刘鹏飞律师：不服婚姻行政登记案代理词

第一篇：刘鹏飞律师：不服婚姻行政登记案代理词

不服婚姻行政登记案

代理词暨补充申诉意见

山西省高级人民法院：

受再审申请人王树凡（即“王树芳”）委托，山西晋一律师事务所指派本律师担任其诉偏关县新关镇人民政府、秦凌志（即“秦林弟”）婚姻行政登记一案申请再审阶段的代理人。鉴于《再审申请书》并非代理人代书、代理人的部分观点与《再审申请书》中的部分观点有不是太吻合之处，因此本代理意见并非对再审申请书中意见的补强而是补充，且申请再审本身就是实行审判监督，故请求贵院，即使再审申请书中未陈述的理由甚至本补充意见与再审申请书中观点冲突的，也希望贵院能充分参考，能够对再审申请书中意见与本补充申诉意见单独进行引述，对补充申诉意见是否采纳在贵院出具的结论性文书中也做出相应的评价。同时代理人也声明一点，本代理意见与再审申请意见不一致的部分，以有利于进入再审并经贵院采信的意见为准。

现就本案发表如下代理意见作出补充申诉意见：

一、关于“作出具体行政行为”法律适用问题的补充申诉意见

本案涉及的最大争议就在于是否适用最长诉讼时效的问题，而不论一般情况下的诉讼时效适用还是最长诉讼时效的适用，其起算点都是具体行政行为作出时，因此确定本案的“具体行政行为作出”时间就尤为重要。代理人认为对于“作出具体行政为之时”应当作广义的理解，即载有行政行为意见的载体送达给行政相对人才算作出具体行政行为（与判决同理，只有送达给行政相对人后行政行为才是确定的，为送达之前行政机关可以不公开的变更或者自行撤销），而非狭义的理解将“作出发证决定的时间”（制作好证件）视为作出行政行为的时间。

（一）本案的所谓“行政行为”就是办理离婚行政登记，“作出行政行为”就是“发放《离婚证》”，也就是给当事人送达载明具体行政行为（准予离婚）的载体（《离婚证》）。易言之，给当事人发证了则视为作出具体行政行为了，未发证则视为未作出具体行政行为。

（二）诉讼时效自具体行政行为作出时的“作出之日”应该是指载明具体行政行为的文书或者证件向当事人也就是行政相对人送达之日，诉讼时效也应该从行政机关给当事人送达之日起计算。未送达之前行政行为仍应视为未作出，对行政相对人不产生相应的法律效力，或者不应起算诉讼时效。关于此，代理人认为诉讼时效的起算点应该参考行政复议法方面的规定，在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条有明确的规定，只有当场作出行政行为的自作出之日起计算复议时效。而证明是否是当场作出的同样得以行政相对人的签收回执为准，但是本案当中没有证据证明被申请人也就是偏关县新关镇人民政府是当场作 1

出行政行为的，何况本案申请人根本未到镇政府申请过离婚自然也就不存在对申请人作出行政行为之所。同时原国务院批准并经民政部发布的《婚姻登记管理条例》（效力期间1994.2.1-2003.09.30）中第十一条、第十七条也明确写明“当事人从取得离婚证（结婚证）之日起，解除（确立）夫妻关系”。从此也可以看出，只有将证件向当事人送达后才对当事人发生法律效力。

（三）如果两个行政相对人收到《离婚证》的时间不一致的，诉讼时效应当各自从各自收到之日起计算，如果给一方送达而未给另一方送达则视为行政行为的作出尚未完成。离婚登记的行政相对人是两个人，也就是申请办理离婚登记的夫妻双方，作出具体行政行为应该是指给双方都发放《离婚证》，如果两个行政相对人收到《离婚证》的时间不一致的，则对双方作出具体行政行为的时间不一致，当然的诉讼时效应当分别计算，各自从各自收到之日起计算，因为“无法用原告签收判决的时间计算被告的上诉期”。如果给一方送达而未给另一方送达则视为行政行为的作出尚未完成。

（四）不能用《离婚证》上载明的日期起算诉讼时效，而应当以签收《离婚证》的签收回执单上标注日期为准。本案当中并无《离婚证》发放的送达回执，更无给申请人发放的送达回执，因此无法证明具体行政行为作出，自然也无法确定作出行政行为的时间。

（五）向当事人送达相关文书应以“实质送达”为准而非“形式送达”为准。简而言之，就是在没有法律特殊规定的情况下，给申请人的证件不能让他人以他人名义代领或者让他人以申请人名义冒领。更不能将代领或冒领后就视为对申请人的送达。

二、关于其它问题的补充申诉意见

（一）举证责任分配错误的问题

本案的一、二审裁定书中均写明法院要求申请人申请进行笔迹鉴定进行笔迹的证伪。代理人认为此处举证责任分配错误，笔迹问题不应该由申请人证伪而应该由偏关县新关镇人民政府证实。此有行政诉讼法上的“举证责任倒置”原则为依据，而且抛除该原则，民事诉讼法上的当事人对自己所举证据证实本身也是其责任。

（二）维持一、二审裁定容易导致不良社会影响

1、婚姻登记机关的纠正职责无明确规定。从现行婚姻登记法律中可以看到，婚姻登记错误的纠正职责未在《婚姻登记条例》（效力期间：2003.10.01-？）进行规定，在取消了原《婚姻登记管理条例》中的纠正职责、且是否适用《行政许可法》中关于行政许可纠正的规定无明确依据的情况下，就会导致当事人被不法侵害且侵害呈持续状态而得不到有效救济，目前为止代理人尚未看到相关经过行政机关自行纠正的案例。

2、司法途径无法得到救济会导致乱象。如果按照一、二审裁定所认定的，证书标注时间则为具体行政行为作出之时，即开始计算诉讼时效，那么利用非法婚姻登记恶意侵占他人财产的问题将没有渠道制止，“被结婚”、“被离婚”后要求新行使婚内财产分割权、继承权等将会成为侵占财产的新的违法手段。

3、如不予以纠正则会纵容行政机关恶意剥夺行政相对人诉权。为避免被诉后败诉，行政机关可能采取不送达文书或者让他人代领甚至冒领规避被诉，如此反而纵容了行政机关恶意违法。

综合以上所述的全部意见，代理人认为：

1、离婚行政登记的行政相对人为夫妻双方，作出离婚登记的具体行政行为就是给双方发放《离婚证》；

2、本案中具体行政行为作出之日应该是指载明具体行政行为的证件也就是《结婚证》向申请离婚登记的行政相对人即夫妻双方送达之日。

3、签收时间不一致的，作出离婚行政登记的时间应当以在后签收行政相对人在签收回执上标柱的签收时间为准；

4、签收《离婚证》的行政相对人在签收回执上的签收应该是实质的签收而非形式的签收。被他人以他人名义代领或者他人以申请人名义冒领的均不应视为对申请人的送达；

5、仅对一方发放《离婚证》而另一方未取得《离婚证》应当视为离婚登记行政行为尚未完成。

6、不能将一方领取《结婚证》的时间视为另外一方诉讼时效起算点的“具体行政行为作出时”，不能对未实际领取《离婚证》的一方起算起诉期限。何况本案中并未出现签收回执单用于证明签收“离婚证”的时间。

因此，本案中申请人的起诉未超过最长诉讼时效，一、二审裁定以本案超出诉讼时效为由驳回申请人的诉讼请求错误，依法应当予以纠正。因此，代理人特恳请贵院撤销原一、二审裁定，并裁定再审本案。另鉴于本案已经从2008年走到今年走了长达七年的时间，与之相关联的交通肇事案附带民事赔偿部分及与身份关系挂钩的继承纠纷案均已中止诉讼达十年，为能尽快正确的审理本案，代理人建议直接由贵院提审按照二审程序审理并作出正确的判决，确认婚姻登记行为违法并予以撤销，以减少当事人的讼累。

以上代理意见谨供贵院参考

代理人：山西晋一律师事务所 刘鹏飞律师

二0一五年七月三日

第二篇：刘鹏飞律师：借款合同(民间借贷)案第二审代理词

民间借贷纠纷案

第二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

受上诉人六盘水某某矿业有限公司（下称“上诉人”）委托，山西晋一律师事务所指派本律师担任被上诉人田某诉其与被上诉人石某民间借贷纠纷案二审代理人，现就本案争议焦点发表代理意见如下：

一、本案的举证责任分配问题

根据本案庭审的情况，本案的第一个争议焦点实际上是举证责任分配的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项之规定，法律关系是否存在的由主张法律关系存在的一方承担举证责任，对合同是否履行的由有履行义务的一方承担举证责任。本案当中上诉人主张不存在借贷协议，借贷关系不成立、不存在，被上诉人也从未履行过所谓“贷”的义务，而被上诉人的主张与之相反，其主张借贷关系这一法律关系存在、且其履行了借贷协议中“贷”的义务，故举证责任自然应当由被上诉人对法律关系成立、履行过所谓借贷协议的义务承担举证责任。因此，如果被上诉人无法完成该举证责任，则二审法院应当以事实不清发回重审或者运用举证规则判决驳回被上诉人原一审之诉求。

二、被上诉人并未完成借贷法律关系存在、贷款义务履行的举证。

（一）借贷关系的形成不论是口头还是书面协议均要遵循“邀约”、“承诺”的程序才能达成，而被上诉人田某对谁代表上诉人与之商谈陈述自相矛盾。

本案当中关于谁发出邀约、谁作出承诺的问题，被上诉人的陈述自相矛盾，既然被上诉人田某主张双方的借贷关系成立，那么必然需要证明有人代表上诉人作为借贷协议的当事人与被上诉人达成借贷协议，然而被上诉人一审时当庭陈述借贷事宜是与无法代表上诉人的张某光商谈，二审时又变成了与石某商谈，明显自相矛盾。

（二）被上诉人履行能力的问题没有足够证据予以证明，此处需要明确的问题是借贷的是现金而不是资产，因此有没有资产不等于有没有现金、也就是不等于有没有履行贷款义务的能力。

根据被上诉人二审时的当庭陈述，其在借贷发生时有两三千万的资产，但是两三千万资产与一千余万现金可不能划等号。同时根据被上诉人的陈述，其在三立集团有股份，但据本律师查询，湖南三立集团股份有限公司股东均为法人而无自然人、主要高管也没有被上诉人。只是在其对外投资的江华瑶族自治县立江矿 业有限公司的高管名单中出现了“田某”的名字，职务为董事长兼总经理，但股东中依然没有田某，而是朱旗芝、何健、湖南三立集团股份有限后公司。在其余三立集团的子公司中均未出现“田某”的名字。因此，被上诉人田某陈述的其用于借贷的资金有数百万元来自于三立集团的分红显然不实。对于其担任董事长兼总经理的公司早已因不营业被吊销执照，因此其资金来源于工资的陈述亦当然的不实。当然，如果贵院拟采纳田某关于资金来源的陈述，则建议贵院能赴相关税务机关调取被上诉人田某的纳税证明，以进一步对田某的陈述证实或者证伪。

（三）借条和流水均是有被上诉人田某和彭森两人即可完成，同时基于该两份证据不论是否真实发生均可形成等诸多方面的疑点，被上诉人有必要对相关的疑点作出合理性解释。

1、借条以及流水是可以串通制造出来的，被上诉人说不可能七八年前就设局确实不假，但是借条上签署的日期却未必是实际形成的时间。

对于大额民间借贷仅有借条无法认定借贷发生，于是需要借助银行流水，但是银行流水是可以在没有发生交易的情况下“制造”出来的，此时流水真实但与借贷、与本案却毫无关系，或者在流水密度达到一定程度的时候经过拼凑可以与借条相对应，再进一步讲，借条可以按照流水的密度进行伪造。事实上，在庭审当中确实出现了该种情况，几次转出的款项的金额拼凑一个借条的金额，这种证据伪造太过于容易导致该流水和借条的证明效力极低。

2、被上诉人提供的银行流水是谁的、账号是多少、转出后的收款账号是多少、是谁的必须要有证据予以证明。

从被上诉人提供的银行流水中看不出转出账号、转出后的收款账号是多少、更因为没有户名无法判断流水到底是谁的。对方庭审当中说被上诉人能持有当然是被上诉人田某的，但别人的流水难道田某就拿不到么？本律师通过复印案卷后就拿着该份流水，能都说这份流水是本律师的？

3、如果流水确实是真实的，确实是从田某的账户打入彭森的账户，那么资金的去向则需要证据予以证明。

因为在所谓的借贷发生时，田某本人就是公司的总经理，资金由其作出处分，那么该部分款项的去向就成为必须要证明的内容。如果该部分款项没有用于上诉人的经营而是被彭森或者是彭森与田某串通使用，则上诉人当然不能承担清偿责任，反而该二人涉嫌职务侵占罪。

三、假设本案借贷关系确实真实，那么石某系作为债权人的共同原告而非被告，上诉人有权与作为借贷关系债权人以及股权转让协议的债务人石某行使抵销权，抵消后上诉人还可向田某追索工商年检资料中的四百余万元。

（一）如果借贷真实，那么借贷发生时石某与田某系夫妻，田某与石某也 2 当然的同为债权人，对于此节双方没有争议。

（二）假设借贷真实，双方的争议点在于石某在本案当中的地位是债权人、贷款人与田某同为“原告”、还是应当是作为债务人、担保人作为“被告”。

根据被上诉人田某的陈述，其在与石某离婚时对该所谓的债权进行了口头约定，约定该债权由被上诉人田某一人享有。此节，对内属于夫妻共同财产分割，对外则属于债权转让，即石某将其所有的债权转让给了被上诉人田某。当然实际上是否存在着这样的口头约定目前尚无法证实。因此代理人谨做假设：假设没有所谓的口头约定，在假设借贷真实的前提下，被上诉人田某石某则当然为共同债权人；假设有所谓的口头约定，如借贷确实发生，那么这个所谓的债权转让约定同样不能对抗第三人，同时，既然出现了所谓的债权转让，那么作为债权人的石某理应通知上诉人，此《合同法》第八十条第一款有明确规定“……未经通知，该转让对债务人不发生法律效力”。如此石某的身份不论其与田某是否有过所谓的口头约定，都当然为所谓的“共同债权人”。这还是在假设借贷真实的基础上，何况借贷本身就未发生。

（三）石某在李某签订的《股权转让合同书》中明确约定，股权转让前的债权债务由其承担，据此，如本案借贷真实，则上诉人应当偿还给田某、石某借贷款，而石某又得依据前述约定承担该债务。

如此，该案继续诉讼的必要性将不复存在。同为货币债务、互为债权人债务人，当然可以行使抵销权。这种逻辑悖论也就只有在像本案如此奇葩的出现借贷虚假的情况下才可能发生，否则提起诉讼的意义何在？

四、对被上诉人答辩意见的几点回应意见

（一）增加或者变更诉讼请求确实是当事人的法定权利，但被上诉人的增加、变更是在最高人民法院调整级别管辖标准前后应该不是单纯的巧合，因为从诉讼效率角度考虑，既然借贷存在一并起诉即可，没必先起诉一部分再进行变更，也正是基于被上诉人对吉首法院如此的情有独钟，我们怀疑吉首法院无法秉公办案。

（二）国家法律是统一的，但是审理的法院、法官不同则可能出现因主观上对法律的理解不一致导致对证据的采信出现不同甚至徇私枉法出现同案不同判，因此基于该考虑，确实可能出现在六盘水审理、以及贵院一审湖南高院二审对上诉人有利，实际上吉首法院的审理确实已经出现了对上诉人不利的判决，在六盘水审理或者贵院一审湖南高院二审，即使不利上诉人也更愿意服判，因此我们强烈对管辖权提出异议。同时上诉人上诉状中对管辖权的上诉意见也并不矛盾：“对住所地在水城县当事人的案件有管辖权的法院”不等于“水城县法院”。

（三）在被上诉人的答辩意见中可以明确对于本案的诉讼二被上诉人田某与 3 石某是存在合意的，特别是在最后的答辩意见中，田某的答辩意见竟然写着石某的想法和初衷（收到1150万履行离婚时的承诺），这个与田某陈述的离婚时与石某对所谓的债权进行过分配明显矛盾，更使本律师确信该点的是对方的答辩意见中明确写着“如果李某履行股权转让协议答辩人愿意立即撤诉”。

五、本律师对引发本案虚假诉讼脉络的梳理

从贵院在事实不清的情况下未按照发回重审处理而是愿意不厌其烦的休庭、二次开庭看，或许贵院发回重审的可能性不大而是会作出判决，因此在本案终审前，代理人谨依据本案的证据、法律文书梳理本案的脉络：从被上诉人的答辩意见中基本可以看出引发本案的原因和脉络：石某与田某或许有过某方面的约定导致石某欠田某的钱（或许是那个所谓“离婚时的承诺”），但在李某未履行与石某签订的股权转让协议的情况下石某无法或者不愿履行那个莫须有的约定，于是田某便伪造证据将上诉人诉至了法院。实际上，如果确实存在田某与石某的莫须有约定，那么该案的正常诉讼应当是田某去诉石某、石某诉李某，或者田某直接对李某提代位权诉讼，而不是将上诉人拖入诉讼。但是本跟上诉人完全无关的事情硬是给操作成了所谓的民间借贷。

综上所述，本律师认为本案的借贷虚假；即使借贷真实上诉人也有权行使抵销权，自然也不存在偿还的义务，一审审理时事实不清，故恳请贵院支持上诉人之上诉请求即撤销原判、发回重审或者改判驳回被上诉人原一审之诉求。

以上代理意见谨供合议庭参考！

此致

湘西土家族苗族自治州中级人民法院

代理人：山西晋一律师事务所刘鹏飞律师

二0一六年三月二十三日

第三篇：刘鹏飞律师：离婚纠纷案重一审代理词

离婚纠纷案

重一审代理词

尊敬的审判长、审判员：

受被告孟某委托，山西晋一律师事务所指派本律师担任原告申某诉孟某离婚纠纷一案的代理人，接受委托后，代理人详细查阅了案卷，查询了相关的法律规定，在此基础上就本案发表代理意见如下：

一、关于本案的程序问题的代理意见

（一）关于管辖权问题的代理意见

代理人接受委托后，代被告向贵院提交了《管辖权异议申请书》，然贵院至今未给出具裁定书，而是以告知笔录的形式告知不予审查。针对该问题，代理人认为，贵院应当审查并以裁定的形式对被告所提管辖权异议作出处理，关于此，代理人特发表如下代理意见。

1、不论被告所提管辖权异议是否成立，贵院均应当以裁定的形式予以处理。根据《民事诉讼法》第127条之规定，当事人提出管辖权异议应当在答辩期内提出，当事人提出后，人民法院应当予以审查。不论管辖异议是否成立，贵院均应当以裁定的形式予以处理。因此，根据前引法律之规定，在被告孟某在法定的期限内提交管辖权异议之后，不论是否予以支持，贵院均应当予以审查并出具裁定书以确定是否驳回。

2、发回重审的裁定书并非指定管辖的裁定，发回重审并无意味着原审法院必然有管辖权，原审法院仍应当依职权、更应当依申请审查本院对案件是否有管辖权。发回重审的重新审理应当包括实体方面的重审和程序方面的重审，况且发回重审的裁定本身就是以本案在原一审时程序存在违法的情形而做出的，因此贵院当然的应当对本案的程序性问题进行重新审理，即管辖权问题亦应是贵院当然应该进行审查的事项。

3、被告应诉答辩致使人民法院取得管辖权的，该被告的应诉答辩应当是在法院做出一审判决之前参与诉讼，而不能是在一审判决作出之后，因此被告提起上诉不能视为致使贵院取得管辖权的应诉答辩。根据《民事诉讼法》第127条第二款之规定，当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。此处的理解应当是当事人未在答辩期内提出管辖权异议并参加一审诉讼的，受诉法院取得管辖权。然而上诉本身是针对一审判决书、启动二审程序的诉讼行为，因此，前述的应诉答辩当然的是指在一审人民法院参与过诉讼，本案之 1

被告孟某参加诉讼是在贵院作出一审判决之后，故不能将被告的上诉视为应诉答辩。况且本案情况特殊，本案被告在原一审诉讼程序中非但没有参与，而且连应诉通知书等文件都没有收到，即被告根本就没有可能提交所谓的管辖权异议。因此代理人认为，孟某上诉并不能使贵院当然的取得本案的管辖权，贵院仍应当就孟某提出的管辖权异议予以审查。更何况，即使贵院认为自己当然的取得了本案的管辖权，亦应当以裁定形式驳回被告的管辖异议，而不能不给出具书面意见，直接告知不予审查。

4、被告在法定期间内提出管辖权异议，如贵院不予审查，则可能导致之后的审判全部归属违法。贵院对本案进行审理的案件是否有管辖权决定着审判权行使是否合法，如无管辖权则司法权行使没有法律依据，审判将成违法操作，因此，特别请求贵院对管辖权异议予以审查。退一步讲，如果贵院对本案管辖权异议不予审查，则对于被告提出的管辖权异议是否涉及专属管辖、级别管辖的问题贵院亦无审查，明显违背《民事诉讼法》规定的应当审查的法律原则。

综上，贵院应当对本案之管辖权问题予以处理，对被告所提之管辖权异议申请予以审查并出具裁定书。故代理人再次恳请贵院能为保障被告合法之诉讼权利、更保障司法权威及公正依法审查本案之管辖权问题。

（二）如贵院拟对诉争房产所有权进行判决，则应当先行中止诉讼，待诉争房产取得房产证后再行审判。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（三）》

第十条第一款规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。第二款规定，如依据前引法律依据协议不成，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记人个人债务。依据前引司法解释，如本案原告主张该房产系其个人所有及人民法院要判归原告所有，则需证明以下内容：

1、婚前签订房屋买卖合同；

2、首付款系用其个人财产支付；

3、与银行签订了贷款协议；

4、贷款的偿还是用夫妻共同财产偿还；

5、房产是登记在原告个人名下的。只有完成前述五项内容特别是第五项内容的证明方能对讼争房产予以处理。即贵院如依据前述司法解释之规定对房产如何分配进行判决得以房产登记行政机关出具的房屋权属登记证书为依据，前述需要证明的内容第五项，因房产证尚未办理完毕，房产是登记在原告个人名下还是将原被告登记为共有权人尚不得而知，现有证据亦无法证明。因该事实涉及房产登记行政机关，不能当然的推定原告签订商品房买卖合同就登记在其个人名下，因此对于是否登记在原告个人名下并非仅原被告所提交证据可以予以查明即该事实在客

观上无法证实，故代理人认为，如贵院拟对涉案诉争房屋之所有权进行判决，则应先行中止诉讼，待房屋权属证书办理完毕后即能够证明房产是否登记于原告个人名下再行恢复诉讼。

二、关于本案的实体问题的代理意见

（一）诉争房产即位于××路×××号小区×单元×××号房产应当为原被告共同共有。

1、该房产系原被告同居期间所得，应当认定为共同财产，办理结婚登记后应当依法认定为夫妻共同财产。原被告双方于2001年4月开始同居生活，2007年1月17日办理婚礼，2007年7月2日登记结婚，2006年8月16日，原被告共同购买位于××路×××号×小区×单元×××号建筑面积为55.98平方米的房产，也就是说本案诉争房产系原被告同居后未办理婚姻登记前所购买，不论二人是否办理结婚登记，均应当认定为二人共同财产，关于此，在最高人民法院于1989年11月21日出台的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中明确进行了规定，即同居期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有处理，即按照共同共有处理。1989年11月21日之后虽然历经婚姻法修改、多部司法解释的出台，但前述解释均未与之后的法律及司法解释相冲突，也就是不但同居期间所得为共同财产之法理基础存在，法律依据亦存在。而对于原被告双方何时同居及未婚同居持续之时间均有证据予以佐证，因此，对于诉争的位于××路×××号×小区×单元×××号的房产应当按照共同共有进行认定和进行分割。

2、从举证责任来讲，如原告认为诉争房产为其个人财产则需对其主张进行举证，而原告之证据并不能证明该房产系其个人财产。

首先，原告自身之经济条件并不足以支持其购买房产。从原告手书的2007年2月至2008年1月之间的收支预算情况来看，直到2007年2月，原告每月收入才大概为1600元左右，而除此之外，原告并没有证据证明其尚有其它收入来源，如此微薄之收入根本不足以支付购房款，因此，原告不能证明该房产系其用个人财产购买；

其次，原告亦无法证明购房首付款之来源。根据本案的证据显示，原告家境较为困难，在上学期间学费尚且用助学贷款支付，时隔仅仅数年后，其家人却能支付起数万元购房款在，在逻辑上根本讲不通。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项即“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实”之规定，从原告上学尚需助学贷款支付学费的情况可以推论出原告家人是不可能有能力为其支付购房首付款的。

结合上述两点，可以推导出原被告在同居期间共同买方的首付款来源只有三种可能：第一种可能就是被告家为其支付了购房的首付款；第二种可能是原被告的首付款是向别人借贷而来；第三种可能是原被告受他人（当然此处不包括原告之家属）所赠而得。第一种可能毫无疑问的应当理解为房产系双方共同购买的共同财产；第二种情形同样应当是双方共同借贷所得，即使是用原告之个人名义借款，其偿还亦是用原被告之共同财产，同样不能认定是原告在婚前用其个人财产购买；第三种情形包括原告在内都不认可，亦当然的可以排除。因此，本案诉争之房产原告并不能证明是其个人购买，当然应当推定为双方共同财产。

3、原告自身也认可本案诉争房产系原被告共同财产。原告诉求之第二项为“依法分割夫妻共同财产”，根据民事诉讼法律制度的处分原则，原告在起诉时有权利决定请求司法保护的方法及请求司法保护的范围。根据该原则，如原告未将诉争房产列入共同财产范围且被告未应诉答辩要求分割的情况下，则人民法院的裁判范围不能及于该房产，而原告在参与原一审诉讼时，却专门评估诉争房产要求对该房产进行分割，原一审判决对该房产进行分割后原告亦没有上诉。从此可以看出，原告自己也是认可本案诉争房产为夫妻共同财产。

（二）关于诉争房产的分割的代理意见

1、本案诉争之房产原被告双方均主张所有权，应当由双方竞价取得。从本案庭审情况来看，原被告均主张该房屋的所有权，因此该房屋应当按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第二十条第（一）项之规定进行处理，即在原被告双方均主张房屋所有权的情况下，由双方竞价取得，由出价高者取得房屋之产权。

2、如根据前述处理方法不能达成一致，则贵院不宜对该房屋之所有权作出处理，而仅可在征得原被告同意的基础上对房产之使用权进行相应处理。本案诉争之房产目前尚未取得房屋权属证书，即原被告双方均无法提供有效的证件用于证明该房产的所有权归属，因此，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第二十一条第一款即“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”之规定，贵院不宜对该房屋之所有权作出判决，而只可暂时对房屋的使用权作出相应处理。

3、本案诉争之房产的处理不能适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（三）》第十条之规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（三）》第十条第一款及第二款之规定，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后

用共同财产偿还，不动产登记在首付款支付方名下，双方协议不成时，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方。婚后共同还贷的支付的款项及相对应增值部分，由产权登记一方向另一方进行补偿。根据前述引用之法条，欲适用本规定，需具备几个条件：

1、婚前签订房屋买卖合同；

2、首付款系用其个人财产支付；

3、与银行签订了贷款协议；

4、贷款的偿还是用夫妻共同财产偿还；

5、房产是登记在原告个人名下的。只有完成前述五项内容特别是第五项内容的证明方能按照《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（三）》第十条对讼争房产予以处理。而本案中，诉争房产之首付款是否用原告个人支付原告尚无法证明，何况截至到庭审当日，诉争房产尚未取得权属证书，更无法证明该房产一定会登记在原告名下，因此，对于诉争房产不能适用该规定进行处理。

综上，涉案房屋为原被告双方共同财产，理应依法按照照顾女方即被告的原则进行分割，即被告应当分得之部分不应少于一半。

三、关于本案证据及事实部分的补充意见

（一）本案诉争房产之首付款并非原一审判决认定的61096元，而是41154元。根据山西××房地产开发有限公司于2006年7月20日出具的《收款凭证》显示，原被告在共同购买诉争房产时支付的首付款为41154元。

（二）诉争房产之现值不能采信原告在原一审时提交的评估报告。

1、证据应当在举证期限内向法院提供，超出举证期限的，除对方同意质证的以外，人民法院不组织质证。而被告所提交评估报告是在庭审解释后才向法庭提交的，且该证据在原一审时亦未经过质证，本次如被告未能重新提交，则原告有权拒绝质证；

2、委托系原告单方进行，公正性难以确定；

3、诉争之房产与评估报告中的参考系有很大的不同特别是层高问题，而评估报告对该问题没有予以实质性修正。评估报告中并未给出参考系的层高，却在鉴定中说进行了修正。明显有违客观公正之原则。

四、建议贵院酌情考虑的情节：被告有可能终生不能生育

根据本案之证据，原被告在共同生活期间怀孕并做过流产手术，之后一直在各大医院就诊，然而截止到目前，被告仍在积极的治疗中，却始终没有成效，如果贵院判决原被告离婚，则该情节对于被告往后再婚必然产生影响，因此，建议贵院在判决中充分考虑此情节。在分割夫妻共同财产时在法律规定的框架内对被告予以最大限度的照顾。

以上代理意见谨供合议庭参考。

代理人：山西晋一律师事务所 刘鹏飞律师

二0一三年六月二十四日

第四篇：代理词刘积珍案

代 理 词

尊敬的审判长、各位审判员：

根据《中华人民共和行政诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的规定，重庆文才律师事务所接受梁平县法律援助中心的指派，由我担任本案原告刘积珍与被告梁平县人力资和社会保障局不依法受理认定工伤纠纷纠纷案的诉讼代理人。通过本案的诉讼活动，根据查明的事实和有关法律规定，结合本案焦点问题，代理人现发表如下代理意见：

一、原告与 定退休年龄”涵义的复函》，单纯认定原告达到法定退休年龄后就与被上诉人间的劳动关系终止，之后与

第五篇：刘志宣等不服沅江市公安局治安处罚行政抗诉案

刘志宣等不服沅江市公安局治安处罚行政抗诉案

一、案情介绍

1991年4月，湖南沅江市某村村民刘晓云与益阳市某村村民彭长云结婚。婚后刘晓云仍住娘家，户口也未迁出。1992年3月7日，村民大会根据乡政府有关规定，将刘晓云承包的土地调出。会后刘志宣（刘晓云之父）多次要求不予调出。同年3月9日刘得知其女的承包地已调出，便强行拿走调整方案登记本和皮尺，致使调整工作无法继续进行。刘志宣及其女婿张习超后被送往当地派出所。3月10日晚李国强到派出所探视时被留置反省。至3月11日下午三人被放出。1992年4月16日沅江市公安局以刘志宣等阻碍执行公务为由，给予刘志宣拘留五天，张习超拘留十天，彭长云、李国强警告，刘晓云罚款五十元的治安处罚。刘志宣等不服，依法提出复议申请，复议结论维持原裁定。刘志宣等仍不服，向沅江市人民法院起诉，要求法院判决撤销沅江市公安局作出的治安处罚决定。沅江市法院审理后，判决维持沅江市公安局的处罚裁决。刘志宣等仍不服，上诉至原益阳地区中院。该院终审审理认为，上诉理由部分成立。于是依法判决撤销沅江市公安局对张习超的处罚决定，改判对拘留张习超10日为罚款100元。其他处罚予以维持。

二审宣判后刘志宣等仍不服，于1993年2月10日向人民检察院申诉。湖南省检察院后向湖南省高院提出抗诉，抗诉理由为：

（一）刘晓云虽已结婚，但其户口未迁出，村、组强行调出其责任田违反了《妇女权益保障法》的有关规定。刘志宣等的阻挠行为虽有过错，应受到批评教育，但尚不构成违法。

（二）乡政府干部和公安人员未办理任何法律手续，滥用职权，非法动用警械，违法行政，侵犯了行政相对人的人身权利。

（三）沅江市公安局的具体行政行为定性不准，适用法律错误。刘志宣、张习超、李国强、刘晓云的行为虽有过错，但尚不构成违法，且派出所已将刘志宣等留所反省，达到了教育目的，而沅江市公安局还对行政相对人的过错予以处罚，显系适用法律错误。湖南省高院受理抗诉后，指令益阳市中院进行再审。1998年3月12日，益阳市中院作出裁定，撤销原一、二审行政判决，发回沅江市法院另行组成合议庭重审。1998年5月20日，沅江市法院经审理判决如下：撤销沅江市公安局治安管理处罚裁决，沅江市公安局返还所收缴的罚款，并赔偿因留置、拘留刘志宣、张习超、李国强经济损失350元。

二、基础知识

本案涉及检察监督的法律问题。检察监督，是指检察机关依法对行政主体实施行政行为所进行的监督。我国宪法第129条规定，检察机关是国家的法律监督机关。作为法律实施的监督机关，当然应该对行政法的实施进行监督，也即对行政主体的行政行为进行监督。根据我国现行有关法律规定，检察机关对有关行政机关的监督主要集中在在监所、劳教以及公安、安全等方面依法行政情况的监督。相对而言，检察机关目前偏重于行政机关有关人员刑事违法方面的监督，对一般的行政行为监督较为薄弱。但是，宪法规定了检察机关在审判监督方面的重要作用，因此，检察机关也可以通过对法院行政案件审判情况的监督，间接地起到监督行政机关依法行政情况的作用。

三、争议及评析

本案争议的焦点主要集中在两个问题，一是原告刘志宣等的行为是否构成行政违法；二是即使原告行为构成违法，则公安机关的治安处罚是否适当。对于这两个焦点问题，法院基本都作了肯定回答。而当事人则与之意见相左，一再上诉、申诉，最终经由检察机关启动行政抗诉程序，才使司法机关改变了判决，维护了行政相对人的合法权益。

（一）原告行为是否构成违法

本案中，公安机关对几名原告实施处罚的理由是妨碍执行公务。那么原告等的行为究竟构成构不成妨碍公务呢？从本案的具体情况来看，显然存在问题。本案原告是因刘晓云的土地调迁而与分地小组发生争议。原告认为刘晓云虽然已经结婚，但仍住娘家，户口也没有迁出，因此应当保留承包经营土地。实际上这样的要求也是基于保护刘晓云的合法权益，并符合有关法律的规定，如我国《妇女权益保护法》第三十条明确规定：“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。”根据该规定，结婚后的妇女，可以自主选择自己居住生活地，居住地村集体应当保障其分得作为农村主要生活来源的承包经营责任田的权利。对于刘志宣等为维护刘晓云的合法权益而进行的申辩，村土地调整小组应当仔细考虑并予以解决。但本案中，村土地调整小组仅根据乡政府的有关规定，就不顾刘晓云的实际情况，强行将其土地迁出，刘志宣等难免不服。当然，刘志宣等强行拿走土地调整方案等，作法确有不妥，但也还不能就此认定其行为直接触犯有关法律。

（二）乡政府及沅江市公安局处罚行为的性质

本案中，村民大会调整土地的决定是根据乡政府有关规定作出的，因此，在落实该决定过程中遇到阻力时，乡政府有权通过说服教育等形式保证有关规定的贯彻执行。但是，从本

案来看，乡政府工作人员并没有认真听取刘志宣等的申辩，没有对其正当要求予以充分考虑并作出恰当处理。相反，乡政府工作人员采取了粗暴工作方法，在没有办理任何手续的情况下非法使用器械，将有关当事人强行带走，显然有违执法程序。而沅江市公安局在刘志宣等在乡里已经被强行关押了三天，并早已将土地调整分配方案交出的情况下，又分别对有关当事人作出治安拘留5—10天及罚款处罚，显然没有考虑本案应当考虑的具体情况，处罚过重，违反了有关法律规定的本意。

（三）检察机关抗诉的依据

检察机关是法律执行的监督机关，在对行政案件的检察监督中，检察机关不但起着对法院审判活动进行有效司法监督的作用，还对监督行政主体的行政行为有着直接的意义。本案中，在经过了两级法院审理，且二审法院已经作出了终审判决的情况下，行政相对人有权直接求助于检察机关。检察机关根据宪法、法律赋予的司法监督职能，及时接受了行政相对人的申诉，在认真研究案情后，认定行政相对人刘晓云虽已结婚，但其户口未迁出，一直住在娘家，村、组强行调出其责任田违反了《妇女权益保障法》第五章第三十条第二款之规定。刘志宣与其妻将丈量田地的登记本和皮尺拿走，致使调整责任田的工作无法进行，其行为虽有过错，应受到批评教育，但尚不构成违法。乡政府工作人员在执行职务时，方法简单，未有合法手续而使用械具，强制传唤当事人到乡政府，属行为违法，并侵犯了行政相对人的人身权利。沅江市公安局的具体行政行为定性不准，适用法律错误。且当地派出所已将刘志宣等留所反省，达到了教育目的，而沅江市公安局还对行政相对人的过错予以行政处罚，混淆了过错与违法的界限，显系适用法律错误。于是毅然决定通过法律程序向人民法院抗诉。最终促使案件得到公正的处理。

在检察机关的抗诉问题上，涉及到以下几个问题需要明确：（1）检察机关只受理已经发生效力的判决和裁定的申诉问题，对于没有发生效力的人民法院的判决和裁定，当事人可以直接到原审法院的上级法院或向原审法院提出上诉。（2）对于以下情况的判决、裁定，检察机关一般应自受理之日起三十日内立案：原判决、裁定认定事实的主要证据可能不足的；原判决、裁定适用法律可能错误的；原审人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的以及有证据证明审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为的判决、裁定。本案即是检察机关针对认定事实不清、证据不足的已经发生法律效力的终审判决进行的抗诉监督行为。

（四）结论

综上，本案中，检察机关通过及时履行司法监督职能，对已经发生效力的违法行政裁判

发动抗诉程序，不但保护了行政相对人的合法权益，也纠正了法院的违法裁判和行政机关的违法处罚决定，充分起到了其作为国家法律监督机关的职能作用。

四、思考讨论题

1992年3月7日，嵩山煤矿法人代表吕长生与该乡三元村村民王国军签订了承包合同，将嵩山煤矿承包给王经营。同年12月5日，王国军与张学佑签订了合伙协议，共同经营该矿。协议签订后，张学佑投资5万余元进行生产经营。不久，该乡供销社职工李银台以王国军曾在1992年3月19日将该矿转让给他为由，向白坪乡政府申请处理。1992年12月9日，乡政府作出处理意见：李银台与王国军签订的转让协议有效，应当继续履行；王国军赔偿李银台经济损失15000元；并将煤矿及财产移交给李银台。张学佑不服乡政府处理意见，遂向登封市人民法院提起行政诉讼。该院审理认定：白坪乡人民政府用行政管理权力确定双方当事人的权利和义务，属于超越职权，给原告造成的损失，应承担民事责任。原告请求赔偿，应予支持。于是依法判决：1．撤销登封市白坪乡人民政府的处理决定意见书；2．登封市白坪乡人民政府赔偿原告损失2000元。在一审判决生效后，张学佑认为判决不公，又向各级法院提起申诉。河南省高院提审后认为，原判决对于白坪乡人民政府赔偿原告损失2000元的有关事实认定不清，于是发回重审。登封市法院重新审理后认为，白坪乡人民政府对王国军和李银台的民事纠纷作出的处理决定，应作为民事纠纷案件处理，不属于行政诉讼受案范围，白坪乡人民政府不是本案适合的被告，因而裁定驳回原告的申诉。张学佑不服此裁定，向检察院提出申诉。郑州市检察院于1997年5月27日向郑州市中级人民法院提出抗诉，要求其依法再审。郑州市中院后决定由登封市法院进行再审。1998年5月25日登封市法院作出再审判决：撤销白坪乡人民政府的处理决定意见书；原审第三人李银台在本判决生效后10日内赔偿原审原告张学佑在登封嵩山煤矿投资35000余元，白坪乡人民政府对该款项负连带赔偿责任。

思考讨论内容：检察行政抗诉的条件。

（撰写人 郭宗杰）