《德国民法通论》读后感

第一篇：《德国民法通论》读后感

《德国民法通论》读后感

贾林娟 036940

要写《德国民法通论》的书评，委实是一件很困难的事。首先，我没有熟读《德国民法典》。当然，我国的民法理论基本上是继受德国法，读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书，这当然就大打折扣了。其次，拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。作者并不是简单的对《德国民法典》进行阐述，作者参考了大量的法律法规，法院判例，学者论著，以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析，从发展的角度思考民法理论。梅迪库斯也评价该书（1989年第7版）：“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析，分析的结论能够为实践所用，而且也经常为审判机关用作裁判的根据。”1再者，我不懂德语，而中文资料对拉伦茨和《德国民法通论》的介绍少之又少，一些相关材料也无从查起。所以，要写书评对我是非常困难的。作为只读过一遍该书的我——而且这遍已非常吃力，最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。

虽然有以上种种的困难，虽然我只读了一遍，但以下的感受是确定无疑的：这的确是一本经典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一剑

拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的《债法教科书》奠定了在私法学界无可争议的地位。即使拥有这样高的地位，也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论，他谨慎的思忖：“其著者须具有对庞杂材料的整合能力，具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”。“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成。”事实上，拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。

书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。比如作者在谈私法的渊源时写到：“通行的学说认为，法只有两种表现形式，即国家法律和习惯法。”然后注释写道：“‘法律渊源’（‘Rechtsquellen’）的用法是违反语言习惯的。‘渊源’是指法律的产生原因，是立法的行为；习惯法的‘渊源’是体现在习惯法中的共同法律信念。”3而从前我在读书时，第一次读到法律渊源时，以为是自然法或者公 1迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第42页

张双根著《卡尔·拉伦茨生平及其〈德国民法通论〉》载 卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002页 3卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11页

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平、正义等，后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述，要么直接解释为法律的表现形式。总之，我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生，而是指法律的表现形式，但心中总有疑问：为何不指“渊源”，还要用“法律法源”一词。今日一看，方知是“违反语言习惯的”，顿觉清楚明了。不但知其然，还知其所以然。书中可以“解惑”的地方还有很多。

再比如作者关于《德国民法典》的思维方式分析中写道：“一部法典的思维方式，在很大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。我们将法律的体裁分为三类，即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的《普鲁士普通邦法》，偏重于使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的《瑞士民法典》，并中肯的评价了《德国民法典》作为高度抽象概括式法典的优点、不足以及改进方式。而对《德国民法典》的语言，作者则认为是“抽象的、不生动的”，“是令人遗憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德国民法典》并不是非使用这种语言不可。”作者的分析是公正的，站在一个高处，无偏见的对《德国民法典》进行评价。这对于我们的民法典制定也是有所启示的，我们的选择和法典的制定应该思考自己追求的目的，研究我们这个时代法律科学的发展状况，我们的社会现实，所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选择基础上。一味的学德国或排斥德国，或强调自己的本土文化仿佛都有失谦和。

当然，不得不提的是作者深厚的法哲学基础。作者在阐述民法的体系时，不仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系”，还力求揭示作为支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系”。这一点在沃尔夫的序言中阐述的比较详细。这一内在体系即是“伦理上的人格主义”。作者在第二章专门阐述了这一问题：《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义。作者先从伦理学上的“人”的概念谈起，“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”4这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，尊重他人以上权利的义务。5将此概念移植到私法上即：人是权利、义务的主体，对自己的非法行为负责，体现在所有权是对物的支配，法律行为上是私法自治，信赖保护。合同中是约束、均衡与公平原则。拉伦茨将法人也放在了该节，认为法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的结果。

同引注3，第45－46页。

参见引注3，第47页

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作者的叙述自然、流畅，答案的得出也非常自然，但随着时间的发展，我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端：在高扬“成为一个人，并尊重他人为人”时，并没有给予人格权以更充分的保护，法典中对人格权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后，该缺陷稍有弥补，但具体人格权却有待明确。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》则相继有所发展。当前，我国的民法典制定中，关于人格权独立成编的争论也是焦点之一，但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。我因此也疑惑，距离《德国民法典》的公布103年之后，我们关于“人”的概念发展到哪一步？如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响？我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么？人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何，从制度上如何更好的设计？

二、关于“形式”的误解

以上是对《德国民法通论》一些总体上的认识，下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。在以前学习基于法律行为的物权变动时，我们了解到德国是形式主义，法国是意思主义。所谓形式主义，指物权的变动尚须作成一个物权行为，并践行法定方式。6我们通常以为，这里的形式只是起到公示公信作用。再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象，我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的，不符合形式要求也是绝对无效的。读过该书后，方知这个“以为”是错误的。

1、德国民法典中的“形式”

形式只针对行为而言，法律发展的早期阶段，采用严格的形式主义，认为只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上风，行为适用“形式自由的规则”。即无论以何种方式，只要将意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。7在这里，我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。

 在《德国民法典》的总则部分，第125条规定：“法律行为欠缺法定方式的，法律行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的效果。”第126－129条规定了如何遵守形式要件，包括如下几种形式：法定书面方式，意定书面方式，替代作成公证书，作成公证书，公证。另外，第144条第2款，第167条第2款，第182条第2款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授予无权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式，可以视为形式强制的限制。

6王泽鉴，《民法物权﹒第一册 通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1版 第72页

见迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第459页

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 在分则部分，债法中形式强制少见，物权法、亲属法和继承法中较普遍的存在着形式强制。物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法，梅迪库斯认为在动产物权法，处分行为通常需要有交付行为，但交付不是形式，而是合意之外的另一项生效要件。8

2、形式的目的

私法自治要求行为自由，却为何规定如此多的形式强制，其目的如何？这与我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢？

在德国民法典的立法理由书9中，对法律应当规定形式强制的范围，作出了下列考虑。规定形式强制的理由有：

“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”

我们可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的来说，形式的宗旨可以分为以下几点：

（1）对当事人而言: a, 提醒一方当事人，认清有关行为的经济意义或固有的风险，敦促他们尽量表达得准确，不要操之过急，并保证当事人能够获得专业咨询（公证人！）；b, 对双方当事人，均可保存证据，方便诉讼。这些行为有：承担移转或取得土地上所有权义务的合同（第313条）、关于移转土地所有权的合意（第925条）；承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义务的合同（第311条）、赠与约定（第518条）、保证（第766条）、独立的债务约定与债务承认（第780条、第781条）和抵押债权的移转（第1154条）等。而这些我国学者强调更多的是其公示公信的价值。（2）对第三人而言：a, 维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利益；b,维护某项公共利益。11有些行为，必须规定特别明了的方式，因为这些行为对于当事人本人，有时对于第三人或某个人的法律地位，都具有长时 89同上，第460页。这里似乎与我国学者孙宪忠所述的物权行为的形式主义说法不同。

《立法理由书》第1卷，第179页以下，即穆格丹（Mugdan）编：《德国民法典资料总汇》，1899年/1900年，第1卷，第451页以下。转引自迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第461页 10 拉伦茨 《德国民法通论》第556页 11 拉伦茨在注释中引黑赛美耶尔：《法律行为的法定形式》中的注解释为“要求此类法律关系具有清晰度和公开性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一项公共利益。”见该书第557页，而梅迪库斯在其书中则举例解释：“如有利于档案管理或审批程序的监控，有利于征收税金。”关于（2）中的两点，我也不太理解。

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间的深刻的意义。比如，结婚、婚姻合同、遗嘱和继承合同等。

形式的目的在于公示公信只体现为（2）中的a。这里的形式强制在某种程度上不是限制当事人的行为自由，而是保护当事人的意思表示。即在充分相信当事人有能力独立进行意思表示，并对自己意思表示的结果负责的基础上，又通过形式强制保证当事人免受操之过急之害。

从以上的论述，我们很容易以为形式强制是好的，但如任何事情都具有两面性一样，形式强制的比较重要的弊端如下：形式强制对于不熟悉有关业务的人来说，可能成为一个陷阱，并有可能促使当事人滥讼。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影响着对意思表示的解释和无效法律行为的补救。我们在考虑形式的目的，尤其是考虑物权法中形式的目的时着眼点多在于公示公信的原则，而不是对从事行为的当事人保护的角度，与德国有所不同。

3．违反形式强制的结果与探究当事人的意思

德国民法虽然重视形式，一般情况下没有符合形式要求的行为是无效的，但在对无效行为的补救中则处处体现了探究当事人意思的原则。以下按违反形式强制的后果分类加以分析：

  无效。如我们所知，这是违反形式强制的一般原则。

“补正”。义务人嗣后完全履行了其义务，法律允许形式瑕疵事后

213得到“补正”。德国民法典第313条第2句，第518条第2款和第766条第2句14即是。法律规定以上行为有效的原因就在于法律规定形式的目的在于保护因法律行为而承担义务的当事人免遭操之过急之害。如果当事人的所为表明形式规定的目的已经达到，法律则不拘泥之前的规定，直接规定欠缺法定形式的行为有效。这里的补正也是对当事人意思的尊重的体现。

 “确认”。《德国民法典》第141条第一款规定“无效法律行为由实施此法律行为的人认许的，应将认许认定为重新实施。” 拉伦茨认为：“只有当当事人所做的意思表示是针对以前实施的法律行为是否和这个法律行为的内容相一致，从而来确认这个行为是否有效时，人们才可以使用‘确认’一词。”当事人在这里必须认识到其法律行为的可能无效性，并有进行确认的意思。可见对 12第313条规定如下：“1因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的，合同需作成公证书。”2不遵照此种方式订立合同的，在成立不动产转让的合意和登入土地簿册时，合同的全部内容为有效。13 第518条规定如下：“（1）1为使以赠与方式约定给付的合同有效，需将约定作成公证书，2以赠与方式给予第780条、第781条所称的债务约定或债务承认的，对于约定或承认的表示使用相同规定。（2）方式的欠缺因履行约定的给付而补正。14 第766条规定如下：“1为使保证合同有效，需要以书面方式给予保证表示，2保证人履行主债务的方式的欠缺得到补正。” 15 拉伦茨《德国民法通论》第630－631页

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“确认”一词的认定也是以当事人进行确认的意思为标准的。

 转换。《德国民法典》第139条规定“一个无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以“作为另一法律行为”而生效。”16 从定义中我们就可以看出，转换并不是强制性规定，而是赋予当事人的一种选择权，是否进行转换是当事人的自由。同时，拉伦茨在书中还强调转换应“推测当事人的意思”而进行。联邦最高法院也指出，法律行为的转换“不应该导致一个和私法自治相违背的当事人的约束，并完全无视当事人特别意思轻响以及当事人特别的想法”。17

 部分无效法律行为

《德国民法典》第139条规定：“法律行为部分无效，在不能认为无此无效部分仍将实施该行为时，整个法律行为也就无效。”首先，行为需具有一体性，一体无效的法律行为的部分有效，所以，行为还需要具有可分性。但不管是关于一体性的认定，还是可分性的认定，均应该尊重当事人的意思，因为本条只涉及到对双方当事人具有重要意义的利益的调查和权衡。所以任何客观的通行的标准都该让位于当事人的约定。只有当双方当事人之间没有如此权衡标准或特别优惠办法的约定时，法官才必须根据客观的、通行的标准对当事人的利益进行权衡。这里的意思就是说，如果当事人已经进行了约定，那么就要“根据当事人已经以合理方式对他们的利益进行权衡所作出的规定。18

以上的几种形式欠缺时的补救方式的基本制度，我没有多介绍，只是关注两点：违反形式强制的结果并非绝对无效；而关于无效的补救则多考虑的是甚至不厌其烦的考虑当事人的意思。

我们看到，即使在非常强调形式的地方也处处体现了对当事人意思的尊重。在法律的适用中，不管是拉伦茨、梅迪库斯还是帝国法院、联邦法院都非常强调要推测当事人的意思。这与我们通常的看法是有区别的。

在读《德国民法通论》时，经常感觉我们对德国民法只是了解了一个大概，而不是非常通透的了解整个制度和每一个细小的环节。我们对德国民法的借鉴也存在断章取义的地方，比如关于物权行为与无权处分，所有权保留在理论解释上的协调问题登。代理行为中的授权行为与委任契约的区分与债权性为与物权行为不区分的整个法典的指导思想的协调问题。我们以为非常有道理的地方也许仍然是我们一知半解的地方，我们以为德国人很迂腐也许恰是我们的不了解导致的。

1617 拉伦茨 《德国民法通论》第646页

转引自拉伦茨《德国民法通论》第647页 18 拉伦茨《德国民法通论》第639－640页

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从读《德国民法通论》可以感觉到，《德国民法典》的确是一部令人惊叹的杰作，它不但有深厚的法哲学基础，新颖的体系，而且各个制度之间的协调性也非常好。其之后有那么多追随者也理所当然。我们的《民法典》应该制定成怎样，能否以及如何这样制定，如果如学者所梦想的制定一部21世纪的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

总之，《德国民法通论》是一部非常耐读的经典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一种简洁精到之美。读了之后，才感到自己从前很多对民法的认识是机械、呆板、刻意的，自己对体系的认识是僵死的，对内容的理解也是苍白的。当然，也知道自己知道的太少，学的太少。这本书还需要以后反复的阅读，揣摩，思考——只有这样方能逐渐的接近作者思想的精髓。

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第二篇：德国民法通论读后感

《德国民法通论》读后感

贾林娟036940

要写《德国民法通论》的书评，委实是一件很困难的事。首先，我没有熟读《德国民法典》。当然，我国的民法理论基本上是继受德国法，读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书，这当然就大打折扣了。其次，拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。作者并不是简单的对《德国民法典》进行阐述，作者参考了大量的法律法规，法院判例，学者论著，以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析，从发展的角度思考民法理论。梅迪库斯也评价该书（1989年第7版）：“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析，分析

1的结论能够为实践所用，而且也经常为审判机关用作裁判的根据。”再者，我不懂德语，而

中文资料对拉伦茨和《德国民法通论》的介绍少之又少，一些相关材料也无从查起。所以，要写书评对我是非常困难的。作为只读过一遍该书的我——而且这遍已非常吃力，最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。

虽然有以上种种的困难，虽然我只读了一遍，但以下的感受是确定无疑的：这的确是一本经典之作，我因此受益很大。

一、十年磨一剑

拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的《债法教科书》奠定了在私法学界无可争议的地位。即使拥有这样高的地位，也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论，他谨慎的思忖：“其著者须具有对庞杂材料的整合能力，具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”。“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成。”2事实上，拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。

书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。比如作者在谈私法的渊源时写到：“通行的学说认为，法只有两种表现形式，即国家法律和习惯法。”然后注释写道：“‘法律渊源’（‘Rechtsquellen’）的用法是违反语言习惯的。‘渊源’是指法律的产生原因，是立法的行

3为；习惯法的‘渊源’是体现在习惯法中的共同法律信念。”而从前我在读书时，第一次读

到法律渊源时，以为是自然法或者公平、正义等，后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述，要么直接解释为法律的表现形式。总之，我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生，而是指法律的表现形式，但心中总有疑问：为何不指“渊源”，还要用“法律法源”一词。今日一看，方知是“违反语言习惯的”，顿觉清楚明了。不但知其然，还知其所以然。书中可以“解惑”的地方还有很多。

再比如作者关于《德国民法典》的思维方式分析中写道：“一部法典的思维方式，在很大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。我们将法律的体裁分为三类，即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的《普鲁士普通邦法》，偏重于使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的《瑞士民法典》，并中肯的评价了《德国民法典》作为高度抽象概括式法典的优点、不足以及改进方式。而对《德国民法典》的语言，作者则认为是“抽象的、不生动的”，“是令人遗憾的。《瑞士民法典》（ZGB）的制定表明，《德国民法典》并不是非使用这种语言不可。”作者的分析是公正的，站在一个高处，无偏见的对《德国民法典》1迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第42页张双根著《卡尔·拉伦茨生平及其〈德国民法通论〉》载 卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第1001－1002页

3卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003年1月第1版，第10－11页

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进行评价。这对于我们的民法典制定也是有所启示的，我们的选择和法典的制定应该思考自己追求的目的，研究我们这个时代法律科学的发展状况，我们的社会现实，所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选择基础上。一味的学德国或排斥德国，或强调自己的本土文化仿佛都有失谦和。

当然，不得不提的是作者深厚的法哲学基础。作者在阐述民法的体系时，不仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系”，还力求揭示作为支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系”。这一点在沃尔夫的序言中阐述的比较详细。这一内在体系即是“伦理上的人格主义”。作者在第二章专门阐述了这一问题：《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义。作者先从伦理学上的“人”的概念谈起，“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设

4定目标并对自己的行为加以限制。”这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人

格、不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，尊重他人以上权利的5义务。将此概念移植到私法上即：人是权利、义务的主体，对自己的非法行为负责，体现在所有权是对物的支配，法律行为上是私法自治，信赖保护。合同中是约束、均衡与公平原则。拉伦茨将法人也放在了该节，认为法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的结果。

作者的叙述自然、流畅，答案的得出也非常自然，但随着时间的发展，我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端：在高扬“成为一个人，并尊重他人为人”时，并没有给予人格权以更充分的保护，法典中对人格权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后，该缺陷稍有弥补，但具体人格权却有待明确。1907年的《瑞士民法典》和1991年加拿大《魁北克民法典》则相继有所发展。当前，我国的民法典制定中，关于人格权独立成编的争论也是焦点之一，但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。我因此也疑惑，距离《德国民法典》的公布103年之后，我们关于“人”的概念发展到哪一步？如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响？我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么？人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何，从制度上如何更好的设计？

二、关于“形式”的误解

以上是对《德国民法通论》一些总体上的认识，下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。在以前学习基于法律行为的物权变动时，我们了解到德国是形式主义，法国

6是意思主义。所谓形式主义，指物权的变动尚须作成一个物权行为，并践行法定方式。我们通常以为，这里的形式只是起到公示公信作用。再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象，我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的，不符合形式要求也是绝对无效的。读过该书后，方知这个“以为”是错误的。

1、德国民法典中的“形式”

形式只针对行为而言，法律发展的早期阶段，采用严格的形式主义，认为只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上风，行为适用“形式自由的规

7则”。即无论以何种方式，只要将意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。在这里，我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。

 在《德国民法典》的总则部分，第125条规定：“法律行为欠缺法定方式的，法律行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的效果。”第4同引注3，第45－46页。参见引注3，第47页

6王泽鉴，《民法物权﹒第一册 通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1版 第72页

126－129条规定了如何遵守形式要件，包括如下几种形式：法定书面方式，意

定书面方式，替代作成公证书，作成公证书，公证。另外，第144条第2款，第167条第2款，第182条第2款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授

予无权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式，可以视为形式强制的限制。

 在分则部分，债法中形式强制少见，物权法、亲属法和继承法中较普遍的存在着形式强制。物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法，梅迪库斯认为在动产物权法，处分行为通常需要有交付行为，但交付不是形式，而是合意之外

8的另一项生效要件。

2、形式的目的私法自治要求行为自由，却为何规定如此多的形式强制，其目的如何？这与我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢？

9在德国民法典的立法理由书中，对法律应当规定形式强制的范围，作出了下列考虑。

规定形式强制的理由有：

“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”

我们可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的来说，形式的宗旨可以分为以下几点：

（1）对当事人而言: a, 提醒一方当事人，认清有关行为的经济意义或固有的风险，敦促他们尽量表达得准确，不要操之过急，并保证当事人能够获得专业咨询（公证人！）；b,10对双方当事人，均可保存证据，方便诉讼。这些行为有：承担移转或取得土地上所有权义

务的合同（第313条）、关于移转土地所有权的合意（第925条）；承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义务的合同（第311条）、赠与约定（第518条）、保证（第766条）、独立的债务约定与债务承认（第780条、第781条）和抵押债权的移转（第1154条）等。而这些我国学者强调更多的是其公示公信的价值。

（2）对第三人而言：a, 维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利

11益；b,维护某项公共利益。有些行为，必须规定特别明了的方式，因为这些行为对于当事

人本人，有时对于第三人或某个人的法律地位，都具有长时间的深刻的意义。比如，结婚、婚姻合同、遗嘱和继承合同等。

形式的目的在于公示公信只体现为（2）中的a。这里的形式强制在某种程度上不是限制当事人的行为自由，而是保护当事人的意思表示。即在充分相信当事人有能力独立进行意思表示，并对自己意思表示的结果负责的基础上，又通过形式强制保证当事人免受操之过急之害。

从以上的论述，我们很容易以为形式强制是好的，但如任何事情都具有两面性一样，8同上，第460页。这里似乎与我国学者孙宪忠所述的物权行为的形式主义说法不同。《立法理由书》第1卷，第179页以下，即穆格丹（Mugdan）编：《德国民法典资料总汇》，1899年/1900年，第1卷，第451页以下。转引自迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000年11月第1版 第461页拉伦茨 《德国民法通论》第556页拉伦茨在注释中引黑赛美耶尔：《法律行为的法定形式》中的注解释为“要求此类法律关系具有清晰度和公开性的公共利益（或第三人的利益），而不是任何一项公共利益。”见该书第557页，而梅迪库斯在其书中则举例解释：“如有利于档案管理或审批程序的监控，有利于征收税金。”关于（2）中的两点，我也不

形式强制的比较重要的弊端如下：形式强制对于不熟悉有关业务的人来说，可能成为一个陷阱，并有可能促使当事人滥讼。

形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影响着对意思表示的解释和无效法律行为的补救。我们在考虑形式的目的，尤其是考虑物权法中形式的目的时着眼点多在于公示公信的原则，而不是对从事行为的当事人保护的角度，与德国有所不同。

3．违反形式强制的结果与探究当事人的意思

德国民法虽然重视形式，一般情况下没有符合形式要求的行为是无效的，但在对无效行为的补救中则处处体现了探究当事人意思的原则。以下按违反形式强制的后果分类加以分析：

 无效。如我们所知，这是违反形式强制的一般原则。

 “补正”。义务人嗣后完全履行了其义务，法律允许形式瑕疵事后得到“补正”。

121314德国民法典第313条第2句，第518条第2款和第766条第2句即是。法律规定以上行

为有效的原因就在于法律规定形式的目的在于保护因法律行为而承担义务的当事人免遭操之过急之害。如果当事人的所为表明形式规定的目的已经达到，法律则不拘泥之前的规定，直接规定欠缺法定形式的行为有效。这里的补正也是对当事人意思的尊重的体现。

 “确认”。《德国民法典》第141条第一款规定“无效法律行为由实施此法律行为的人认许的，应将认许认定为重新实施。” 拉伦茨认为：“只有当当事人所做的意思表示是针对以前实施的法律行为是否和这个法律行为的内容相一致，从而来确认这个行为是否

15有效时，人们才可以使用‘确认’一词。”当事人在这里必须认识到其法律行为的可能无效

性，并有进行确认的意思。可见对“确认”一词的认定也是以当事人进行确认的意思为标准的。

 转换。《德国民法典》第139条规定“一个无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以“作为

16另一法律行为”而生效。” 从定义中我们就可以看出，转换并不是强制性规定，而是赋予

当事人的一种选择权，是否进行转换是当事人的自由。同时，拉伦茨在书中还强调转换应“推测当事人的意思”而进行。联邦最高法院也指出，法律行为的转换“不应该导致一个和私法

17自治相违背的当事人的约束，并完全无视当事人特别意思轻响以及当事人特别的想法”。

 部分无效法律行为

《德国民法典》第139条规定：“法律行为部分无效，在不能认为无此无效部分仍将实施该行为时，整个法律行为也就无效。”首先，行为需具有一体性，一体无效的法律行为的部分有效，所以，行为还需要具有可分性。但不管是关于一体性的认定，还是可分性的认定，均应该尊重当事人的意思，因为本条只涉及到对双方当事人具有重要意义的利益的调查和权衡。所以任何客观的通行的标准都该让位于当事人的约定。只有当双方当事人之间没有如此权衡标准或特别优惠办法的约定时，法官才必须根据客观的、通行的标准对当事人的利益进行权衡。这里的意思就是说，如果当事人已经进行了约定，那么就要“根据当事人已经以合12 第313条规定如下：“1因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的，合同需作成公证书。”2不遵照此种方式订立合同的，在成立不动产转让的合意和登入土地簿册时，合同的全部内容为有效。13 第518条规定如下：“（1）1为使以赠与方式约定给付的合同有效，需将约定作成公证书，2以赠与方式给予第780条、第781条所称的债务约定或债务承认的，对于约定或承认的表示使用相同规定。（2）方式的欠缺因履行约定的给付而补正。第766条规定如下：“1为使保证合同有效，需要以书面方式给予保证表示，2保证人履行主债务的方式的欠缺得到补正。”拉伦茨《德国民法通论》第630－631页拉伦茨 《德国民法通论》第646页

理方式对他们的利益进行权衡所作出的规定。

以上的几种形式欠缺时的补救方式的基本制度，我没有多介绍，只是关注两点：违反形式强制的结果并非绝对无效；而关于无效的补救则多考虑的是甚至不厌其烦的考虑当事人的意思。

我们看到，即使在非常强调形式的地方也处处体现了对当事人意思的尊重。在法律的适用中，不管是拉伦茨、梅迪库斯还是帝国法院、联邦法院都非常强调要推测当事人的意思。这与我们通常的看法是有区别的。

在读《德国民法通论》时，经常感觉我们对德国民法只是了解了一个大概，而不是非常通透的了解整个制度和每一个细小的环节。我们对德国民法的借鉴也存在断章取义的地方，比如关于物权行为与无权处分，所有权保留在理论解释上的协调问题登。代理行为中的授权行为与委任契约的区分与债权性为与物权行为不区分的整个法典的指导思想的协调问题。我们以为非常有道理的地方也许仍然是我们一知半解的地方，我们以为德国人很迂腐也许恰是我们的不了解导致的。

从读《德国民法通论》可以感觉到，《德国民法典》的确是一部令人惊叹的杰作，它不但有深厚的法哲学基础，新颖的体系，而且各个制度之间的协调性也非常好。其之后有那么多追随者也理所当然。我们的《民法典》应该制定成怎样，能否以及如何这样制定，如果如学者所梦想的制定一部21世纪的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。

总之，《德国民法通论》是一部非常耐读的经典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一种简洁精到之美。读了之后，才感到自己从前很多对民法的认识是机械、呆板、刻意的，自己对体系的认识是僵死的，对内容的理解也是苍白的。当然，也知道自己知道的太少，学的太少。这本书还需要以后反复的阅读，揣摩，思考——只有这样方能逐渐的接近作者思想的精髓。

第三篇：《德国民法通论》读书札记

《德国民法通论》读书札记

吕云成036977

一

德国法儒拉伦茨“十年磨一剑”的力作《德国民法通论》可谓是姗姗来迟。本书原为江平先生主持之“外国法律文库”书目，现由王晓晔、邵建东、徐国建、谢怀栻翻译，以米健教授主持的“当代德国法学名著”书目出版。说国人从事法学者“望眼欲穿”，虽谓夸张，但是确实期待已久。出版未期一年，目前法律出版社已然售罄，此现象虽不能说明什么实质问题，但是国人的企盼确实真实的，侧面也反映了本书的价值。卡尔•拉伦茨在德国具有极高的学术地位，以至于当他的《德国民法通论》一问世就引起了轰动，德国著名的法律专业出版社——贝克出版社破天荒的一次开机就印了10000册，现已出版了第8版。

拉伦茨源于对“何为法的理性”的困惑和求索，选定黑格尔的哲学思想为其治学方向。并将这一思想体现于其论述中。而要写就一部民法通论，拉伦茨说：“其著者须具备对庞杂材料的整合能力，具有史学、比较法学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”，“我自忖，无整整十年功夫，不可能写成”1。其治学态度之严谨，足以使当代的一些学者汗然。

本书共分导论，第一编：人；第二编：法律关系与权利；第三编：权利客体与财产；第四编：法律行为；第五编：关于期间、期日和担保的规定以及附录等内容。全书共35章，77.9万字。

作为德国大学法律专业民法教科书，本书继承了教科书基本的写法。但本书有着不同的特点。作者对本书坚持了以下学术原则：不仅仅局限于对《德国民法典》总则编中的法律规定作出阐述，除此之外还要揭示私法的基础，并使读者意识到民法的体系和基本概念。在阐释民法的体系时，拉伦茨不仅分析了所谓的“外在体系”，而且还力求揭示所谓的“内在体系”。在这里，“外在体系”是指对法律事实和法律制度所做的概念上的整理和阐明；“内在体系”是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。2

作为一本教科书，本书具有以下特点：（1）全书涵盖了民法的基本内容，广而深，“勤在精到，追求自己的大体系，并非漫无边际地铺杂货铺”，3体现了法学研究的精深；（2）作者研究视角涉及诸多法律领域（例如法哲学、法解释学，方法论。司法等）；（3）对理论问1参见本书附录：“卡尔•拉伦茨生平及其《德国民法通论》”。见本书沃尔夫序。

3参见本书附录

题采用典型案例分析；（4）大量使用参考文献，注释详实，各家观点明晰，从而使本书内容丰富、权威。

除此形式上的特征外，我觉得拉氏另具其著述风格。即：以伦理学上的人格主义之相互尊重关系为“法律上的基础关系”，以权利和法律行为为法律两个重要概念（法律行为的分析正是占据本书的“半壁江山”，全书主体900多页，法律行为占400多页！），以私法自治和国家强制（表述可能不准，或者说是私法的社会任务，民法之社会性）为两条主线展开讨论，本文基于此特点展开论述。4

二

正如沃尔夫在序言中所言“整部教科书被烙上了私法上的价值体系的印记，而这个价值体系的基础即是‘伦理上的人格主义’，它把人（person）这一享有自由和尊严但同时也负有责任的主体作为范式，置于私法的中心地位。”进一步，拉伦茨认为伦理学上的人们的相互尊重关系是“法律上的基础关系”，这一“法律上的基础关系”的基本要素是权利（正当的要求）、义务以及人与人权利和义务的相互关系。5法律关系的整体的法律结果，即参与某种法律关系的人所拥有的权利、预期取得权利、义务、其他的拘束。负担性义务和权利等一起构成了他在这种法律关系中的法律地位。6拉氏将法律关系辟为专章，将法律关系概念提升至私法体系之核心，从而使在《德国民法典》中已消失的“法律关系”概念得以“复活”（维亚克尔语：见附录。）在此一立论基础上，拉伦茨将法律关系的要素展现开来，分别就主体、内容（权利、义务、其他的拘束）、法律行为等依次论述，其间，可见其私法自治和国家强制的线索贯彻其中。

作为伦理上的人格主义的体现，移植私法上首先体现在对人的权利的保护。“每一个人都具有权利能力，因为他在本质上是一个伦理意义上的人”（120页）。认为伦理上的人格主义以每个人具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，亦即是私法自治之根基。同时进一步认为，“仅凭借这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的(58页)。”

权利能力是一个人作为法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力。法律的规定包括权利能力的开始与终止（涉及死者、婴儿的权利能力），因失踪的死亡宣告。当然，权利能力是实体法律规定的，法律上很少考虑有关的人的愿望去规定4

5拉伦茨：《德国民法通论》法律出版社 第42页。前注，第47页。

6前注，第272页。

（121页）。与此相联系的是行为能力和不法行为能力，拉氏比较行为人的利益和社会公共利益，认为“宣告禁止产不考虑公共利益”，“根据法律的保护，对无行为能力人的保护优先于对交易的保护”，（142页），对不同行为能力的意义作了深入的阐释。

伦理上的人格的法律体现在对人格权的保护上体系的更为淋漓。拉氏认为人格权是一种受尊重权，即是承认人的存在和应然的存在，进而论述到，德国司法实践援引《基本法》第1条和第2条，把所谓的“一般人格权”作为一般性条款以填补“重大的空白”从而“超越民法典”，成为习惯法（171页）。对于具体人格权的规定，由于人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来，开始时范围不确定的关于“一般人格权”的法律判决起着收集事实构成的作用。（174页）。于权利中，拉氏笔墨重在权利的类型化上，诸如各种人格权、人身亲属权、对物的支配权、无体财产权、债权、参与管理权、形成权、物权取得权、归属权和期待权、权利上权利、反对权等。并认为形成权、请求权和反对权等属于一种对法律技术进行完善的产物，归为“辅助权”（法律技术的工具）。此种实质性权利和技术性权利的分类对我们权利的比较与行使意义重大。

对权利论述的另一条主线即是权利的界限（或限制）。拉氏认为权利的界限首先来自法律和当事人约定所详细规定的内容，还有一些共同的限制，适用于所有的权利，主要是源自于法律思想本身如“禁止恶意行使权利”和“诚实信用”原则。当然此种权利界限德一般条款的构成要件亦十分严格，不能泛化，对此著者亦有分析。而且对权利的长久不行使导致的权利失效作了说明（实体法上的限制，和我们所认为的权利时效不同），同时对所有权的社会义务在“民法的现代发展”中有专节阐述。甚至认为，在以前，公法中的对所有权的限制只能算作某种“例外现象”，在今天，这些限制已成了共同决定着所有权内容的因素。（53页）

对义务与责任的论述，拉氏诸多的阐释皆以伦理上的人格主义为基础。认为“做一个人，并尊敬他人为人”（黑格尔语），在“法律上的基础关系”中，每一个人要求尊重其人格的权利，同他尊重其他人为人的义务是密不可分的。伦理上的人的概念也包含了人必须为自己的行为和不行为承担责任的思想，所谓“他要求对方承担责任，因为对方是人。”（51页）。而这种责任的承担必须具备法律上的可归责性即所谓的“过错责任”，而随着民法的现代发展，责任也体现了其社会性的一面，即“无过错责任的发展”对此拉氏亦是不惜笔墨，专以一节介绍，认为无过错责任在今天，同继续适用的过错责任原则并驾齐驱。两条主线在此亦是明晰。

法律行为理论是德国民法的最伟大的成就，作为私法自治最淋漓尽致的表现，是伦理之

人创设以己为中心之法律关系的手段。本书下册甚至可以看成是关于法律行为的专著，著者不厌其详。在对法律行为的概念和种类的分析的基础上，分析了意思表示的构成、发出和送达、有瑕疵的意思表示、有效法律行为内容的要求和不生效法律行为的种类、补全以及附条件和附期限的行为等，使我们对德国法律行为的总体框架有一个大体的了解，特别是分析德国法律行为时应特别注意其负担行为和处分行为的划分是伊始至终的，此点不可不察。

对于意思表示，拉氏认为首先是以一种可受意志控制的作为或不作为为前提。并是一种具有决定性的行为。意思表示之所以生效，“是因为表意人想要使这一意思表示发生效力”，通过对意思表示的解释，《德国民法典》第133条：解释意思表示，应探求真实意思，而不得拘泥于所用词句。体现了对伦理上的人的自由意志的尊重。此点在第二十章有瑕疵的意思表示中，更能从反面得以印证。对须受领的意思表示的解释，应当考虑到意思表示受领人的理解可能性，意思表示之“一般为人们所理解的词义具有关键意义”，可以说，对意思表示的解释，考虑到受领人的理解的可能性以及表示意义的可归责性原则，通常采“外观说”而非“意志说”，即表示的受领人通常可以信赖表示的可资识别的内容，体现了法律对于受领人的信赖的保护和社会交易安全保护。此点在具体的法律行为合同章节中（第四编第二分编合同）有进一步的说明。

对法律行为的意义和内容不待详述，书中的文字自为明白，虽有个别读不懂之处，但纵而观之，对法律行为意义和内容的阐释较之于其他德国学者专著非本书的特色，相反对法律行为的类型和法律行为的法律约束然才是本书的独到。

在对债法上的行为、物权法上的行为、亲属法和继承法上的行为的分类中，拉氏指出债法合同原则上可以以任意内容为对象，而物权法领域则适用所谓的“类型强制”原则，在亲属法和继承法领域也适用或存在着“类型强制”原则（435页）。

对有效法律行为内容的要求和不生效法律行为的种类（第二十二、二十三章）的分析着眼点亦是行为和法律的契合性问题，而非简单的当事人的私法自治的问题。诸如法律禁止的行为、违反善良风俗的行为和违反诚实信用原则等效果上的种类划分。

伦理上的人格主义以每个人具有自主决定以及自己承担责任的能力为出发点，亦即是私法自治之根基。拉氏认为，“仅凭借这种人格主义，而不另外加入社会伦理方面的因素，那也还无法构筑某项法律制度，就连构筑私法法律制度也是不够的(58页)。”《德国民法典》中的社会伦理因素(此点在拉伦茨自己修订增加的第三章“民法的现代发展”中体现的最为突出)即是信赖保护、自我约束、诚实信用等一般原则。即学者所谓的为德国民法典涂上了一

层“社会润滑油”。7拉氏对一般交易条件及其中内容的国家监督控制（79页及第二十九章（甲）），合同法中的社会因素的加强（第三章第二节，甚至），作为法律行为责任的扩充之“权利表见责任”（第三十三章）等规定，其目的固为加强司法实践的可操作性，但是理论上也说明了“在长期以来属于私人自治和自由的领域中，强行法不断增加，法定的类型化、客观化、实质化、法定精确化标准等使得民法程式化”8

1960年代的德国民法领域，拉伦茨与弗卢梅在法律行为领域摩拳擦掌的论战，弗氏重传统，捍卫私法自治之自由传统，而拉氏深受黑格尔国家主义哲学思想之影响，立基于私法之社会性，二者之学术立基与路向不同（附录1003页），可见一般。而拉伦茨的此一“私法之社会性”，则于本书中体现甚多。言罢至此，我越来越觉得拉伦茨之深受黑格尔国家（社会）思想之影响，通过对他的著作的解读，其“私法的社会任务”（吉尔克语，第68页）之观念已深入其思想深处，点滴间随处现。这是我读书前和读书中所未曾想到的，只是在通篇浏览写到此处才恍然领悟：以往的自由主义的私法，正在演变成为自由－社会的私法。

三

除了以上关于以伦理学上的人格主义之相互尊重关系为“法律上的基础关系”，以及私法自治和国家强制两条主线的特定外，拉伦茨书中的方法论的强调也是一大特色。他“把方法论作为私法的基础从一个组成部分，纳入到他的《德国民法通论》的教科书中去”9专设一章论述法律的解释（第四章），介绍并评价了各个学派，并对法律解释的任务、标准等作了深入细致的说明，强调一种“以价值为导向的”思维方式（100页），即法律解释或法律补充必须取向于价值、连接于功能10。同时，除法律解释外，在意思表示的解释和合同的解释中对具体操作的方法解释标准则具体阐释。我觉得具体制度的学习和借鉴可能是有移植和异化的问题，但方法的学习确实相通的。诚如台湾学者王泽鉴教授所指出的那样：“中国继受德国民法的真正意义，在方法方面更甚于实体方面。继受主要意味着中国法律事业的科学化。法律思维的方式因此在总体上发生了变化，中国人民与它的法律之间的关系也因此发生了变化。„„实体的内容会发生变化或消亡，„„；但民法方法则会长久地存在下去。”11

另外上述本书之特点不一而足，诸如对民法之法哲学基础的阐释，这在其他民法总论教科书中是见不得的；公法、私法的划分和《德国民法典》的思维方式、语言和体系的实益分7

8诺伯特•霍恩：《百年民法典》申卫星译 米健校《中外法学》2001。1罗尔夫•克尼佩尔著《法律与历史》 朱岩译 法律出版社，2003版第126页。本书沃尔夫序，第6页。

10黄茅荣：《法学方法与现代民法》中国政法大学出版社 2001年版，46页。

11Wang Tze-chien,Die Aufnahme des europäischen Rechts in China,in:AcP166(1996),s.347转引自邵建东《中国继受德国民法的实际效果及历史功绩》载《中德法律继受与法典编纂》法律出版社2000版第41页。

析；作为私法上团体和法人的本质和地位的评析也有其独到之处。本文仅为一拉伦茨“私法社会性”的法律思想的书评，其余的限于主旨，未与论及，亦为力所不逮。

作为读书笔记似乎总要指出一些不足，然想到此，读者觉得对德国民法、对拉氏之《德国民法通论》也只能先拜读吸收，若要有所获，日后定当再翻阅！！

第四篇：德国民法通论之自然人篇读书笔记 2000-2500字[范文模版]

权利能力之概念对权利能力之泛定，古往今来，各国学者随语词所用常有不同，但大体意境多有共识。拉氏于《通论》中将法律上之权利能力定义为“一个人作为法律关系主体的能力，也即是作为权利的享有者和法律义务的承担者的能力”。[1]因德国民法典于近代大陆各国民法典制定影响甚巨，德国法学家于近代大陆法系各国法学家之影响亦甚巨。职是之故，各国民法均仿效之。析言之，首先权利能力须有载体，犹如大厦之地基，而这一载体归属者，即每一个伦理意义上的人。除此之外随着商品经济和法律关系的膨胀，作为团体和其他组织形式出现的“法人”亦得此归属。（法人的权利能力问题此文不予探讨）。以上两者是谓权利主体。其实权利能力由其字面观之，似并不能全面概括本质，因为它不仅指作为权利主体的“人”于法律关系中权利之行使，还包括法定义务之承担。这一点台湾学者有云：“权利能力，非为使特定人享受特定利益与以动的法律上之力，乃系是一般人享受权利可能，与以静的法律上之地位，而且非关于特定事项，故非权利„„从而权利能力，同时为义务能力。顾不妨称为权利义务能力。”[2]瑞士民法典11条2项亦规定在法律范围内，人人均有权利义务之同等能力。谓之权利能力。值是之故，称其为权义能力，似乎更为妥帖。

二、权利能力与行为能力拉氏在阐明权利能力概念及主体归属后，即通过对不同观点的反驳强调了法律上的权利能力与行为能力的不同之处。[3]自然人的权利能力与生俱来，已为通说，自不待言。原则上讲（广义的）行为能力也为人的本质属性之一。[4]因此二者均不得为主体所抛弃与转让。此为二者的联系。区别在于，首先，有权利能力者不一定必有行为能力，反之则不然，有行为能力者必定有权利能力；其次，由于行为能力以“自由意志”为要件，即自然人是否正确识别事物或判断是非的能力为总的标准。所以法律上的行为能力便以年龄阶段为标准，以意思自治卫原则，做了无民事行为能力和限制行为能力的划分，以与作为完整意义上的人之完全行为能力加以区别。正如拉氏对行为能力所下定义：“行为能力是指法律所认可的一个人进行法律行为的能力，即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的行为能力。”[5]之所以以年龄为标准，我想概因年龄可提供一个较易确定和稳定的标准。因为人的“意思自治”能力通常是随着年龄的增长逐渐积累的过程，另外，此标准也可较精确的给法律以准绳，体现法律之确定性。但因历史文化背景之不同，社会经济发展之快慢，生活水平之高低，各国对以上三种民事行为能力人的年龄的划分标准也迥然不同。本文不做一一列举。值得注意的是，除年龄上的具体规定外，均有特例存在，以应社会生活之需要。如德国民法规定，精神病人或禁治产人因程度不同可划分为无民事行为能力或限制行为能力人；订立遗嘱能力为年满16岁（2229条第1款），无需代理人同意，但仅得以公开形式订立等等。凡此种种，最根本处均考是否行为人可“自由均定意志”。否则便需法定代理人代为行使，以维护其利益，填补其意志自由的漏洞。

三、德国民法中的人格权保护在阅读禁治产人、限制行为能力人以及无行为能力人部分时给我最大的感受就是德国民法典对欠缺意志自由人的极力保护和人文关怀。禁治产是德国民法比较有特色的规定，意在保护精神病、精神耗弱、挥霍浪费以及酗酒或吸毒使得缺乏自决能力而导致挥霍浪费或其家属有限于贫困之虞或危及他人安全的人。在程序上对禁治产的宣告，撤销以及保护等都规定的很是详尽。在所有情况下，被宣告为禁治产的成年人都有一个监护人。未成年人的监护人则为其法定代理人，此外还规定了保佐人制度以及在精神病人被宣告为禁治产人前由检察官对精神病人实施考察的制度；与无行为能力人订立合同的相对人则受无过错责任的限制，而使得合同归于无效。且“对无行为能力的人的保护，优先于对交易的保护。”[6]以上规定无疑都体现了德国民法对人格尊严的关怀备至，体现了民法以人为本，以人之尊严为其伦理基础的原则。但德国民法并没有将对人格权的保护单列成篇，而是散见于个编中，如只在总则12条规定了对姓名权的保护，而对人的生命、身体健康、自由等个别人格利益的损害规定于德国民法典第823条和833条中以侵权之债和给付义务加以保护。从对人格权的保护未成体系而言对这样一部恩泽后世的伟大的民法典来说不能不说是一种缺憾。如梅迪库斯所说，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。应该说德国民法典虽然受康德的伦理学和哲学的影响，使法典制定打上了伦理人的烙印，但我们考一部民法典的制定不能脱离其历史环境和民族精神。19世纪初的德国正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡的临界状态。商品经济大潮的冲击使得立法者的落脚点更注重“契约”而不是“身份”，而且以萨维尼为代表的一些法学家们坚持认为“一切法律均起源于行为方式„„法律产生于习俗和人们的信仰其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”[7]强调一民族之法典的制定必以民族精神为推动力，非此不足以成一邦之法典。故此，人格权未成系统，便不足为奇了。可喜的是随着现代民法得发展和二次世界大战后“人权运动”的影响，自然人的人格权已经开始受到越来越多的重视，人格权的范围日渐扩大，德国民法中也已经形成了对“一般人格权”得界定。法律对人格权的保护愈加严密和周到。许多国家增加了对人格权保护得手段，扩大了对非财产损害的物质赔偿。希望如日本的星野英一教授所言：“对所有的人的法律人格的承认，即使像马克思所说的那样作为承认商品所有者基础的商品经济消亡了，作为人格权主体的法律人格的平等今后也会越来越受到重视，而绝不会倒退。”[8]〉

¥[1]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第120页[2] 史尚宽著 《民法总论》中国政法大学出版社 第85页[3]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第120页注1[4]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第121页[5]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第133页[6]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》王晓华等译 法律出版社 第142页[7]萨维尼《论立法与法学的当代使命》 ** 译 中国法制出版社 2001年版 第11页[8]星野英一：《私法中的人》，载《民商法论丛》第8卷，第193页。

第五篇：通论读后感

读《就业、利息和货币通论》有感

一、通论——颠覆古典理论思想旅程

穷则独善其身，达则兼济天下。在了解了凯恩斯其人，读完其《通论》之后，这句话一直徘徊在脑海中。凯恩斯出生于剑桥的书香门第，过人的天赋和得天独厚的成长环境，让他成为一个腹中有笔墨、胸中有抱负之人。他拥有一个灵光的头脑，在学校一直比同龄人表现得更为出色；他多才多艺，参加辩论，被选为学生自主管理委员会成员，参加剧团表演；他拥有一个独特的成长路径，先是学习数学，之后为政府工作，再到剑桥教书育人、研究深造，专攻经济学。

正是这些所有的特质使得他不仅仅是一个经济学家，更是有常人难得的政治抱负之人，富有达则兼济天下的宏伟气魄。也正是有这样的抱负，使得他颠覆了古典理论任由经济发展的思想，希望从政府的视角上对经济作出积极的应变，来改善普天下人的生活。在《就业、利息与货币通论》中，可以很清楚地体会到这一点。

通论，乃贯通而论，既承接古典经济理论之精华，又颠覆古典经济理论之假设，凯恩斯在通论中将其自己的思想和古典经济理论融会贯通结合成一个创时代的凯恩斯主义。

《通论》开篇即概述通论的主要内容，篇幅不长，却言简意赅。短短两百多字中，凯恩斯提到“古典派的理论前提只是在特殊情况下才可用，但不是在所有情况下都可用，它所假定的情况仅仅是可能的均衡点中的一点，而且古典理论所假定的特殊状况恰好与我们所处的社会不相符，所以如果我们试图应用于现实，那结果会是误导的，甚至是灾难性的”，既承认了古典理论的经典，又推翻了古典理论从而为一个新的理论做出了铺垫。

古典理论是凯恩斯理论出现以前的经济思想主流学派，是经济学鼻祖亚当·斯密在1776年开创的，在斯密提出了自由之手之后，追随其后的包括大卫·李嘉图、托马斯·马尔萨斯和约翰·穆勒。一般说来，该学派相信价格是最好的资源配置办法。然而，古典理论却有严格苛刻的假设，要求工资等于边际劳动产品，工资效用等于劳动负效用，劳动的供求均衡是以“实际工资”为基础，供给会创造自己的需求。因此，提高组织效率从而减少摩擦性失业，减少劳动的边际负效用从而减少自愿失业，提高工资品产业的边际劳动生产率，提高费工资品价格都可以提高就业量。以上是古典理论对就业的唯一的详尽解释。

然而，在就业方面，凯恩斯提出了一个全新的概念：有效需求。所谓“有效需求”是通过总供给和总需求函数相交得到的，这种“有效需求”才意味着充分就业。而由于需求分为消费、投资和人们的流动性偏好，投资并不会使总需求自动达到“有效需求”，甚至越富有的社会这种偏差越大，使得经济运行中“有效需求”不能实现成为常态，因此自由的手并不能在任何情况下都发挥效率作用，需有另一只手来将偏离常态的经济扶上正轨，使得人们免受经济偏离常态所带来的痛苦。

有时，附庸于传统是因为对传统并无深刻的认识，没有足够的资本和底气来挑传统的毛病，真正敢于质疑经典的是那些绝对理解和掌握经典的人。虽然，凯恩斯从小受古典理论的熏陶，但这并不阻碍他向传统挑战，真实因为他对古典理论认识得透彻，理解得深刻，才能够列举古典理论之不足，提出具有建设性革命性的一个新的理论。

二、深入挖掘——解构与建构

解构是为了更好地建构。

通论写作的一个主要目的是发现影响就业的因素，沿着这个思路，凯恩斯首先提出了有效需求的观点，认为有效需求决定了就业水平，至此，开始解构，从消费倾向、资本边际效率、流动性偏好这三个方面分析决定有效需求从而决定就业的原因；进而，将流动性偏好分成了交易需求、投机需求、谨慎需求三个方面。在层层解构后，重新搭建起决定就业水平的一个框架，得出货币利息率在确定就业水平方面处于特殊地位。这一解一建，构成了通论的框架。

有效需求表现为收入的消费，当就业增加时，收入也随之增加，而且社会实际收入增加时，消费也会增加，但不如收入增加得快，因此经常引起需求不足。这是造成小于充分就业均衡的原因，为此，就需要增加社会投资以刺激消费需求的增长，并借此扩大就业量。有效需求包含两个方面的内容，即对消费物的需求和对投资物的需求，那么只要找到影响这两个方面需求的变动因素，就可以探寻有效需求不足的原因所在，凯恩斯将变动因素分解为三个：（1）边际消费倾向规律，（2）资本边际效率规律，（3）灵活偏好规律。消费对于消费物的需求，取决于“边际消费倾向”，而对投资物的需求，取决于“资本的边际效率”和“货币利息率”。

边际消费倾向。文中从第八章到第十章都围绕着边际消费倾向来分析，首先从客观因素分析了工资单位，收入和净收入见的差额，资本价值的以外变化、时间贴现率的变化、财政政策的变化人们对将来收入的期望等因素，最终总结消费支出主要取决于产量

和就业量。消费倾向小于1，且随着收入增加，消费倾向不断减小，即其导数小于0。在这个假设下，就业量就只能随投资量增加而增加，投资中真正影响就业的是“净投资”而非折旧。其次，分析了如同七宗罪一样的主管因素：谨慎、愿望、算计、改善、独立、管理、自豪与贪婪。然而主观因素相对于客观因素来说变化很小，因而在实际分析中，其重要性不如客观因素来得大。人们将所得的收入一部分用于储蓄，另一部分用于消费，因此，边际消费倾向的大小反映了有效需求，从而直接影响着总支出；边际消费倾向亦能间接影响总支出，这其中起着决定性作用的便是投资乘数理论。凯恩斯的投资乘数理论是：在一定的边际消费倾向下，新增加的一定量的投资经过一定时间后，可导致收入与就业量数倍的增加，或导致数倍于投资量的GDP。这便是边际消费倾向对有效需求的作用。

资本边际效率。资本边际效率，可以简化地理解成贴现率，它是使某项资本所带来的未来收益的现值等于资本供给价格的一个比率。资本投资的边际效率如同消费者的边际效益一样是逐渐递减的，投资的资本越多，资本边际效率就越小，反之，则资本边际效率就越高。人们会在众多的投资机会中进行选择，将投资从资本边际效率低的领域转移到资本边际效率高的领域，从而使所有的投资达到一个平衡，最终，所有的资本边际效率趋同于社会的平均利润率。凯恩斯在通论中第十一章首次提出了资本边际效率的概念，既而在十二章中就决定资产之未来收益得因素进行讨论，总结出，利率与资本边际效率间存在着密切的关系，资本边际效率受利率牵动，趋同于利率。投资量之大小，乃定于利率与资本之边际效率表之关系，有一个当前投资量，即有一个资本之边际效率与之相应，利率的变动牵动着投资量的变动。而投资量的变化又影响着有效需求，因此，由利率变化引起的资本边际效率的的变化，将会间接导致有效需求的增减。如上便分析了资本边际效率对有效需求的影响。

流动性偏好。货币的需求又称“流动性偏好”。所谓“流动性偏好”是指人们宁肯以牺牲利息收入而储存不生息的货币来保持财富的愿望或动机。人们如果以货币以外的其他形式来持有财富，会带来收益。以债券形式持有，会有利息收入，以股票形式持有，会有股息或红利收入，以房产形式持有，会有租金收入等等。按照凯恩斯的观点，人们储存货币是出于三种动机：交易动机、谨慎动机和投机动机。第一，交易动机是指人们为了应付日常支出的需要而持有一部分货币的动机。交易动机主要取决于收入，收入越高，交易数量越大，为应付日常支出所需要的货币量就越多。因此，出于交易动机所需的货币量是收入的函数。第二，谨慎动机或预防性动机是指为了预防意外支出而持有一部分

货币的动机，如个人或企业为应付事故、失业、疾病等意外事件而需要持有一定数量的货币。谨慎动机产生于人们对未来收入和支出的不确定性，这一部分所需的货币主要决定于人们对意外事件的看法，从整个社会来看，这部分货币量和收入密切相关。因此，出于谨慎动机所需的货币量大致也是收入的函数。第三，投机动机是指人们为了抓住购买生利资产例如债券等有价证券的有利机会而持有一部分货币的动机。人们持有货币可以随时抓住有利的投机机会，但是会损失利息。当利率较低时，持有货币所损失的利息就较少，人们对货币的需求量就大，反之则相反。因此出于投机动机对货币的需求量与利率成反方向变动关系。凯恩斯指出，在任一时刻，人们心中存在着某种“标准”的利率。假如现行利率高于人们心中的标准利率，那么他会预期利率将趋于下降。此时，他将预期债券价格上涨，买入债券。由此可以看出，出于投机动机的货币需求是利率的函数，两者反方向变化，利率越高，投机性货币需求越少，利率越低，投机性货币需求越多。当利率极高时，投机动机引起的货币需求量等于零。也就是说，人们认为此时利率不大可能再上升，或者说，债券的市场价格不大可能再下降，因而会将持有的货币量全部换成债券。反之，在利率极低例如2%时，人们预期利率不可能再低下去了，也就是债券未来的价格只会下跌，此时，人们必然卖出债券以持有货币，由此，货币当局在公开市场活动中收购债券所增加的货币供应量，必然全部被公众作为货币保存在身边，所以凯恩斯称之为“流动性陷阱”，此时，投机性货币需求的利率弹性为无穷大，货币需求曲线在利率降低到2%时变成一条与横轴平行的直线。

凯恩斯主义的一个重要思想就是宏观调控，而宏观调控的依据正是体现在这三个重要的影响因子上。当经济萧条时，政府通过政策的颁发来提高人们的消费或降低利率，从而鼓励人们消费和投资，以促进有效需求，带动经济的发展。凯恩斯引出了一个全新的思路，为许多国家带来福音，为全人类留下了一笔无价的财富。

三、新理论的影响——美国与中国

凯恩斯平息了二十世纪初的一场惊涛骇浪。

凯恩斯思想源于英国，却平息了大洋彼岸的美国的一场惊涛骇浪。30 年代大危机发生以后，西方资本主义国家迫切需要新的经济理论，凯恩斯密切关注着大洋彼岸美国罗斯福新政的实施及其经验。1934 年夏，凯恩斯访问美国，在接受罗斯福总统会见时，进一步强调了政府支出的作用，而罗斯福新政也推动了凯恩斯的理论研究。在罗斯福新

政实施3 年后，凯恩斯的《通论》出版，从某种意义上说凯恩斯主义是凯恩斯根据罗斯福新政的实践加以理论总结的产物。但是反过来凯恩斯主义也为新政所实施的诸多经济政策提供了理论上的指导，实际上，在1934 年在凯恩斯访问白宫，亲自向罗斯福介绍了他的经济思想后，凯恩斯主义就成为了指导后期新政的理论基础。罗斯福新政几乎全面实施了凯恩斯政策措施：用赤字财政政策扩大政府消费，提高消费倾向，举债救济失业，修建大型公共工程，用货币政策调节利率甚至直接前期就已经存在，但是直到1936 年，罗斯福都把财政赤字看成是不光彩的政绩，曾力图消除他。但是随着凯恩斯主义的传入美国，凯恩斯主义对赤字财政的确认，是罗斯福认识到，财政赤字是国家干预经济的一项重要措施，于是再也不提消除财政赤字的事情。随后新政的财政赤字越来越大，从这里也可以看出，后期新政的经济政策确实是以凯恩斯主义为其理论基础的。同样不可忽视的是，美国大批经济学家对凯恩斯主义在美国的传播所做出的积极贡献。他们对凯恩斯主义做了许多创造性的研究，是凯恩斯主义成为西方经济学的主流经济学。哈佛大学教授汉森是其中最为突出的传播者，他在1933―1945 年期间还多次受聘为美国政府各部门顾问，曾对当时罗斯福总统新政进行策划和提供理论上的支持。

二战以后，美国主流经济学仍然是凯恩斯主义，不过由于资本主义世界和战前30 年代大危机状态截然不同，各国为了恢复在战争中被破坏的生产能力，大量的资本投资和加速的科技革命，使发达的资本主义国家在战后20年内经历了一个相对稳定的发展时期。如何使意在应对经济萧条状态的凯恩斯主义能适应相对稳定繁荣的经济状态，就成为经济学家所要解决的现实问题。在美国，以萨缪尔森为代表的新古典综合派就是在战后这种新的经济形势下，在扩展凯恩斯主义和融合新古典经济学基础上而形成的。而且逐渐成为西方正统经济学，并成为政府干预经济的理论基础。他们把凯恩斯的宏观经济学和新古典经济学的微观经济学结合起来。新古典综合派的政策措施脱胎于凯恩斯的有效需求原理，即凯恩斯认为当市场经济无法实现充分就业所要求的总需求时，就应由国家对需求进行管理或调节，内容为通过财政政策，增加预算支出增加税收来刺激或压制总需求；同时辅之以货币政策，增发或减少货币量以影响利率及投资，进而影响总需求。他们在总需求分析方面采用了凯恩斯主义的观点，在总供给分析方面，短期采取了凯恩斯主义的观点，长期则采取了新古典经济学的观点。

中国与凯恩斯亦有不解之缘。

在80年代以后，中国逐渐走向改革开放，慢慢地从计划体制重围中走出。然而，这次初涉浅滩让对市场经济毫无经验的中国尝尽了苦头。在80年代到90年代短短几年

间就出现了多次通货膨胀。1985年到1989年5年的通货膨胀率分别为8.8％、6.0％、7.3％、18.5％、17.8％。自1993年物价狂起，到了1994年，中国35个大中城市的食品类价格竟比上年同期上涨34.1％，1994年是物价涨幅最高的一年，达21.7％。

然而，对于市场经济毫无经验的中国来说，虽然之前的计划经济中一直是大政府小市场，但在凯恩斯思想领域还是一片空白，遇到通胀这样棘手的难题，中国束手无策。在几次急刹车带来了教训之后，中国政府开始学着像西方国家一样，通过控制利率杠杆和货币政策来进行经济的软着陆，凯恩斯主义逐渐被引进指导国内的经济政策。在调控期间，存款利率一度长涨到 12%左右，五年期以上保值储蓄还可以得到12%左右的保值利息，也就是说长期存款的利率几乎达到25%，存一万元钱，年利息2500元，这种高利率在全世界恐怕也是少见的。

虽然，凯恩斯的财政政策并不是依据中国经济的实际状况来设计的，虽然它更多地适用于西方国家的“富裕社会”，但作为一个指导思想，它弥补了中国在引进市场经济之后宏观调控方法的盲点，影响之巨大，不可置疑。