宪法修正与宪政民主观的确立的研究(精)

第一篇：宪法修正与宪政民主观的确立的研究(精)

宪法修正与宪政民主观的确立

提要：宪政民主论构成了现代国家政治权力存在和运行的首要正当性基础。八二年以来的四次宪法修改特别是新近的宪法修正案，不仅使宪法内容和形式更完善，更凸显了朝野关于民主的新认识。政治文明、人权保障、“三个代表”重要思想等内容入宪表明我们正在放弃历时长久的“革命”民主观，并形成一种新的宪政民主思维。

宪法是人民的圣典。每当修宪时，它都要氤氲一层神圣而美丽的光环。这不仅是因为媒体的聚焦会使修宪议题演变为公共话语，更因为现代修宪已成为与社会各阶层、公民个人密切相关的利益博弈，对利益安排的预期和憧憬使它吸引人们的凝视与关怀。但宪法终究不是凡器，它高贵得让人陌生，抽象得让人疑惑，灿烂得让人不能亲近。因此，宪法修正案的正式出台，不是宪法行程的归宿，而只是漫漫征程的起点。我们要认真对待、深入解读宪法修正所折射出的宪政民主理念。纵观中国的修宪历程，我们不难发现，八二年以来的四次宪法修改特别是新近的宪法修正案，不仅使宪法内容和形式更完善，更凸显了朝野关于国家权力的新认识。八二宪法将“公民权利”的内容置于“国家机构”之前，反映了人们关于公民权利国家权力孰本孰末的认知变迁。公民权利的“顺序在先”引导着公民意识的复苏和勃兴，并为法治理念的导入储备力量。九九宪法修正案写入“依法治国，建设社会主义法治国家”，是树立宪政民主观的重要里程碑，它表达了任何权力都必须是法律之下的权力的法治信念。而二零零四年宪法修正案将“尊重和保障人权”载入宪法则表达了依法治国首先要依良宪治国的坚定决心，是对“宪法者，公民权利之保障书也”这一法治普遍真理的回归，是对国家权力价值的鲜明认知。二十年，四次宪法修改，“权利优位”、“法治模式”和人权理念随之确立。显然，这样的价值和制度选择，昭示了人们对宪政民主观的趋近。新近的修正案对“政治文明”和“人权”等的宣示，正是这一理念的写照和固化，它反映了人们关于国家权力正当性基础和价值根基的新认知。

一、宪政民主论构成现代国家政治权力正当性的首要基础

权力何以能正当存在并保持持久一直是政治国家面临的重大理论和实践问题。尽管垄断有组织的暴力以抵御外来侵扰、维持国内政治社会秩序，是任何政权得以存在、统治得以施行的现实基础。但暴力并不能为政权提供正当性的支持。正如卢梭所言，“最强者也不能总是强大得足以永远作主人，除非他能把力量转化为权利和服从的义务”[①].事实上，没有获得某种普遍性的认可，单纯凭籍暴力和强制统治，只会使整个社会处于持续的紧张之中。自政治权力存在以来，人们便不断追问其存在并为少数人执掌的正当性，并创造种种理论来论证其合法性。在现代政治国家，宪政民主论构成了政治权力存在和运行的首要正当性基础。

(一)权力正当性理论的演变

在近代以前，为政权提供正当性依据的意识形态主要是各种形式的“天命论”。近代以前的集权主义政治形成了心理动机、思想逻辑到行为方式三者合一自成体系的政治模式，为其政治体制的正当性提供了几个重要来源：一是“君权神授论”，借助原始宗教意识并虚拟超世俗社会的神秘主体，来论证政治权力操于一人之手的正当性;二是“奉天承运”，借助主宰自然界的所谓“天道”、“天命”的神秘力量，来论证政治权力建立和更替的正当性。天子乃“君权神授”和“奉天承运”派生而来。通过这样的意识形态铺垫，“天子”与皇帝合二为一而获得独掌国家大权的正当性。《左传》中说“国之大事，在祀与戎”，正是这一“天命论”的注脚。“祀”的重要性排在“戎”的前面。祈天祭祖，神道设教，为政治权力提供了一种不可或缺的正当性基础，并塑造了人民对对统治权的认可。

取代“天命论”的是社会契约论-其发展最终形成宪政民主论的意识形态。自然法思想家为这一意识形态的建立贡献了汗马功劳。近代以洛克、孟德斯鸠为代表的启蒙思想家在反对封建专制过程中，重新阐释了自然法理论，从自然状态推衍出自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念。与亚里士多德视城邦国家与社会为一体的一元观不同，他们主张国家与社会相区分的二元主义观念，将政权(主权、国家权力所有权)和治权(国家权力行使权)成功分离。主权属于人民，治权委托给政府。宪法是人民 的委托书，也是政府权力的构成书;它坚定地守护着主权者的意志，通过宪法这个“高级法”和平地解决了封建社会靠刀光剑影、宫廷阴谋或世袭传承才能解决的权力交接问题;通过权力制约制度初步解决了权力的无限膨胀和腐败难题，并在试错与纠错的过程中给现代社会带来一种政治稳定与政治创新的动态平衡。

宪政民主论作为一种流行的意识形态，是公众对于保障基本人权和限制权力行为的共识，与“天命论”相比，具有鲜明的特征。[②]第一、民族国家观念。在宪政民主论中，对民族的忠诚取代了对帝王天子的忠诚，进而形成对建立在民族之上的国家共同体的认同感和归属感。如美国宪法开篇便宣称“我们美国人民”。第二、人民主权。国家的合法性从纵向盟约(即与上帝的盟约)转向横向盟约(社会契约)，国家权力是被构建的权力，是人民主权逻辑运动的产物。统治者必须效忠于人民，而不是相反。第三、宪法权威至上。宪政民主在否定人格性权威的同时建立制度性权威，即宪法的权威，并通过法制的统一性来实现理性治理。第四、一系列的“共和”制度。人民通过代议制、选举制等共和制度将权力委任给政府。第五，人权保障。宪政民主国家的宪法以人权保障为终极目标，并通过分权制衡、划定公私域以及权利救济来实现人权保障的宪政价值。

(二)宪政民主论构成一国政治权力的首要正当性基础

从政治文明的角度看，可以说宪政民主论是一种政治理性主义和人文主义。它不反对至高权威的存在和必要性，但将这一至高权威附着于宪法之上;它承认国家和政治权力不可或缺，但却坚持认为它们是必要的“恶”，必须受到制度性的制约;它承认权力所有者与权力行使者之间的分离，但建构了代议制、选举制和政党制等制度来保证主权者的意志得到充分表达和实现;最为重要的是它倡导公民文化和身份平等，它并不否认多数和少数的存在和相互之间的差异，但它允许少数和多数之间的相互分化;它坚持任何社会成员不得被固定化为特定的少数身份并受到与多数完全不同的宪法待遇。易言之，宪政民主论关注的

核心是政府怎样代表每一个公民并保障个人权利，以及公民通过怎样的程序来制约自己选出的代表，最终实现个人权利保护和社会利益增进的协调。

无论不同的文化传统和意识形态对宪政、民主和人权的解读是如何的不同，但在现代政治国家，宪政民主论及其制度化形态的宪法所确立的权力渊源制度(人民主权)、民主制度和人权保障制度所达致的程序性正义和实质正义，已构成了一国政治权力的首要正当性基础。人民主权原则为权力的正当性规定了逻辑前提。人民主权原则从渊源上规定了权力的正当性。它表明具有原构性质的原始权力唯有人民享有才是正当的，它的逻辑运动使具体宪法权力得以产生并从这一逻辑运动中获得正当性支持。自法国《人权和公民权利宣言》宣布“全部主权的本原根本上存在于国民之中”以来，人民主权原则作为一国宪法权力存在和运行正当性的逻辑基础便获得了根本法的确认和精心呵护。在现代各国宪法中，人民主权原则已成为基本原则，得到了宪法规范或直接或间接或原则或具体的承认和表达。

以选举制为核心的种种民主制度为宪法权力的正当性提供了制度和程序性基础。任何权力，要么是授予的，要么是篡夺的。人民主权原则从根源上说明只有人民的权力让渡才构成宪法权力产生的正当途径，任何篡夺的权力都是非法的。但是，它更多地是预设了一种前提，并未将这一让渡行为本身实证化和制度化为稳定可操作的程序，因而只是提供了宪法权力正当存在的可能性。以选举制为核心的种种民主制度则使这样一种预设成为一种制度性和程序性共识、一种制度化的程序。它使宪法权力从这些制度和程序中获得正当性，从而为宪法权力的正当性提供了制度和程序性基础。易言之，只有当宪法权力由公民普遍选举产生才具有正当性。正是如此，选举制度构成了当代民主政治的核心制度。

人权保障的终极目标为宪法权力正当性提供了价值基础。人民主权原则和以选举制度为核心的民主制度只是从终极来源、获取途径两个方面规定了宪法权力的正当性。即使宪法权力来源于人民的授予并通过合法的民主程序而获得，宪法权力只不过是获取了程序性的正当性支持。宪法权力设置和行使的合目的性才是宪法权力正当性的实质性要素。依人民主权理论，宪法权力是人民固有权力的转化，其逻辑设定的首

要功能在于满足民主对公共权力行使正当性的要求。尽管关于国家权力有所谓“自然生成说”、“上帝创造说”、“社会契约说”等学说，但在民主政治下，一切国家权力只能来源于人民，政府及其机关和公务员都是服务于人民的。人权保障是宪法权力存在的价值根基。美国《独立宣言》对宪法权力的这一正当性理念进行了全面的表达：“我们认为下述真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可让渡的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们中间建立了政府，而政府的正当权利，则来自被统治者的同意。任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时，人民便有权予以更换或废除，以建立一个新的政府。新政府所依据的原则和组织其权利的方式，务使人民认为唯有这样才最有可能使他们获得安全和幸福。”按照上述理念建立的资本主义国家和资本主义宪法有效地促进了经济发展、社会进步、公民权利及人权的广泛实现并防止了公共权力的危害性，获得了存在近几个世纪的正当性。人权保障已成为现代政治国家宪法的核心原则。如果一国宪法权力践踏人权，侵害生命、财产和自由，无论其是否是通过正式的民主程序而获得，必将立即丧失其继续存在的事由或者只能依靠暴力来维持统治。

二、宪法修正与权力正当性诉求的转变

(一)“革命”民主的权力正当性理论

无论是在革命过程中还是新中国诞生以来，我们理解和建立的都是一种不同于宪政民主的民主形式。本文将之称为“革命”民主，它构成了我国国家权力的正当性基础。“革命”民主有其独特的内涵，其民主主体和专政对象随历史的发展不断变化。[③]“革命”民主首先是指“革命形式”的无产阶级专政。列宁曾经指出，无产阶级专政的国家“应当是新型民主的(对无产者和一般穷人是民主的)国家和新型专政的(对资产阶级是专政的)国家”[④].在这一形态的“革命”民主下，民主的主体是绝对数额巨大、社会地位相对低下的广大工人和贫困人民，专政对象是以资产阶级为首的剥削阶级。此时，人民民主专政的主体和对象都是一个完整的阶级或集团。这一形态的“革命”民主持续的历史十分短暂。它是无产阶级由一个

被统治阶级上升为统治阶级进而掌握国家权力机器的过程。伴随这一过程的是两个阶级激烈的革命斗争。“革命形式”的民主是阶级斗争过程中的动态民主，它更多的是一种斗争原则和策略，而不是表现为一套系统的国家制度。

“革命”民主发展的第二阶段是无产阶级专政的“国家政权”，即人民民主专政的国家制度。毛泽东说：“对人民内部的民和方面和对反动派的专政方面，互相结合起来，就是人民民主专政。”[⑤]在这一阶段，无产阶级已经夺取了政权，掌控了国家权力。民主的主体是广大的劳动人民，主要是工人阶级和农民阶级，二者都是完整的阶级，而专政的对象则是剥削阶级的“残余”，它们已不是一个完整的阶级。与“革命形式”的无产阶级专政相比而言，“革命”民主的人民民主专政形态并不是以激烈的革命斗争和阶级斗争为中心。虽然阶级斗争还将在一定范围内长期存，但人民民主专政国家的根本任务是集中力量进行现代化建设。

从理论的层面而言，“革命”民主两个发展阶段的分界清晰明了，其特征也十分的明显。首先，“革命”民主论是一种社会分层的理论。在人民民主专政的国家政权下，社会中存在一个潜在的身份划分：一部分人属于民主的主体，通常是广大的劳动人民，被称之为“人民”，另一部分人则属于专政的对象，它们是少数的社会制度破坏者，也是一部分独特的刑事犯罪分子，被称之为“敌人”。人民与敌人的分界并非总是清晰明了，而且相互之间会转化。但是，在人民民主专政的国家，总有一小部分人被视为潜在的“敌人”。其次，“革命”民主论是一种国家权力正当性的理论。在人民民主专政的国家，权力的正当性来源于“革命”民主的理论和实践。从理论上讲，“革命”民主论为人民民主专政的国家政权的建立提供了路径、方法和意识形态支持。从实践上讲，“革命”民主从“革命形式”向“国家政权形式”转变的过程，奠定了国家权力获取来源、途径的正当性。正是在这一过程中，新的国家得以产生，广大劳动人民的社会、政治、经济和文化地位得到了翻天覆地的改变。这样一种历史成就奠定了国家权力的正当性。另外，“革命”民主的目的性追求也是人民民主国家权力正当性的重要因素。依“革命”民主论，国家权力正当性的

根基在于它作为一个斗争工具，必须保证人民民主的实现，并有效地对“敌人”实行专政。放弃其中的任何一个方面，都将使国家权力失去正当性存在的理由。

“革命”民主论构成了我国国家权力的正当性基础。首先，新中国国家权力诞生的过程恰是“革命”民主从“革命形式”向“国家政权形式”转变的过程。自1840年以来的中国历史一直交织着两大使命：独立和富强。随着历史的渐进，各种社会力量竞相登上历史舞台，舞刀弄墨，各显风骚。最终，以马列主义和毛泽东思想为指导的中国共产党领导人民完成了独立的历史使命并建立了新型的社会主义国家，而民主专政正是中国人民走向胜利的法宝。在这一对外求独立对内求民主的历史过程中，每个社会成员阶层归属和身份特征明确。每个人都被贴上“朋友”或“敌人”的标签;一部分人的民主与对另一部分人的专政紧密相联。在这一身份甄别和阶级斗争的过程中，中国的独立诉求得以实现，新中国的社会主义政权得以诞生，而作为斗争得来的国家执政权自然地由“代表最广大人民”并领导人民走向独立、实现民主的中国共产党执掌，中国共产党当然地成为执政党。

其次，民族的独立、人民民主专政的实现与权力行使的正当性紧密相联，并获得了新中国历部宪法的支持。从1954年宪法始，我国宪法都有一个独特的序言，它详尽地叙述了中国共产党领导下的中国新民主主义革命、社会主义制度建立和建设的成就，并宣告“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。我国82‘宪法中更是从如下方面明确规定了国家权力的性质、功能和存在的正当性。一是我国是人民民主专政的国家，国家权力的存在、设置和行使都由这一国家性质决定。宪法第一条第二条分别规定“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”“中华人民共和国的一切权力属于人民”，明确地限定了我国国家权力的归属和和存在价值。二是国家权力具有独特的功能。一方面国家权力由人民在革命斗争的过程中获取，它的行使必须保证人民民主的实现。宪法第二条为此规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这意味着宪法权力的首要功能是创造条件建立便捷可行的制度和程序使人民享有作为权

力所有者的决策权利。另一方面，人民民主专政的国家性质决定国家权力依旧是专政的工具，对少数人实行专政还是宪法权力的一个重要功能。宪法序言规定：尽管“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”，但“剥削阶级作为阶级已经消灭，但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在。中国人民对敌视和破坏我国社会主义制度的国内外的敌对势力和敌对分子，必须进行斗争。”显然，在与“敌对势力和敌对分子”的过程中，国家权力自然要扮演重要角色。

(二)从“革命”民主论到宪政民主论

“革命”民主论作为人民民主专政国家权力存在的正当性支柱，自有其合理的地方。正是在这一意识形态的指导下，一大批不同于资本主义性质的国家得以产生。但是“革命”民主有其致命的缺陷。首先，“革命”民主论制造了人与人之间的身份差别，使社会中人与人受到不平等的待遇。在“革命”民主论的指导下，“人民”与“敌人”之间存在着明显的区分和紧张的对立关系。如果人民试图享有民主权利，那么社会中总有一部分人(其数量多寡不断变化)处于国家权力的专政之下。处于两个集团中的个体将受到“冰火两重天”的宪法待遇。如果说从古到今的进步运动可以归结为从身份到契约-也就是从不平等到平等-的运动，那么“革命”民主的社会依旧是一个身份性的社会。尽管“革命”民主的运动使大多数人摆脱了被破压迫的状态，但它是一种“跷跷板”式的运动。社会一个群体的地位上升与另一部分人的地位下降形影相随。人与人之间的身份平等并不是“革命”民主的关注点。

其次，“革命”民主是一种无限民主。依“革命”民主的理论，民主与专政不可分离。民主的享有以对部分人的专政为前提。为了保证人民民主的实现，国家权力的功能之一是排除少数人对民主制度的破坏、确保民主制度的安全运作。这一民主理论同时要求人民具有重大事件的决定权。因此，在国家根本政治制度受到威胁时，是否对破坏者采取严厉的制裁措施并采用何种措施全由人民决定，而人民决定权行使的唯一标准或者说约束是确保民主权利的安全。在“革命形式”的阶段，为了夺取民主权利，以战争为首的暴力行为并不会受到任何制约。在必要的时候，甚至必须从肉体上消灭敌人。即使在“国家政权形式”的民

主形态下，人民决定权也是不受限制的。一旦某一个体被视作国家的“敌人”，他将受到国家权力的专政对待。在不同的时期，“革命”民主从“无产阶级”民主专政演变到“工农联盟”的民主专政再到“人民”民主专政。尽管民主的主体和专政的对象不断变化并在总体上民主的主体范围越来越大，但民主主体和专政对象的划分并不遵循明显的价值规则和客观事实。当某一权威人物试图对民主主体和专政对象的既定分界予以变更并且获得多数人的认同时，曾经的“人民”便瞬间成了“敌人”而受到非人的对待。中国的“文革”历史便是明证。

我国过去的宪法理论长时间尊奉列宁所谓“民主是一种国家制度、国家形态，民主是承认少数服从多数的国家”的观念和一种阶级斗争的哲学，可谓是一种“革命宪法学”[⑥].其典型表现之一是，在毛泽东同志关于宪法宪政理论[⑦]的启示下，将宪法视为民主事实的法律化，将宪政视为民主政治，无视宪法宪政与民主之间的根本差异。我国的革命历史使我们对民主的理解更多的带有“阶级性”的色彩，偏重于将民主视为一种实现阶级理想的工具。这使我国的宪法学研究长期来被囚禁在阶级斗争论的牢笼中。政治文明、人权保障、“三个代表”理论入宪和对社会弱势群体的保护预示着一种新型的权力正当性认识，并特别要求我们更重视目的意义的民主而直面工具主义民主的局限，在认识国家权力时树立一种新的宪政民主思维。

文明的政治是人人平等、社会关系和谐的政治。人类进入阶级社会以来的政治生活史显示，政治生活在不断演进的历程中始终表现为特权阶层对普通大众的对立政治统治关系，社会不平等、不公正对社会平等、公正的价值主导格局，少数社会成员对于多数社会成员的权利侵犯形式。任何不文明的政治类型有其共同的特征，即公民被分作三六九等，受到国家权力的不平等对待;社会生活中具体的人并不是统一地作为大写的“人”而有尊严、安全、自由的存在;而国家权力则在维持这样一种对立关系的过程中获得正当性。政治文明入宪表明我们对平等政治的诉求。社会主义中国要建设的政治文明，是一种新型的政治文明，她首先要建立一种平等的价值主导格局、和谐的政治生活状态。社会主义政治文明呼唤宪政民主的建立。在政治文明理论的指导下，我们应当认识到：一切国家权力属于国民，国民享有构成性的权力，由主权派

生而形成并由宪法严加看管的立法权、行政权和司法权只是一种委托性的权力，其形成、存在的正当性不是由一种革命或运动成就先验地予以证明，而在于它们通过民主程序获得了公民的赞同，并为每个公民的权利而不是部分阶层提供平等、充分的保护。

人权保障既预设了宪政民主的存在前提，也是宪法民主的核心要素。从一般的层面而言，人权是指“人作为人”应当享有的权利。“人权”这一字眼本身即表明，无论每个人的禀赋、体魄、长相、出生、宗教信仰和财富占有存在多大的差距，他们都必须被看作无差异的“人”而存在。不管西方学者和马克思主义学者因前者重视人权的普遍性后者强调人权的阶级性而存在的认识差异是如何重大，他们对这样一个前提都置信不疑：每一社会成员都首先是一个独立、平等存在的人，他作为人的尊严、价值不容否定-这正是宪政民主的核心价值。因而，人权保障入宪意义重大，意味着我们必须抛弃从阶级属性的视角来认识社会个体和国家权力存在正当性的陈腐观念，建立一种新型的宪政民主观。

“三个代表”伟大理论入宪使其成为国家的指导思想。它说明国家权力行使者只是公仆而不是主人。“政治文明”、“人权保障”和“三个代表”重要思想同时写进宪法并和谐共存预示着每个公民都是国家权力的主人，国家权力并不只是人民的代表，它必须对共和国领域内每个公民负责并从他们的授权中获得存在的正当性。总之，政治文明、人权保障、“三个代表”重要思想同时入宪是对一种新型宪政民主观的承认和渴求。它表明，宪政民主在本源上是一种善的理念，是一种应该“始终把人当作目的，总不能把它当作工具”的理想(康德语)，是对每个人智识平等的承认和尊重。从本质上讲，宪政民主主义也是平等主义。新的民主思维追求人的自由的真正实现，要在动态中抹平人民和公民的界限;未经审判不为罪，法律面前人人平等，不可预设“谁是我们的敌人，谁是我们的朋友”。要贯彻“三个代表”的伟大思想，我们就必须树立人民不断接近或等于公民的思维，就必须打破逾越法制的约束而进行“革命运动”的旧见，在宪政民主论的指导下重新认识国家权力和国家性质。你好，谢谢你看这个资料

第二篇：宪法与宪政

一、我国现行宪政下宪法司法化的必要性

所谓宪政，就是依宪法而政治，依宪法而治理。宪政就是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。保障人权是宪法的核心功能，宪法是人权斗争的产物。宪法对权（权力与权利）的分配可以说是权的第一次分配（基本分配），而司法则可以说是对权的第二次分配（矫正性分配）。以司法来保证宪法所规定的基本人权的落实是宪政的题中之意。本文所讨论的宪法司法化是指宪法条文的司法适用性，是指宪法规范可以被司法机关援用作为裁判案件的依据，主要是宪法中规定的公民基本权利的司法救济，它只有在公民的宪法权利遭受侵害且普通法律救济途径穷尽的情况下才启用。长期以来，我国司法界几乎没有“正典”的宪法司法化的实践。那么，是因为我国的宪法不能被司法化，还是因为宪法司法化在我国没有这种必要性呢？下面我们来探讨一下这个问题。

首先，本本中的法律不是真正的法律，适用中的法律才是真正的法律。法律如果不被适用就会成为一堆废纸而毫无用处。宪法作为法的渊源之一也不例外，它的生命力也在于其适用，而宪法的司法适用是宪法适用的应有之意。其次，随着我国宪政建设的不断深入，树立宪法的权威，增强公民的宪政意识，使“宪法至上”观念深入人心已成为宪政建设的基础性目标。要实现这些就必须切实抓好宪法的适用，使宪法走进百姓生活，与百姓生活密切相关，使百姓能切实感受到宪法的存在，感觉到宪法就在身边，感觉到宪法就是实实在在的法，而不是“高高在上”的法。通过宪法司法化，可以纠正公权力主体和私人团体的违宪行为，防止和矫正公权力的滥用，保障公民的宪法权利。从而进一步维护宪法规定的制约平衡的权力结构体制，有利于促进宪政建设。再次，宪法司法化是解决公民“权利虚置”问题之必须。有些公民权利有宪法规定但尚没有转化为变通法律规范权利从而造成了“权利虚置”的状况。当面对“权利虚置”、立法滞后的现实，手捧宪法却不能在司法实践中适用以纠正违宪行为保护合法权利时，高谈宪法是公民权利的保障书是没有任何意义的。最后，宪法司法化客观上也使国家权力分配更为合理，使我国“大行政”“小司法”的现状有一定程度的改观。

二、我国宪政条件下宪法司法化的困境

宪法的司法化是指司法机关在没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，适用宪法条文作为判决的依据。它的前提条件是：应当由法律具体化的宪法上的基本权利没有具体化，当公民的基本权利受到侵害时，需要直接依据宪法条文对公民基本权利予以救济。我国宪法上确实存在没有被具体化的公民权利，这也是学者们讨论宪法司法化的根本原因。主张宪法司法化的学者认为：宪法具有司法适用性，可以弥补法律漏洞，维护宪法权威，更好地保护公民的合法权益。

那么，我国法院是否可以将宪法司法化呢？分析我国的宪法、宪政体制和宪法解释权的归属等问题，就可以找到它的答案。

第一，我国宪法中没有宪法司法化的规定。我国现行宪法第126 条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等，但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法

院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。宪法规定得过于抽象、原则和概括，政治色彩太浓，导致宪法条文缺乏可操作性。第二，我国属于在陆法系的国家，大陆法系国家的法官在裁判案件时，一般遵循三段论的推理模式，即法律规定是大前提、待决案件事实是小前提、特定法律后果之发生是其结论。所以在没有法律规定的情况下做出的判决，无异于“法官造法”。而我国法院的现实情况却不容许有这样的情况发生。首先我国法院在宪政体制中的地位和权限不容许其有这样的行为：我国法院相对于立法与行政来说地位相对较低；法院、法院系统内部及法官的独立性较差。其次我国现在的法官的个人素质也实难担当起“造法”的重任。我国现有法官的素质良莠不齐，专业素养与职业道德均在“建设”之中。第三，宪法的解释权不属于人民法院。根据我国现行宪法，宪法的解释权专属于全国人大常委会。最高人民法院的司法解释权仅限于法律、法令的适用，不包括宪法规范的适用。因此，法院如果直接适用宪法做出判决，必然要对宪法条文进行解释，那么其行为本身已构成实质的违宪。对宪法解释权专属性的这种规定，使得我国法院行使司宪权又多了一道围栏。第四，从世界范围来看，宪法的司法适用并不是世界各国普遍的做法，只有少数国家宪法规定宪法可以由法院直接适用，但是这些国家大多建立了宪法法院，这种直接适用宪法的法院并非全是普通法院。并且他们遵循一定的原则：一是严格区分宪法诉讼与非宪法诉讼，防止司宪权的滥用；二是坚守“穷尽其他救济办法”的原则，即使当部门法缺乏具体规定时亦要尽量通过解释部门法的一般条款和具体概括的规定，或法言法语，将宪法规范的内在价值和精神注入其中，从而避免使用这一救济手段。由些可见，我国现行的宪政体制下宪法的司法化问题并不是容易解决的。

三、宪法司法化的实现是不可抵挡的潮流

纵观我国的法律，可以看到，从来没有任何一部法律对宪法司法化的问题做出过明确禁止的规定，在现实生活中虽没有“正典”的但实际上的宪法司法化实践也是有的。由此可见，宪法司法化在我国现行的宪政体制下是有其生存的可能性与空间的。随着世界各国对人权保护的加强，宪法作为人权最重要的保护手段，其司法性适用也是不可逆转的潮流。

首先，从理论上讲宪法司法化的可能性表现在以下方面：其一，宪法是法，具有规范性、意志性、物质决定性等法的基本特征，当然也具有法的司法适用性。“宪法是根本大法”“宪法是母法”不应该成为宪法不能司法化的理由。其二，随着社会生活的不断发展、法律制度的不断完善和法律体系的不断健全，对于有些法律规范，公、私法这种学理上的划分对他们已经显得无能为力了。宪法正是这样一种情况。宪法实际上是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容。宪法的这种特性使宪法司法化不仅可能而且可行。其三，对私人团体侵犯公民宪法权利违宪责任追究的必要使宪法司法化走进人们的生活不仅可能而且已成为现实。

其次，从我国宪法实践上看，宪法司法化有其生长的土壤与空间。看我国宪法实践的历史，宪法在审判中的引用问题涉及了这样几个司法解释：1955 年“关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复”；1986 年“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、法规性文件的批复”；1988 年“关于雇工合同„工伤概不负责‟是否有效的批复”。2001 年7月24日公布的“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复”，这就是关于被众多学者称为“中国宪法司法化第一案”的齐玉苓受教育权案的批复，这一批复的出现引起了国内宪法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的几十字的批复让沉寂了许久的实务界与理论界看到了宪法在司法上适用的进步，看到了最高人民法院要触动这根敏感“神经”的决心，看到了中国宪法司法化蠢蠢欲动的根芽。同年8月发生了青岛三名中学生要状告教育部的案件，2002年1月出现了四川大学学生状告中国人民银行成都分行的案件。这些案件的出现证明了宪法的司法适用已有了根基。宪政体制下对人权保护的加强，也是宪法走向司法化的动力之一。

最后，宪法司法化的国际化趋势也为中国宪法司法化提供了契机。继1803 年美国联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中开创了宪法司法化的先河之后，许多国家先后将其宪法运用于司法实践，实现了宪法司法化。目前，世界上已建立了三种宪法监督体制：普通法院监督体制、立法机关监督体制、专门机关监督体制，在这三种体制中，宪法都具有司法效力。所以要使中国宪法与国际接轨，就必须顺应宪法发展的国际化趋势，抓住历史给予的机遇，不失时机地建立适合自己的宪法监督体制，以促进中国的宪政与法治建设。

二

一、宪法与宪政的关系.宪法是规定国家的根本制度和根本任务，集中表现各种政治力量对比关系，保障公民基本权利的国家根本法，是治国安帮的总章程。我国古代虽然也有“宪”和“宪法”的词汇，但那是泛指典章制度或法令的颁布，不是现代意义上的宪法[1]。现代意义上的宪法是资产阶级革命的产物。宪政也称“民主宪政”或“立宪政体”。宪政作为一种政治制度，它是指以宪法为前提、以民主政治为核心、以法治为基石、以保障人权为目的的政治状态或政治过程[2]。宪政有三个特征：①实施宪法是建立宪政的基本途径；②建立有限政府是宪政的基本精神；③树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。

宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命；宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的就是宪政的目的。没有宪法就谈不上宪政，离开宪政，宪法就成了一纸空文。近代中国“是人治、而不是法治”；“是徒有宪法之名，而无宪政之实”[3]。清末以来的百年立宪历程就充分说明了这一点，旧中国有过八部宪法，由于外国列强入侵加上国内军阀混战，立宪活动不是“流产”就是“夭折”，根本就没有办法得到实施；新中国有过一个起临时宪法作用的《共同纲领》和四部宪法，虽然都是社会主义类型的宪法，体现人民大众意志，但很粗糙，内容过于“特色”化，极不完善，条文中包含许多不稳定的东西，大都是一些纲领性、政策性和口号式的规定，政治色彩很浓，缺乏可操作性的内容，与其说是一部宪法还不如说是一个政治纲领性文件。除了现行宪法外，大都没有得到很好的实施。

二、推动宪政建设的几点思考

依法治国核心是依宪治国，只有严格依法办事，认真贯彻实施宪法，才能够推动宪政建设。宪政是一种完整的价值理念，追求民主、自由、平等、人权和法治等是宪政的目标[4]。推进宪政建设是一个艰巨而复杂的社会系统工程，首先要具备几个条件：有极好的经济基础，有一部真实、科学的宪法，有相应的宪法文化，有安定团结的政治局面，有健全的宪法实施机制。这就需要各系统、各部门齐心协力，齐抓共管，需要全体人民共同努力，甚至是几代人坚持不懈的努力，在法治建设的初级阶段，应当抓好以下几方面工作：

（一）、加大法制宣传教育力度，提高公民的法制观念和宪政意识。“12.4”是现行宪法颁布的日期，也是全国法制宣传日。我们要继续实施国家“四五”普法规划，重点抓好领导干部和公职人员的学法用法，每个公民都要自觉学习跟本人工作生活有关的法律法规，2004年的普法重点主要是《宪法修正案》和《行政许可法》。通过学习，使人人关心国家大事，使人人都知法懂法、守法用法，养成依法办事的良好习惯，树立宪法意识，维护法律尊严，推崇

宪法至上。

（二）、贯彻法制建设的“十六字”方针，切实做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。首先要加强立法工作，建立以宪法为核心的完备的社会主义法律体系，使各行各业都有法可依，有章可循；制定宪法并且不断修改完善是为了更好地贯彻实施宪法，再好的法律不去实施也无异于一堆废纸，因此，当前的主要任务是完善法律制度，健全法律体系，并狠抓落实[5]；其次要严格依法办事，维护宪法、法律的权威和尊严，切实做到“四个一切”：一切法律、法规都不得同宪法相抵触；一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究；任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。每个公民在法律面前一律平等，不允许用党内处分或行政处分代替国家的法律制裁。

（三）、完善最高权力机关的宪法监督体制。宪法监督制度最早源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案件[6]。我国现行宪法也有规定宪法监督制度，由宪法自身规定：宪法具有最高法律效力，在宪法第5条中规定了“四个一切”，并在第62条、第67条中赋予了最高权力机关监督宪法实施的权力。但目前的这种宪法监督（违宪审查）制度没有得到很好的实施，起不到保障公民权利，维护宪法权威的应有作用，影响着人们对宪法、对人民代表大会制度的信心。胡锦涛同志指出：“一些不同程度的违宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能及时得到纠正。”因此，权力机关应当肩负起宪法赋予的神圣职责，依法行使立法监督权，建立一个行之有效的宪法监督机构，名称可以定为“宪法法院”或“宪法委员会”，它是由全国人大产生，对全国人大常委会直接负责的与最高法院平行并列的专门机构。它拥有自上而下和自下而上的两方面监督权。一方面，通过备案或者批准程序对各级国家机关制定的法律、法规、规章等进行合宪性审查，研究和处理有关宪法监督的具体事宜，包括解释宪法，有权改变或撤销下级机关不适当的决定；对违反《宪法》和《立法法》规定的规范性文件，有权直接宣布为无效并加以撤消；另一方面，加大对“一府两院”的监督力度，可以把审查监督权交给人民群众，鼓励单位和个人提出审查建议，尤其是对个案的监督，以制止违法行为，提高执法水平。如孙志刚案件发生后，“三博士”向全国人大常委会提出对《收容遣送条例》进行审查的建议后，国务院很快就废止了该条例，颁布《城市流浪乞讨人员社会救助条例》[7]。呼吁早日出台《人大监督法》，确保宪法的实施。

二、（四）、落实“党要在宪法和法律范围内活动”的宪法原则。共产党作为执政党要带头遵守宪法，为其他团体组织和全国人民树立一个良好的“守法者”和“护宪者”的形象。党的领导方式和执政方式与新形势新任务的要求还不完全适应，需要不断提高领导水平和执政水平，党要依法领导依法执政，实现党和国家关系、党和社会关系的法治化、规范化和程序化。坚持党的领导是四项基本原则之一，关键是党要怎样领导和执政，才能得到社会各界的拥戴，才能适应形势发展需要。最近出台的《中国共产党纪律处分条例》和《中国共产党党内监督条例》就是党依法领导、依法执政的良好表现，党要管党、从严治党，尤其是要约束好县处级以上的党员领导干部，坚决惩治腐败案件，发现一个查处一个，决不姑息。这样才能巩固执政地位。

（五）、要建立有限和有效政府。有限政府是指政府的权力是有限的，不是万能或全能的，其任务是以经济建设为中心，为社会提供有效的公共服务[8]。政府要有一定的工作效率，有效政府是指政府能够为社会发展提供切实的保护，决策正确、措施有力。3月22日，国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，确立了我国未来十年推进依法行政、建设法治政府的行动纲领。政府机关要严格依法行政，保护管理相对人的合法权益，真正民主的国家是权力受到限制的国家，法治社会既不允许有权力无限或权利无限的组织或个人，也不允许有不受宪法规范的权力或权利，任何一部宪法都是限制权力的宪法，政府的公共权力是人民

群众赋予的，公权不能侵犯私权，如果政府的权力被滥用，公民的合法权益就没有保障，政府的权力受到制约就相当于人民的权利得到保护和确认[9]。要真正做到“有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿”。公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利，应“打破治人者与治于人者的传统关系的格局，要使国家机关工作人员克制其成为治人者的强烈欲望”。对人民群众来讲，“法律不禁止的就是自由”，对政府机关来讲，“法律没有明文规定的就是禁止”[10]。

（六）、深化司法改革，确保司法公正。“十六大”报告指出，要“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立地行使审判权和检察权”。司法独立包含两方面含义：一是司法权独立，即司法权在国家的诸权力的关系中保持独立性，不受其它机关、团体和个人的干涉（党委政法委、人大和检察院可以进行监督，领导和监督不是干涉）。二是法官独立，即法官独立处理自己承办的案件，不受法院以外的国家机关、社会团体和个人的干涉，也不受法院其他法官或上级法院的干涉。法官在本级法院内部对包括院长和庭长在内的其他法官独立，消除现有的上下级关系，院长是首席法官。法官办案只服从法律，不必向上“请示”，也不必接受指示，拒绝办理“关系案”、“人情案”和“金钱案”。当然，法官要有独立行使职权的能力和资格，人民法院在人事上、财政上要获得独立行使审判权所必不可少的制度保证。司法是否独立与公正关系到依法治国的成败问题，近年来的司法改革力度很大，体制不断在完善，2004年又要修改《法官法》和《检察官法》，进一步理顺党的领导与司法机关依法独立行使职权的关系；理顺法院审判与人大监督的关系；理顺上下级法院的关系；赋予法官独立办案的权力，实行主审法官负责制度，建立冤案、错案责任追究制度。改革法官、检察官的任免制度，为其提供职务保障，防止专断性的开除和调动工作，使法官、检察官能够顶住压力、秉公执法，以确保司法公正。

第三篇：两种民民主观的比较研究

两种民主观的比较研究

文献综述：民主是现代社会的终极追求，努力探索民主更加合适的实现形式是现代政治的重要内容。“为民做主”与“由民做主”是一个现代民主新形势下争论的话题，并且不同的学者甚至政治家都给出了不同的解读。

从秦到新中国成立之前，两千五百多年的历史，民主程度不断提高。但是“由民做主”的思想成为“为民做主”的对手却是近些年的事情。在封建时代，支持和培育中国文化中当官应该“为民做主”的首要观念是“民本”思想。在中国，民本思想可谓源远流长，从孔子的“修己以安百姓”，到孟子的“民为贵，社稷次之，君为轻”，到贾谊的“民为政本”、柳宗元的“吏为民役”、黄宗羲的“天下为主，君为客”，无一不是鲜明的民本思想。

而辛亥革命伊始，孙中山的“三民主义”明确的论述了“民主”的思想内涵，并且为了民主的实现，同清政府、封建军阀不断斗争。“五四”运动则是提出“民主”的口号。而后来的民族战争和民主战争都是实现民主的必要征程。新中国的成立宣告“人民当家作主”的实现。

最低限度的“为民做主”在历史中寥若晨星。“为民做主”思想根深蒂固，一方面是当官者的优越感所致，官者思想中“民为贱，官高民一等”，范仲淹在《岳阳楼记》中强调“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”，但是在“为民做主”上并无多大的突破，多为封建皇权下的点缀，非主流思想。另一方面，民众思想的禁锢。在普通民众的思想中，“冤屈”得以伸张，那么官就是好官，是非常民主了，毕竟实现了“为民做主”。“当官不为民做主，不如回家卖红薯”说的不是“民主”的政治诉求，而是对官员的一种任职素质的标准。

近代以来，东西方思想交融，思想得以解放，民众开始追求民主，需要掌握切实的政治权利。但是这不能够代表掌权者的意愿。如辛亥革命后，成立了民主政府，但是他们却不能真正的代表民众，“由民做主”只能是空谈，尽管促进了民主思想传播，但“为民做主”也只停留在表面。

新中国成立之后，人民当家作主。在一定的时期内，我们实现了“由民做主”，人民确实成为了国家的主人，这与特定的政治环境有关。但是我们不能因此而肯定“官者”清除了所有的“官本位”思想。到了改革开放之后，思想开始面临挑战，主要是经济利益。最真实的一幕开始展现，民众期望“为民做主”又出现了，而且成为了更加强烈的政治文化心理，甚至这种心理超过了历史任何时期。

现代社会下，社会事务日益复杂，牵涉的利益主体更多，关系更加复杂。在常规的政治程序下，当民众的利益诉求得不到基本的保证时，需要“有人做主”的愿望变得强烈，“为民做主”的官员便有了很大的市场。党在“十六大”以来提“执政为民”、“由民做主”；党的十七大报告提出，要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。各级领导干部应当按照这一要求，在工作中尊重民意，顺乎民愿，为民谋利。在十八大中也提出创新社会管理体制，创建“服务型政府”。

复旦大学李春成教授在《“为民做主”：观念上的争议与决策中的两难》中明确指出官员会面临“为民做主”与“由民做主”的两难选择，因民众在经济利益和政治权利之间的选择会把“为民做主”的官员推向一种优化选择。

由此可以看出“为民做主”虽然受到了一些学者和官员的指责，但依目前中国的国情，这种形式是却无法完全消除，还有不少市场；而知识界和执政者期望的“由民做主”实现的现实条件并不具备，甚至会在实践上受到民众的抛弃。这就是两难的困境。

摘要：“为民做主”与“由民做主”是现代执政者为实现真正的民主面临的两难选择，究竟哪一种更实际，哪一种能将真正的民主落实到实处，文章仔细分析了两种途径的现实状况，并为二者在将来的民主追求中如何取得协调进行了途径的探讨。

关键词：民主、途径、为民做主、由民做主

一 民主的界定

民主（译民主制、民主主义，旧译德谟克拉西、德先生）从其字面上来看代表着由人民统治，即“人（全）民做主”。①在一定的阶级范围内，按照平等和少数服从多数原则来共同管理国家事务的国家制度。②

按照字面意思最简单的理解就是“让多数人做主”，自由的活着，与自然一道存在最和谐的状态。民主作为政治的核心内容，一直是政治学家的追求。关于民主的理解在不同的语境中也有不同的理解。在理论中，柏拉图的《理想国》到穆尼埃的《人权宣言》，再到美国的《独立宣言》，到马克思的《共产党宣言》；从“哲学王”到“人生来是平等的”等；在实践中，最原始的“雅典城邦”到美国国家独立，从辛亥革命到新中国成立，无一不是在追求民主，甚至说是整个人类的解放，尽管这些含义的理解有很大的局限性，但是从宏观上把握，每一个国家的人民都是整个人类的重要组成部分。

民主追求是需要代价的，民主与专制的对立，就决定民主的道路是斗争与革命的道路。民主成为生活之外的一种更高的追求，在经过几代人的斗争与努力之后，有了质的提升。民主虽然存在着客观的需求，但是在实现方式上有很大的差别，效果上也截然不同，与形式本身有关，也与社会整体和高层精英对民主的解读有关。

无论是资本主义社会还是社会主义，虽然法律意义上人人平等，在宪法中强调公民的基本权利，在执政党内部的制度体系中，强调自己是民主的代言人，答案实际上民主的运行“并非人人平等，人人都享有民主”。两种民主观 “为民做主”和“由民做主”的辩论也各有道理，究竟那种民主观更具有实践性，还在争论中，最终是希望从辩论中寻找到“大众民主”的实现形式或者途径。

二

“为民做主”的概括

支持和培育中国文化中当官应该“为民做主”的首要观念是“民本”思想。在中国，民本思想可谓源远流长，从孔子的“修己以安百姓”，到孟子的“民为贵，社稷次之，君为轻”，到贾谊的“民为政本”、柳宗元的“吏为民役”、黄宗羲的“天下为主，君为客”，无一不是鲜明的民本思想。在过去君主专制制度下，“民为本”“民为贵”的思想是不可能被理解为民意胜过君意、民情胜过君情的。那么,又怎么贯彻“民本”思想呢? 出路只能是, 当官的为民着想、代替老百姓做出选择, 按照官员对社会稳定和发展的需要的理解, 安排老百姓的生产和生活。这就是我们所说的“为民做主”的基本涵义。至于像包拯那样从司法上明辨是非、伸张正义的“为民做主”则基本上不属于这里所讨论的“为民做主”的范畴。

“为民做主”的文化由来已久，根深蒂固，并且无形中成为文化传承的一部分，在有些文化典籍中，在论述一个朝代的政治状况时，很大程度上的标准是是否“为民做主”。不可否认，在历史文化中，只要官员能够秉承“为民做主”，便是好官的行列。但是我们梳理便会发现这样的官员多半停留在“断案公正，还清白于民”的层次。这不是真正的民主的实现，是封建官权的一种体现。

为民做主的范畴。在古代人们对于好官的论断大都停留在“司法公正”上的，这是人们 ①② http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%B0%91%E4%B8%BB http://baike.baidu.com/view/14448.htm 通常的“民主”观念，并能代表民主的真实意图。我们要求的是真正的民主，是一种政治诉求，不仅仅是行政事务或者是司法上的浅层次表象的出现。但是我们若探寻这种“司法公正”或者“民之琐事之决定”，那么“为民做主”（包含古代和现代）并不是真正的民主。作为政治性的动物，利益催生着官员对民主的侵蚀，占有更多的权力，却为自己谋利，在缺乏监管和无节制的制度下，没有理由不去攫取更多更好的政治资本。显然，“为民做主”在深层次上就是一种专制的体现。秉承为民做主，事事操心，看似尽心尽责，实为对权力的看守。就是一种捆绑的民主，也是虚伪的民主。③

但是问题在于，如果“为民做主”并不能够将真正的民主带进政治生活，那么当前我们是否有更好地形式实现人们期望看到的 “民主”。假使将权力归还于民（“官与民”也是一种“委托——代理”关系），这就是说实际可以操作，那么拥有切实权利的人民是否能够自己组织出真正民主的政治体制。这是一个实践性的问题，也是一个复杂的政治问题。历史鲜明的告诉我们这是个人意志的专政，两千年的封建制度就是最好的佐证。答案是否定的，那为什么“为民做主”又会遭受如此的质疑，是“为民做主”本身还是制度的缺失，抑或人性的缺点在作怪。可以肯定的是“为民做主”满足了人们心里需要，并且在很长的一段时间内这种需求还将继续。

三

“由民做主”的思考

按照民主的逻辑，人民掌握权力才是民主，那么“由民做主”才是我们想看到的。什么是“由民做主”，从政治学的简单理解：将真正的决定权赋予人民，并充分发挥人民的主体作用，在涉及人民的切身利益的事务中由人民做主。从很早的对“哲学王”的实践到今天“由民做主”，一直实践着民主的追求，也有成功的例子。在目前中国的民主状况下，党期望通过建设新型的“服务型政府”来实现自己的宗旨——“为人民服务”。

尽管中国是社会主义国家，但是必须要承认的是在民主程度上我们是不及西方国家的。社会主义是一种实现民主的形式，社会主义并不等于民主本身，而民主本身的实现需要很长的时间，且由众多因素决定。社会主义民主更具有广泛性和代表性，但是民主的实际运行并不是令人满意。中国共产党一直在进行民主政治体制改革，其目的就是更加体现人民当家作主的地位。

由于根本政治制度的不同，基于此两种制度所崇尚的政治价值观也不同，社会国家核心是“人民”，而西方国家是“法”。④美国拥有完善的制度体系，公民作为纳税人，他们的权利的得到根本的保障，不可谓民主程度之高。尤其是在“官民关系”上，公民的意见决定了官员的政治前途。出现这种现象，原因我们简要概之：

1，个人利益摆在国家利益和社会利益之后； 2，问计于民；

3，高度自由的沟通机制； 4，崇尚自由和法律。

关于第一点，这里的利益说的是经济利益，不是个人政治价值的实现，因为个人政治价值观的实现是伴随着政治生活来实现。西方国家这种对民主真谛的理解与实践，基本可以论为“由民做主”。但是问题出现了，这种“由民做主”是否就是事无巨细的与民众沟通。假使政府有能力这样做，他们是否存在这样做的主观意愿，实际上不可能也不会。若是没有能力做，设想在一种完全的民主状态下，那么则会有公民自己来做，但是人们的价值观必然不会统一，由此出现代理人成为必然选择，③④丁雷：《变“为民做主”为“由民做主”》，载《大连日报》，2012年5月25日.王天保:《试谈“为民做主”和“由民做主”》,载《时代主人》,2010年第4期.公民让渡自己的权利，来让代理人自己做决定，为自己服务；若他们不愿意，则会是“无政府主义”，“无政府主义”是否是民主，有待考证。由此便不会是出现完全意义上的“由民做主”，不然也不会出现如此多的腐败。那么对真正的“由民做主”能够实现会存在较大疑问。

反观中国，法治社会尚未真正的建立，而官员“官本位”思想根深蒂固，不少官员把手

⑤中的权力看作是自己寻租的一种工具，并不是为民服务的一种责任。但在目前新的环境下，要获得更多的政治合法性，必须在实践民主上获得突破，真正的代表人民的利益，真正的为人民服务。从十六以来，中国共产党一直在强调“执政为民”，为民服务。为了汲取更多的经验，实现社会主义民主，曾做过小区域的民主政治改革，唔得了一定效果，为未来民主的实现提供了有益的经验。在实践中，人民体会到政治权利的好处，也愿意参与到这种民主形式的推行之中。

但分析这些实践：这些政治实践都是地方有限，并没有在大范围的实行过；在参与的权利上存在局限性；在主体上，则是选出来的一些代表，且大多为党员。这种实践是否就是民意，政策的出台是否就是“由民做主”的结果。人是天生的政治动物，在中国也不会例外，在没有完善的制度下，对权力的追逐最终会导致对责任的忽视。

理由在于： 1，“官本位”思想作祟； 2，百姓“无知”；

3，经济利益大于一切； 5，过度的政治信仰。

那么，“由民做主”真的能够解决一切事情吗？这是我们能够遇见的未来吗？

四

“为民做主”与“由民做主”的协调

一种极为普遍的政治文化心理，那就是在广大区域存在民众对于“为民做主”的官员的强烈期盼，这是当代中国的政治事实。这恰恰说明了“为民做主”的基本事实都是不足的。在社会生活中我们也发现，在许多民众观念中, 民主权利确实不如经济实惠重要，为了后者可以牺牲前者；民权与民主呼声主要来自物质生活相对富足的阶层尤其是知识界。针对中国人的“清官情结”期盼——为官者刚正不阿、明辨是非、为民做主，有人指出“清官情结成为一种普遍的社会心理，其存在必然有合理性的一面。清官思想肯定不是真正意义上的先进性，却在当前一个时期内，符合中国国情，满足民众政治需求的一种普遍政治文化心理。一味盲目地排斥清官情结，是不可能的，也是不必要的。仔细探讨清官情结，发现与党的先进性并非完全对立，而有着一定的内在联系。”⑥

面对这一普遍的社会心理，“为民做主”的反对者往往会不经意地陷入自相矛盾: 如果全国或某辖区内的部分甚至多数民众期盼政府和官员“为民做主”，那么，按照“由民做主”的逻辑，反对“为民做主”者就不应该主张“由民做主”了；否则，倡导“由民做主”者本身就是在“为民做主”了，这岂不是自己在否定自己吗？那么，这是否就从根本上将“民主”派置于无言的境地呢？未必。因为，那些期盼官员“为民做主”的民众所表达的这种显性偏好，很可能是一种适应性偏好(adaptive preference)。

就是说，他们对为民做主的需求很可能只是一种消极的、次优的选择，或是由于历史文化和社会心理的暗示所使然，或是因为他们对于民主的无望，或是由于官员贪污腐败的司空见惯使得“为民着想”“为民做主”的官员成为稀缺所求之物，当然，最大的可能是三种情况的同时存在所致——在一个“清官”理想、“为民做主”观念存续上千年的社会，当民主成为奢望、现实中又随处可闻官员贪赃枉法时, 人们期望当然只能停留在官员“为民做主” ⑤⑥杨康:《从为民做主转型由民做主》,载《珠海特区报》,2012年1月11日.吴超：《清官情结与保持共产党员先进性》，载《淮南师范学院学报》，2005 年第6 期。的水平上。倘若这种分析成立的话，那么，基于以下事实：在一个民主价值风靡全球的时代，自“五四”运动以来民主、民权等观念就不断地被宣扬、灌输和强调，且近年来党中央也不断地强调依法治国、依法行政、以人为本、政治民主等，我们就可以大胆揣测，民主与民权的观念已经深入民心，期望与现实的反差、人性对自由与权利的本能渴望等等，都必然导致一种对处于欠缺状态的民主的心理需求。这种需求应该是真实而且非常强烈的，只是因为上

⑦述三种情形，它才被大多数人压在心底，变成一种潜在的、隐性的政治心理需求。

“为民做主”并非一无是处，而“由民做主”也并非我们能够完全倚靠的。概括起来, 以“民本与民主”为核心的有关当代中国官员“为民做主”的讨论涉及以下几个问题：

1，民本思想到底是与现代民主理念水火不容的历史糟粕，还是应该继续发扬的优良传统？

2，当前国是否已经具备了“由民做主”的条件和环境？

3，政府及其官员是应该顺从老百姓的“清官”期望继续“为民做主”，还是着眼未来民主发展的需要从现在起就“由民做主”？

这些问题从西方的逻辑思维上讲都是一些相互对立的、互相排斥的选择；但倘若运用中国的中庸哲学和直观思维方式，也不是什么完全无解的两难问题。因为，在中国人看来, 任何观念都是可以变通的。譬如，不少人认为，我们完全可以利用“为民做主”的官德伦理服务于我们的“执政为民”理念，对于历史文化的民本思想我们完全可以剔除其糟粕、取其精华，使其服务于现代民主理想，等等。这些或许在政治上是行得通的，但是从纯理论逻辑上看则带有明显的简约化和断章取义的嫌疑。

笔者认为，符合现代科学思维的出路应该是通过科学的民意调查, 并结合当代中国政治经济发展的实际情况，给出在当下中国“民主”“民本”的优先顺序；探讨如何规范当下政府及其官员的“为民做主”事实行为，尽量减少出现“坑民”“害民”的“为民做主”，防止“为民做主”成为“为己谋私”的幌子；如果民主是未来的必然选择,而当下“为民做主”又有其合理性的话, 就应深入研究在哪些领域、何种层面、何种程度上应当“由民做主”，⑧哪些领域、何种层面、何种程度上依然应当“为民做主”。

很显然在现代民主制度的要求下，“为民做主”会依然存在。但是我们有需要更高层次的民主实践，那么就有必要把科学的“为民做主”置于现代的法制与监督体制之下。“为民做主”或许如同一头“野驴”，但它有潜力且有能力做好人们期望的事情，那么我们需要把它置于“枷锁”之下，按照人们的意愿来进行活动。不是因为一件本身存在问题，我们就完全“因噎废食”，一是我们本身没有达到这样的条件，二是这也需要辩证的态度。

而“由民做主”不得不说是一种美好的愿望，在目前的条件下，我们还是无法实现的，尽管我们一直在提出这样的要求，毕竟每个人都希望自己成为“民主”主体，成为决定的主人。但是我们不能过分夸大“民主”的力量和实现条件，进而不择手段的去实现，那本身就是一种暴政。但是不能因为困难我们就选择“犬儒主义”，可行的方案就是在目前实践的基础上，采取科学的态度，在更大范围上寻求突破，扩大参与的深度与广度。把真正期望人民掌握的权力归还于民，让人民为自己做决定，让代表真正代表民众，让官员成为“为民做主”的公仆，而不仅是代表部分人。当然我们不能完全信任民众时时刻刻都是理智且理性的，那么民众做决定也是一个程度问题，这就需要官员与民众的通力合作，官员的决策立足点是民众的利益，这种形式为“为民做主”但是实际上却是真正的“民主”。这才是我们寻求的科学道路，也是积极的态度。这不但是实践自身的突破，也是每一官员思想的突破，更是对权力本身的突破。民主的进步依赖于此。⑦李春成：《为民做主#:观念上的争议与决策中的两难》，载《同济大学学报》（社会科学版），2008年第6期 ⑧李春荣:《为“由民做主”施政理念叫好》,载《惠州日报》，2012年1月9日.可以预见未来民主发展道路上“由民做主”只是我们的指引或方向，却不能够成为我们的主流，但那将会是我们的信念，而实际的运行为实现最大程度民主，为民谋利的方式则是“为民做主”，但是我们需要探求更加科学的方式，为“为民做主”向“由民做主”过度搭建坚固的桥梁。为此，我们需要更新我们的传统观念，培育民主观念的官员，运用马列主义来教育官员，让“公仆”的思想在官员脑海中扎根，使他们养成“人民是主人，自己公仆”的民主思想。

民主是美好的，但是作为对民主的追求者，在不能实现我们理想的民主模型时，我们不能妄自菲薄，当争取民主取得点滴进步时，不能妄自尊大。任何真理的追求都是需要时间和⑨代价的，民主也是。

参考文献：

[1]http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%B0%91%E4%B8%BB [2]http://baike.baidu.com/view/14448.htm [3]吴超：《清官情结与保持共产党员先进性》,载《淮南师范学院学报》,2005 年第6 期.[4]李春成：《为民做主：观念上的争议与决策中的两难》,载《同济大学学报》（社会科学版）,2008年第6期.[5]丁雷：《变“为民做主”为“由民做主”》，载《大连日报》，2012年5月25日.[6]王天保:《试谈“为民做主”和“由民做主”》,载《时代主人》,2010年第4期.[7]杨康:《从为民做主转型由民做主》,载《珠海特区报》,2012年1月11日.[8]李春荣:《为“由民做主”施政理念叫好》,载《惠州日报》，2012年1月9日.[9]巴山泥:《“为民做主”到“由民做主”的执政之变》,载《民主与法制时报》,2011年9月19日.⑨巴山泥:《“为民做主”到“由民做主”的执政之变》,载《民主与法制时报》,2011年9月19日.

第四篇：浅议宪法与宪政的关系

浅议宪法与宪政的关系

一、宪法的含义

宪法一词来源于拉丁文Constitutio，原意是确立、确认。在罗马帝国的立法中，它表示皇帝的各种建制和诏令。我国古籍中也有有关“宪”、“宪法”的文字表述。如《尚书》中所说的“监于先王成宪”，《国语》中所说的“尝善罚奸，国之宪法”等，但这些都是普通法律，泛指典章制度和法令都不是我们现在所说的宪法。近代宪法是资产阶级革命的产物。英国是资产阶级革命的先驱，也被誉为宪法之母国。尽管学者对宪法涵义的表述不尽相同，但将宪法界定为国家根本法则是共识。宪法是规定国家体制、政权组织以及政府和人民相互之问的权利义务关系的法。而这样的法，是一个国家的基本法。也就是说。宪法是规定国家的根本制度和根本任务。集中表现各种政治力量对比关系，保障公民基本权利的国家根本法，是治国安帮的总章程。①

二、宪政的含义及我国宪政运动的发展 毛泽东曾说过：“宪政是什么呢？就是民主的政治。”我国著名宪法学家张友渔讲道：“什么是宪政？宪政就是民主政治。因为所谓宪政，就是宪法规定国家体制、政权组织以及政府和人民相互之 间的权利义务关系，而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不而自由行动的这样种政治形态。”口 宪政又是一个历史范畴，其内容因不同国家、不同文化背景及不同历史阶段等而不同。早期的宪政运动，就是反独裁、反专制、反封建的民主政治运动，它对于独裁的专制统治者，特别是封建君主，无疑是一种反抗不论君主立宪，还是民主立宪；不论有产者的民主政治，还是无产者的民主政治，都是通过斗争，制定宪法，在其中或多或少地规定人民的民主权利，限制统治者的独裁权力。宪政发展到今天，其含义愈加丰富。它是指“国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。”据此宪政包含三个基本要素，即民主、法治、人权。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障则是宪政的目的。宪政在实践中表现出了共性与个性的辩证统一。宪政的共性在于：民主、法治、人权的基本精神和主要原则适用于世界上任何一个地方，是全人类的共同追求；宪政的个性在于：在不同国家和民族之间，宪政存在着种种差异，每个 国家有各自不同的历史传统，不同的现实经济、政治与文化条件，因而决定每个国家宪政的具体表现形式以及实现宪政理想的步骤与方式，会有各自不同的特点。我国的宪政运动，始于清朝末期。“外患日亟”使我国人民，特别是逐渐成长起来的资产阶级，认识到宪政活动，不论是为了冲破封建制度的桎梏，还是为了防御外来的帝国主义的侵略，都不能不摧毁封建制度。因此，我国的宪政运动，白始便包含着反封建和反帝国主义双重意义。当时的宪政运动呈现出资产阶级革命派与改良派的相互对垒。以康有为、梁启超为代表的改良派主张君主立宪、开明专制，而反对民主立宪及革命运动；以孙中山为领导的革命派则主张推翻专制，建立民国，并通过发动辛亥革命，推翻了封建制度。但正如孙中山先生一再指出的，由于民主力量不够强大，革命党人之中途妥协，革命任务之未能完成，仅推翻了封建制度，而没有消灭封建势力，以致为了彻底实现宪政，不能不更有待于后来的宪政运动其后。中国共产党领导了新民主主义宪政运动，革命根据地政权制定通过了《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《陕甘宁边区施政纲领》、《陕甘宁边区宪法原则》等具有人民民主共和国性质的宪法性文件，使我国 的宪政运动进人到一个新的发展阶段。特别是在中华人民共和国建立以后，先后通过四部宪法，确立了人民当家做主的国家体制，并规定人民享有广泛的权利和自由。②

三、宪法与宪政的关系

宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基础，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。宪法实施是建立宪政的基本途径，建立有限政府是宪政的基本精神，树立宪法最高权威是宪政的集中表现，实行法治是宪政的基石。”③

(一)宪政以宪法为前提

宪政作为一种政治制度，它是指以宪法为前提、以民主政治为核心、以法治为基石、以保障人权为目的的政治状态或政治过程。宪政有三个特征：① 实施宪法是建立宪政的基本途径：②建立有限政府是宪政的基本精神；③树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。

(二)宪法与宪政的概念不同

宪法与宪政是两个不同的概念。宪法与宪政不仅表现为民主政治和法治国家建设的不同层面，而且它们在具体含义表现形式、内容范围和价值取向上也存在不同。首先。从外在状态表现看，宪法是民主 制度的法律化，通常是宪法典或者是宪法性法律，因而一般者时旨静态文书形式的行为规范；宪政则是指立宪政治的实际运行，即宪法在社会中的具体运行状态，同时，宪政不仅仅指民主制度，而且还包括各种具体的活动。其次，从内容范围看，宪法主要规定国家机关的结构、权力关系以及公民基本权利和义务等重要事项，这些无疑是构成了国家的行为规范，但以此宪法为基础的国内具体的宪政活动。不可能与宪法规范完全一致地符合。有根据现有宪法规范培养此种宪法意识的宪政活动，也有克服现有宪法瑕疵要求完善宪法内容的宪政活动。④再次，从价值取向来看，宪政过程意味着个人与社会发展相协调的有意识的追求，并希望借助于具有最高法律效力的宪法实现此种追求，这就要求在以民主政治为基础的国家运行机制下，以宪法为根本法的框架内依法治国，保障公民基本权利(保障人权)。而集中体现国家统治阶级意志和利益的宪法并不总是民主法治的规范，不同统治阶级就有不同的宪法，因此宪法与宪政两者的价值取向有可能背道而驰。在立宪潮流推动下，宪法却有民主和专制的区别。这是因为，宪法和宪政在价值取向上不总是表现出一致性。所以有恶宪法之称，如清末的《钦 定宪法大纲》。宪政应包含民主、法治和人权的要求，专制君主从来都反对民主，其宪法只是调和矛盾的暂时手段。宪政实施要求要有一部好的正当性的宪法，至少得包括宪政三个基本要素：民主、法治和人权。⑤宪法与宪政有着密切的联系。宪法是宪政的前提，没有宪法就没有宪政。宪法是实旋宪政的第一步，宪法实施是建立宪政的基本途径。⑥（三)有宪法不等于有宪政

“徒法不足以自行”，宪法从静态上规范着国家和社会生活的方方面面，规定着一种应然的社会秩序，而将宪法上的应然秩序变成现实社会实然秩序，则需要依赖于宪政的具体实践活动。概览现代各国宪法，我们可以发现“宪法并不披露一国的政治现实或政治权力实际的运作”。⑦从一般意义上讲，制定宪法的目的与内容体现着社会正义与公平价值，但困宪法与政治关系的复杂性，制宪者所反映的意志不一定在宪法典或运行过程中得到实现。宪法的正当性首先是应然性的概念，需要通过各种制度与程序得到实现，同时，宪法不能必然反映和实现民主价值，只有在宪政状态中宪法才能完成历史使命。⑧诚如梁治平先生所言：“盖宪政之于宪法，犹如法治之于法制，其盛衰兴废不独受制于法 律之制度，更取决于政制之安排，社会之结构．公民之素质与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难。”宪法与宪政如同法制与法治。一个法制健全的国家并不必然是法治国家、宪政国家。法制即法律的制定(广义上的法律)，宪法属于法制的范畴。法治即依法律治理国家，将国家社会生活都纳入制度化、法律化，依法办事。宪政包括法治的内容。

总之，宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命；宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的就是宪政的目的。没有宪法就谈不上宪政，离开宪政，宪法就成了一纸空文。宪政作为一种政治制度。它应以宪法为前提、以民主政治为核心、以保障人权为目的。

注释： ①参见封冠昌：《论宪法和宪政的关系》，载《魅力中国》2011年3月上，第311页

②参见李昭：《宪法与宪政》，载《理论与现代化》2001年第5期，第90页

③李龙《宪法基础理论》中国人民大学出版社 ④蒋碧昆许清《宪法学》，中国政法大学出版社

⑤胡锦光韩大元《中国宪法》法律出版社2004年版，第38页

⑥周叶中《宪法实施：宪法学研究的一个重要课题》《法学》1987，第5期

⑦(荷)亨利〃范〃马尔赛文等《成文宪法的比较研究》陈云生译，华夏出版社1987年版，第376页

⑧潘伟杰《宪法的理念与制度》，上海人民出版社，2004年版，第21页

第五篇：宪法、宪政与民主的关系

宪法、宪政与民主的关系

一、宪法的学理界定

（一）宪法词义的演变

近现代意义的宪法，源于拉丁文“Constitutio”，后演变为英文constitution，其本来意义为组织、结构等。在西方，最早使用“Constitutio”一词的是古罗马的西塞罗。他在《国家论》（De Re Publica）一书中，用以表示平民的权力是构成罗马人统治之源泉的国家状态。在中世纪，“Constitutio” 是用以限制教会和王权的国王制定法，如英国1215年的《自由大宪章》、克拉伦登法（constitution of Clarendon）。在1610年，怀特洛克（whitelocke）在平民院的演说中，明确指出：未经议会同意的课税，违反了王国统治的本来架构，意指违反了constitution（基本法）。英国是最早使用近现代意义宪法的国家。从中世纪以后，英国建立了代议制度，确立了国王未得到议会之同意不得征税和立法的原则，英国人把这种确认代议制度和限制王权的法律称之为本国特有的“Constitution”。在近代社会，实定法意义之宪法的标志性成果是英国1689年的《权利法案》和美国1787年的美利坚合众国宪法。按照萨托利教授的观点，近代意义的宪法包含两个基本要素：限制政府权力和保障基本权利。

宪法一词，在我国古代典籍中就有之，如《尚书》中的“监于先王成宪”，《史记》中的“怀王使屈平造为宪令”，《唐书》中的“永垂宪则，贻范后昆”，《唐熙字典》把“宪”解释为“悬法示人日宪”。这里的“宪、宪令、宪制”，指的都是典章制度或普通法规，不是近现代意义的宪法。又如日本圣德太子的“十七条宪法”等。这里的宪法是指尊贵的法和重要的法，但不是指近现代意义的宪法。在亚洲，最早使用近现代意义宪法的国家当属日本。在1873年，日本学者林正明翻译了“合众国宪法”、“英国宪法”等。于是，宪法在日本广为流传，并以根本法的形式固定下来。

中国使用近现代意义的宪法一词，始于19世纪中叶。近代改良主义思想家郑观应赴日本考察回国后，提出了立宪法和实行议会政治的主张。他在《盛世危言》一书中，首次使用“宪法”一词，要求清政府“立宪法”、“开议会”，实行君主立宪。1908年，清政府为敷衍民意，颁布了《钦定宪法大纲》，于是，宪法在中国也成为特定的法律术语。

（二）宪法概念的学说简评

宪法是一个背负2500多年历史的法学、政治学和社会学的概念。迄今为止，中外学者界定宪法的学说很多，这里介绍几种有代表性的观点，供读者参考。

第一、宪法与宪法律。德国学者施密特在《宪法学说》一书中首先提出了宪法（宪章）、宪法律（宪法法规），并将宪法分为绝对意义的宪法和相对意义的宪法。在他看来，绝对意义的宪法是制宪权主体（君主或人民）就自身政治存在的类型和形式作出的一次性政治决断，决定性地创制了政治共同体的生存方式，从这个意义上看，宪法就是国家本身及其政体形式，也是一种动态的生存原则体系，具有根本法地位。但是，绝对意义的宪法作为一种原则体系，只是一种应然或者观念性的东西。1相对意义的宪法是指个别的宪法律或者说具有形式化标记的宪法。由于相对意义的宪法具备形式上的特征，与形式化的宪法律相混同，于是他又进一步区别了形式意义的宪法和形式意义的宪法律。成文宪法就是形式意义的宪法，因为成文宪法是一个完备的统一体，自身设定了繁复的变动条件和程序，具有绝对宪法概念的意义，具有可证实性、稳定性等特点。当然，成文宪法的内容除了绝对意义的宪法原则的条文化之外，还包括了个别的宪法律，如宗教制度、学校自治等等。2他还认为，魏玛宪法作为一次性政治决断的宪法或者一种原则体系的内容包括：民主制、共和制、联邦制、议会制、法治国等等。这些内容首先是绝对意义的宪法，当制宪权主体颁行成文宪法之后，它们由应然状态转化为实定宪法状态。即便如此，它们也不是宪法律，也不是一般的法律，更不是纲要或宣言，相反，它们是德国人民的具体政治生存形式，构成了宪法的实质。3在他看来，宪法和宪法律的区别表现为：（1）宪法作为一种政治决断是宪法律和一般法律生效的前提条件，而不管它处于应然状态还是处于成文的形式化状态；（2）宪法只能由制宪权主体修改或者重新决断，而不能由代议机关修改，代议机关只能修改原则体系以外的宪法律；（3）在紧急状态之下，宪法不能被破坏或者中止实施，但宪法律可以被临时中止执行；（4）真正意义上的宪法诉讼所依据的只能是作为政治决断的宪法，而 12 参见（德）卡尔·施密特著：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第3-10页。

前引书，第15-117页。3 前引书，第28-29页。不是单个的宪法律。1施密特关于宪法和宪法律的区分学说，也引起了凯尔生等人的批评。凯尔生认为，所谓原则无非是一种自然的法规则，如果没有与实证的法律规范结合，没有任何意义。但是，奥地利公法学者墨克尔则认为，在宪法之外，尚有产生宪法内容的更高原则的存在，而且是不能改变的宪法原则。

2施密特的宪法概念包含了对宪法的分类，他首先提出了宪法和宪法律，然后又将宪法分为绝对意义的宪法和相对意义的宪法，最后对宪法和宪法律进行了区别。施密特的宪法是什么？本文赞同墨克尔的观点，宪法就是一套决定国家生存的原则体系。广义的宪法包括宪法和宪法律。

第二、形式意义的宪法与实质意义的宪法。形式意义的宪法指的就是成文宪法典，其必须具备三个特质：（1）必须是成文的法典；（2）其效力高于普通法律；（3）其修改程序异于普通法律。3这一概念是由施密特首先提出来的，日本学者芦部信喜进一步区分了形式意义的宪法与实质意义的宪法概念。芦部教授认为：实质意义的宪法包括：固有意义的宪法和立宪意义的宪法，前者是指政府权力的组织化，是任何一个国家或者任何一个时期的宪法都具有的内容；后者是指18世纪末市民革命之后颁行的限制政府权力、保障人权的宪法，例如1787年的美国宪法和1791年的法国宪法等。从形式和性质上看，立宪意义的宪法一般属于成文宪法和刚性宪法，但也有例外，如英国宪法属于立宪意义的宪法，其特点则是不成文的和柔性的等。进而，在芦部教授看来，实质意义的宪法还包括宪法惯例和议会颁布的具有宪法内容的法律等。4芦部教授的观点目前在日本和中国台湾地区法学界占据主导地位。台湾学者刘庆瑞也认为：实质意义的宪法注重宪法的实质内容，不问其形式是否成文，也不问其名称是什么，只要其内容涉及的是国家的基本组织及其活动原则的法律，都是宪法。

芦部教授的宪法概念，既重宪法形式，又重宪法内容，是从形式和内容双重视角，对宪法所做的界定。形式意义上的宪法就是具有根本法效力的成文宪法典；实质意义的宪法是指包括成文宪法典在内的所有规制国家权力、保障公民权利的法律。所以，也可以说一个兼具狭义的和广义的宪法概念。

第三、法源意义上的宪法、意识形态上的宪法和制度意义上的宪法。日本 12 前引书，第30-32页。

参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第20-21页。3 参见林子儀等著：《宪法---权力分立》（修订二版），新学林出版股份有限公司2008年版，第4页。4 参见（日）芦部信喜等著：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，4-6页。学者渡边洋三在《1980年代的宪法》一书中，将宪法分为：法源意义上的宪法、意识形态上的宪法和制度意义上的宪法等三种形式。第一和第三种意义上的宪法具有形式化的特征，但意识形态的宪法广泛的存在于人们的观念和意识之中。因此，讨论宪法概念，仅仅注重法典化的概念和制度化的概念是不够的，还得考虑意识形态的宪法，只有对这三种意义上的宪法进行综合界定，才是完整意义的宪法概念。1

这是从社会学和政治学视角对宪法概念的表述，为我们理解宪法提供了更深层次的要求。

第四、国家宪法与后国家宪法。当代德国学者Ingolf Pernice在《欧洲和国家宪法法》一文中提出了国家宪法和后国家宪法的概念。他认为，传统意义的宪法概念与国家联系在一起，宪法就是国家之法；国家是宪法的必要前提，没有国家就没有宪法；但是，随着欧洲宪法的已然存在，传统意义的国家宪法概念已经不是宪法概念的准确定义了，于是他提出了后国家的宪法概念。在他看来，后国家的宪法概念指涉的客体是超国家的共同体、传统意义的国家和市民之间公共权力（不是国家权力）、责任和义务关系等。至于后国家宪法如何界定，他提出了一个“作为自治进程的宪法”概念。他认为：传统意义的宪法概念，只强调人民一次性的政治决断（如施密特）是不够的；现代意义的宪法概念，除了公共机构的组织化、合法化以及公权力相对市民的界限和作为“自我立法”的规则等之外，还包括一个动态的市民自治过程。他说：“宪法不是静态的，而是在每天的公民表决中动态发展的政治一体化秩序，”“宪法不是片面的规定，而是在法律上加以安排的交互秩序，”“宪法是对作为程序结果以及作为同时不断变化着的一体化程序的价值共识的表达，在社会群体的差异和矛盾中被展开、协商并加以解决。”2

Pernice 的宪法概念是针对欧盟宪法这个特例展开的，由于欧盟目前还是一个开放性的体系，所以作为欧盟章程的宪法当然也不是封闭的概念，但是他提出了一个“后国家的宪法”概念，并将宪法界定为静态的规则体系和动态的市民自治过程之统合，给我们提供了认识宪法的新视角。的确，传统意义的宪法概念仅仅是一个国内法概念，无法解释《联合国宪章》的地位和效力；而且，12 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第26页。

引自韩大元主编：《比较宪法---宪法文本与宪法解释》，中国人民大学出版社2008年版，第22-23页。从部门法的角度，有国际刑法、国际商法和国际经济法等，为何没有国际宪法呢？当然，宪法是对人民主权（国家主权）的根本锁定，如果承认国际宪法的存在，传统意义的主权又如何界定？哈贝马斯的程序性人民主权理论可否解答这一问题？

（三）多维的宪法概念

宪法是什么？亚里斯多德在《政治学》一书中将宪法、宪政和政体三个词混同使用，上述学者对宪法的界定，虽然颇有代表性，但是对宪法的内涵、外延的表述也极不相同。由此看来，企图从一个角度对宪法做出一个完整的定义，实为困难。韩大元教授在《现代宪法学基本原理》一书中说：“同任何事物一样，确定宪法定义时不必追求统一、划一的模式和标准。”本文赞同这一说法，并以通常的认知视角，从宪法的内容、形式、本质和功能等方面，界定宪法，同时，进一步穿插性地介绍一些相关学者的观点。

第一，从宪法的内容上说，宪法与国家不可分离，有国家就有宪法。但是，在历史发展的不同阶段和不同国度，由于宪法与国家的关系样态不同，宪法的内容也有区别。在前近代社会，尽管古希腊和欧洲城市国家的公民有参政权以及古罗马公民有财产性权利，但总体而言，人的生命、自由和财产等权利还处在混沌状态，那时的宪法仅具有政府机构的创设功能，宪法的内容也只包括国家机关的设置和权力分配等，即“固有意义的宪法”。近代以来，随着自然权利说、人民主权学说、分权学说和社会契约论的出台，宪法成了人民统治政府的根本大法，也就是人民与政府制定宪法契约，以限制政府权力，保障公民权利，即“立宪意义的宪法”。德国学者耶林涅克从内容上界定宪法具有代表性。他说：宪法是“是规定最高国家机关及其履行职能的程序，规定最高国家机关的相互关系和职权，以及个人对国家政权之原则地位的各种原则总和。”

第二，从宪法的形式来看，实定意义的宪法总是通过一定的形式表现出来的，即使采用不成文宪法的英国也在不同时期颁行了各种宪法性文件，同时，还有宪法惯例、宪法判例和宪法解释等。瑞士学者波尔高德就曾从形式上对宪法做过界定，他指出：宪法“是一种根本法，政府据之而组织，个人和法人的权利也据之而确定，它可以是一个成文的文件，一个详细的文件，或几个由主权者同时制定的文件，也可以是一组法律、命令、司法判例和惯例等”。

第三，从宪法的功能上看，宪法是法律的法律，具有造法功能；宪法是国 家权力的构造书，具有政府组织功能；宪法更是公民权利的保障书，具有保权功能；宪法的核心功能是限制国家权力。亚里士多德早在《政治学》一书中指出：“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据，尤其着重于政治所由以决定的最高治权的组织。”汉密尔顿还明确提出了“限权宪法”的概念，他认为：“限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。”布朗戴尔也认为：宪法是“强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度的自由的强制性规范。”德国学者Kortmann将宪法的功能划分为三个部分：即机构组织的形成功能、政府权限的分配功能、权力相互之间以及相对于市民之权力的控制、缓和功能。罗隆基在《论人权》一文中把法律分为宪法和普通法，并认为：“宪法是人民统治政府的法，而普通法是政府统治人民的法。”

第四，从宪法的本质上看，当代中国早期学者从宪法的阶级本质来界定宪法。例如，何华辉教授在所著的《比较宪法学》一书中指出：“宪法是集中表现统治阶级意志的根本法。”吴家麟教授在主编的《宪法学》一书中说：“宪法是统治阶级的意志和利益的集中表现”。目前学界讨论宪法本质的学者不多，但也有少数学者论及。例如，李龙教授认为，宪法是各种社会力量对比关系的表现。董和平教授认为：宪法的本质就是民主法，包括三个递进的层次，即民主形式、民主内容和民主根源。本文认为：讨论宪法的本质实有必要，尽管西方学者一般不涉及宪法本质的论述，但是在多元社会，宪法反映各种社会力量的对比关系，是客观的事实，如美国1787年宪法就是大州与小州、蓄奴州与自由州以及联邦派与反联邦派博弈的结果。

综合上述，宪法的内容包括：国家体制（政体、水平式权力机关体制、垂直式权力机关体制），国家机关（机关的形态、组织、权限及活动原则等）、基本权利（保障性原则、构成性规则、限制性规则等）和宪法程序（宪法制定程序、违宪审查程序、选举程序以及国家权力运行性程序等、）等；宪法的形式有：宪法典、宪法性法律、宪法解释、宪法惯例、宪法判例等；宪法的功能为：国家机关的组织功能、国家权力的分配与控制功能和基本权利的保护功能等；宪法的本质为：各种社会力量对比关系的表现。

宪法的定义：宪法是构造国家权力、保障公民权利的各种效力不同、形式各异的法律规范的综合体。狭义的宪法就是宪法典，广义的宪法除宪法典之外，还包括一切涉及到国家机关的组织、权限和运行程序，以及基本权利保护 方面的法律、惯例和判例等。

二、宪法与宪政的关系

（一）宪政的概念

宪政源于英语Constitutionalism or Constitutional Government的中文翻译，将Constitutional Government译成宪法政府、宪法统治或宪政，似没有争议，但是，Constitutionalism则有多种中文表述。一方面是因为这个词与Constitutional Government 在英文法学著作中交替使用，另一方面是因为在汉语词汇中没有完全对应的表达，所以，目前有译成宪法主义、宪政主义、立宪主义或宪政等。本文采用宪政或宪政主义的译法。在西方，自古希腊学者亚里士多德开始，宪法、宪政和政体等概念交替使用，不加区别。迄今为止，尽管也有不少学者讨论了宪政的概念，也主张宪法和宪政的区别，但是，由于不少学者从动态上界定宪法，导致了宪法与宪政的混同。因此，如何界定宪政以及同宪法有何区别，一直是有争议的问题。下面介绍几种主要的观点。

1．静态意义的宪政概念。认为宪政是一种宪法制度和法律化的政治秩序。如丹·莱夫（D.Lev）认为：“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。”又如雷乔迪（T.Raijchaudui）认为：宪政是一种制度安排和较好的政治条件。再如屠义方认为“宪政是用宪法明定政府职权的范围及其行使的方法，并保护人民的自由权利。”

2．动态意义的宪政概念。认为宪政是一组约束政府权威的规则的发展和政府行为的运行过程。如卡尔·J·费里德希（Carl.J.Friederich）认为：“宪政是对政府最高权威加以约束的各种规则的发展，成为一个主导的历史力量。”又如郭道晖教授认为“宪政是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法（立宪），实施宪法（行宪）、维护宪法（护宪）和发展宪法（修宪）的政治行为的运作过程。”

3．涵涉静态和动态意义的宪政概念。认为宪政是宪法确认和规定的民主政治制度及其实施。如张庆福教授认为：“宪政就是宪法政治，以宪法治理国家。它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把争得的民主体制确认定下来，以便巩固这种民主体制，发展这种民主体制。”又如李龙教授认为“宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的政治形态和政治过程。” 比较而言，上述三种代表性的观念均有道理。但是，第三种观点同时注重了宪政之静态的规则体系和动态的运行过程，应为更加合理。本文认为：宪政是一个西域概念，具有特定的内涵，即限制政府权力；宪政的外延比宪法更加宽广，是一个动态与静态、价值、规范与事实的综合体。所以，宪政就是一组静态的规则体系、动态的运行过程以及二者结合形成的宪法秩序的有机整合体。宪政的静态表征是：一系列确认和规定限制和钳制国家权力，保障公民权利的宪法规范；宪政的动态表现是指宪法规范的创制、实施、维护和发展的过程、方式和方法等；宪政的结果状态就是宪法规范的实施和实现形成的有条不紊的宪法秩序。宪政的内涵要素包括：宪法、限权、民主、法治、人权等，其中宪法是前提、限权是核心、民主是基础、法治是保障，人权是目的。概括地说，宪政是以宪法为前提，以限权为核心，以民主为基础、以法治为保障，以人权为目的的法律规范体系及其运行过程和结果的有机整合体。

（二）宪政的构成

关于宪政的构成，目前许多学者认为，宪政就是有限政府，即通过宪法规范政府的组织和权限，建构一个有限政府，保障基本权利。美国学者路易斯·亨金则提出了宪政的七个要素：国民主权、宪法至上、法治政府、权力分立、司法独立、违宪审查和人权保障等。中国台湾学者林子仪教授认为，宪政主义就是建立有限政府，以保障人民权利的一种宪政理念，具体包括民主、法治、权力分立和正当程序等。1我国学者李龙教授认为，宪政的要素包括，宪法、民主、法治和人权等。

宪政是一个复杂的综合体系，其内涵和外延十分宽广，所以讨论宪政的构成问题，仅仅就内涵要素进行罗列，尚不够全面。这里从宪政的内涵要素和外部构造两个方面加以分别讨论。

1、宪政的内涵要素

本文认为：宪政的内涵要素包括：宪法、限权、民主、法治、人权等四个方面。

（1）宪法是宪政的前提。因为宪法是宪政内涵的限权、民主、法治、人权三要素的规范化、制度化，也就是说宪法是宪政的物质载体和实施的根基。具体从如下几个方面来理解。第一、没有宪法就没有宪政，有人认为没有宪法 1参见林子儀等著：《宪法---权力分立》（修订二版），新学林出版股份有限公司2008年版，第10-11页。也有宪政，其理由是，英国无成文宪法却有宪政。我认为这种理解是片面的，因为英国无成文宪法但有宪法性文件、宪法惯例、宪法判例等，这些也是宪法。还有人认为：一国在宪法产生之前的立宪运动也是宪政的表现，难说谁先谁后的问题。本文认为，宪政是动态和静态的有机整合，仅有立宪运动可能是一国宪政的开端，但不能说这个国家就有了宪政。第二、有宪法不一定有宪政，因为宪法有良宪和恶宪之分，而且即便有了一部良好的宪法，但这部宪法未能在社会实践中得到贯彻落实，当然不能说就有了宪政。同时，如果一国宪法确认的是专制独裁统治（如罗文斯顿的语义宪法），国家权力没有限制、公民权利没有保障，这样的宪法在社会实践中得到了贯彻落实，也不可能有宪政。如清末政府、北洋军阀等都曾制定过宪法，但就没有宪政；又如希特勒统治时期就有宪法，但不能说希特勒统治的德国就有宪政。

（2）限权是宪政的核心。限权，即限制政府权力，在古罗马西塞罗、波利比阿的笔下就有过讨论。近代立宪主义宪法就是限权之法。限权作为宪政的核心，主要表现为：首先宪法确认和规定了国家权力的界限和范围。国家机关及其公职人员不得僭越。法国1789年的《人和公民权利宣言》第3条规定：“整个主权的本原主要是寄托于国民。任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力。”超越宪法和法律确定的界限和范围而行使权力属于违宪。越权无效是英国宪法遵循的一项基本原则。其次，宪法确认了权利制约原则，构造了分权型政府体制，实行国家权力体制内的制约或制衡，这是限权政府的核心和灵魂。再次，宪法赋予公民和社会团体以参政权、表达自由等，建构了社会对国家权力的监督和制约。最后，宪法规定了国家权利运行程序性原则，如正当程序原则等，为国家权力的运行提供了程序性的制约和保障制度。

（3）法治是宪政的保障

宪政以法治为保障主要表现为：第一、作为宪政之前提的宪法及其确认和体现的原则和精神有待于普通立法和司法予以贯彻和实施。仅有宪法，没有普通立法、执法和司法，行宪只是一句空话，宪政也是一个空中楼阁。第二、从宪法到宪政必须通过宪治的桥梁作用，而宪治是法治的重要组成部分，所以没有法治和宪治，当然也说不上宪政。第三、有些国家没有专门的宪法监督和诉讼制度，维护宪法的任务完全是通过普通法的诉讼来完成的，如英国和中国。可见在这样的情况之下，法治之为宪政的保障作用就更为明显了。第四、宪政 与法治的内涵和外延多有交叉和重合的地方，而且二者的地位和作用孰轻孰重，十难分明；但有一点是可以肯定的，即法治的内涵和外延比宪政的宽广，也就是说相对一个民主国家而言，其民主的政治体制和人权的保障体制之实施和实现，法治比宪治和宪政的途径更多，力度更大，效果更好。

（4）人权是宪政的目的

首先，人权是宪政的逻辑起点。李龙教授在所著《宪法基础理论研究》一书中，列专章讨论了宪政规律。他认为早期宪法的重点是保护人权，例如法国1789年的《人和公民权利宣言》规定：“凡权利无保障„„就没有宪法。”宪法自近代以来，经过了人权立宪、政治立宪、经济立宪等不同阶段，尽管各个阶段的价值侧重点也不完全一样，但是人权问题始终是宪法的出发点。1从制宪的角度看，近代以来的宪法创制，无不是为了限制国家权力，以保障公民权利。从修宪的角度看，随着一国政治、经济和文化的发展和进化，人权的范围不断地扩大，如隐私权、环境权和发展权等，为宪法的修改和完善提供了逻辑基础。

其次，人权是宪政的终极归属。通常说，宪法是一张写着公民权利的纸。准确地理解，这只是从文本宪法的字面上看的。如何使载有公民权利的一纸宪法变为现实的权利，只能仰赖宪法的运行。从行宪的角度上看，宪法的适用和遵守，可以带来宪法诸价值的现实化，而人权则是诸价值的落脚点和归属。从护宪的方面看，通过违宪审查，制止违宪的法律法规在现实生活中盛行，能够规制国家权力的正当运行，以保证人权的实现。

再次，人权是宪政的价值核心。宪法的价值包括民主、法治和人权等。其中，民主和法治等相对人权来说，只是手段和工具而已。就宪法的民主价值而言，民主价值的实现，一方面表明人民参政权的落实；另一方面也表明民主价值中介的其它人权价值的实现。再就宪法的法治价值而言，人权是法治的基本价值形态，宪法实施的直接效果是社会生活各个方面的有序化，即法治化，自然也保证了人权价值的现实化。

（5）民主是宪政的基础（见下文的讨论）

2、宪政的外部构造

宪政的外部构造是指构筑一国宪政体系的各个要素的表层结构。关于宪政 1 参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社，1999年版，第278页。的外部构造问题，目前为止，中外宪法学者涉足的并不多见。我国宪法学者邹平学在《宪政的经济分析》一书中认为：宪政的层面结构表现为宪政规范、宪政体制、宪政文化三个方面。这是对宪政结构的有力见解。但是，宪政文化的界定比较混乱，容易造成误解；同时宪政的生命在于动态的运行过程；所以关于宪政的表层结构问题，我认为至少应包括：宪政观念，宪政规范，宪政程序和宪政秩序等四个方面。

宪政观念是指人们对宪政的认知、体悟所产生的理念、情感、态度、价值取向和学说理论等主观心理因素的整合体，是宪政的内涵要素，即限权、民主、法治、人权等的观念化形态。宪政观念的产生和形成是人类社会进化的结果，是一国宪法和宪政形成和发展的心理准备，更是一国宪政体制得以实施和实现的必要条件。

宪政规范是指宪政观念的规范化和制度化，是宪政内涵的限权、民主、法治、人权的物质载体，是宪政秩序形成的前提和基础，也是宪法程序得以启动和运行的保障。宪政规范集中表现在成文宪法之中，宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等予以必要的补充。宪政规范是立宪的结果和标志，是行宪的前提和依据，是宪政观念外化为各种原则和制度的表征。

宪政程序是指宪政规范创制、实施、维护和发展的过程、顺序、方式、方法和时限等的总和。宪政程序是宪政规范转化为宪政秩序的桥梁和纽带，是宪政动态化的集中反映，是宪政的生命。没有宪政程序，宪政规范所确认和规定的各种民主政治制度和人权保障制度难以实施和实现，宪政秩序终归不能在一国建立和形成。

宪政秩序是指宪政规范通过宪政程序的运行达到和形成的一种有条不紊的状态。宪政秩序是宪政规范现实化的标志，是检验一国民主、法治、人权保障的直观依据，是宪政在表层方面的终极性追求。当然，宪政秩序不可能是一个恒定的状态，它总是在不断的发展和完善。

上述宪政外部构造的四个要素之间的关系为：宪政观念是基础，宪政规范是前提，宪政程序是动力，宪政秩序是标志。四个要素之间相互促进、相互补充、相互交织在一起，相对宪政而言，缺一不过。

（三）宪法与宪政的关系

1、宪政与宪法的联系（1）从逻辑上说，宪法是宪政的前提和基础，没有宪法也就没有宪政；而宪政则是宪法的动力和支柱，没有制宪和修宪，宪法就无法形成和完善，没有行宪和护宪，宪法就是一纸空文和变得满目苍遗。

（2）从内容上说，宪法的内容直接决定宪政的内容，宪法条文是宪政内涵要素的物质载体，而观念形态的宪政又会影响和制约宪法；同时秩序形态的宪政又是检验宪法的标尺。

（3）从价值上说，宪法和宪政的价值表征和价值目标是基本一致的，即都是以追求和实现限权、法治和人权为价值目标的。

2、宪法和宪政的区别

由于宪政的表层结构要素之一宪政规范与宪法是完全一致的，所以二者的区别主要表现在侧重点不同而己。

1．从表现形态上看，宪法是静态的规范总和，而宪政则侧重于宪法规范的运行过程及其结果。

2．从内容范围上看，应该说宪法所确认和规定的各种民主政治制度和人权保障制度均是宪政的内容。但由于宪法是静态的规范体系，具有相对的稳定性和滞后性，而宪政侧重于动态的运行过程，所以宪政的内容相对宪法的内容来说，具有较大的可变性和超前性。因此，宪政在运行过程中可能会出现两种现象：一是缩小了宪法的内容，二是扩大了宪法的内容。当然，二者的根本内容是不能变的。这种现象在宪政刚起步和尚不发达的发展中国家存在，而且在宪政成熟也很发达的国家也不少见，如美国最高法院在审查违宪案件过程中创设了不少宪法中没有的制度，就是很好的例证。

3．从价值表征上看，应该说，宪法和宪政的价值表征是一致的。但近现代宪法的实践表明，有不少专制独裁者借用宪法一词作为标签确认和追求个人专制独裁统治，当然是与宪政的价值目标相背的。因为宪政的内涵要素是相对确定的，不具备限权、法治、人权等要素的，就不是宪政。我们常说有宪法不一定有宪政就是这个道理。

4．从二者同民主的关系上说，二者对民主的偏离和整合程度是有差异的。近代宪法是民主的产物，也即没有民主就没有宪法。但是，历史经验告诉我们，在宪法走向宪政的历程中，常常会出现断带现象，即有宪法不一定有宪政，所以宪法民主并非必然形成宪政民主。更为重要的是，通过宪法所确立的 民主体制，可能是极权型民主体制，也有可能是分权型民主体制，显然一个体现极权型民主体制的宪法是不可能产生以限权为核心的宪政的。也因如此，欧美多数学者告诫说，宪法与宪政在词源上的同一性不一定导致民主政治上的一致性。

三、宪政与民主的关系

（一）民主的含义

民主”一词源于古希腊语，16世纪由法语的democratie演变为英语，即democracy。“民主”的词源由希腊语的demos（人民）和Kratos（统治）两词构成。民主的原始含义就是人民的统治。现在的表述有：“多数人的统治”、“全民的统治”、“人民同意的政府”、“民有、民治和民享的自治政府”等。从外延上说，民主首先是一种体制，即民主政体，以区别于君主政体或贵族政体。作为一种体制，民主意味着国家权力源于人民，人民直接行使国家权力（如古代雅典民主），或者由人民选举产生的代表（议员）以及总统或者执政党（通过政党领袖）代表人民行使国家权力。除外，民主还表现为民主原则、民主程序和民主方式等。

从内涵上说，民主的核心内容是人民的政治参与，人民参与的广度和深度是检验民主的标尺。参与的广度包括参与主体的广泛性和参与事项的广泛性。前者是指参与决策的人民在数量上越多而且代表性越强就越民主；后者是指人民或其代表参与决策的事项越广泛就越民主。参与的深度首先可以通过参与的广度来衡量，即参与的主体和事项越广泛，民主就越具有深度；其次可以通过人民（代表）参与同一事项的过程和范围来确定。

相对传统民主而言，现代民主的含义有如下几个方面的发展。首先，传统民主的核心内涵，强调公民的政治参与，包括选举投票、公共决策、表达自由和人民陪审等领域和方式。尽管也强调公民参与的广度和深度，但是不注重公民参与的力度和效度。如果公民参与了选举投票和公共事务决策，可是公民在参与的全过程中没有表达意见的机会或者自说自话，公民参与徒具形式，公民只是被动的接收器，有参与的行为，没有参与的意志。20世纪80年代出现的协商民主理论，强调公民参与的协商性，即公民在参与的过程中，通过对话、辩论和沟通等方式，表达意见，增进理解，融合意志，协调利益，促进和谐。参见（美）科恩著：《论民主》，聂崇信等译，商务印书馆1988年版，第6-31页。其次，现代民主更强调公民参与的经常性、过程性和动态性。英国学者赫尔德称“自由民主制的‘动态和谐平衡’。”1美国学者科恩则认为：民主是一种过程，“民主过程就是某一种行为。”“我们不能只是占有它，树立它，而是要继续不断地在行动中实现它，体验它。”再次，现代民主理论更强调民主的受益功能。自利动机是人的本质属性，任何人不管是“性善”还是“性恶”，在政治参与的过程中无不受自我利益的驱动，如果无利可图，他们要么放弃参与，要么玩世不恭，这无疑是对政治参与的亵渎。公共选择论者认为，选民是理性的经纪人，是不无道理的。所以，萨托利更直白地说：在自由民主的两个组成要素（对民众的保护和民众的权力）中，“民众的保护便是必要的和决定性要素。”

（二）民主的分类

1、直接民主与间接民主：这是根据人民行使权力的方式所作的分类。前者是指人民直接行使国家权力，具体涵义有二：一是在具体问题上由人民以直接民主的方式作出决定；二是从体制上说，由人民直接立法和直接处理行政事务，例如雅典民主。直接民主的表现形式有直接选举、直接立法、全民公决等等。后者是指由人民选举产生的代表（议员）和行政首脑代表人民议决事项和处理行政事务，所以也称代议民主。从理论上说，代议民主标志着人民与代表之间形成了主人与仆人关系或是委托代理关系（也有人称之为信托关系），所以代表作为仆人或受托人应受作为主人或委托人的人民之监督。

直接民主形成于公元前5世纪的雅典城邦国家。近代以来，卢梭、马克思、麦克弗森等都主张直接民主。从实践层面上看，自17世纪英国的代议制度确立之后，直接民主体制已不复存在，但在具体制度上看，仍然有直接选举、全民公决和直接议事等直接民主形式。代议民主产生于17和18世纪的英国和美国。现代所有民主国家从体制上说，都是代议民主，但在具体制度上说，也存在着前述的直接选举和全民公决等直接民主形式。

2、自由民主与极权民主：这是从民主体制层面上所作的分类。自由民主是指在民主选举产生的政府体制之下，个人自由和权利是至高无上的，人民参政

所谓“动态的，因为它为个人自由地自我发展提供条件；和谐的平衡，因为基于平等交换基础上的竞争性政治和经济关系，明显地使得（国家）对社会的控制在很多方面显得多余了。” 引自（英）赫尔德著：《民主的模式》（最新修订版），燕继荣等译，中央编译出版社2008年版，第104—105页。引自（美）科恩著：《论民主》，聂崇信等译，商务印书馆1988年版，第40页。3引自刘军宁主编：《民主和民主化》，商务印书馆1999年版，第144页 目的在于保护人民的生命、自由和财产等权利。自由民主由边沁、密尔等创立，现代自由民主可能呈现多种面向。总体上说，现代自由民主从体制上主要是自由民主宪政；从价值上，必须是以维护个人自由、权利和尊严为最高价值目标；从制度上实行代议制度、政党制度、分权制衡、地方自治、司法独立、违宪审查和多元主义等。

极权民主也称“一元民主”或“大民主”，具体是指在国家权力体系中存在着一种权力处于顶峰，统涉中央和地方的其他 一切权力，由某一最高国家权力机关统一行使；同时它又是民主的，因为这一最高国家权力机关是通过民主选举产生的。在极权民主体制下，个人的自由和权利受到严厉的限制。作为一个理论上的概念，极权民主首先是由以色列的民主理论家塔尔蒙提出来的。但从理论渊源上说，极权民主源于卢梭的“公意”理论。从实践上说，古希腊的公民大会是极权民主的初始体现。法国大革命之后的雅各宾民主是极权民主的典型代表。在现代社会，社会主义国家的人民代表大会制度也是极权民主的一种表现。

3、聚合民主与协商民主：这是根据人民的意志表达和计算方式的不同而作出的分类。聚合民主是协商民主理论家在批判自由民主和精英民主的基础之上提炼和整理出来的概念，具体是指选民或其他程序参与人按照原始的意见和偏好投票和表决，程序的组织者按多数决原则计算选票和表决票，以确定当选者和议决结果。协商民主则是指选民或其他程序参与人在作出投票和表决之前，通过自由对话等方式表白自己的原始偏好并通过沟通辩论方式促进偏好的转换，达至合理偏好的形成和民主决策的最优化，最后在此基础上投票表决，也按多数决原则计算结果。比较而言，前者是原始偏好的聚合，后者是修正偏好的集结；前者的程序参与人只是程序链条的连接者或者采取类似于机器人的作法表达自己的意见和偏好；后者的程序参与人应通过对话、沟通和辩论之后表达自己的意见和偏好。

4、精英民主与草根民主：这是根据民主的主体性特征和技术性特征所作出的分类。精英民主是指现代民主随着选举政治和政党政治的产生和发展逐渐演变为政党竞选和精英角逐的场所，人民的统治也成了精英的统治；相对精英而言，民主就是市场，适用优胜劣汰的规则；相对选民而言，民主意味着定期挑选精英来统治自己。草根民主，也称平民民主，是与精英民主相对应的一个概 念，主要是指社会基层民众的民主。古希腊民主是平民民主的具体表征。在现代社会，以麦克弗森为代表的参与式民主主张场区民主和社区民主，也属于平民民主，由此可知，平民民主指的就是直接民主。相比之下，精英民主是20世纪早期由马克斯·韦伯和熊彼特提出来的一个概念，他们认为，在现代社会，随着管理的科层化和技术化，平民参政已经是昨日黄花，社会精英把持着政治市场，通过竞选轮番执政，平民如果说有民主的话，也只是选择决策者并制约其过分的行为而已。既然精英统治者是由平民选举产生的，那么精英民主也不能没有平民民主，进而精英民主也属于间接民主。

5、实体民主与程序民主

实体民主是包括民主体制和公民的实体民主权利。前者包括古希腊的直接民主体制、近现代的代议民主体制和地方团体的自治体制；后者包括公民直接参政的权利，例如选举权、公共事务表决权和表达自由等。程序民主是包括国家权力运行的民主程序和公民参政的民主程序等。前者有制宪和修宪程序、民主立法程序和地方团体民主议事程序等；后者有公民选举程序和公共事务议决程序等。实体民主和程序民主在古今西方民主体制中都是存在的。但是，在英美国家，程序民主更具有古老的传统和更强的生命力，因为英语民族信奉“自由的历史是程序保障的历史”。所以，他们自古就有自然公正原则或正当程序原则。在现代社会，哈贝马斯提出了程序性人民主权理论。他认为：人民在相互交往中对话和辩论并在相互理解的基础上达成共识，人民主权变成了人民的交往性权利，即程序性权利。以哈贝马斯、罗尔斯等为代表的协商民主理论家都是程序民主的代表

（三）民主与宪政的关系

在政治制度史上，古希腊和中世纪意大利城市共和国是人类民主体制的试验场，是纯粹民主体制的典型代表。在那里，公民大会和城市管理理事会（由公民直接选举产生）是最高权力机关，执掌立法、行政和司法等权力，虽有500人评议会或行政官员负责行政兼司法，但是，除了绝对服从最高权力机关之外，没有独立决断的权力，更谈不上权力制约。如果说有权力分工和制约就是宪政的话，古罗马的混合政府兼具制约均衡功能的体制，当属人类宪政体制的开端，中世纪英国的《自由大宪章》确立的限制王权的大会议制度，也是宪政体制的有力尝试。18世纪以来，随着英、美、法等国宪法的出台，民主和宪政的结合成为人类政治社会自此不逾的追求。由于各国传统政治文化的差异，民主和宪政之结合的程度和方式在不同文化圈和不同国家尚有区别。美国学者墨菲在《大陆法、普通法和宪政民主》一文中指出：大陆法国家有很好的民主传统，但缺乏宪政的机制；大陆法制度过分强调主权者（人民）的特权，过分强调议会至上，把最高立法者从国王变成了民选的议会。1墨菲教授的指责和评判不无道理。尽管实现民主和宪政的有机结合是一个复杂而艰巨的工程，但是首先理解民主与宪政各自的内涵和外延并把握它们的性格特点和基本功能等，以寻求解决之道，是很有意义的。

1、民主与宪政的区别

第一、民主是指国家权力的来源问题，宪政是指国家权力的运行问题。民主意味着，国家权力源于人民的委托授予；同时国家权力的运行不得违背民意，否则人民有权解除委托，重新组建政府；民主的核心在于人民的参与，人民参与的深度和广度，是衡量民主的基本尺度。宪政具体表现为人民的权力在国家机关之间的分工和制约，宪政的核心是限权，即限制国家权力，可以说宪政是以限权为核心、以民主为基础、以法治为保障、以人权为目的的立宪政治。

第二、二者的人性基础不一样。民主基于“性善论”的考量，推定人民能够在理性思考的基础上做出合理的决策。雅典民主奉行的第一原则是公民美德，亚里士多德称之为“共同的善”，美国大法官布兰克认为在自由选举的国家有服从法律的“良民”。宪政的人性基础则为“性恶论”，宪政论者认为，人类自亚当、夏娃以来就存在着罪恶的一面，即“原罪”，不管是世袭的国王还是民选的总统，其本性都是野心勃勃、贪得无厌的，有权力就会滥用权力，应当予以制约，所以杰斐逊明确地说：“在权力问题上，请别再奢谈对人类的信心，让宪法的绳索来约束人类的罪恶行为罢。”

第三、民主过分地相信主权者人民或其代表机关，并推崇直接民主和议会至上。卢梭强调直接民主体制是最好的，只有人民自己制定的法律才是有效的法律，他认为英国人在选举过后就是奴隶。当直接民主在地广人多的现代国家存在诸多障碍时，他们又退而求其次，崇尚代议民主，英国和德国的议会至 1 参见公共论丛：《经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联书店1997年版，221-229页。上、法国的民选总统至上，就是著例。宪政论者认为，人民自己也好，民选的议员和总统也好，都不是天使，都会无休止的追踪权力和利益，都会犯错误，因此，主张权力分立、相互制约甚至制衡，尤其强调非民选的法官通过司法审查制约议会和总统的立法权和行政权。

第四、民主对程序情有独钟，民主论者认为一项法律或者决策只要是通过公开程序做出来的，就是合理的，因为程序公开体现了“看得见的正义”。宪政论者则否认程序的首要地位，他们认为看得见的东西不一定就是真实的，程序的公开性避免不了“多数人的暴政”。所以，他们强调：建立议会两院制和司法审查等，以矫正程序民主的不足和缺陷。从实证层面上看，重程序价值的独立性是英美普通法的传统，但是，两国的制度设计区别很大。在英国，正当程序只是程序性原则；在美国，正当程序即是程序性原则，也是实体性原则。同时，在英国，议会制定的法律至高无上，司法机关无权审查矫正；在美国，总统有权拒绝批准国会制定的法律，法院有权审查裁决国会法律的合宪性。

第五、民主与宪政的负面价值不一样。就民主而言，现代民主就是一个竞选市场，同经济市场一样，存在着诸多不确定因素，如社会压力、利益诱惑和信息不畅等，选民在理智与情感、公益与私利、责任与放任之间偏向于后者，做出非理性的选择，因为选举是主观的心理判断和客观的秘密投票，选举规则管不着。同时，竞选更是政党操控的机器、精英角逐的场所和老板投资的钱庄，现代选举表面上看是选民投票直选，实际上是老板花钱、政党操控、选民点头，精英轮流坐庄。民主以多数决为原则，当少数人的意见和利益缺乏可行的表达机制时，形成多数人的暴政是必然的。就宪政而言，宪政强调权力分立、相互制约，容易导致相互扯皮、无人负责，影响效力，结果可能会出现政府无能甚至无政府状态；宪政允许非民选的法官审查裁决民意机关的法律违宪无效，当合宪标准不明确，法官素质低下时，容易导致司法霸权或者司法独裁。

2、民主与宪政的联系

第一、民主是宪政的基础。从这个意义上说，在现代立宪主义国家，民主与宪政的关系是源与流的关系，即民主涉及的是国家权力的来源问题，宪政指的是国家权力的运行问题，可以说没有民主，就没有宪政。首先，国家权力源于人民的授予。各国宪法在序言或者总则中开宗明义的指出，国家的一切权力 来源于人民，即民主原则；同时各国宪法还具体规定了人民组建政府的选举原则和方式，以及各具体机关的权限范围等。其次，国家权力的运行不得违背民意。按照洛克的政府委托说，人民与政府之间基于宪法契约建立了委托代理（或者信托）关系，政府机关不得违背人民的意志，恣意妄为，否则人民有权解除委托，重新组建政府。很多国家宪法和选举法都规定了罢免制度、弹劾制度，有少数国家还规定了人民对政府的抵抗权等。再次，民主是检验宪政的标尺。民主的核心在于参与，人民参与的深度和广度，既是衡量民主的基本尺度，也是检验宪政的主要基准。

第二、宪政是民主的保障。首先，宪政锁定了民主价值。宪法规定了人民主权、正当程序、权力分立、责任政府、人民陪审和及基本权利等。同时宪法规定了严格的修宪程序，用以限制民意机关或其他国家机关随意修改。其次，宪政对民主的矫正功能。例如，美国普通法院和德国宪法法院审查国会立法和总统行政的合法性与合宪性，对民意机关违背民意的法律和政策，宣布无效或者责令修改等，矫正了民主自身的缺陷，防堵了多数人的暴政。

第三、民主和宪政的终极价值取向是一致的，即承认、尊重、保护和实现人的尊严、自由和权利。民主、宪政和人权都是宪法的基本价值，但相对而言，民主和宪政只是实现人权的工具。民主赋予人民自主立法、选举和罢免政府官员的权利，实现了自我管理、自我服从和自我保护，减少和杜绝了专制的法律和独裁的官僚，正如杰斐逊所说“人民是他们自己权利最安全的保险箱。”宪政则通过限制国家权力、防止滥权和恣意行为、矫正民主缺陷等手段，排除国家权力对人民权利和自由的干预和侵害，补偿和赔偿人民因公权力遭受的损害。总的来说，民主和宪政，一个是积极的赐予，一个是消极的防堵，共同完成了人权的国家保护义务。