在我国的司法实践中

第一篇：在我国的司法实践中

在我国的司法实践中，经济法已被确认为一个独立的法律部门。首先，我国颁布和施行了大量的重要的经济法法律。这些法律是适应国家经济调节的需要而颁行的，涉及社会经济生活的重要方面和重要部位，关系到社会经济的总体结构和运行，而且同其他部门法性质的法律规范相分离，独立组合为性质较纯一的法律规范性文件。其次，我国已确立了经济法基本法律制度。如国家介入社会经济生活实行国家干预、调节的总的法律原则，被国家立法所确立；建立了经济法体系构成中的重要的具体经济法法律制度；已颁行的各种具体经济法规范及已建立的各种具体经济法制度，相互协调、配合，贯彻着共同的指导思想和基本原则，共同执行规范和保障国家经济调节的使命。

经济法是一个重要的法律部门

我国经济法之所以是一个重要的法律部门，是因为它在保障和促进以经济建设为中心的社会主义现代化建设中发挥着巨大的作用。这种作用主要表现在以下几个方面：

1）促进以公有制为主体的多种所有制发展。根据《宪法》规定的原则，国家制定了一系列经济法律、法规，如《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等。这些经济法律、法规的颁布、施行，极大的促进了以公有制为主体的多种所有制的共同发展，为社会主义经济建设作出了巨大贡献。

2）保障经济体制改革的顺利进行。一是从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展；二是为经济体制改革措施的贯彻提供可靠的法律保证；三是以法律手段保护经济体制改革的成果。

3）扩大对外经济技术交流和合作。为了扩大对外经济技术交流和合作，我国先后在对外贸易、对外投资、涉外税收、涉外金融、涉外经济合同等方面制定了一系列法律、法规。

4）保证国民经济持续、快速、健康发展。恰如其分地估价经济法的地位，在市场经济条件下具有现实意义。由于在市场经济发展过程中产生的诸多经济关系日益复杂，这些经济关系在总体上需要各类法律的综合调整，因此仅靠任何一个部门法都不足以实现法律体系的调整目标，必须有经济法同其他相关的部门法配合，才能共同实现法律体系的输出功能

第二篇：我国离婚救济制度在我国司法实践中的情况

从我国司法实践中看离婚救济制度

一、绪论

近年来，随着我国综合国力的日益增强，居民的物质生活水平显著提高。于此同时，居民的精神层次需求也随之提升。而这导致的一个直接后果就是：21世纪以来，我国的离婚率逐年上升。随着离婚率的上升，离婚案例的数量也随之增多。而离婚救济制度作为离婚制度的一项重要制度，故我以离婚救济制度为主题，随机调查和统计了厦门市思明区基层法院2016年以及上海市徐汇区人民法院2016年上半年所受理的离婚案件数据并查找一些了具体的司法判例。希望能通过数据以及一些具体案例，具体了解我国离婚救济制度在司法实践中的适用情况以及存在的一些问题，并对此做出自己的思考。

二、数据和案例

首先，是我通过裁判文书网统计的两组有关离婚救济制度适用情况的数据：

第一组数据来自于我随机选取的厦门市思明区人民法院分别于2016年的离婚诉讼案件，其中有效样本为38件，全都是关于离婚当事人一方提出离婚诉讼的一审案件。在38起提起离婚诉讼的案件中，请求离婚的理由有3种。分别是夫妻感情破裂无复原可能、夫妻一方对另一方实施家暴以及夫妻一方出轨或与其他异性保持不正当关系。其中，以感情破裂为理由的案例为29起，占到了总数的76%之多；以感情不和且存在家暴情节为请求离婚理由的案例为6起，占总数的16%；以夫妻一方出轨或与其他异性保持不正当关系为理由的案例为3起，占总数的8%。另外在以感情不和且存在家暴情节的离婚诉讼案件中，仅有1起案件中的受害人一方提出了离婚损害赔偿请求，仅占总数的2.6%。

第二组数据来自于我随机选取的上海市徐汇区人民法院于2016年上半年所审理的离婚诉讼案件，其中有效案例22件。在22起案件中，共存在五种请求离婚的理由，分别是夫妻之间感情破裂、夫妻一方出轨或与其他异性保持不正当关系、家庭暴力、夫妻一方婚前隐瞒患有疾病且婚后未治愈、夫妻一方吸毒。其中，亦是感情破裂为理由的最多，达到了15起，占到了总数的68%；其次是夫妻一方出轨或与其他异性保持不正当关系，达到了4起，占总数的18%；以另外三种理由请求离婚的案件分别有1起，各占总数的4.5%。另外在以夫妻一方出轨或与其他异性保持不正当关系的4起案例中，仅有一起提出了要求精神损害赔偿费。

由以上两组数据中我们不难发现：1.在我国的离婚诉讼中，夫妻感情破裂始终是导致夫妻离婚的最主要原因；2.在导致离婚的原因中，夫妻一方实施家庭暴力也是一个重要组成部分；3.在上述两组数据中，除去夫妻感情破裂的44起，以其他理由请求离婚的案件为16起。而我们从中不难发现，这16起案件中，夫妻间的一方当事人是存在过错的，而在这16起案件中，仅有2起提出了相关的过错损害赔偿请求，而其他14起，都只是将其作为促进法院判决离婚的又一理由而已。

另外，由于基层法院的案例多较为简单，不易发现有代表性的有关案例，随后我又在司法案例网上寻找了几个具有代表性的司法实务中处理有关离婚救济制度的案件，以了解我国离婚救济制度具体的施行情况。

以下是具体的案件名：案例一 疯狂英语李阳离婚案

案例二 邸欣诉哲辉涉刑离婚精神损害赔偿纠纷案

案例三 赖桂娣妹诉蔡文生因其离婚经济困难应予经济帮助案

……

三、结论

结合以上数据以及具体的案例，我发现了以下几个关于我国司法实践中离婚救济制度存在的问题：

1、在我国目前司法实践中，离婚救济制度的适用情形较少，尤其是经济帮助制度以及家务补偿制度。我认为导致这种情形的原因如下：改革开放以来，我国的经济水平飞速提升，居民的物质生活水平也随着提高。而由于《司法解释三》中对于经济帮助制度的使用条件过于严格，仅限于低于当地基本生活水平以下的情况。却忽视了居民生活水平整体提高的情况，因而导致了适用经济帮助制度的限制。而对于家务补偿制度之所以适用较少的情况，我认为出于以下原因：家务补偿制度主要适用于婚后分别财产制。而根据调查，我国的婚姻关系中，超过90%的家庭都是采用共同财产制，这无疑在一开始就限制了家务补偿制度的适用。

2、由以上的数据我们可以发现，在我国一方过错导致的离婚案件中，无过错方往往不因对方过错而向对方请求损害赔偿，而仅仅将其作为一个促使法官判决其离婚的理由。虽然这样确实使无过错方的诉求更加容易得到实现，但实际上无过错方也就是放弃了自己对于所受损害的赔偿请求权。这并不符合真正的公平正义原则。而我认为，导致这种情形的，有以下原因：

1、在制度设计上，我国离婚损害赔偿制度的适用条件范围过小：就已有的4点来说，如仅适用于重婚或与他人以夫妻名义同居的，却不包含与他人通奸、婚外情的情况。二者的程度虽然存在差距，但我个人认为，二者对于婚姻关系中的无过错方所造成的精神损害，是相差无几的。而在制度设计上，却完全忽略了这一损害后果近乎相同的情形，这也就大大限制了无过错方提出损害赔偿请求的范围。此外，例如我在法院案例中所发现的一方婚前隐瞒疾病、吸毒等情形，毫无疑问这对于无过错一方造成的精神以及物质上的损害也是十分巨大的，而在离婚诉讼中，当事人却只能以此作为一个促使法官做出离婚判决的条件却不能向过错方提出相应的损害赔偿请求。这是对婚姻中的无过错方严重不公的。

3、从具体案例中，我们可以发现以下几个问题： ①我国的离婚损害赔偿数额较小，不易达到惩戒和预防离婚损害事由发生的目的。在疯狂英语创始人李阳的离婚案件中，李阳曾先后两次殴打其妻子并且在社会上都引起了巨大影响和讨论，而在他的离婚诉讼中，他的妻子提出的5万元离婚损害赔偿虽然被法院所认可，但是仅仅5万元的离婚损害赔偿款，相比于离婚案件涉及的几千万家产来说，不过是九牛一毛。而且这还仅是特例，我所了解的更多的，往往是更少的赔偿，或者根本不赔。

②在我国离婚损害赔偿制度中，适用较多的是以家暴或者非法同居为由请求离婚损害赔偿。而尴尬的是，恰巧是这两种发生最多的情形，偏偏存在比另外两种情形复杂得多的举证责任。就在我调查的厦门思明区的唯一一起以家暴为由请求损害赔偿的案例，就因为无法出具相关证明而被法院否定了诉讼请求；而非法同居亦存在举证难的问题。由于非法同居的不道德性和不正当性，过错方在进行非法同居时往往是十分隐秘的，无过错方要取得证据更是难上加难。

四、解决上述问题的一些思路

针对以上存在的一些问题，我的一些建议和思考：

1、扩大离婚经济帮助的适用范围。我认为，随着经济生活水平的提高，将有越来越少的夫妻会在离婚后存在一方会生活水平低于地方最低生活标准的情况，然而这并不是件好事。在这一方面，我认为我们应该借鉴外国的相关制度。如生活是否困难的标准不应该取当地基本生活水平，而应该比照当事人在婚姻关系存续期间的生活水平。对于年轻的当事人，离婚后经济优势的一方应该在一定期限内使经济弱势一方的生活得以继续保持在婚前的状态。而对于年老体弱或失去工作能力的当事人，离婚后经济优势的一方则应该始终使弱势一方的生活得以继续保持在婚前的状态水平，或者按照一定的比例给与物质帮助，直至相应情形消失。

2、在共同财产制度中适用家务补偿制度。分别财产制适用家务补偿制度，无可厚非。但是在共同财产制度中适用家务补偿制度，也十分必要。总所周知，不论是谁，当他对某一方面倾注了更多的心力时，自然会导致对其他事物的懈怠或放弃。反之，当一个人在一方面事物不需要花费太多精力时，自然可以在其他方面发展地更好。在婚姻家庭中，亦是如此。当婚姻关系中的一方为照顾家庭中子女和老人、处理家务等倾注较多心血时，必然导致其放缓在事业的发展；而另一方则将因为在事业发展投入了更多的精力，取得事业上的进步，并且这种进步是对一个人的价值的永久的提升。而在婚姻家庭中倾注更多心力的一方，其事业无疑将会被放弃或停滞。即使在离婚时，双方都取得了平均财产。但是在离婚后，双方在生活水平上的差别，必将因为各自事业发展的不同水平而导致差别。

3、扩大离婚损害补偿制度的适用范围，或者直接设置第五条兜底性条款。从上文的案例中我们也可以发现，在请求离婚的时候，夫妻一方存在的过错是不仅仅限于《婚姻法》46条所规定的四种情形的。而在现实中，还存在许多对婚姻一方当事人造成损害的情形，比如一方与他人通奸、婚内吸毒犯罪等等。我个人认为，这些都应该作为无过错方请求损害赔偿的理由。我认为，离婚损害赔偿制度的适用条件扩大只不过是加重对婚姻存续关系中的过错方在经济方面的惩罚，而不是刑法上的对人的人身自由等方面的不利。因此，我认为在离婚损害赔偿制度中因充分体现保护无过错方的原则，而不应通过限制请求损害赔偿适用条件的方式，这将一定程度上导致婚姻当事人对婚姻的不珍视。

4、完善离婚损害赔偿制度的举证责任分配，适当降低无过错方证据的认定采用标准。除去重婚以及遗弃家庭成员的情形，其他的情形均存在举证难的问题。在个别案例中，我们还发现，即使在当事人提出了损害赔偿请求，最后却因为无法提出有效证据而被法院驳回了请求。如家暴，由于家暴行为造成的人身损害具有可恢复性，所以当被施暴方无法出具有关的医学证明时，则难以认定证据。又比如与他人同居，由于同居这件事本身具有一定的隐蔽性，举证方要取得证据自然也是难上加难。以上，因此我认为，应该适当降低无过错方的举证责任，即无过错方举出一定的但不足以明确的证据时，对方若是不能反证其证据不成立，则应当认定证据有效。

5、确定合理的离婚损害赔偿计算标准。在上文中，我也提到，即使最终过错方被确定存在婚姻法四十六条所规定的过错，但最终赔偿的数额却也是寥寥无几。这不仅无法抚慰在婚姻中受到精神和物质双重伤害的无过错方，更不足以惩戒过错方对于婚姻不负责的态度和行为，这在一定程度上，将恶化婚姻关系中过错方不负责任的态度，也不利于婚姻的稳定。因此我认为，应该适当调高离婚损害赔偿的数额，或者出台一定的计算标准，如按夫妻共同财产的比例确定赔偿数额。只有惩戒力度到位，方能在一定程度上扼制婚姻关系中不负责任的事情的发生。

第三篇：船员劳务合同法律纠纷在司法实践中经常发生

船员劳务合同法律纠纷在司法实践中经常发生。由于船员职业的特殊性，国际劳工组织（ILO）和国际海事组织（IMO）针对船员劳动保护出台了一系列的专门公约，各国也纷纷将船员劳动立法从一般劳动立法中独立出来，制定专门的《船员法》、《船员劳动合同法》或在海商法、航运法中专章详尽规定。在相当长的一段时间内，我国并无《船员法》，《海商法》虽设专章对船员进行规范，但除概念外，并未涉及船员私法上的权利义务；《劳动法》对于在海上生活和工作的船员来说，并不能完全适用；交通部及其所属部门制定的一些行政规章偏重于船员的行政管理，远不能满足实践的需要。因此司法实践中，一般会适用《民法通则》和《合同法》的规定。立法的不完善，导致船员劳务合同纠纷及诉讼在司法实践中难以规范和统一。国务院新出台的行政法规《中华人民共和国船员条例》（以下简称《船员条例》）将于2007年9月1日起施行，在很大程度上解决了船员劳务合同存在的法律问题。

一、船员劳务合同关系的法律性质

对于船员劳务合同以及由此产生的法律关系的定性，理论上缺乏深入和全面的探讨。《海商法》将其概括为劳动关系，最高法院的有关司法解释以及《海事诉讼特别程序法》称之为船员劳务合同关系。劳动关系，是劳动者和用人单位在生产过程中所发生和形成的关系，其最明显的两个特点为：第一，劳动关系的主体特定，即一方是劳动者，另一方是劳动力的使用者，在我国被称为用人单位。第二，劳动关系具有从属性。劳动关系虽然是由平等的关系建立起来，但一旦建立，劳动者即成为用人单位的成员，双方形成隶属的关系，用人单位对劳动者具有管理权。对于劳务关系，国内法律没有明确的定义，但普遍认为劳动关系不同于劳务关系，因为两者的主体不同。即劳动关系的主体不仅具有平等性，更具有从属性。而劳务合同关系双方仅具有平等性，没有从属性。劳动合同建立的是劳动关系，适用《劳动法》，《劳动法》属于社会法的范畴，其立法宗旨是保护劳动者弱者的合法权益；而劳务关系建立的是民事关系，使用一般民事法律，民法属于私法范畴，对合同双方当事人的权益予以平等地保护。

实践中，船员劳务合同存在着两种形式：一种是船员直接与船员用人单位订立合同提供劳务，另一种是船员先与船员服务机构订立劳动合同，再由船员服务机构与船员用人单位订立供应船员的民事合同，船员和船员用人单位间并无合同关系。对于第一种，船员与船员用人单位之间属于劳动关系应该没有争议；对于后一种，因为船员与船员服务机构订立的合同中一般约定由船员服务机构安排和指示船员赴船工作，负责管理船员档案及支付工资、安排保险和劳动福利。因此一般认为船员和船员服务机构间存在着劳动关系，而船员是向船员用人单位提供劳务。由于第二种形式的合同在实践中的普遍存在，使船员劳务合同的法律关系复杂化，船员用人单位往往借口其与船员间不存在合同关系推卸责任，而船员服务机构也通常辩称自己只是提供中介服务，与船员间不存在劳动关系。船员的合法权益无法得到有效保护。

新出台的《船员条例》则规定了“船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定，与船员订立劳动合同”及“船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同”，从而大大简化了法律关系，有利于争议的平息和解决。

二、船员劳务合同关系的当事人

根据《船员条例》，船员劳动合同是指船员与船员用人单位（包括船舶所有人和经营人）签订的，在特定的船上，为其提供约定的劳务服务，由船员用人单位给付报酬的合同。从该定义看出，船员劳务合同的双方当事人是船员用人单位和船员。

在我国目前的航运实践中，大量的船员劳务合同通过船员服务机构达成，外派船员必须通过船员服务机构才能到外轮上提供劳务。因此，船员服务机构充当的是“当事人”的角色。通过船员和服务机构签订的劳动合同，以及服务机构和船东签订的船员供应合同，船员与船东之间最终实现劳动力的占有和使用权的让渡。服务机构赚取的除了佣金，还有两份合同所各自约定的船员劳动力的价格差。对船员来说，能够上哪条船服务，服务多长期限，能获得多少报酬，大都由服务机构决定。这是由我国船员供给大于国内市场需求，船员机构参与开拓海外劳务市场的现状所决定的，同时，在社会保障制度缺乏的情况下，船员与船员服务机构建立劳动关系，也有利于船员在国内的各项保险保障和福利待遇等“落在实处”。但是在社会、经济已经取得长足发展的今天，现行的船员劳动中介制度所扮演的角色，已不符合经济规律的要求。一方面，船员的正当利益受到了不正当的盘剥；另一方面，由于船员劳动中介机构“一手托两家”，也必会从船东那里谋取利益。因此，这导致当事人之间的法律关系复杂化，引发无穷的劳动争议，长此以往，势必影响我国船员劳务的输出。从现行的法律和政策来看，已有的法律不能有效地保护船员利益；随着我国社会保障制度的逐步建立和完善，完全由船员雇佣单位承担劳动者的保险保障和福利待遇的时机已经成熟。

因此，新出台的《船员条例》参考了国际公约和航运发达国家的立法，明确规定了船员服务机构的性质是有偿居间人，其与双方签订是居间合同。并对船员服务机构的资质做出了要求。如规定：“从事船员服务业务的机构，应当向海事管理机构提交书面申请”，“船员服务机构应当建立船员档案，加强船舶配员管理，掌握船员的培训、任职资历、安全记录、健康状况等情况，并将上述情况定期报海事管理机构备案”，“船员服务机构应当向社会公布服务项目和收费标准”，“船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务”。并对违反规定的情形明确规定了法律责任。可见，《船员条例》给予了船员这一特殊群体更加有力的保护，同时法律关系主体也更加明晰。

三、《船员条例》对船员的特殊保护 我国是航运大国，水运职工有 150万之多。船员职业具有特殊性。船员劳动与陆上劳动相比，劳动强度大，体力消耗快速，工作和生活场所同一，工作不稳定，作息时间和劳动量不固定。因此，我国现行《劳动法》并不适应保护船员的需要。同时，船员劳务关系亦不完全等同于一般的劳务关系，船员在劳动保护、劳动条件、工资和福利待遇、职业技能培训、伤害补偿方面的要求应当高于普通的劳务提供者。因此，只依据《民法通则》和《合同法》调整船员劳务关系，对于船员自身利益的保护也不利。根据《海商法》第三章第三十四条规定，“船员的任用和劳动方面的权利、义务，本法没有规定的，适用有关法律、行政法规的规定”，而《船员条例》作为一部行政法规，在工资、休息、休假等社会保险和社会福利方面，赋予了船员相比其他工种和行业更多的权利，将极大促进对船员权益的保护。

一是明确船员用人单位应当为其录用的船员办理工伤保险、医疗保险、养老保险、失业保险以及国家规定或者船员劳动合同约定的其他社会保险，并依法按时足额缴纳各项保险费用。

二是明确了船员生活和工作场所应当符合国家船舶检验规范中有关船员生活环境、作业安全和防护的要求，要为船员提供必要的生活用品、防护用品、医疗用品，建立船员健康档案，定期为船员健康检查，防治职业疾病，船员工作期间患病或者受伤，船员用人单位应当及时给予救治。

三是船员工会组织应当加强对船员权益的保护，指导、参与船员与船员用人单位签订劳动合同。船员以个人名义与境外船员用人单位订立劳动合同时，应当通知船员工会组织，并可以使用船员工会组织推荐的格式合同。

四是船员用人单位应当向船员支付合理的工资和报酬，并足额地发放给船员。任何单位和个人不得克扣船员的工资和报酬。船员在劳动合同有效期内的待派期间，船员用人单位应当支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。

五是船员除享有国家法定的节假日外，还享有在船上每工作 2个月不少于5日的年休假。船员在年休假期间，船员用人单位应当支付不低于船员在船服务期间平均工资和报酬。

六是规定了船员要求遣返和选择遣返地点的权利。

(转自上海海事法院网）

第四篇：论民事法律行为在司法审判实践中的意义

论民事法律行为在司法审判实践中的意义

民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创民事行为这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在无效婚姻，在继承关系中存在无效遗嘱等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是统率民法上所有行为的总概念，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了民事行为概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的合法却无效的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。

第五篇：贪污罪在司法实践中若干疑难问题的认定

贪污罪在司法实践中若干疑难问题的认定

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对于贪污罪，尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释，大大增强了刑法的操作性，消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大贪污犯罪案件中出现的疑难争议进行探讨，以期有助于司法实务。

一、贪污中“利用职务之便”的含义

贪污中的“利用职务之便” 只能是指行为人利用其职责范围内主管、管理、经手公共财物的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是利用与职权无关的，仅因工作关系的某些方便条件。如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些场所、较易接近作案目标，或者因为熟悉操作规程等方便条件，不是贪污罪中“利用职务之便”。应当注意的是:如果具体事务并非其职权范围内，则谈不上“利用职务的便利”，当然不能以受贿罪论处。例如，李平系某银行外勤人员，以高息存款为诱铒，诱使关某将其公司的500万元人民币存入本行，并约定: 当场支付高息18万元，关某留下其公司的财务印鉴和个人印鉴。后李平指使他人购买空白支票，填写500万元转帐支票，并加盖存放己处的公司财务印鉴和关某印鉴，冒充该公司人员到银行转走，挥霍殆尽。公诉机关以李平构成贪污罪起诉，理由是: 被告人李平身为银行中从事公务的国家工作人员，利用自已在银行工作的便利条件，诱使他人将巨额资金存入银行，采用非法手段将存款转走占为已有，符合贪污罪的构成特点。法院审理认为: 李平的职责是外勤，虽然能为存贷业务起一定作用。但被告人李平毕竟不负责存贷款业务，将存款转走必须经过信货员的职务行为才能实现。被告人李平将存款骗走是指使他人冒充公司工作人员实现的，只是利用其熟悉银行存贷操作规程的便利条件而为，并没有利用主管、管理存贷的便利条件，事实上，被告人李平没有利用主管、管理存贷的职权，故二审法院以票据诈骗罪定罪处刑。

二、关于贪污犯罪的主体

（一）国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定 所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（１）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（２）依法履行审判职责的人民陪审员；（３）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（４）其他由法律授权从事公务的人员。

（四）关于“从事公务”的理解

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

三、“非法占有”的判断

司法实践中，如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意，一是要查被告人的口供；二是通过客观行为来分析，如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途，是否有归还能力？是不想还还是不能还？如采用支取公款不记帐，销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用，虽然部分公款被挥霍，但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权，此后还陆续归还少部分，这就表明被告人无非法占有的主观故意，应认定为挪用公款罪，不是贪污罪。

四、关于贪污罪既遂与未遂的认定

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。

五、公款的认定

笔者认为，应当全面理解刑法，把握公款的含义。刑法第184条第2款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。刑法第271条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。因此，这里的“公款”不仅限于纯粹国有性质的资金，私有性质的资金同样也可以成为贪污罪的对象。党政机关、国有公司、企业或者其他国有单位违反国家收取的各类费用，虽然属乱收费，但因是以单位名义收取的，仍视为公款。

案例: 贪污乱收的费，是否构成贪污罪？

讨论： 点招费是否侵害了国家财产，还是学生的私有财产？四川省高级法院认为，点招费属于国家明令禁止的收费，系非法收入，但该费是以商专学校名义收取的，应视为原商专的公共财物，即公款。两被告侵犯了公共财物所有权。成都市中级人民法院认为尚荣多、李域明身为国家事业单位中从事公务的人员，利用负责学校招生工作之便，共同贪污点招费20万元。共同贪污犯罪中，尚荣多系招生工作负责人，起主要作用，是主犯；李域明起辅助作用，是从犯。尚荣多个人贪污5万元，参与共同贪污20万元，李域明参与共同贪污20万元，均应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但签于尚荣多所得赃款已被追回，能够如实供述基本犯罪事实，量刑时可酌定从轻处罚；李域明是从犯，所得赃款已被追回，认罪态度好，应当减轻处罚。据此判决:尚荣多犯贪污罪，判处有期徒刑十年；李域明犯贪污罪，判处有期徒刑六年。

四川省高级法院认为点招费属国家明令禁止的乱收费，系非法收入，但该费是以原商专的名义向招收的新生收取的，应视为原商专的公共财产，乱收费的性质不影响罪名的成立。四川省高级法院还认为，学校校务会专题研究规定：对招生中有突出贡献的，要进行奖励，文件是合法的。但不能证明二人未经审批程序，私自从点招费中提取人民币20万元并分得的行为就是合法的。二审裁定:驳回上诉，维持原判。

六、国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定

对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。在公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人的共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

七、关于企业性质的认定

某些企业的性质仅从营业执照上看登记为国有或集体所有制性质，但实际上并无财产投入，只提供登记所需的证明文件，由个人承包经营，收取管理费，其债权债务也由承包个人承担，对这类企业名为国有或集体实为个人经营，应认定为私营企业。在司法实践中遇到: 国有企业甲申请开办乙企业，在申请设立过程中，甲为乙支付登记费一万元，向土地管理部门支付管理费一万元等部分费用。如果乙企业又向甲企业出具了借据及还款手续，能证实两单位间有资金借贷往来，但无证据证明是甲企业为乙企业的投资，针对这种情况不能认定乙企业是公有制性质。

例如，被告人张君，男，44岁，某国有公司经理。一审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年。二审法院认为: 张君虽然以个人名义注册登记电子厂的，但本案的大量事实证实，成立电子厂是经该公司集体研究后作出的决定(笔者注: 应有会议纪要、文件等证据支持其观点)，是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续，并非张君个人的决定。从电子厂的资金来源、职工组成、生产场地利润分配、管理经营方式及挪用款款的用途等各方面证据来看，均不证明电子厂为张君个人所有。故一审判决仅根据该厂在工商营业执照中以记载认定电子厂属个体性质，证据不足。

挪用公款罪的主要特征是挪用公款归个人使用。张君在担任国有公司经理职务期间，将公款划拔到名为个体实为集体的其他企业使用，虽情况属实，但其本人并没有从中谋取私人利益，其行为不符合刑法规定的挪用公款罪构成要件，不构成挪用公款罪。

又如，陈发友，男，广东某国有总公司下属分公司的法定代表人，经理。2000年1月接总公司的指示，因分公司债务过大，为了甩掉债务包袱，要陈发友先成立一个有限责任公司，把分公司的优质资产转移到新成立的公司。2002年5月经工商局批准，以分公司的全体在岗职工均为新公司的股东成立了华龙有限责任公司，陈发友为法定代表人，该公司经理。2002年7月陈发友指使分司的会计将分公司230万元转移至华龙公司。市检察院认为，陈发友利用职务之便，将分公司的大量公款借给华龙公司使用，触犯了刑法第三百八十四条，构成挪用公款罪，并追回全部赃款。一审判处有期十五年。

二审，聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人，到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的，也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据，虽然是陈发友具体实施的，但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动；二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款；三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的，形式上是两个所有制不同的公司，但实际上是一个公司，即是典型的一套班子两块牌子。因此，将分公司的应收款转入华龙公司，实际上是在一个公司自身的体内循环，不符合挪用公款罪的客观构成要件，陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见，改判为无罪。

八、国有企业承包活动中的贪污罪的认定

在现代企业管理中，经营承包方式很多，总的来讲分两大类。第一类是目标承包。承包人没有资金的投入，利用原企业的员工和资产，约定承包人每年要完成一定数额的利润基数，完不成要惩罚多少；完成该基数要给一定的奖励，超过该基数的部分分段按比例提成。对这种经营方式，承包人采取不正当手段提取资金归个人所有的，应认定为贪污罪。但在贪污数额上应扣除合同约定归已的部分。

如，甲为某国有公司经理，经董事会决定与甲签订了承包经营合同，约定甲在2000年年底至2004年年底承包期内，须上交利润总额850万元，其中2000上交300万元，以后每各上交利润150万元。完成利润指标后可获奖励10万元，超额完成部分的35％，由甲支配奖励自已及其他有功人。但甲为了获取非法利益，故意向其公司董事会少报上利润，使承包指标过低。某高级人民法院二审认为董事会在不明真相的情况下，决定与甲签订了承包经营合同，违背了签约主体的真实意志，应认定承包经营合同无效。因此，甲无权使用公司利润余额，将利润转走是一种非法占有行为，属于贪污犯罪行为。对于贪污犯罪的具体数额，虽然隐瞒了实际经营情况和有侵吞公款的犯罪事实，但不能因此否认董事会事先有关甲完成利润指标后享有支配奖励款规定的有效性，甲将其公司的利润非法转移到自已开设的单位，包含了可由其支配的奖励款2082141元，应扣除。第二类是一次性包死。合同约定承包人无论亏盈每年均向企业上交管理费或利润，上交后有盈余的归承包人所有或由承包人处理，企业不再提成；亏损了，企业不补不降，由承包人承担亏损和对外的全部债权债务。针对这种轻营方式，只要承包人依约交足管理费或利润的，既使采取虚报冒领等侵占手段，不得定贪污罪。非法占有的主观故意的判断

九、挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应按主客观相一对的原则。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的。

1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污定罪处罚。

2、行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目手段，使挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污定罪处罚。

3、行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污定罪处罚。

4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污定罪处罚。

十、贪污罪与挪用公款罪的区别

首先，二者对犯罪客体不同，贪污罪侵犯的是公共财产所有是暂时占权中的四种权能，即占有、使用、收益、处分权，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、便用和收益权。其次，二者主观故意的具体内容不同。贪罪的主观故意是非法占有该公共财物，不准备归还；而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款，以后要予以归还。这是区别两罪的主要所在。再次，二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公者物据为已有，由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段。因此，本单位的财务帐面平衡，很难发公共财产已被非法侵占；而挪用公款罪的行为总会在帐面上留下痕迹，甚至会留下借条，没有平帐通过查怅能够发现公款被挪用的事实。

案例: 王宗耀贪污案。王宗耀，中国银行湖北省某市支行工作。2001年9月王宗耀先后收到某公司等单位和个人储户存入其单位的委托贷150万元，全部不入帐，归个人使用。为了掩盖犯罪又采用偷支储户存款等方法，用公款归还了其中的150万元。王宗耀偷支储户存款致使库存现金与帐面不符，被告人为了达到帐款相符，隐满其侵占公款的罪行，于2002年10月指使李某与该行两次签订共计150万元的虚假贷款合同并入帐，从而侵占公款150万元。公诉机关认定王宗耀挪用公款150万元贪污公款150万元。案发前全部赃款已挥霍殆尽。一审以犯贪污罪了判处死刑，剥夺政治权利终身。二审由我担任其其辩护人。我认为: 签订假贷款合同只能将银行贷款帐面平衡，以应付检查，掩盖挪用公款的事实。与贪污罪中采用销毁涂改伪造单据等手段，使整个帐面平衡从而达到非法占有不同；本案是挪用的帐面与现金是平衡的，借贷合同名为李某签的，实为王宗耀的，钱实际上也是被告人用于还挪用款，银行帐上该笔应收贷款150万元是存在的，被告人是要帮李某归还银行的。因此被告人采取签订假贷款合同，无法平衡账面150万元，达到非法占有150万元的目的。二审法院采信辩护人的观点，认定一审定性不准，据此判决: 撤销中级人民法院刑事判决，二审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑八年。

注: 贪污罪与挪用公款罪的区别。首先，二者对犯罪客体不同，贪污罪侵犯的是公共财产所有是暂时占权中的四种权能，即占有、使用、收益、处分权，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、便用和收益权。其次，二者主观故意的具体内容不同。贪罪的主观故意是非法占有该公共财物，不准备归还；而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款，以后要予以归还。这是区别两罪的主要所在。再次，二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公者物据为已有，由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段，因此，实际生活中很难发公共财产已被非法侵占；而挪用公款罪的行为总会在帐面上留下痕迹，甚至会留下借条，没有平帐通过查帐能够发现公款被挪用的事实。

十一、共同贪污犯罪中贪污数额认定

共同贪污中“个人贪污数额”的认定。刑法第383条根据情节轻重对贪污罪规定了不同的法定刑，其中个人贪污数额是重要的情节，直接涉及到量刑的轻重。在共同贪污案件中，贪污罪的犯罪数额存在分配问题，只有准确计算共同贪污罪中各共犯人的犯罪数额，才能准确对各共犯人适用刑罚。在刑法理论上，确定各共犯人贪污数额有: 分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说等不同主张。其中影响最大的是分赃数额说和犯罪总额说。分赃数额说主张，各共犯人只对自已实际分得的赃款赃物数额承担刑事责任。持这种观点的理由是: 如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基地，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其其他共犯的罪责，这不符合罪责自负原则的。犯罪总额说主张，以共同犯罪的总额确定各共犯人的刑事责任。在决定对各共犯人处罚时，应根据各共犯所起的作用和责任的大小，和罪态度的好坏加以区别对待。

根据97年刑法第26条和第27条规定，笔者认对共同贪污案件中各共犯人应按下列原则确定“个人贪污数额” 的前提下适用刑法第383条第1款各项所规定的法定幅度。A/ 对贪污集团的首要分子，应按贪污集团预谋策划的以及所得的全部赃物总额计算，当然对于贪污集团中个别成员独立于犯罪集团意志之外而实施的个人贪污行为，应排除在有要分子负责的总额之外。

B/ 对贪污集团的一般主犯和一般共同贪污犯罪案件中的主犯，依照刑法第26条第4款之规定，按其所参与的或者组织指挥的全部贪污行为所涉及的犯罪总额认定。

C/ 对共犯中的从犯，按其所参与贪污行为所涉及的犯罪数额认定。

在量刑时还要考虑各共犯人分赃数额大小，做到罪责刑相适应。

十二、关于缓刑适用的问题

依照有关规定，对于贪污在一万元以下的，能主动坦白，积极退赃，确有悔改表现的，可适用缓刑；对于贪污在一万元以上的，有自首或立功表现的并退赃的，可适用缓刑；对于犯贪污罪，依照刑法有关规定，经减轻处罚后判处三年以下有期徒刑的，一般不适用缓刑