resolution Trust Corporation简称RTC）扮演清算主的角色，专门清理储贷协会危机后残存的资本。1998年韩国受亚洲金融危机的冲击，决定启用资产管理公司的工作程序，收购低于法定标准的贷款、可疑贷款和沉淀贷款。大多数国家的法律禁止银行向企业直接投资，在银行持有企业的不良债权时，只能通过类似的机构来解决。我国的法律也禁止商业银行向企业进行投资，因此，成立金融资产管理公司来负责债转股事宜，与国际上的做法大体一致。

在我国，继信达资产管理公司成立后，华融、长城、东方三家公司也获准组建。这四家资产管理公司使用中央银行提供的贷款和向商业银行发行债券筹集来的资金收购并经营建设银行、工商银行、农业银行和中国银行的不良资产。金融资产管理公司利用自己的特殊法律地位和专业化优势，综合运用出售、置换、资产重组、债转股、资产证券化等方法，对贷款以及抵押品进行处置；对债务人提供管理咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等方面的服务；对确属资不抵债的、需要关闭破产的企业申请破产清算。在企业经济状况转好后，可以通过上市、转让或企业回购的形式收回收购不良资产占用的资金，其以“贱买贵卖”为最高哲学。金融资产管理公司同银行在财务上完全分开，具有独立法人地位。

金融资产管理公司收购银行剥离出来的不良资产有一定限制，即1995年底以前发生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的银行不良资产，因为银行已经商业化运作，不属于债转股的范畴。由此看来，金融资产管理公司扮演的是国有资产运营人的角色，与国资局授权经营国有资产的国有资产管理公司有异曲同工之处。虽然都是经营国有资产，但国有资产管理公司的运作方式是用授权的国有资产以国有股或法人股形式向若干公司投资入股，可以根据需要增大投资，目的在于最大限度地使国有资产保值增值。而从金融资产管理公司的运作来看，其目的在于最大限度地收回收购不良资产所占用的资金，一旦债务人经营情况转好，即转让其债权或股权，而不会增大投资。

二、银行债权转让中的法律问题

债转股涉及到合同转让问题。合同的转让是一方当事人将本人的合同权利转让给第三人，其特征是合同的主体发生变更而合同的性质与内容（客体）未发生任何变化。各国法律都允许合同转让，只是某些合同禁止转让，合同转让的内容和手续，各国法律规定不尽一致。

合同转让包括两种情况，一种是债权转让，一种是债务承担。债权转让是指债权人将其债权转让给第三人，按民法规定，债权的转让不经让与人把变更的事实通知债务人，对债务人不发生效力，即债权的转让以通知债务人为必要条件。实践中，债转股的实施分两个步骤：一是银行将其对企业的债权转让给金融资产管理公司；二是金融资产管理公司将受让来的债权转变为对企业的股权。银行与金融资产管理公司之间的债权转让须符合以下条件：（1）银行与企业签订的借款合同中不禁止合同权利的转让。如果借款合同中有该类禁止条款，银行与企业应签订补充协议，对该条款进行变更或者废止。（2）借款合同中规定有专属于借款人（银行）享有的从权利的，该从权利仍由银行享有，企业仍向银行履行。（3）银行在转让债权时负有将该事项通知企业之责。

在国际商业贷款实践中，债务人对债权人转让债权的权利往往加以限制，以保护自己的利益。在债转股实践中，当然不存在象国际商业贷款那样的利害关系，但是，债转股的目的是减轻银行和国有企业的负担，如果银行把债权转让给金融资产管理公司后，后者不实行债权转股权的措施，则企业没有从中取得利益，虽然它不能阻止银行转让债权，但仍可能提出异议。因为某些贷款的发生并不仅仅意味着一笔款项的流转，也包含着借款人与贷款人之间的良好信誉合作关系，可能存在着某些因素致使借款人不愿意向债权的受让人履行债务。

三、金融资产管理公司与企业的关系

金融资产管理公司承接银行的不良债权后，虽然有若干的运作方式，但债转股是其现阶段的重点。从企业的角度看，将债权转变为股权，是金融资产管理公司收购银行不良债权的前提。因此，如果说银行与企业的关系是债权债务关系的话，那么金融资产管理公司与其也就是持股与被持股或控股与被控股的关系了，原来的还本付息转变为按股分红。

1．股东权利的取得

银行将债权转让给金融资产管理公司后，金融资产管理公司取得的是对企业的债权，要将债权转为股权，应区分不同的情况进行操作：

（1）企业还没有改制为公司的。企业没有清产核资，财产没有划分为等额股份，金融资产管理公司享有的债权应占企业资产的比例不能真实地反映出来，也就不能正确确定分红比例。此种情况下，企业应剥离非经营性资产和富余人员，清产核资，确定股权比例。

（2）企业如果已经实行公司制改造的，金融资产管理公司的债权转股权，涉及到公司增资扩股问题。按照《公司法》的规定，公司注册资本的增加应当由股东会或股东大会作出决议。需要提出的是，债转股不同于发行新股，虽然都是在原股份数额的基础上有增加，但实质却不一样。从“资产=负债+所有者权益”这一资金平衡公式上看，发行新股表现为公式两边的数额都等量地增加，而债转股情况下，公式中资产的数额不变，负债减少，所有者权益等额增加。

2．股东权的行使

金融资产管理公司享有的股权应届定为《公司法》中规定的权利：（1）与其他股东一样享有权利，同股同权，不属于优先股。原来为贷款进行担保的抵押物、质押物（权）不再具有担保性质，不作为金融资产管理公司股权的担保。（2）金融资产管理公司不享有对企业财产的支配权，不能直接处置企业财产，只享有相应股份份额财产的终极所有权。

实践中，企业的股东虽然各不一样，但对企业的重大事务起决定性影响的是大股东，而这些股东大都对该企业的行业特点和经营管理较为了解。金融资产管理公司成为企业股东后，势必引起企业决策权力的重组。一方面，金融资产管理公司委派的董事能否具有足够的相应的经营管理知识来行使决策权，这是事关企业兴衰的大事。另一方面，如果金融资产管理公司不直接参与企业决策，那么它就须防备发生“代理问题”。所谓“代理问题”，就是在委托代理制下，代理方中的经理阶层利用委托方赋予他的权利而谋取私利，导致委托方的利益受到损害的行为。

3．股权的转让

金融资产管理公司作为阶段性的持股者，最终是要让所收购的不良资产全部消解掉，即要进行股权退出工作。因此，在企业经营状况转好后，其享有的股权是要转让出去的，这种转让应当符合公司法的规定。如果企业改制为股份有限公司的，那么金融资产管理公司就不能将股份转让给该企业，而只能转让给其他股东或其他企业。如果企业是有限责任公司，除了金融资产管理公司外只有一个股东的，该股东对金融资产管理公司将转让的股份没有购买权，否则将导致一人公司的出现，从而违反公司法的规定。

四、债转股对社会的影响

其一，债转股影响社会信用。债转股固然可以暂时改善企业的资产负债结构，有利于企业的稳定经营和良性运作，但如果做得不好，却容易形成新的“赖帐经济”，改变其从“呆帐经济”走向“信用经济”的初衷，从而变成债务回收站。机制设计有误或者实施出现差错时，会成为“债务大赦”，使地方政府和企业形成有债务一笔勾销的想法，从而千方百计地争取这顿“免费午餐”。原本可以按时还本付息的企业会认为银行贷款早还不如晚还、晚还不如不还，也想坐等债转股，“借债还钱”的道德观念将受到极大冲击，“赖帐经济”初现端倪。六十年代我国对农民豁免农贷时，曾带来过这样的负效应。防止出现这种情况的办法就是严格区分能转同不能转、过去和今后的界限，实行衡量指标量化、公开化，避免低质量企业鱼目混珠，乘机赖帐。

其二，债转股形成新的不公平竞争。债转股只是在部分有良好项目支撑的企业中进行，实质上有使这些企业在财政支持下，在盈利时分期偿还债务的意思。按市场竞争原则，机遇对每一个主题都应是平等的，然而，只有部分企业有此殊遇，这不仅造成了国有企业和非国有企业之间的不公平竞争，而且国企之间也不平等，未实行债转股的企业负担重，从而在市场竞争中处于劣势，势必又会造成另一批企业的亏损。

虽然债转股只是国有企业改革中的一种阶段性措施，直至把不良资产全部出售完毕为止，它的历史使命是短暂的，但是，我们应当对改革中出现的新事物予与充分的研究，努力避免其负面影响，使其发挥应有的积极作用，为国有企业扭亏增盈，实现脱困目标作贡献。

第三篇：经典相声中的法律问题

拙作《经典相声中的法律问题》本是记录在法硕课堂上胡思乱想的涂鸦之作，蒙一些朋友感兴趣，不断提出新问题，如网友“名流邻居”提出相声《造厨》中的爷俩、《财迷回家》中的“财迷”；网友“狙击手”提出的《揭瓦》中的“甲”；网友“悠然见南山”提出的《小偷公司》……正好今晚有点时间，就把这个话题继续下去吧。

五、《造厨》

《造厨》里这爷俩，一贯趁为主人家操办酒席的机会，把菜料藏在衣服里带出来。从情节来看，属于秘密窃取他人财物，虽然还没走出主人家门，但“儿子”实际已经控制了那些菜料，也就是主人家实际已失去了对财物的支配，是比较典型的盗窃罪既遂。关键是，我们不知盗窃的菜料价值多少，按照司法解释，定盗窃罪需“数额较大”，一般指500-2000元以上，如果行为人没有实际取得财物，一般情况下不应以犯罪处理。问题是这爷俩显然不是第一次干这种事了，之前肯定干成（既遂）过多次，在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上，就构成“多次盗窃”，这样算起来，这爷俩以盗窃罪定罪论处，应该没什么问题。

还有一点，如果“儿子”未满16周岁，犯盗窃罪是不需要承担刑事责任的，年满16周岁未满18周岁，应当从轻或减轻处罚。

六、《财迷回家》

在相声《财迷回家》里，主人公“财迷”路过一个卖菜刀的摊子，把人家卖的菜刀横在自己脖子上问摊主：“这把刀是谁的啊？”吓得摊主说：“这把刀？没主。”于是“财迷”正好把菜刀拿走——因为他料定“我一抹脖子他负不起责任。”

“财迷”的行为，肯定不是盗窃，也不是抢夺，无非是抢劫罪或者敲诈勒索罪。抢劫罪的定义是“以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。”在相声里，“财迷”当然没有使用暴力，但有没有“胁迫”呢？这是问题的关键。因为现在并没有对“胁迫”进行定义的司法解释，如果“财迷”说要杀摊主，那毫无疑问是胁迫，但相声里他没有威胁杀摊主，而是威胁要自杀。也就是说，“财迷”的威胁并不能直接侵害摊主的人身或财产利益。但同时，“财迷”自己也很清楚，摊主与你非亲非故，不会心疼你，人家担心的是你自杀了给他惹麻烦，从这个意义上说，“财迷”的威胁还是会对摊主的利益产生影响，使之发生恐惧，不敢阻止“财迷”侵占其财物的行为。

再来看敲诈勒索罪的定义：“以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。”似乎与“财迷”的行为更为吻合。毕竟虽然“财迷”的行为，“要挟”的成分更多，其实他也不敢真自杀，而且他真正可能给摊主带来的威胁并不是当场实现的。其实在这种特定情况下，抢劫罪和敲诈勒索罪是有很多相似之处的，而敲诈勒索罪内容更宽泛，考虑到实际情况，如“财迷”完全没有暴力，发生的危害也是间接的，应该定敲诈勒索罪更为恰当。

定哪个罪名，关系巨大。抢劫罪是侵犯财产罪巾危害性最大、性质最严重的犯罪，只要抢得财物，哪怕只是八块多钱的菜刀，就构成了抢劫罪，需处以“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。而敲诈勒索罪成立需要满足“数额较大”的条件，根据2000年5月18日施行的最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》，敲诈勒索公私财物“数额较大”，以1000元至3000元为起点。“财迷”只抢一把菜刀，不构成犯罪。

七、《揭瓦》

《揭瓦》里，“甲”租住坛子胡同闷三爷的瓦房，偷偷把房上的瓦卖给砖瓦铺了，面对房东闷三爷的指责，“甲”大耍流氓脾气，不但不赔偿损失，还把老头打了一顿。闷三爷的家人哪肯罢休，二十多人回来算账，又把“甲”揍了一顿。

从《物权法》角度，承租人只是获得房屋的不充分的占有和使用权，并不能随意处分房屋，瓦是房屋的当然组成部分，所以“揭瓦”、“卖瓦”显然是违法的，侵犯了出租人的财产权。根据1995年建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》，对于承租人故意破坏承租房屋的，出租人有权终止合同，收回房屋。因此而造成损失的，由承租人赔偿。后因此《管理办法》“租赁许可证”与《行政许可法》有冲突，各地都根据自己实际和《行政许可法》要求出台了自己的规定。无论如何，“甲”承担民事赔偿责任是肯定的。

需要注意的是，买瓦的砖瓦铺老板恐怕并不知道这些瓦是从租来的房子上扒下的，这样其取得就是善意的，《物权法》第106条规定，对以合理的价格善意取得的所有权应予以保护。也就是说，闷三爷可以向承租人“甲”索要赔偿，但不能要求砖瓦铺老板退还买的瓦。

至于“甲”打闷三爷，后来闷三爷家人又揍了“甲”一顿，从相声来看只是一般的拳打脚踢，情节轻微，并没有造成他人人身轻伤以上的损害，不能构成故意伤害罪。因为

“甲”是“殴打六十周岁以上人”，闷三爷的家人是“结伙殴打”，根据《治安管理处罚法》

第43条的规定，“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。其实都是街坊邻居，到派出所找以小屋蹲蹲性，出来就“盟兄弟”了。

八、《小偷公司》

相声《小偷公司》其实并不是批判和揭露盗窃犯的，而是辛辣第讽刺官僚主义作风，“小偷公司”实际是臃肿、低效的官僚机构的生动写照。我们现在不管这些，假设“小偷公司”确实存在，那么毫无疑问，这是一个犯罪集团。

《刑法》第26条规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”一般的，犯罪集团需要有以下三个特征：①必须是三人以上，重要成员固定或基本固定，并有明显的首要分子；②有共同的目的、计划、分工和较固定的组织联系；③犯罪集团组成的目的，一般是为了进行一种或几种需要较多的人或较长的时间才能完成的重大犯罪活动。比照这三点特征，“小偷公司”简直是太符合了！具体来说，这是一个盗窃集团。从相声里来看，他们也只从事盗窃这一项犯罪活动，但“累累巴巴，抠抠唆唆，一天偷不了几万块钱”，可见其犯罪金额特别巨大（个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上），按照《刑法》第264条，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。这个处罚针对谁呢？至少总经理和“牛群”是少不了的，因为总经理属于“组织、领导犯罪集团的首要分子”（大事小情都得他批准），“牛群”属于“在共同犯罪中起主要作用的”（他自己说“坚持在一线工作的就我们俩人”），都是主犯。

此外这段相声里还有三个有趣法律问题，一是“牛群”发牢骚时说：“我怎么当上小偷了呢？还不如拦路抢劫呢！拦路抢劫逮着就毙，省得这么活受罪。”这是不对的，抢劫罪并不是“逮着就毙”，一般性的抢劫只是3-10年有期徒刑，即使有8种加重情节，也不是必然判死刑的。二是“牛群”说上次偷钱包被捉，“6个小伙子把我吊起来打”，这是违法的，捉住小偷后进行殴打，违反《治安管理处罚法》，如果打出轻伤以上，就构成故意伤害罪了。三是“冯巩”说“牛群”参加“流氓团伙”，“牛群”严肃地纠正那叫“小偷公司”，可见小偷还是有文化懂法律啊，因为刑法里并没有“流氓团伙”或“犯罪团伙”这一说。

第四篇：浅谈企业管理中的法律问题

浅谈企业管理中的法律问题

顾建伟

2012-10-10 15:01:15来源：《企业研究》2012年第2期

党的十七大报告吸收了很多普适性的价值理论，如民主、公正、自由、人权、法治等。这些理论是对邓小平法治建设理论的发展，其含意即提出了建设社会主义法治国家的基本目标，确定依法治国的治国方略，阐明依法治国四个环节，强调党的领导、发扬民主、依法办事的一致性，加强法制教育，提高法律意识的重要性，确立了依法办事、依法执政的思维方式、行为准则。这对我们加强社会主义法治建设具有深刻的指导意义。目前在新形势下，所谓加强社会主义法治建设，就是要按照民主法治、公平正义等理念着力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，其根本途径就是要坚持民主与法制，完善中国特色社会主义法律体系。

社会主义法律体系的完善要依靠各级政府机关、企事业单位中的全体公民。这就要求在党政机关依法执政、行政的同时，各企业也应依法治理，依法治企（厂）。依法治企是一个永恒的主题，但必须与时俱进、与法俱进。目前企业管理中存在诸多的法律问题，所以有必要对该问题进行阐述，以寻求合适的解决方法。

企业人事、劳资管理中的法律问题

企业的人事劳资管理中涉及的主要法律有《刑法》、《治安管理法》、《劳动法》、《劳动合同法》等，所以人事劳资管理人员必须要自身学好相关法律法规的同时，必须依据相关法律法规制订出一系列涉及企业员工管理方面的规章制度，如《员工守则》、《员工违纪处罚规定》等来约束企业员工的行为，而且还需制订出一套规范的程序来执行企业的制度。相关制度必须在符合法律法规的情

况下才能通行，否则，其条款只能是无效条款。如：有的企业规定员工迟到、早退就要罚款1000元，而该企业平均月工资也只有1500元，有的员工月工资也只有1200元，按照这一制度规定处罚，那么某工资在1200元的员工迟到后被处罚1000元，其当月工资只剩下200元生活费，显然该员工的当月收入低于社会保障的基本生活标准，属于处罚过重的无效条款。又如，在劳动合同中对相关专业技术人员的离职后不得参与同业竞争作出限制，但却没有写明期限及薪金，从而使条款束之高阁，没有落实，变成无效条款。

企业合同管理中的法律问题

企业的一切经营活动都必须以合同形式来确定实现，因此，合同管理直接关系到企业的生存。企业的合同管理也是一个庞大的系统工程，主要有：产品销售合同、原辅材料采购合同、技术开发合同、技术转让合同、产品加工合同、劳动合同、人才引进合同、运输合同、借款合同、担保合同等，涉及的主要法律有《合同法》、《担保法》等。

一个合同一不小心就会拖垮一个企业，这句话并不耸人听闻，这种例子并不少见，如某公司为另一家外贸公司的银行信用提供担保，后由于外商原因而不能兑现，某公司就此被银行申请法院执行，公司立马被查封、倒闭。又如，产品售后石沉大海，只收取部分定金，使企业损失惨重等等。

诸多将企业拖入困境、甚至倒闭的合同，充分说明了合同管理对企业的重要性。所以，对一般企业来说，至少要落实：

1、要有专人管理；

2、要有制度保障，建立合同管理制度；

3、要有完善的合同制订程序。

以上三者中，最主要的是专人管理中的人的素质，因为制度和程序都是通过人来实现的，所以合同管理者必须是一个懂法依法的人员，对制度的要求是必须严格执行，对签订合同的程序，要求是严密，如对涉及产品原辅材料的采购合同要考虑质量、技术、价格、法律顾问等部门人员的会签，以确保企业的经济利益，防止法律风险的产生。

企业技术质量管理中的法律问题

企业的产品技术要求、质量要求、环保要求所涉及的法律法规主要有《产品质量法》、《环境保护法》、《专利法》、《商标法》以及国际标准与GB系列标准等。

企业所制订的标准必须符合上述法律法规所规定的要求，否则产品将不能出售。所以，对技术人员在产品设计过程中必须了解相关规定，制订的企业标准不能低于国内外相关标准的要求。在设计产品时要注意该产品的相关专利情况，防止无意识侵权，造成企业不必要的损失。

依法治理与凝聚力问题

在依法治理的过程中，虽然企业所制订的规章制度已经过法律人员审核，符合相关法律规定，但在操作过程（执行程序）中，要区分违纪违规的原因，要有特殊情况（员工家庭突发事件）的补救条款，要使员工口服心服，以利于规章制度的执行与员工凝聚力的调和，使企业处于和谐氛围中。

对解决企业管理中的法律问题的几点建议

1、大型企业必须要有企业法律顾问机构，配置专职工作人员，且人员素质要符合相关规定，最好是取得我国法律顾问任职资格者担任；中型企业要有具备任职资格的专职法律顾问。小型企业要聘用具有法律顾问资格的律师来担任企业法律顾问。

法律顾问与律师不同之处在于律师只懂法律，很少懂企业内部经济，而法律顾问，特别是在本企业中培养的法律顾问，既懂法律又懂本企业经济、经营工作，这是一般律师所无法替代的。

2、企业要有具备法律基础的合同管理人员，以保证合同的签订程序的正常进行。

3、结合国家的普法教育，对企业中相关科室管理人员及时进行相关法律法规的普法教育，根据法律法规的修正及时调整、修改企业的规章制度。

第五篇：资产清收中的法律问题

资产清收中的法律问题

一、选择资产清收方式时应注意的问题 概括介绍资产清收八种方式。

（一）直接划收方式。根据借贷双方事先在合同中的约定，银行直接从借款人的账户上扣收到期贷款本息。

直接划收必须是在合同有约定的情况下，才可以直接从借款人账户划收到期贷款本息。总行合同文本第三条第三项规定：依据本合同约定收回或提前收回借款本金、利息等费用时，贷款人均可直接从借款人任何账户中划收。划收是主张债权的形式之一，但此种方式不能导致连带保证情况下保证债务诉讼时效的中断，因此需要在法定期间内向担保人主张权利。直接划收要求有关业务人员应当掌握债务人在我行的开户和存款情况。

根据有关规定，下列账户款项不能直接划收：

1、金融机构交存在人民银行的法定存款准备金、备付金

2、国家机关的国库款、财政经费账户；

3、军队、武警部队一类保密单位开设的“特种预算存款”、“特种其他存款”和连队账户的存款；

4、企业再就业服务中心专户管理，用于保障下岗职工基本生活的国有企业下岗职工基本生活保障资金；

5、社会保险机构管理的社会保险基金；（西平工行：社保金设定质押案例）

6、旅行社质量保证金；

7、证券公司缴存在登记结算公司的客户结算备付金与新股发行验资专用账户中的资金；

8、封闭贷款结算专户中款项；

9、已设质的出口退税专用账户内款项。

（二）行使抵销权。银行与债务人之间相互负有到期债务或债务标的物种类、品质不同，经双方协商达成一致时，银行依法将自己债务与对方债务抵销的一种行为。

行使抵销权时应注意区分法定抵销与合意抵销：法定抵销须双方均届满清偿期，标的物种类、品质必须相同，不得附条件或附期限，合意抵销则无此限；法定抵销是任何一方当事人均有权主张，合意抵销需双方意思表示一致达成抵销协议。

（三）协议“以资抵债”。通过达成协议将借款人、担保人或第三人的有效资产（包括动产、不动产、无形资产）直接用于抵偿贷款

本息。

（四）发送律师（法律顾问）函。对具有偿还能力的企业，在诉前发送律师（法律顾问）签发的催收文书，说明到期不清偿债务将采取诉讼措施的法律后果和利害关系，敦促债务人主动还债。

发送律师（法律顾问）函时要充分认识发送律师函的目的和可能形成的后果，做好诉讼准备。律师（法律顾问）函是主张债权的形式之一，但不能奏效时，可能导致超过诉讼时效等不利后果。因此，发送律师（法律顾问）函不能代替正常的催收，特别是在准备对债务人采取保全措施时不宜使用。

（五）申请公证机关办理依法赋予强制执行效力的债权文书。经公证机关公证，明确赋予追偿债款、物品的文书强制执行效力后，债权人直接据此向人民法院申请强制执行。

（六）仲裁。纠纷当事人自愿达成协议，将争议事项提交仲裁机构作出对争议各方具有约束力的裁决。

（七）申请支付令。债权人依法提出申请，由人民法院向负有给付金钱、有价证券义务的债务人发出支付令，在法定期间内，如被申请人不提出异议即发生强制执行法律效力。

申请支付令可以快速及时、方便有效地处理简单的债权债务关系，对小额欠贷企业，采用申请支付令方式，既快捷又节省费用。但需要注意的是：（１）只能向被申请人所在地的基层法院申请；（２）仅限于债权银行依法请求债务人给付金钱、有价证券；（３）被申请人在法定期限内提出异议，无论理由是否成立，督促程序随之终止，支付令自动失效；（４）申请支付令能够导致债务的诉讼时效中断，但连带保证情况下保证债务诉讼时效除外。（５）支付令必须送达债务人，不能使用公告送达的方式。

（八）起诉。债权银行向有管辖权的法院对债务人提起诉讼，依靠人民法院的判决和强制执行来清收、保全不良贷款。

以上这几种方式可以单独使用，也可以几种方式结合地一起使用。如直接扣收后没有履行完毕，还可以采取起诉或仲裁等方式。

二、诉讼清收应注意的问题

采取诉讼方式追偿债权是资产清收最主要的方式，诉讼清收应注意以下问题：

（一）如何延续诉讼时效

运用诉讼手段追偿债权时要根据债务人（担保人）的具体情况把握好诉讼的时机。在诉讼时机尚未成熟的情况下，可采取以下方式延续诉讼时效、保全债权：（１）实地催收。实地送达•催收通知书‣，由债务人签字盖章后作为我行主张债权的证据，引起诉讼时效中断；

（２）公证催收。债务人拒绝书面认可债务或无法与债务人取得联系时，贷款行可以请公证部门对催收事实予以公证，作为主张债权的有效证据；（３）直接扣收。合同有约定的，可以直接从借款人的账户上扣收贷款本息，每扣收一次，诉讼时效均重新计算；（４）重新达成还款协议。超过诉讼时效的债权，与债务人达成还款协议，或根据•最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催收通知单上签字或者盖章的法律效力的批复‣（法复„１９９７‟７号），由债务人在催收通知书上签字盖章，均发生重新确认债权债务关系的法律效力。

（二）诉前法律审查的内容。

１．合同效力审查。诉前应该对主合同和担保合同的效力进行严格审查。应注意审查合同主体资格、合同要素、签章、连接条款等内容，审查的目的是：对可能影响诉讼的缺陷应及时采取补救措施。因下列原因造成担保无效的，应尽可能重新签订担保合同或依法补办有关登记手续：（１）保证人不符合法定主体资格的；（２）担保物是禁止流通物的；（３）必须办理抵押、质押登记而未办理的；（４）法律规定的其他无效担保方式。贷款行与债务人协商，变更原债务合同（如贷款展期）的，未取得原保证人、抵押人、出质人书面同意，需变更抵押、质押登记的，未依法办理变更手续。担保人不知道借款用途，而办理“借新还旧”的。

在担保合同无效的情况下，担保人只是不承担担保责任，根据•担保法‣司法解释第７条、第８条规定，担保人应承担如下相应的民事责任：（１）主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人均有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（２）主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的不承担民事责任；担保人有过错的，承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

２．被诉主体的选择

把握企业歇业、撤销、被吊销营业执照以及清算主体。（１）歇业。企业歇业并成立清算组织的，该清算组织为诉讼主体；企业歇业并被登记主管部门注销，但无清算组织负责清理债权债务的，负有清算之责的主体为诉讼主体；企业歇业后未注销，也无清算组织的，企业和负有清算之责的主体为共同诉讼主体，债权人起诉歇业企业可以该企业和负有清算之责的主体为共同被告。（２）撤销。撤消是指企业行政主管部门因企业违反法律、行政法规而依法责令其关闭的一种行政处罚措施。企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为诉讼主体；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为诉讼

主体。（３）吊销营业执照。是指工商行政管理机关依据国家工商行政管理法规对违法企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人归于消灭。企业法人被吊销营业执照至被注销前，该企业法人仍视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人可将被吊销营业执照企业的开办单位为被告。（４）上述情况下，人民法院判令清算主体承担清算责任的，其应在三至六月内清算完毕，最长不得超过一年。当清算主体在判决限定时间内不尽清算责任，或在歇业、被吊销营业执照后的长时间内不清理企业，造成企业财产流失、贬值，致使债权人的债权受到实际损失的，清算主体应当承担赔偿责任。

（三）如何收集和保全证据

证据是决定案件胜诉的关键。根据•民事诉讼法‣第６４条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认定审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。证据收集的途径主要有：（１）当事行及其代理律师自行调查取得；（２）申请有权部门通过审计、鉴定方式取得；（３）涉及刑事责任的案件通过司法机关立案侦查取得；（４）申请人民法院调查取得。对证据可能灭失或证据在将来难以取得的，人民法院可以根据诉讼参加人请求或依职权采取措施，对证据予以保全。

（四）适当采取财产保全措施。

案件诉讼前、诉讼中，发现债务人有可能转移、隐藏、转让财产，或债务人有多个债权人不能完全清偿的，为保证胜诉债权得以实现，当事行可以向法院请求财产保全，查封、扣押、冻结其有关财产。财产保全是判决最终得以执行的保障。它分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

１．诉前财产保全是利害关系人在起诉前申请人民法院对被申请人财产采取的强制措施。申请诉前财产保全应注意：（１）须情况紧急，不采取财产保全将会使申请人合法财产权益受到难以弥补的损害；（２）须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不能依职权主动采取财产保全措施；（３）申请人必须提供担保，否则法院将驳回申请；（４）人民法院接受申请并裁定保全的，申请人在１５日内不起诉的则裁定解除保全；（５）人民法院接受申请后须在４８小时内作出裁定，裁定一旦作出即发生法律效力，当事人不服不得上诉，但可申请复议一次，复议期间不停止对裁定的执行；（６）

如果当事人申请财产保全有错误，致使被申请人遭受损失的，申请人应当承担赔偿责任。

２．诉讼财产保全是指诉讼中人民法院根据利害关系人申请或认为有必要时依职权采取的强制性保护财产的措施。申请诉讼财产保全应注意：（１）须有给付内容，属给付之诉；（２）须因当事人一方的行为可能使判决难以执行；（３）须在诉讼过程中提出申请；（４）申请人需提供担保，法院未责令提供担保的不在此限。

查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。当事行可主张就该替代物、赔偿款受偿，但应当及时申请法院查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款。法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。查封、扣押、冻结期限届满，法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。当事行申请保全，应当注意保全期限，防止因超过保全期限导致执行财产流失。

（五）注意区分保证期间与诉讼时效。

保证期间是当事人间约定或法定的担保人承担担保责任的期间，如果债权人没有向债务人（一般保证情况下）或担保人（连带担保情况下）主张权利，则担保人不再承担担保责任。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定时间而致使请求权或权利（胜诉权）消灭的法律事实。保证期间属除斥期间，不因任何事由而中断、中止或延长，这是与诉讼时效的根本区别。根据•担保法‣第２５条、第２６条规定，对一般保证贷款，贷款行应在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间内提起诉讼或申请仲裁，否则担保人免除担保责任；对连带保证贷款，贷款行应当在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间内要求保证人承担担保责任，否则担保人免除担保责任。•关于适用†中华人民共和国担保法‡若干问题的解释‣第３２条至第３６条就有关保证期间的确定和保证债务诉讼时效的起算、中断、中止等都作了明确的规定。

（六）运用法人人格否认权追偿不良债权。法人人格否认是指人民法院在审理案件过程中，发现某一法人被他人操纵从而丧失其独立性、自主性，并被用来规避法律或逃避合同义务时，视该法人为无独立人格，判令法人的开办者、操纵者直接向债权人承担民事责任的一项制度。•民法通则‣第４９条、•公司法‣第２１４条第３款，以及国务院的有关文件及最高人民法院的有关批

复和司法解释如国务院国发„１９８５‟１０２号•关于要进一步清理和整顿各类公司的通知‣、中共中央、国务院中发„１９８６‟６号•关于进一步制止党政机关和党政干部经商办企业的规定‣、最高人民法院法（研）复„１９９７‟３３号•关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复‣、１９９０年１２月１２日国务院国发„１９９０‟６８号•关于在清理整顿中被撤并公司债权债务清理问题的通知‣、最高人民法院法（经）发„１９９１‟１０号•关于在经济审判中适用国务院国发„１９９０‟６８号文件有关问题的通知‣、１９９４年３月３０日最高人民法院法复„１９９４‟４号•关于企业开办的其他企业被吊销或歇业后民事责任承担问题的批复‣等都作了明确规定。银行在清贷收息过程中，对下列滥用法人人格的行为可依据上述有关法律、法规向债务人的开办者、操纵者主张自己的权利：

１．注册资金不实，法人人格自始不完整。一是开办者虚假出资，骗取登记机构登记，取得法人资格，实际上并无法人财产；二是开办者先投入注册资金，待法人成立后，抽逃出资，使企业成为空壳，即俗称的“皮包公司”。

２．以被挂靠企业名义进行经营活动。自然人、合伙企业等非法人挂靠在全民单位（含机关团体）或集体单位，利用或借用被挂靠单位的名号和有利条件进行经营。一方面以法人形式取信于债权人，进行欺诈交易；另一方面又享有国家赋予法人的税收、贷款方面的优惠。

３．名集体实私营或个体。一些企业虽然在企业登记机关登记为集体所有制企业，并领有集体企业法人营业执照，实际上是个人投资、家庭投资或合伙人投资，当受到追究时，主张集体承担责任；当获取利润时，则又是私人所有。

４．虚设股东，以公司形式获取不法利益。如以家庭成员、亲朋好友作假股东，设立名为公司、实为独资企业，当企业亏损时，主张公司承担有限责任，逃避债务。

５．利用企业法人的设立、变更逃避债务。有的企业负债累累，却不清理、注销，而是将企业现有资产抽出举办新的企业，把债务甩给“空壳”企业，俗称“金蝉脱壳”。

６．法人与其成员人格混同。即一人设立数个公司，各个公司表面上彼此相互独立，实质上财产利益、盈余分配等方面形成一体，各公司经营决策权均由投资者掌握，即所谓“一套人马，数块牌子”。当其中一个公司因欠债受到追究时，赶快把财产转移给另一个公司，使债权人债权落空。

７．不正当操纵。开办单位、行政主管部门利用其优势地位，随

意干涉下属公司的生产经营活动，将不利后果推给下属公司，甚至无偿划拨下属公司的财产，下属公司实际上丧失独立的法人人格。开办单位、主管部门以下属公司法人人格规避法律，逃避债务。

８．个人以企业法人名义从事不法活动。公司股东、董事、法定代表人、企业的承包者以企业名义对外签订合同，向金融机构大量举债，供个人消费挥霍。

（七）运用合同法债权保护制度，维护银行权益。根据我国合同法关于合同债权保护制度的规定，在诉讼和执行过程中正确运用代位权、撤销权的有关规定，清收不良贷款。

１．行使代位权是指债务人怠于行使其到期债权，债权银行因此遭受损害时，向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。行使代位权需注意：（１）应以对债务人经济活动的及时了解为前提，有关业务部门应多方面掌握债务人信息（包括订立合同情况、债权情况、债权的行使以及次债务人经营情况等），把对客户信息资料的收集、管理和监督形成制度；（２）须是在债权人对债务人的债权合法并且债务人怠于（未通过诉讼或仲裁方式）行使其到期债权，对债权人造成损害时行使；（３）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权；（４）代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖；（５）代位权诉讼认定代位权成立的，由次债务人向债权人直接履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

２．行使撤销权是指债务人放弃到期债权或无偿转让财产，或以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害时，如果受让人知道该情形的，债权人有权请求人民法院撤销债务人的放弃或转让行为。行使撤销权要注意以下几个问题：（１）以对债务人经济信息的及时了解为前提，业务人员应及时、全面掌握债务人的经营动态和资金变化情况，以防债务人实施损害银行利益的行为；（２）现阶段，行使撤销权较多的是针对企业利用“改制”逃废债务、悬空债务等损害银行债权的行为，因此应重点监督资信不良企业，关注企业改制；（３）撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，否则该撤销权消灭；撤销事由发生５年内，即使债权人不知道撤销事由而没有行使此权利，该撤销权也自动消灭；（４）行使撤销权只能使债务人损害债权人的行为无效，并不能直接收回债权。作为债权人，银行行使撤销权后要及时主张债权、行使代位权或抵销权等其他权利。

三、依法申请强制执行中应注意的问题

执行是一种由国家强制力来保障债务人履行义务的法律强制手段，是银行最终实现清收不良贷款最重要的手段。在执行中需要注意以下法律问题：

１．把握执行时机、及时申请执行

申请执行期限 对需申请法院强制执行的案件，当事行应在法定申请执行期限内向有管辖权的法院申请强制执行，避免因超时限导致债权落空。

被申请人是法人的，申请执行期限为六个月，被申请人是自然人的，申请执行期限为一年。申请执行期限自生效法律文书规定的履行期间届满之日起算。法律文书规定分期履行的，上述期限分别从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

多份生效法律文书确定金钱给付内容的，多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。为此，银行在案件胜诉后，应把握时机并尽早申请执行，做到“申请即能执行，执行即有效益”。

２．查找被执行人财产

银行在执行过程中，对于被执行人的财产，可从以下途径查找：（１）申请法院查封其会计账册，了解资金去向；（２）从被执行人办理的公证文书、签订的合同，或者往来信件、传真及有关文件中查找财产线索；（３）调查被执行人交纳水、电、气、暖等费用的情况及账号；（４）到当地人民银行或商业银行、保险公司等金融机构，查询被执行人的开户、投保情况；（５）到车辆登记管理部门查询被执行人机动车辆状况；（６）到土地、房产、国有资产、林业等管理部门查询被执行人不动产的情况；（７）通过查看证书、作品及向国家专利局、商标局、版权局查询办法取得被执行人知识产权（包括专利、商标、著作权等）方面的详细资料。

执行法院实行协助调查令制度的，当事行也可以通过请求法院颁发协助调查令的方式自行查找被执行人可供执行财产。

３．变更和追加被执行主体。被执行主体的变更，是指民事执行程序中，因法定事由的出现，人民法院可以裁定生效法律文书所确定的给付义务转由其他主体来承担。被执行主体的追加，是指民事执行程序中，由于被执行主体不能履行全部或部分债务，依法追加其他主体承担部分或全部债务的行为。•民事诉讼法‣第２１３条、•最高人民法院关于适用†民事诉讼法‡若干问题的意见‣第２７１条至第２

７４条、•执行工作若干规定‣第７６条至第８３条对变更和追加被执行主体作了明确的法律规定。

４．注意在企业改制后确定被执行人。申请执行人在申请法院强制执行时往往会碰到被执行企业改制的情况，对此，法律作了如下规定：（１）企业将其资产折成股份卖给职工的，该企业仍应对改制前的债务负责；（２）企业被兼并的，被兼并企业的原债务应由兼并的企业承担；（３）企业将部分净资产投入另一企业，成为另一企业的股东，该企业仍应对原债务负责，如果该企业的财产不足以清偿债务，则可执行其从另一企业得到的红利；（４）企业将其财产、设备租赁给他人使用的，该企业仍是被执行人，申请执行人可通过强制执行获得其租金，或变卖，或以物抵债。

５．执行被执行人的其他财产权。“其他财产权”是指动产、不动产、金钱、银行存款以及债权以外的其他财产权。•执行工作若干规定‣第５０条至第５６条对商标权、专利权、著作权（财产权部分）等知识产权、投资权益的执行和处理作出了详细的规定。其他如股权、工业产权、经营权、证券交易席位权、租赁权等被执行人的其他权益也可以作为执行的对象。

（九）依靠新•刑法‣维护银行债权。

１９９７年１０月１日实施的•中华人民共和国刑法‣（简称新•刑法‣），对破坏社会主义市场经济秩序的犯罪作了详细规定。在资产清收中发现债务人有下列情形的，贷款行可以通过向有关司法机关举报、利用刑事诉讼程序维护金融债权：

（一）对于申请公司登记时用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，造成银行债权悬空，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的（新•刑法‣第一百五十八条“虚报注册资本罪”）。

（二）公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，造成银行债权悬空，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的（新•刑法‣第一百五十九条“虚假出资、抽逃出资罪”）。

（三）公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害银行利益的（新•刑法‣第一百六十二条“妨害清算罪”）。

（四）国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，或者将国有资产低价折股或者低价出售，致使银行债权悬空，银行利益遭受重大损失的（•刑法‣第一百六十八条“徇私舞弊造成破产损失罪”、第一百六十九条“徇私舞

弊低价折股、出售国有资产罪”）。

（五）以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，造成银行巨大损失的（新•刑法‣第一百七十五条“高利转贷罪”）。

（六）以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构贷款，有下列情形之一的：编造引进资金、项目等虚假理由；或使用虚假的经济合同；或使用虚假的证明文件；或使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保；或以其他方法诈骗银行的（新•刑法‣第一百九十三条“贷款诈骗罪”）。

（七）以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为（新•刑法‣第一百九十六条“信用卡诈骗罪”）。

（八）对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行（新•刑法‣第三百一十三条“拒不履行人民法院判决、裁定罪”）。

四、清收改制、破产企业不良贷款，防止企业逃废银行债务 随着经济体制改革的不断深入，不少企业利用改制、破产之机逃废银行债务，各级行要利用国家出台的一系列的法律、法规和相关政策规定，防止企业假改制、假破产、真逃债。

（一）企业改制中应注意的法律问题。

债务人有实行承包、租赁、股份制改造、联营、合并、分立、合资或合作等改制情况的，各级行应积极参与，把好资产评估、产权界定、债务转移、担保、认股配股、现金交易、落实检查等七个环节。根据有关法律法规及人民银行•有效防止银行信贷资产损失的通知‣（银发„１９９４‟４０号）、•最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知‣（法„２００１‟１０５号）规定，应做如下分类处理：

１．企业变更法人实体或名称时，欠银行的贷款本息，由新的企业法人承担；

２．将老企业改组成新企业或者实行“改、租、卖”，划分小核算单位和分立时，要在资产评估的基础上，由新组建的企业按有效资产的实际划分比例分担、清偿老企业银行贷款的责任，并由分立后各企业共同承担债务的连带清偿责任。

３．企业兼并时，被兼并企业的债务由兼并的企业承担。

４．企业发生合资、联营、分立等经济行为时，未经银行同意，不得动用已向银行设定抵押的资产对外投资。

５．实行兼并、承包、改制、分立、合资等经营方式的企业，在清偿所欠的银行贷款之前，必须在原贷款银行开设基本账户，不得通

过转移账户的形式转移资产，逃避还贷责任。

６．对于违反法律规定，通过违法操纵，不合理分割低价变卖、私分、隐匿、擅自转移企业财产等形式逃避债务的行为，要及时行使撤销权并提起法律诉讼。

７．对于改制企业遗留债务，当事人约定了新的债务承担人、并经债权人同意的，可依当事人的约定；对于虽未经债权人同意，但新的债务承担人有足够能力清偿债务的，法院可按照实际情况确认新的债务承担人承担债务；对于仅对企业的财产进行了处理，而未处理改制企业债务的，原则上应当由改制变更后的企业在所接受财产的等值范围内承担原企业遗留债务。

（二）企业破产中应注意的法律问题。

１．正确运用破产法律法规。企业不能清偿到期债务的，可以按照有关法律法规规定宣告破产。在企业破产中维护银行债权，关键是以适用的法律法规来规范破产。正确运用相关破产法律法规维护银行债权需要注意的是：（１）全民所有制企业（包括联营各方均为全民所有制企业的联营企业）破产，适用•破产法（试行）‣；（２）具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国境内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业等，适用•民事诉讼法‣企业法人破产还债程序；（３）国务院确定的优化企业资本结构试点城市市区内的国有工业企业和试点城市管辖内的县（市）内的市属以上（含市属）国有工业企业破产，还要同时适用１９９４年１０月以来国务院和国家经贸委、中国人民银行等部委发布的一系列通知；（４）不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、个人独资企业，不适用破产程序。

２．严格把握企业破产界限。企业亏损严重，不能清偿到期债务是企业破产的主要条件。对于不符合破产条件，企业或地方政府利用破产逃避偿还债务的，贷款行应向受理破产案件的人民法院提出异议，或向上级有关主管部门反映。破产宣告后，债权人或债务人有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起十日内，向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当在十五日内作出复议决定。

３．及时申报债权。•破产法（试行）‣第９条第二款对债权人申报债权有严格的时限规定，债权人应当在收到法院通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自人民法院公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。因此，银行应当及时向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保的情况，并且提交有关证明材料。

４．参加债权人会议。•破产法（试行）‣第１５条赋予债权人会

议的职权主要有：（１）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（２）讨论通过和解协议草案；（３）讨论通过破产财产的处理和分配方案。由于债权人会议的决议对全体债权人均有约束力，因此，贷款行要以积极的、认真负责的态度参加债权人会议，充分行使法律赋予的权利。同时，银行认为债权人会议的决议违反法律法规的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。

５．界定破产财产范围。根据•破产法（施行）‣第３２条规定，已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额后，超过部分属于破产财产。贷款行要根据担保法、破产法的有关规定，及时对有效担保抵押（质押）物主张优先受偿权。

６．积极采取合法的补救措施。根据•破产法（施行）‣第３５条规定，人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（１）隐匿、私分或者无偿转让财产；（２）非正常压价出售财产；（３）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（４）对未到期的债务提前清偿；（５）放弃自己的债权。为此，一方面贷款行对债务人的上述行为要及时行使撤销权，追回财产；另一方面，如果签定借款合同时未要求企业提供财产担保后又准备采取补救措施，或者要求债务人提前清偿贷款，应在人民法院受理债务人破产案件六个月前完成。

７．制止破产欺诈行为。破产欺诈又称“恶意破产”，是指破产企业利用现有法律、政策上的不完善，使用各种手段，非法转移、处臵破产财产，以此逃避应承担的债务。贷款行要切实加强防范措施，根据国务院１９９４年•关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知‣、１９９７年•国务院就国企兼并破产和再就业问题发出补充通知‣和最高人民法院•关于人民法院在审理破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知‣（法„２００１‟１０５号）等有关规定，注意制止下列破产欺诈行为：（１）以“整体接收”或“整体收购”的方式逃废银行债务。这种“整体接收”与兼并不同，兼并是指优势企业兼并困难企业，且要承担全部被兼并企业的债务；而“整体接收”是指优势企业收购破产企业，“接收”企业只承担“被接收”企业破产财产分配方案所确定清偿的债务，而且可以按照国家有关规定，享受兼并企业的优惠政策。为此，坚决制止“假破产、真逃债”的“整体接收”或“整体收购”方式（即企业只是换了一块牌子，却未真正破产）。（２）以“先分立后破产”的方式转移企业资产，逃废银行债务。即债务人将有效资产重组为一个或多个独立企业法人，而将“老弱病残”职工及债务留给老企业，然后以老企业申请破产。（３）低价转让破产企业财产。根据有关规定，破产财产处理前应当由具有

法定资格的资产评估机构进行评估，并以评估价值作底价，通过拍卖、招标等方式依法转让。（４）在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给对方，因而丧失或严重影响了履行债务的能力，损害其他债权人的合法权益。对此，贷款行可依据最高人民法院法复„１９９４‟２号文和•关于适用†中华人民共和国担保法‡若干问题的解释‣第６９条规定，主张抵押无效，请求人民法院撤销该抵押行为。