关于劳动合同立法若干问题的初步研究(上)论文_关于劳动合同立法若干问题的初步研究(上)论文（推荐5篇）

第一篇：关于劳动合同立法若干问题的初步研究(上)论文_关于劳动合同立法若干问题的初步研究(上)论文

现实需要劳动合同立法的再一次突破

我国的劳动合同立法，第一次突破是1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》。它第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一世界通行做法加以肯定。但该《暂行规定》的适用范围仅限于国营企业的新招职工。1986年之后，随着我国经济体制改革的不断深入，特别是社会主义市场经济理论的出现，我国劳动合同立法出现了第二次突破，即1994年公布的《中华人民共和国劳动法》。《劳动法》从法律上根本改变了用人单位劳动用工依靠行政手段分配的计划管理体制，使用人单位和劳动者双方真正成为劳动关系的主体。

《劳动法》的特点之一是调整劳动关系。该法律共有13章107条，其中第三章“劳动合同和集体合同”的条款最多，共有20条，占全部条款的18%.尽管如此，我国的劳动合同立法仍然需要突破，即制定《劳动合同法》。其必要性在于：第一，实行劳动合同制度的现实需要更完备的法律保障。自1995年1月1日《劳动法》实施以来，劳动合同制度在全国范围内的各类企业和个体经济组织中全面推开。根据《中国统计年鉴》（1998年）的数字，我国1994年的全部职工人数为14849万人，其中合同制职工为3839万人，占25.9%.1997年的全部职工人数为14668万人，其中合同制职工为7708万人，占52.5%.另外，根据劳动保障部的统计数字，截至1999年6月，全国城镇国有企业、集体企业和外商投资企业职工签订劳动合同人数达10708万人，占同口径职工总数的98.1%.在五年的时间里，劳动合同制度覆盖范围的大大增加，对劳动合同制度的法律调整提出了更高的要求。仅是《劳动法》的规定已不能满足劳动关系调整现实的需要。第二，已有的规章、政策效力有限。继《劳动法》实施之后，中央政府部门为了调整劳动关系现实中的诸多问题，先后发布了不少部门规章和相关政策。这些规章和政策大多是推行劳动合同制度中实际经验的总结和概括。然而，这些部门规章和政策的效力主要限于劳动行政部门内部的业务范围。例如，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》虽然是比较规范的部门规章，但在劳动争议的处理程序之一-人民法院的诉讼程序中，可以不承认其法律效力。至于其它的政策形式，如“解答”、“通知”、乃至部办公厅的一个复函，其法律效力也可想而知。因此，应当对这些政策文件中关于共性问题的规定进行必要的梳理，并结合新出现的情况认真研究。肯定那些被实践证明行得通的规范，对有些规定进行必要的修改，增加一些应当规范的内容，将其上升为法律。

《劳动合同法》与其他法律的关系

1.《劳动合同法》与《劳动法》的关系。

将《劳动法》定为《劳动合同法》的法律依据。对此，有人提出异议。理由是，《劳动法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，《劳动合同法》也将由同样的立法机关通过，因此，二者的法律效力是相同的。所以，不应将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。但我认为，应当将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。首先，按照《宪法》第62条的规定，全国人民代表大会行使的职权之一是，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”。按照《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会行使的职权之一是，“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。据此，有学者认为，全国人民代表大会通过的法律是基本法律，而人大常委会通过的法律层次低一些。这种看法不无道理。但是，不能仅仅从法律通过的机关来简单地判断一部法律的地位。当年《劳动法》的出台是由

于调整劳动关系现实状况的迫切需要。为了解决这种迫切性，使得《劳动法》未由全国人民代表大会通过。鉴于这种特殊情况，可以不必对《劳动法》的立法程序问题过分地考究。其次，即使《劳动法》通过的程序有一些缺憾，但无论如何，其劳动基本法的地位是肯定的。再次，劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部分。在整个劳动法律体系中，劳动合同与就业、劳动报酬、社会保险等内容一样，与劳动基本法的关系是子法与母法的关系。

还有人提出，我国法律条款中关于该法的法律依据，一般是宪法，或者不写，没有用一部法律作为另一部法律的立法依据的先例。如果这种情况是不能改变的，则《劳动合同法》中关于立法依据可以不出现《劳动法》的字样，但在《劳动合同法》的整个立法过程中，《劳动法》实际上始终都是《劳动合同法》的直接立法依据，这是毫无疑问的。

2.《劳动合同法》与《集体合同法》的关系。

在此次的劳动合同立法过程中，有人建议，将集体合同问题并入《劳动合同法》中规定。我认为：劳动合同与集体合同应分别立法，不能将二者混在一部基本法中规范。

首先，二者是两种不同的法律制度。劳动合同与集体合同虽然都是调整劳动关系的重要形式和法律制度，而且二者在订立目的、内容等方面也有共同之处，但二者又有明显的区别。第一，集体合同与劳动合同的当事人不同。第二，集体合同与劳动合同的内容不同。第三，集体合同与劳动合同产生的时间不同。集体合同产生于劳动关系运行过程中，它不依单个劳动者参加劳动为前提。而劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前，是以劳动者就业为前提，是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证。第四，集体合同与劳动合同的作用不同。鉴于以上诸点，劳动合同与集体合同不应由一部法律混合调整，而应当分别立法。

其次，从其他国家的情况看。在世界劳动法的发展史上，《集体合同法》作为劳动关系的一个主要内容产生于本世纪初。各国集体合同立法的形式有：在劳动法典中作出专章规定的，如《卢旺达劳工法》（1967年颁布）的第四篇对集体合同问题作了具体规定，《阿拉伯也门共和国劳工法》（1970年颁布）第五章也对集体合同加以规范。以单行法规的形式立法的，如阿根廷于1969年发布的《集体协议法》等。无论采取哪种形式，从来没有出现过将劳动合同和集体合同放在一章中规范，或是将二者混在一部法律中同时规范的。

再次，不能将以往立法中的特殊情况作为今后立法的依据。我国的《劳动法》中将集体合同和劳动合同放入同一章规定，这是基于当时某些原因在立法技术上进行特殊处理的结果。因此，不能以《劳动法》的章节排列作为否定《集体合同法》在我国劳动法体系中的独立地位的依据，或是以此为根据，又一次将劳动合同和集体合同混合规定。自《劳动法》和《集体合同规定》实施以来，我国的集体合同制度在较短的时间内有了长足的发展。调整劳动关系的现实已要求有一部《集体合同法》。事实上，早在几年前，《集体合同法》的起草工作就已取得了重要的阶段性成果。目前，大多数人已就集体合同立法的必要性达成共识。但不能因为承认《集体合同法》的重要性就采取让其搭《劳动合同法》的车的做法，而应当将劳动合同和集体合同分别立法。我的观点是：将二者合并立法不可取。否则，不仅从劳动立法体系上讲不通，就是从立法技术上也很难解决因将二者合并

立法而产生的种种问题。

对劳动合同立法中的几个具体问题的看法

1.关于试用期

订立劳动合同时，规定试用期，这是许多国家 的作法。试用期对劳动合同双方都有意义。对用人单位来说，可通过试用期考察职工是否符合招工条件；对试用人员来说，也可以在试用期内考察用人单位原来介绍的劳动条件是否符合实际情况。在试用期内，劳动合同当事人双方均可解除劳动合同。关于试用期的期限问题，我国《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。本条款规定了试用期的上限。在进行劳动合同立法时，可以将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩。因为在现实中，存在不少用人单位利用试用期损害职工利益的情况。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇。一些用人单位，特别是一些外商企业，对新招职工只使用6个月，在试用期期满之前，将职工打发走了事，然后，重招新职工，并使用相同的做法。现在的劳动合同立法不宜简单地照搬《劳动法》的规定，而应对试用期的期限作出具体规定。关于试用期的期限，其他国家的法律规定分为几种情况：（1）对试用期的期限作出原则规定。规定试用期的具体期限。（3）法律明确规定没有试用期的人员。（4）对企业处于试用期的人数作出规定。（5）规定试用期内的工资。

2.关于劳动合同的内容

劳动合同的内容即劳动关系当事人双方的权利和义务的具体化。劳动合同的内容可分为必备条款和约定条款两大类。必备条款或称法定必备条款是指，法律规定劳动合同必须具备的条款，即只有具备这些条款，劳动合同才能依法成立。约定条款是指，劳动关系当事人约定劳动合同必须具备的条款。

其他国家关于劳动合同内容的法律规定大致包括三种情况：第一，法律明确规定劳动合同的内容，或称法定必备条款。根据《巴林劳工法》（私营部分，1976年）第39条的规定，雇佣合同必须包括下列具体内容：①雇主的姓名和企业的地址；②雇员的姓名、资历、国籍、职业、住址和个人身体特征；③合同的签订日期；④合同中双方同意的雇佣的性质、类型和地点；⑤合同的期限（如果是定期合同）；⑥双方同意的工资、支付的方法和时间，在双方同意的工资中，雇员得到的货币工资或实物工资的工资各组成部分；⑦双方同意的特别条件。根据《埃及劳动法》（1981年）第30条的规定，劳动合同要特别包括下列事项：①雇主的姓名及其总公司的地址；②雇员的姓名、资历、职业、住址及其他有用的细节；③合同规定的工作性质；④双方同意的工资，支付工资的形式、方法和日期，以及其他各种以现金和实物方式给予的福利。根据《越南劳动法典》（1994年）第29条的规定，雇佣合同必须包括以下内容：从事的工作、工作时间、休息时间、工资数额、工作地点、合同期限、以及雇员的职业安全卫生和社会保障条件。根据《土耳其劳工法》（1967年）第11条的规定，书面雇佣契约应包括下列内容：①雇主及受雇人的姓名及身份；②所要做的工作；③该企业的地址；④如果契约是有期限的，应写明有效期限；⑤工资的数目和支付的方法及周期；⑥关于雇佣的特殊条件；⑦契约生效的日期；⑧订约双方的签字。第二，法律条款规定劳动合同不应包括的内容，即禁止性合同条款。如根据《尼日利亚联邦共和国劳工法》（1974年）第9条的规定，雇佣合同不应规定以下事项：①以雇员是否参加工会或是否放弃工会会员资格作为雇佣条件；②因下列原因之一而给予开除处分或使其蒙受其他损失：系工会会员；于工作时间之外或经雇主同意于工作时间内从事工会活动；因雇员失去或被剥夺了工会会员资格，或者拒绝成为工会会员，或者因某种其他原因尚不是工会会员。第三，还有一些国家法律上并未明确规定合同应包括的内容，只规定合同内容由合同双方协商约定，并不得违反其他法律法规的原则和内容。

我国《劳动法》的第19条对劳动合同的内容（必备条款）进行了规定，并给予当事人“可以协商约定其他内容”的权利。在现在的《劳动合同法（草案）》中不仅明确规定了必备条款的内容，同时对约定条款的内容也作出了规定。这会使得法律中关于劳动合同的内容更具操作性。但我认为，《劳动合同法》还应

当包括一些禁止性合同条款的规定。禁止性条款，即法律明确禁止劳动合同规定的条款。禁止性条款的意义在于，虽然劳动立法中，都有关于禁止合同内容违法，或者违法合同条款一律无效的原则规定，但这种规范还不足以有效防止合同条款违法的现象。而禁止性条款有利于严密保护劳动者的合法权益。迄今为止，我国现行劳动法规中，还缺乏关于禁止性合同条款的规定，而在现实中存在不少这类合同条款。从其他国家的情况看，常见的禁止性条款包括：（1）限制参加工会条款。即约定限制劳动者参加工会的条款。限制工资权条款。即约定允许雇主克扣工资、要求雇员部分放弃工资支配自由等限制雇员工资权的条款等。

石美遐

第二篇：《关于劳动合同立法若干问题的初步研究》

《关于劳动合同立法若干问题的初步研究》

石美遐, 1956年10月生于山东省荣城。1982年毕业于北京经济学院劳动经济系。1990年至1991年留学于德国法兰克福大学。现为中国劳动科学研究院副研究员。主要研究领域包括：劳动关系，劳动法，社会保险，妇女劳动权益等。主要著作有：《集体合同集体谈判》、《市场中的劳资关系》等。

现实需要劳动台同立法的再一次突破

我国的劳动合同立法，第一次突破是1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》。它第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一世界通行做法加以肯定。但该《暂行规定》的适用范围仅限于国营企业的新招职工。1986年之后，随着我国经济体制改革的不断深入，特别是社会主义市场经济理论的出现，我国劳动合同立法出现了第二次突破，即1994年公布的《中华人民共和国劳动法》。《劳动法》从法律上根本改变了用人单位劳动用工依靠行政手段分配的计划管理体制，使用人单位和劳动者双方真正成为劳动关系的主体。

《劳动法》的特点之一是调整劳动关系。该法律共有13章107条，其中第三章“劳动合同和集体合同”的条款最多，共有20条，占全部条款的18％。

尽管如此，我国的劳动合同立法仍然需要突破，即制定《劳动合同法》。其必要性在于：第一，实行劳动合同制度的现实需要更完备的法律保障。自1995年1月1日《劳动法》实施以来，劳动合同制度在全国范围内的各类企业和个体经济组织中全面推开。根据《中国统计年鉴》（1998年）的数字，我国1994年的全部职工人数为14849万人，其中合同制职工为3839万人，占25．9％。1997年的全部职工人数为14668万人，其中合同制职工为7708万人，占52．5％。另外，根据劳动保障部的统计数字，截至1999年6月，全国城镇国有企业、集体企业和外商投资企业职工签订劳动合同人数达10708万人，占同口径职工总数的98.1%。在五年的时间里，劳动合同制度覆盖范围的大大增加，对劳动合同制度的法律调整提出了更高的要求。仅是《劳动法》的规定已不能满足劳动关系调整现实的需要。第二，已有的规章、政策效力有限。继《劳动法》实施之后，中央政府部门为了调整劳动关系现实中的诸多问题，先后发布了不少部门规章和相关政策。这些规章和政策大多是推行劳动合同制度中实际经验的总结和概括。然而，这些部门规章和政策的效力主要限于劳动行政部门内部的业务范围。例如，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》虽然是比较规范的部门规章，但在劳动争议的处理程序之—----人民法院的诉讼程序中，可以不承认其法律效力。至于其它的政策形式，如“解答”、“通知”、乃至部办公厅的一个复函，其法律效力也可想而知。因此，应当对这些政策文件中关于共性问题的规定进行必要的梳理，并结合新出现的情况认真研究。肯定那些被实践证明行得通的规范，对有些规定进行必要的修改，增加一些应当规范的内容，将其上升为法律。

《旁动合同法》与其他法律的关系

1、《劳动合同法》与《劳动法》的关系。

将《劳动法》定为《劳动合同法》的法律依据。对此，有人提出异议。理由是，《劳动法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，《劳动合同法》也将由同样的立法机关通过，因此，二者的法律效力是相同的。所以，不应将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。但我认为，应当将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。首先，按照《宪法》

第62条的规定，全国人民代表大会行使的职权之一是，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”。按照《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会行使的职权之一是，“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。据此，有学者认为，全国人民代表大会通过的法律是基本法律，而人大常委会通过的法律层次低一些。这种看法不无道理。但是，不能仅仅从法律通过的机关来简单地判断一部法律的地位。当年《劳动法》的出台是由于调整劳动关系现实状况的迫切需要。为了解决这种迫切性，使得《劳动法》未由全国人民代表大会通过。鉴于这种特殊情况，可以不必对《劳动法》的立法程序问题过分地考究。其次，即使《劳动法》通过的程序有一些缺憾，但无论如何，其劳动基本法的地位是肯定的。再次，劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部分。在整个劳动法律体系中，劳动合同与就业、劳动报酬、社会保险等内容一样，与劳动基本法的关系是子法与母法的关系。

还有人提出，我国法律条款中关于该法的法律依据，一般是宪法，或者不写，没有用一部法律作为另一部法律的立法依据的先例。如果这种情况是不能改变的，则《劳动合同法》中关于立法依据可以不出现《劳动法》的字样，但在《劳动合同法》的整个立法过程中，《劳动法》实际上始终都是《劳动合同法》的直接立法依据，这是毫无疑问的。

2、《劳动合同法》与《集体合同法》的关系。

在此次的劳动合同立法过程中，有人建议，将集体合同问题并入《劳动合同法》中规定。我认为：劳动合同与集体合同应分别立法，不能将二者混在一部基本法中规范。

首先，二者是两种不同的法律制度。劳动合同与集体合同虽然都是调整劳动关系的重要形式和法律制度，而且二者在订立目的、内容等方面也有共同之处，但二者又有明显的区别。第一，集体合同与劳动合同的当事人不同。第二，集体合同与劳动合同的内容不同。第三，集体合同与劳动合同产生的时间不同。集体合同产生于劳动关系运行过程中，它不依单个劳动者参加劳动为前提。而劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前，是以劳动者就业为前提，是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证。第四，集体合同与劳动合同的作用不同。鉴于以上诸点，劳动合同与集体合同不应由一部法律混合调整，而应当分别立法。

其次，从其他国家的情况看。在世界劳动法的发展史上，《集体合同法》作为劳动关系的一个主要内容产生于本世纪初。各国集体合同立法的形式有：在劳动法典中作出专章规定的，如《卢旺达劳工法》（1967年颁布）的第四篇对集体合同问题作了具体规定，《阿拉伯也门共和国劳工法》（1970年颁布）第五章也对集体合同加以规范。以单行法规的形式立法的，如阿根廷于1969年发布的《集体协议法》等。无论采取哪种形式，从来没有出现过将劳动合同和集体合同放在一章中规范，或是将二者混在一部法律中同时规范的。

再次，不能将以往立法中的特殊情况作为今后立法的依据。我国的《劳动法》中将集体合同和劳动合同放入同一章规定，这是基于当时某些原因在立法技术上进行特殊处理的结果。因此，不能以《劳动法》的章节排列作为否定《集体合同法》在我国劳动法体系中的独

立地位的依据，或是以此为根据，又一次将劳动合同和集体合同混合规定。自《劳动法》和《集体合同》实施以来，我国的集体合同制度在较短的时间内有了长足的发展。调整劳动关系的现实已要求有一部《集体合同法》。事实上，早在几年前，《集体合同法》的起草工作就已取得了重要的阶段性成果。目前，大多数人已就集体合同立法的必要性达成共识。但不能因为承认《集体合同法》的重要性就采取让其搭《劳动合同法》的车的做法，而应当将劳动合同和集体合同分别立法。我的观点是：将二者合并立法不可取。否则，不仅从劳动立法体系上讲不通，就是从立法技术上也很难解决因将二者合并立法而产生的种种问题。

对劳动合同立法中的几个具体问题的看法

1、关于试用期

订立劳动合同时，规定试用期，这是许多国家的作法。试用期对劳动合同双方都有意义。对用人单位来说，可通过试用期考察职工是否符合招工条件；对试用人员来说，也可以在试用期内考察用人单位原来介绍的劳动条件是否符合实际情况。在试用期内，劳动合同当事人双方均可解除劳动合同。关于试用期的期限问题，我国《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。本条款规定了试用期的上限。在进行劳动合同立法时，可以将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩。因为在现实中，存在不少用人单位利用试用期损害职工利益的情况。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇。一些用人单位，特别是一些外商企业，对新招职工只使用6个月，在试用期期满之前，将职工打发走了事，然后，重招新职工，并使用相同的做法。现在的劳动合同立法不宜简单地照挪《劳动法》的规定，而应对试用期的期限作出具体规定。关于试用期的期限，其他国家的法律规定分为几种情况：（1）对试用期的期限作出原则规定。（2）规定试用期的具体期限。（3）法律明确规定没有试用期的人员。（4）对企业处于试用期的人数作出规定。（5）规定试用期内的工资。

2．关于劳动合同的内容

劳动合同的内容即劳动关系当事人双方的权利和义务的具体化。劳动合同的内容可分为必备条款和约定条款两大类。必备条款或称法定必备条款是指，法律规定劳动合同必须具备的条款，即只有具备这些条款，劳动合同才能依法成立。约定条款是指，劳动关系当事人约定劳动合同必须具备的条款。

其他国家关于劳动合同内容的法律规定大致包括三种情况：第一，法律明确规定劳动合同的内容，或称法定必备条款。根据《巴林劳工法》（私营部分，1976年）第39条的规定，雇佣合同必须包括下列具体内容：①雇主的姓名和企业的地址；②雇员的姓名、资历、国籍、职业、住址和个人身体特征；③合同的签订日期；④合同中双方同意的雇佣的性质、类型和地点；⑤合同的期限（如果是定期合同）；⑥双方同意的工资、支付的方法和时间，在双方同意的工资中，雇员得到的货币工资或实物工资的工资各组成部分；⑦双方同意的特别条件。根据《埃及劳动法》（1981年）第30条的规定，劳动合同要特别包括下列事项：①雇主的姓名及其总公司的地址；②雇员的姓名、资历、职业、住址及其他有用的细节；③合同规定的工作性质；④双方同意的工资，支付工资的形式、方法和日期，以及其他各种以现金和实物方式给予的福利。根据《越南劳动法典》（1994年）第29条的规定，雇佣合同必须包括以下内容：从事的工作、工作时间、休息时间。工资数额、工作地点。合同期限、以及雇员的职业安全卫生和社会保障条件。根据《土耳其劳工法》（1967年）第11条的规定，书面雇佣契约应包括下列内容：①雇主及受雇人的姓名及身份；②所要做的工作；③该企业的地址；④如果契约是有期限的，应写明有效期限；⑤工资的数目和支付的方法及周期；⑥关于雇佣的特殊条件；⑦契约生效的日期；⑧订?降那┳帧５诙商蹩罟娑ɡ投贤挥Πǖ哪谌荩唇剐院贤蹩睢Ｈ绺荨赌崛绽橇罟埠凸凸しā罚?974年）第9条的规定，雇佣合同不应规定以下事项：①以雇员是否参加工会或是否放弃工会会员资格作为雇佣条件；②因下列原因之一而给予开除处分或使其蒙受其他损失：系工会会员；干工作时间之外或经雇主同意于工作时间内从事工会活动；因雇员失去或被剥夺了工会会员资格，或者拒绝成为工会会员，或者因某种其他原因尚不是工会会员。第三，还有一些国家法律上并未明确规定合同应包括的内容，只规定合同内容由合同双方协商约定，并不得违反其他法律法规的原则和内容。

我国《劳动法》的第19条对劳动合同的内容（必备条款）进行了规定，并给予当事人“可以协商约定其他内容”的权利。在现在的《劳动合同法（草案）》中不仅明确规定了必备条款的内容，同时对约定条款的内容也作出了规定。这会使得法律中关于劳动合同的内容更具操作性。但我认为，《劳动合同法》还应当包括一些禁止性合同条款的规定。禁止性条款，即法律明确禁止劳动合同规定的条款。禁止性条款的意义在于，虽然劳动立法中，都有关于禁止合同内容违法，或者违法合同条款一律无效的原则规定，但这种规范还不足以有效防止合同条款违法的现象。而禁止性条款有利于严密保护劳动者的合法权益。迄今为止，我国现行劳动法规定，还缺乏关于禁止性合同条款的规定，而在现实中存在不少这类合同条款。从其他国家的情况看，常见的禁止性条款包括：（1）限制参加工会条款。即约定限制劳动者参加工会的条款。（2）限制工资权条款。即约定允许雇主克扣工资。要求雇员部分放弃工资支配自由等限制雇员工资权的条款等。

对劳动合同立法中的几个具体问题的看法

3、关于连带责任问题。

违反劳动合同可以追究连带责任。这里的连带责任一般是指，劳动法律关系的一方主体（通常是劳动者一方），以不公正或违法手段破坏原劳动合同关系而建立新的劳动关系，给原用人单位造成损失的，劳动法律关系中的一方主体与第三人共同承担这一损失。

我国《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。法国、马达加斯加等国的劳动法对此问题也有规定。这些国家的法律条款对此规定较严，不仅招用未解除原劳动合同的雇员并造成损失的雇主要承担连带责任，而且招用已解除原劳动合同，如果解除行为与新雇主有关，则新雇主也要承担连带责任。对此，我国劳动合同立法可以借鉴。但要注獾氖牵鹿椭鞒械５牧鹑我膊皇俏尴薜摹Ｈ纭斗ü投ǖ洹罚?981年）规定，如果新雇主得知事情真相时，雇员的原劳动合同已失效（定期合同的合同已满；或不定期合同的辞职通知期限已到；或原劳动合同解除已超过15天），则新雇主的陪偿责任即行终止。

4、关于特殊情况下履行劳动合同的问题。

这里的特殊情况是指，企业法定代表人更换或企业合并、破产等。这实际上是劳动合同

履行过程中出现的一种情况。劳动合同履行的基本原则是，亲自履行原则和全面履行原则。亲自履行原则是指，合同当事人双方都必须以自己的行为履行各自依据劳动合同所承担的义务，而不得由他人代理。全面履行原则是指合同当事人双方要按照合同约定的标的及其种类、数量和质量履行，又要按照合同约定的时间、地点和方式履行。但是，劳动合同的履行在一定条件下还应遵循一些特殊原则。这些特殊原则之一就是向第三人履行的原则。一般地，劳动合同的任何一方当事人都只向对方当事人履行义务，并且，要求对方当事人履行义务的请求一般不得转让给第三人。也就是说，只有在法律允许的特殊情况下，劳动者和用人单位才应当向第三人履行义务。

我国已进入以国有企业为重点深化经济体制改革的阶段，其间不可避免地会出现企业停产整顿、重组、破产或兼并、转让等情况。可以考虑对劳动合同在这些情况下的履行问题作出适当规定。

5、关于保证金的问题。

多年来，在一些外商投资企业及其他企业中，厂方向新招用的职工收取定金。有人认为，这是侵害职工合法权益的行为，应当在《劳动合同法》中加以禁止。应当如何看待收取定金的现象呢？定金是合同当事人的一方为了证明合同成立和担保履行而预付给他方的一定金额。一些企业为了防止工人不辞而别，扣押工人身份证件并收取定金。扣押职工个人证件的作法是错误的，但收取一定的定金，是否就一定是侵犯职工合法权益的行为，值得进一步探讨。从其他国家的法律规定看，有些国家将抵押金条款作为禁止性合同条款规定，也有的国家对此问题区别情况而定，还有的国家对保证金的保值方式进行了规定。

我认为，在《劳动合同法》起草中，不宜简单地一律规定禁止收取定金，而可以对此问题作一些调查研究，区分收取保证金的不同情况，然后考虑对用人单位或雇主收取和返还定金的条件和具体数额加以适当规定。

6、关于劳动合同的中止。

劳动合同的中止，是指劳动合同的履行暂时停止。我国以往的劳动合同立法中尚未出现

“中止”的概念，但是，中止的情况在现实中是存在的，《劳动合同法》对此应当予以规范。

7、关于违反劳动合同的责任

违反劳动合同的责任，是指用人单位和劳动者本身的原因造成的不履行劳动合同或不适当履行劳动合同应承担的行政责任、经济责任、法律责任。从我国现行劳动合同立法的情况看，可以分为用人单位违反劳动合同的责任和劳动者违反劳动合同的责任。从《劳动法》及随后发布的有关部门规章的内容看，用人单位违反劳动合同的责任包括三类，即行政处罚、经济赔偿和刑事责任。将我国劳动法与其他国家的劳动法比较，我国劳动法中关于违反劳动合同的责任的规定内容最全面，条款也很具体。除中国外，其他国家的法律中很少有包括行政、经济、法律三方面责任的。而且，我国的立法中对三类责任的规定也很具体。

我国现行解除劳动合同的经济补偿标准主要取决于劳动者在本单位的工作年限和劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资水平。并且，根据解除合同对劳动者造成的损失的大

小及劳动者个人对解除合同的影响程度确定了两个补偿标准，即设置了12个月平均工资的上限补偿标准和不设上限的补偿标准。我认为，鉴于目前许多企业支付经济补偿金十分困难的情况，可否考虑对解除劳动合同的经济补偿金的标准进行比较深入的调查和科学的论证，以确定一套既能体现保护劳动者应得权益又能避免使企业负担过重的补偿标准。

应否规范国有企业职工下岗问题

有不少人认为，下岗问题是特殊时期出现的特殊情况，是一个过渡性问题，因而没有必要在《劳动合同法》中规定。我个人认为，该法不应回避此问题。理由是：第一，职工下岗涉及的人员范围广。随着劳动合同制度适用范围的扩大，有可能遇到下岗问题的职工人数还会增大。对于涉及如此大数量人员的问题，法律应当予以规范。第二，下岗问题并不能在短时期内解决。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济单位冗员多，加之我国劳动力长期供大于求等因素，使得通过社会解决下岗问题也有诸多困难。再者，随着我国加入世界贸易组织而必然进行的产业结构调整，下岗问题还会不断出现。就是在现在的其他市场经济国家，也会出现因经济状况不好而造成下岗的问题。因此，中国的下岗问题将长期存在，不是一个“过渡性问题”。

那么，《劳动合同法》中该如何涉及下岗问题呢？下岗问题其实就是企业经眯圆迷蔽侍狻６杂诰眯圆迷保独投ā返?7条中已有规定。目前的中央政策中也是将下岗作为经济性裁员予以规定的。《劳动合同法》应在分析这些政策的执行情况和借鉴其他国家一些做法的基础上，对《劳动法》第27条规定的内容进行扩展，并在《劳动合同法》中明确，解决企业职工下岗问题应执行经济性裁员的规定。

法律对经济性裁员的规范主要包括两方面的内容：一是决定下岗人员要考虑的因素；二是由谁决定和如何决定下岗人员，即下岗的程序。

从国外立法的情况来看，企业确定被裁减人员一般应考虑下类一些因素：雇员的工龄、工作能力、工作态度、身体状况和家庭负担等。企业裁减人员的程序大致包括以下方面：提前通知雇员本人；允许工会提前介入；向劳动行政部门报告等。被裁减人员应享受一些优惠政策，如享有重新被雇佣的优先权和免费培训等。对此，建议《劳动合同法》在规范经济性裁员问题时考虑借鉴。

第三篇：劳动教养制度论文立法问题论文

劳动教养制度论文立法问题论文：我国劳动教养制度的立法

问题浅析

[摘要]劳动教养作为一项有中国特色的法律制度,自1957年创立以来,教育、感化、挽救了大批违法犯罪人员。然而,随着我国法治进程的加快,劳动教养制度越来越不能适应社会的需要,尤其在立法诸方面都明显滞后于社会的发展。因此,分析劳动教育立法存在的问题，完善劳动教养立法,使劳动教养有法可依,具有非常重大的现实意义。

[关键字]劳动教养；立法；缺陷；必要性；完善 劳动教养制度创建50多年来，应当说我们已经有了不同层次的各种规范性文件，劳动教养制度一直随着我国社会治安实践和社会主义法制建设的发展而不断改进、完善，劳动教养立法工作也取得了一定成绩。但是，我们应当清醒地看到：我国至今还没有制定出一部比较完整地、系统地调整劳动教养各方面关系的法典，现有的法律、法规是在计划经济特定的历史条件下制定的，已经不能适应建设有中国特色社会主义市场经济条件下客观实际的需要。同劳动教养的法律地位相比，同劳动教养工作50多年来极其丰富的社会实践经验相比，可以说，劳动教养立法工作明显处于滞后状态。近年来，全国人大代表、全国政协委员以及各方面的法律专家、学者和从事实际工作的同志，从进一步完善劳动教养法制建设出发，多次呼吁制定劳动教养法典，表明了对劳动教

养立法的紧迫要求。因此，制定一部劳动教养法典已势在必行。

由于在世界各国的立法例中很难找到可资借鉴的劳动教养立法资料，因而给我们国家的劳动教养立法带来了一定困难。我国学者的几种立法建议值得关注：第一种建议是主张将劳动教养纳入刑法规范，在立法上摆脱传统的劳动教养观念、理论和实践模式的影响，从劳动教养的处理对象和我国刑法犯罪概念定量因素的社会事实出发，着眼建立适合中国的轻罪制度。第二种建议是主张将劳动教养保安处分化，借鉴西方国家的保安处分，构建有中国特色的保安措施体系。第三种建议是对劳动教养现状加以立法完善。从功利角度看，任何一种制度在价值取向的选择上都不可能尽善尽美，劳教立法完善同样面临在社会本位与公民本位的价值取向、维护秩序与保障公正的法制目标之间进行平衡。

笔者倾向于第三种建议，制定一部单独的劳动教养法典，鉴于劳动教养法典是一部集实体、程序以及执行于一体的综合性法律，其内容既涉及到公安、检察、法院和司法行政部门之间的职责分工，又牵涉公民人身自由的剥夺或限制，因此，它已经超出了行政法规或部门规章的调整范围，逐一由权力机关通过单行决定来解决问题已不可能，由国务院某一职能部门牵头立法也力所难及，依据《宪法》精神，只能有赖于国家权力机关牵头来完成这部法典的制定任务，因而需要全国人大来制定《劳动教养法》，提高其法律层级。笔者认为，还应当注意以下几个问题：

首先，确定劳动教养立法的基本原则：一是行为与处罚法定原则。由法律明文规定适用这项措施的行为，并规定对不同类型和情节的行为的教养期限，禁止类推，以体现“法无明文规定者不为罚”的精神，防止随意滥用这项措施。二是行为与责任相适应原则。教养的期限应当与行为的社会危害性和行为人的主观恶性相适应，实现处罚的个性化。三是一事不再罚的原则，法律应当明确规定对行为人的违法行为不能重复设置和重复处罚。[1] 第二，劳动教养的适用对象予以明确法定化。法律应对劳动教养适用对象作出明确具体的规定，以免导致混乱和随意。就现阶段认识看，与当前的社会治安形势、《刑法》相衔接，解决劳动教养在打击违法犯罪斗争中存在部分“ 盲区”和徇私枉法、降格处理的弊端，对那些尚不够追究刑事责任，而治安处罚又太轻，起不了惩戒作用的违法分子予以有力的惩处，这样才能有效遏制违法犯罪的猖獗势头。[2]所以，劳教制度大体应包括以下五类人员：一是各种轻微犯罪但不需要刑事处罚或不宜于刑事处罚者；二是严重或多次违反治安管理法规、屡教不改的惯犯、累犯及职业犯，虽有极大的社会危害性，但又不构成犯罪者；三是利用邪教、迷信等手段危害国家安全或扰乱社会秩序、经济秩序者；四是

严重行为失当违害社会良俗者，如吸毒成瘾及多次卖淫嫖娼者；五是青少年犯罪者。

第三，缩短劳动教养期限未来立法中劳动教养的期限首先必须符合教育矫治的目的，具有科学性和合理性，应当根据教育措施功能的多样性和适用对象的复杂性，分层次、分种类决定不同的期限，实行处罚的个性化和多样化。

第四，改革现行劳动教养的适用程序,实现适用工作的司法化。程序立法是劳动教养立法的一个重要部分,劳动教养的司法化是劳动教养立法和改革的必由之路和最终选择。目前,正在进行的立法讨论中,比较倾向一致的意见是劳动教养应引入司法程序,实现适用工作的司法化。司法化是指劳动教养的适用程序应改变目前的工作模式而采用法院审理裁定的司法制裁方法。[3] 最后，完善监督程序。一要实行上级复查议制。应坚决取消与行政复议条例精神相悖的同级复查议，实行上级复查议制，4以防止复查议走过场，克服自行纠错难。二是强化检察院对劳教工作的法律监督力度。对经

两级检察机关认定有误或违法的劳教决定，审批机关应当予以纠正或撤销。三要充分保障被劳教人员运用诉讼这一有效手段保护自己的权利。由于进行诉讼时，劳教人员几乎都处于劳教期间，因此应当规定劳教人员有权通过合法途径行使用诉讼权利，可以委托代理人包括律师代为起诉、上诉，行使辩护权。另外，复议前置的作法于法无据，剥夺了当事人的选择权，应坚决取消。四是重视劳教人员的申诉。对劳教人员的申诉，检察院驻所检察室和劳教所应当帮助复查，原审批机关应有专人办理申诉案件。五要建立劳教错案追究责任制。对冤假错案，应按法律规定给予赔偿，并严肃追究办案人员的责任。

[参考文献] [1]改革与完善中国劳动教养制度（下）.中国司法.2004,(4).[2]张奋成.反思我国劳动教养制度.发展.2005,(10).[3]曹化霞.劳动教养制度面临的挑战与出路.山西高等学校社会科学学报.2005,(5).

第四篇：劳动合同订立问题研究

劳动合同订立问题研究

【摘要】：

新的劳动合同法实施以来，由于用人单位的误解，出现了许多不可预见的问题，急需政府的有关管理部门去规范和纠正，创造一个公平、公正的劳动力用工环境，合理配置人力资源，创造最大的社会效益和经济效益。本文分析了当前劳动合同的订立现状和存在的问题，并提出具体的完善措施，实现劳资双方权利和义务的统一，创建和谐的劳动关系。【关键词】：劳动合同订立 问题 制度完善 【正文】：

受全球金融危机影响，世界经济复苏步伐缓慢，中国经济增长速度也趋于平缓，“确保经济稳定增长和扩大就业”成为全球的中心主题。而中国作为全球 情况很不乐观，据统计：建筑行业4000多万的从业人员，劳动合同签订率仅40%,餐饮服务业劳动合同签订率仅30%，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。（注1）这种严峻的状况，需要政府主管部门从多个方面来综合治理。

2.劳动合同短期化现象仍待改善

不可否认，劳动合同法实施以来，劳动合同的签订率确有提高，但在劳动合同短期化方面变化仍不大。特别是在劳动密集型企业和劳务派遣公司，用人单位为了尽量避免和劳动者签订无固定期劳动合同，采用签定1－2年的短期劳动合同，然后期满后淘汰不合格的职工，再重新招用新员工来补充，这样既避免了签订无固定期的劳动合同，又能招用到年轻的廉价劳动力。这种粗暴的用工方式严重伤害了劳动者的积极性和创造性，劳动者没有了归属感和安全感，只有频繁地变动工作单位，严重影响了企业的持续、稳定、协调的发展。

3.用人单位滥用劳务派遣

为了规避用工风险和降低成本，许多用人单位将自己招用劳动者的劳动关系挂靠在劳务派遣公司，由劳务派遣公司为劳动者购买社会保险及支付工资，用人单位支付劳务派遣公司相关费用及管理费。在实践中，由于劳动合同法的规定不明确，许多单位任意扩大劳务派遣的岗位，劳务派遣员工数量甚至超过用人单位自己管理的员工，人为地将在同一个单位工作的劳动者分成两类：正式职工和劳务派遣工，甚至在同种岗位上存在两种以上用工形式的员工，而且不同的用工形式采用不同的工资待遇，严重侵犯了劳务派遣人员的合法权益。全国总工会经广泛调查统计得出: 截止2010年,全国劳务派遣人员已达6000多万人,占全国职工总人数的20%。（注2）

4.部分劳动者不愿意签订劳动合同

对于千里迢迢来异地工作的农村劳动者，由于工资待遇低、城市的生活成本高以及本身的素质问题，他们自己也认识到很难长久地在城市里工作下去，根本就没有长期工作下去的想法，再加上社会保险的种种限制，反而认为购买社会保险无形中降低了他们的收入，而且为以后的辞职增加了麻烦，所以有些劳动者主动要求用人单位不为他们缴纳社会保险。

5.劳动者法律意识薄弱、维权途径少

虽然新劳动合同法实施至今已有多年，但仍有很多劳动者对劳动合同法的有关规定一无所知，特别是来自农村的劳动者法律意识更为薄弱，在自己的合法权益受到侵害时，不会利用合法的途径来维权，更多的时候是忍气吞声、自认倒霉。而我们的相关主管部门也安于现状，坐等受害者上门投诉，而如果没有接受到投诉就认为形势一片大好。

（二）劳动合同订立存在的问题 1.订立劳动合同的双方地位不平等

由于低素质劳动力的饱和，在大学扩招后大学生也不再是“稀缺品种”，用人单位和劳动者在签订劳动合同前，从发布招工信息、招聘过程到最终决定是否录用应聘者，用人单位一直居于主导的地位，应聘者只能被动地适应用人单位的各种要求。而签订的劳动合同一般是格式合同，劳动者除了被动签名外，根本没有协商的余地。

2.劳动合同的订立程序不规范

由于受旧模式的影响，用人单位在和劳动者签订劳动合同时，往往忽视几个重要的环节，如告知劳动者的义务、公司规章制度的合法化程序、签订劳动合同的一般程序等。这种情况下签订的劳动合同往往存在着诸多风险，而在产生劳动纠纷时，劳动者以事先不知道为由来申诉，如果用人单位没有足够的证据来举证，仲裁机构或法院从保护劳动者角度出发，往往会判用人单位败诉并赔偿劳动者相关损失，用人单位却又觉得很冤枉。

3.用人单位任意变更主体规避签订无固定期劳动合同

由于对无固定期劳动合同的误解，认为无固定期劳动合同就是终身合同，有的用人单位为了规避无固定期劳动合同条件的产生，任意变更用人主体和劳动者“续签”劳动合同，作为弱势的劳动者，为了维持现有工作的稳定，迫于压力也不得不“同意”和另一个单位签订新的劳动合同，这种现象在劳务派遣公司中更为普遍。

4.集体合同签订少

实行集体合同，有利于从整体上维护大部分劳动者的合法权益，有利于加强劳资双方的沟通，有利于最大限度减少劳动纠纷，有利于充分发挥工会组织的积极作用。集体合同虽然好处多多，但签订集体合同的企业还是太少，小型企业、私企和外资企业所占比例就更低。截至2010年底，人力资源和社会保障部门备案的有效集体合同有92万份，覆盖职工1.14亿人，占全国职工总人数的38%。（注3）

5.劳动争议大幅增加

2008年新劳动合同法实施后，全国各地的劳动争议案件激增，仅2008年劳动争议受理案件相比2007年大幅增加，如上海市人力资源和社会保障部门发布了2008年劳动争议的情况，全年受理劳动争议案件64580件，同比增长119%；广东省共审结各类一审劳动争议案件76733件，同比增长157%，约占全国总量的1/4。（注4）而且群体劳动争议案件时有发生，影响比较大的劳动争议，如华为万人的辞职事件，造成了恶劣的社会影响，也给企业造成严重的负面影响，最后以广东省劳动主管部门认定辞职无效来收尾。

三、劳动合同订立制度的完善

针对当前劳动合同订立的现状和存在的问题,我认为应该从以下几个方面着手，从制度上堵住漏洞，从执法上来规范订立程序，从司法上来打击违法行为，逐步完善劳动合同订立制度的建设。

（一）加强相关法制宣传，强调“契约精神”，创造和谐用工环境

在我国，由于社会主义法制建设起步较晚，公民的法律意识淡薄，维权途径少，在产生纠纷时，不懂得通过正当途径来维护自己的合法权益。当正当要求得不到满足时，劳动者往往通过极端的方式来反应自己的诉求，反而使自己处于不利的处境，如各地频现的“跳桥秀”、“跳楼秀”等现象。而少数企业主利欲熏心，甚至以身试法，各种违法现象屡见不鲜，如不签订劳动合同、不为职工缴纳社会保险、超时加班、恶意拖欠工资、缺乏劳动保障条件等，以致产生大量不该有的劳动争议案件，而且以用人单位违法居多。在经济高速发展的同时，公民社会道德滑坡事件屡现，社会诚信问题日益突出，急需政府相关部门从立法、普法、执法等多方面着手，塑造诚信为本，遵纪守法的社会风气。劳资双方关系亦然，劳动者要严格遵守公司规章制度，按质按量完成公司交给的各项任务；而用人单位也要积极为员工提供良好的工作环境，保障员工的合法权益。只要劳资双方严格遵守劳动合同的约定，在劳动合同履行过程中，出现问题时劳资双方要积极协商解决，采取仲裁甚至诉至法院对双方都不是最佳的解决途径。(注5)

（二）加强劳动合同订立的规范化管理及案例分析 1．用人单位在订立劳动合同时的告知义务

用人单位在订立劳动合同时完全居于主导的地位，虽然所有告知的内容已经在劳动合同中写明了，但在不产生即时利益冲突时，劳动者就有可能忽视，或者根本就没有看劳动合同的内容就签了名，到时产生纠纷时又一口咬定“不知道”。要避免这种情况的出现，用人单位在履行告知义务时，应当如实告知劳动者工作内容、工作地点、工作条件、公司有关规章制度、工资福利等，特别要向劳动者强调劳动合同中对其不利的有关条款及注意事项。

完善单位规章制度的制定和公布。单位的规章制度往往和劳动者息息相关，特别是在劳资双方产生劳动争议时。因为单位的规章制度一般是由单位制定的，所以用人单位也有义务在招用劳动者后将规章制度的内容告知于劳动者。而且规章制度的制定除了不能违反国家法律、法规外，还要经过本单位工会组织通过方可。单位规章制度多作为劳动合同的附件，所以用人单位必须在劳动合同中注明本单位规章制度的全称、制定日期、实施日期、出版版号等，并要求劳动者在特定的地方签名确定，以示强调劳动者知悉单位规章制度，并发给劳动者一份单位规章制度的复印件，并办理签名确认手续。公司在修订规章制度时，要完善手续并要求员工重新签名确认，并保留备查。(注6)2．完善劳动合同的签订流程。（1）劳资双方应先签订劳动合同，用人单位应该为劳动者购买社会保险，并办理好入职手续。劳动者经用人单位培训合格后，就可以正式到劳动岗位工作了。用人单位切忌先用人再办理相关手续，避免产生事实劳动关系后，将自己处于十分被动和尴尬的局面，从根本上避免了事实用工的法律风险。（2）签订劳动合同时，先让劳动者在劳动合同上签名和打手指模，并进一步审核相关资料，再由用人单位法人代表签名（盖章）和单位盖章。（3）劳资双方签

订好的劳动合同，双方各执一份，劳动者要在劳动合同签收表上签名确认，签收表由用人单位存档。

3．用人单位应当为职工建立个人资料档案。档案内容应包括以下内容：身体健康检查书、劳动合同、职工入职登记表、身份证复印件、计划生育证明、户口复印件、毕业证复印件等。

4．某公司员工分流安置案例分析

2011年下半年，某公司因为重组和转型，需要关停五个分厂，分流安置这五个分厂的全部员工。因涉及面广、涉及人员多，该公司成立了专门领导小组和专项工作组，领导并制定了《分流安置指导意见》的初稿，在公司范围内向全体员工公示并征询意见，由公司工会组织负责收集员工的意见。由于初稿存在四个较大的分歧：（1）经济补偿金的计发标准较低；（2）离退休前三年的员工的经济补偿金计算有折算；（3）劳务派遣工的工资本来就很低，如果按实际收入来计发补偿金,金额将远低于正式职工,认为不公平；（4）住房货币补贴未全额发放。对于以上四个较突出的问题，部分员工提出要提高经济补偿金的计发标准，期间甚至有部分员工采取过极的行为，到公司办公地方静坐和拉宣传横额。针对上述问题，该公司工会充分发挥了保护职工利益的代表角色，一边向职工解释相关劳动法律知识，收集并汇总职工的合理意见，在充分协商好后再公示意见的修改稿，再收集并汇总职工的合理意见，然后定稿，组织员工工会代表开会表决通过，最后该意见最终稿由公司职工代表大会表决通过后实施，并报劳动主管部门备案,使分流安置工作顺利完成，取得了完满的效果。

分析：在该公司的分流安置过程中，沟通是个关键，工会起着沟通的作用，在处理特发事件时，能够及时地采用正确的处理方法。在群体劳动纠纷中，工会介入的作用更为突出，华为万人辞职事件就是一个反面典型，也从另一角度说明工会在民营企业只是个摆设而已。

公司在制定一个关系员工切身利益的决定时，要公示征询员工的意见，并要经工会和职工大会通过后再实施，不要由几个领导拍脑袋说了算，以防不和谐群体事件的发生。民营企业和私人企业更要以此为借鉴，加强工会组织的建设，推进企业的民主管理进程。

（三）制定更趋合理的最低工资标准，维护职工正当权益

由中华人民共和国劳动和社会保障部制定的《最低工资规定》于2004年3月1日实施。最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准每两年至少调整一次。近几年，我国劳动者的工资收入差距越来越大，各行业间工资收入差距也大得惊人，达到4.2∶1，企业高管和普通职工收入差距扩大，大量社会财富聚集在少数垄断行业和企业高管手里，而大部分行业的工薪阶层收入增长缓慢，甚至追不上CPI。初次分配的不公平，严重威胁社会的稳定，对扩大国内市场需求也极为不利，直接影响国民经济的健康发展。中央政府极为重视，将收入分配改革立上了改革议程，“十二五”规划中收入分配改革的基本思路可概括为“提低、扩中、调高”。而制定合理的最低工资标准是“提低”的一个非常有效手段，使劳动报酬回归合理水平，保障低收入劳动者的合法权益，维护社会的稳定。而企业也不能一味依赖较低的人工成本来维持企业的发展，应该想方设法促进企业转型升级，从劳动密集型向技术密集型发展，依靠科技进步和管理上的创新，提高企业的竞争力和影响力。

（四）扩大无固定期劳动合同的范围，充分保障劳动者的权益

德国是一个高度发达的工业化国家，经济实力位于欧洲的首位，长期稳定的劳动关系功不可没。德国的劳动合同以无固定期为主，而对固定期劳动合同却有诸多限制，德国大部分企业受集体协议约束，并发挥了重要的作用。

而无固定期劳动合同在我国却被某些企业视为洪水猛兽，而且想方设法去避免它，这恰恰反映了这些企业的短视和无知，也决定了这些企业的短命。无固定期劳动合同是立法者为了限制劳动合同短期化的一种强制措施，用人单位也无需害怕，恰恰相反，只要用人单位加强人力资源的管理，积极提升企业的凝聚力，才能在日益残酷的竞争中脱颖而出。签订无固定期劳动合同，对用人单位来说有利节省人力培训成本，维护企业生产经营的稳定；对劳动者来说有利于实现职业稳定，充分发挥积极性和创造性。从某种角度来说，现行的无固定期劳动合同的条件较为苛刻，应该扩大适用范围，并积极推广它。

（五）逐步缩小劳资双方的不平等地位，扩大社会保险的覆盖范围

由于劳动合同的双方之间存在着许多实质的不平等，用人单位始终处于强势的地位，新劳动合同法已经对劳动者作了许多倾斜性的保护规定，在实际的操作中仍有许多地方需要改进。

1.现实中同工不同酬现象仍然十分普遍，在许多单位相同岗位存在着几种用人模式，甚至有几家劳务派遣公司的用人，无形中产生了许多不平等，从工资、福利甚至社会保险都存在着巨大的差距，滋生了许多不正常的现象，一些“老职工”、“正式工”整天游手好闲、无所事事，而工资、福利却远远高于那些埋头苦干的“劳务派遣工”、“外来工”。这种极不正常的现象，在国企中尤为普遍，而更危险的是许多人都习以为常了，这极大地打击了这些劳动者的生产积极性和创造性，也不利于职工间的关系和谐和企业的正常生产经营活动。

2.根据户口将劳动者分为两类：农民和居民。由于户口性质的不同，企业为职工缴交的社会保险也分为“三金”、“五金”，甚至有的企业只为劳动者买一个“工伤保险”。有的企业为了节省为员工购买社会保险的费用，规定不招用缴交保险项目多的本地人，本来是想保护本地居民的初衷却适得其反。在城市化进程的今天，失地的农民来到城市更需要城市的关怀，也需要分享城市进程化的成果，享受市民的待遇，逐步溶入到城市中。因此对企业中的劳动者应该不分彼此，应该强制企业为劳动者购买全部的社会保险，这在广东的部分城市已经试点，执行效果很好。

3.劳动者维权成本太高。劳动者为了维护自己正当的权益，不得不在用人单位和劳动主管部门之间申诉和奔波，有时即使赢了却得不偿失，受到的伤害却更大，所以现实中许多劳动者想维权却有很多顾虑而不敢维权的例子很多。要打破这种尴尬的局面，关键在我们的有关管理部门要建立起有效的救济机制，来无偿帮助劳动者担起维权的重责，打消他们的后顾之忧，成为劳动者的强有力的后盾。

（六）严禁滥用劳务派遣，强调劳资双方的法律责任

劳务派遣虽然在提供灵活的用人方式、拓宽就业渠道、降低企业用人成本方面有很大的优势，但始终是一种补充和辅助用人方式，用人单位不能无限度使用劳务派遣。自新劳动合同法实施以来，全国各地劳务派遣工出现了前所未有的爆发式增长，很多单位的劳务派遣工人数占了职工大半，个别企业甚至90%的员工是劳务派遣职工，完全偏离了立法者的初衷。很多单位以所谓的“劳务派遣”将本应属于自己的责任推给一无所知的劳务派遣公司，使劳动者无所适从，好象没妈的孩子，始终觉得自己低人一等，在以后工作也有抵触情绪，劳资双方关系甚为紧张，为以后的隐患也埋下了伏笔，劳动者一有矛盾就和用人单位争得面红耳赤，甚至到处投诉。有的单位甚至自己招工，只不过将劳动关系挂靠在劳务派遣公司，极大地挫伤了劳动者的积极性，没有了组织归属感，只有频繁流动来逃避了，对用人单位的正常经营也会产生很大的影响。针对以上问题，我认为应从以下几个方面来完善：1.完善劳务派遣公司的准入机制，提高准入门槛，加强监督管理，优胜劣汰。2.强化用人单位的法律责任，谁用人谁负责。在用人单位产生的一切问题应在用人单位内解决，不能以劳务派遣为由将劳动者推给劳务派遣公司。3.进一步细化劳务派遣的岗位设置，杜绝劳动派遣岗位任意化，严禁用人单位滥用劳务派遣，制定规定将劳务派遣职工限定在一个合理的范围内，如现正进入审议阶段的《江苏省劳动合同条例（修订草案）》明确规定：用工单位使用劳务派遣劳动者人数一般不超过本单位员工的30%，最高不得超过一半。4.禁止同工不同酬。同一单位的相同工种不能以用人性质不同来搞区别对待，有关管理部门应从制度上予以禁止，加大违规处罚力度。（注7）

（七）加强工会组织建设，建立集体谈判制度，在大中型企业推广集体合同

工会作为工作阶级的群众组织，能够从广大职工群众的利益出发，听取和反映职工的心声，切实为职工办实事。职工通过工会组织和用人单位就劳动合同的大部分内容协商一致后，通过工会代表劳动者和用人单位签订集体合同，将劳动合同中有关劳动者权益的重要内容固定下来，对用人单位权利滥用起到一定的限制作用。即使以后产生劳动纠纷，劳动者也可以通过工会组织和集体合同来有效维权。

工会组织在我国还有很大的发展空间，当前我国的工会组织还依附在企业下生存，工会主席一般由公司副职兼任，无形中限制了工会基本职能的发挥。工会组织要完全脱离于企业并由职工自主管理还有一个漫长的发展进程，企业不应该干预过多，政府应负起管理和引导职责，积极探索工会组织的新模式，充分发挥职工的当家作主的权利。

在我国，大中型国企的工会组织在党的领导下发挥着相当重要的作用，越来越多的企业实施了集体合同，在完善集体合同制度的同时，可以逐步推进集体合同的谈判和签订，使劳动者充分行使当家作主的权利。劳动主管部门应该抓大放小，以大带小，积极促进大中型企业试点集体合同，并给予一定的政策支持，形成良好的氛围，引导未签订集体合同的企业去积极尝试。

（八）建立一个畅通的投诉渠道

建立畅通的劳动投诉渠道是维护劳动者合法权益、促进劳动关系和谐的保证，是劳动主管部门快速介入纠纷、解决矛盾的有效途径。虽然劳动合同法已经制定许多保护劳动者的规定，但要这些规定要落到实处，真正达到其调整目标，关键要做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。现有的投诉渠道形式多样，有12333统一咨询和受理电话、短信和邮箱，有工会组织、调解委员会和仲裁机构，但要保证这些渠道的畅通就要从制度上和组织上落到实处，对劳动者的投诉要做到及时受理、快速处理、按期答复。劳动主管部门不能被动地坐等劳动者的投诉，更要主动地去重点用人单位现场宣传和调研，倾听劳资双方的心声和想法，改进工作方式，提高工作效率。也可在用人单位设立信息联络员，主动地收集相关劳动管理信息，帮助用人单位完善管理，将隐患消灭在萌芽状态，降低用人单位的违法成本。

总之，良好劳动合同的订立，是建立劳资双方良好劳动关系的开端。只有充分兼顾劳动者和用人单位的合法权益，找到一个双方都可接受的平衡点，构建和谐稳定的劳动关系，才能充分调动劳动者的积极性和创造性，为企业发展创造良好的用人环境，为国家和社会创造更大的财富，实现劳资双方的共赢。

引文注释：

（注1）盛明富：四千万建筑从业者劳动合同签订率只有40％.http://2010lianghui.people.com.cn/GB/183148/11124343.html2012年4月12日访问（注2）廖文根.人大财经委副主任：夯实劳动合同签订率.http://2012年4月2日访问

（注3）杨志明.2011年劳动关系重点做好五方面工作.中国劳动保障报.2011年4月20日（注4）古国真.全省审结劳动争议案件增长157%.深圳商报.2009年2月16日（注5）黄春伟.基于契约分析的劳动关系管理研究——兼评我国《劳动合同法》.硕士学位论文.2009年4月.10.程靖,王胜芳.试论我国集体合同制度的完善.http://wenku.baidu.com/view/bc37d7781711cc7931b71627.html2012年4月3日访问

第五篇：财政政策与财税立法研究论文

一、由积极的财政政策向稳健的财政政策的重要转变

纵观世界各国的财政政策大致可分为紧缩的财政政策、扩张的财政政策和稳健的财政政策三种类型。新中国成立五十多年来，长期实行的是稳健的财政政策，这是世界各个国家和社会所追求的目标。我国从1998年至2004年实行了积极的财政政策，不仅对国民生产总值的增长产生了较好的效果，而且有效地抵制了亚洲金融危机，促进了外贸进出口，促进了经济持续、快速、健康发展。但是，积极的财政政策只是带有权宜之计的过渡性政策，长期实施这种政策，会产生严重的负面影响。如今按照客观形势和条件，积极的财政政策的历史使命已经基本完成，要让位稳健的财政政策。

二、稳健的财政政策的基本内容、性质、地位

（一）我国实行稳健财政政策的基本内容，概括地说：1.控制财政赤子；2.推进改革；3.调整结构；4.增收节支。总之既包括财政收支供需总量的调控平衡；又包括社会、经济、教育文化等结构的调整与均衡发展。

（二）我国实行稳健财政政策的性质。稳定的财政政策既不是扩张的，也不是紧缩的财政政策，而是在财政预算收支上有压有保，有保有限，有严有宽；在项目建设上有上有下，有长线有短线；压与保、严与宽、下与上相结合，适度在其中；要始终保持预算收支基本平衡、结构均衡。稳健的财政政策是平衡的、均称的财政政策，它既不“缺位”，也不“越位”，称之为“中性”政策。

稳健的财政政策是一个国家根本性的、长期性的、基本的财政政策，不是保守的或停滞的财政政策。所谓保守的财政政策它是重在温室保养与保重，维持旧的状态，不求改革的财政政策。稳健的财政政策，是规模与效益、速度与质量相统一的财政政策，是高水平、高质量的财政政策；稳健的财政政策不是同“发展是硬道理”、“发展是第一要务”相悖的财政政策，而是在坚持“硬道理”，坚持“第一要务”的方向和前提下，解决如何发展和怎样发展的财政政策。

三、稳健的财政政策需要严密的、持久的法制保障

（一）稳健的财政政策既为财政法制建设提出了更严格的要求，又为加快财政法制建设创造了更有利的条件。所谓提出了更严格的要求，是指由于这种基本的财政政策的内在结构的严密性和发展的协调性以及操作的可靠性所决定的。所谓创造了更为有利的条件，是指由于这种基本的财政政策的长期性、根本性所决定的。因为财政法制建设不是朝夕令改的暂时规定，而是具有经常性的、持久性的财政规律在法律上的反映。也是与稳健的财政政策的长期性、根本性是一致的、相符合的。

按照稳健的财政政策的立法要求，必须加快财政法律的制定、修订的步伐。按照十届全国人大常委会提出的五年内完成和基本完成76件法律的制定和修改，其中财税法律占8件，相当10%.时过两年了，可还没有一件财税法律上台或出台，面对基本性的财政政策的转变，财政法的制定与修改必须加快步伐。如果说七年来财税立法只修改出台了一部，那么在往后的几年中必须和可能多上台和出台几部。

加快财税立法或修订立法的主要内容包括以下几个方面，它在一定程度上体现了稳定的财政政策的基本思想和内容。

1.修改合并两个企业所得税法迫在眉睫。对外商投资企业和外国企业所得税法与内资企业所得税暂行条例的合并修改，必须加紧进行。我国加入WTO已经三年了，要求必须实行国民待遇，但这部法律和法规存在严重问题，不仅法律形式有明显的差别，名义税率与实际税率差别很大（名义税率高实际税率低）；而且减免优惠和列支扣除也是内外资企业不一致（内资紧，外资松），实际执行中名义规定的优惠少、实际中的优惠多，显失公平。并且与个人所得税、合伙企业、私人企业所得税不衔接。

2.修改个人所得税法再也不能迟延。目前个人所得税法虽然已经经历了1991年和1999年两次个别修订，但该法的基础还是1980年时制定的格局。对个人生计扣除标准还是1980年规定的每人每月扣除800元，这显然过时了；并且也是名义税率偏高，以致“灰色收入”偷逃税现象比较普遍；减免优惠和列支扣除，有的已经过时，有的需要补进；并且也是内外不统一；尤其是这几年在有些省市自己就修改了税率，全国各地执行不一致。为了维护法律的严肃性和税种的调节作用，必须抓紧在2005年完成修改的法律手续。

3.制定财政转移支付法必须及时跟上。这是调整我国区域内、地区与地区之间在经济上、财力上发展的差异，通过“税收返还”、体制、结算和专项补助等形式，按照公平、公正的原则，实行财力分配上的倾斜政策，达到均衡发展的法律规范化要求。这是国家宏观调控的重要财政法律制度。此法，需要在2006年制定出台。

4.制定反洗钱法应尽快出台。制定反洗钱法，不仅是严厉打击经济犯罪，遏制其他严重刑事犯罪的需要，而且也是维护金融机构、财政机构的诚信和金融财政稳定的需要。反洗钱法已列入十届全国人大常委会的立法规划。今年已经成立了由全国人大牵头，有18家单位参加的反洗钱法起草领导小组和起草工作小组。按计划，将反洗钱法法律草案于2005年提交人大常委会审议。通过反洗钱法的制定，明确我国的反洗钱工作方法的政策和原则、反洗钱主管部门及相关方面在反洗钱工作中的职权，规定金融机构、财政机构反洗钱的义务，以及反洗钱监管体制、反洗钱国际合作，从而极大地推动和促进我国的反洗钱工作。

5.预算法的修改必须按时完成。预算法是财政法的基本法。1994年3月全国人大制定1995年实施的预算法以来，虽然起了一定作用，但计划经济的色彩很浓。反映市场经济条件下的分税制和公共财政体制的要求不足，需要把优化预算支出结构加上去，把近年来预算制度的三大改革（部门预算、国库集中收付、政府采购和收支两条线管理改革）加进去。现行预算法对违反预算规定的法律责任的规定太笼统、太轻，必须改变过来。预算制度的修订最好能在2006年出台。

同时，为了推进稳健的财政政策，还要注意与稳健的货币政策相结合，财政立法与金融立法相协调，相互浸透，相互交叉，促进我国经济健康、持续、稳定的发展。