我国《劳动法》视野下的职务发明创造行为

第一篇：我国《劳动法》视野下的职务发明创造行为

我国《劳动法》视野下的职务发明创造行为

摘要：我国《劳动法》的视野下，雇佣关系下的职务发明创造行为，在性质上是《劳动法》意义上的创造性劳动。在《劳动法》领域内，对职务发明创造行为的性质进行分析，有利于职务发明创造的类型化，从而进一步完善我国的职务发明创造制度。

关键词：劳动法； 职务发明创造； 职务发明创造行为

《劳动法》中的劳动

由于《劳动法》是调整劳动关系的法律，故劳动的法律概念理应由《劳动法》来界定，而我国的《劳动法》对于劳动的概念却没有明确界定，只是通过对劳动者、劳动合同的限定来界定劳动。法律意义上劳动概念的界定，有利于正确认识劳动立法的价值取向及规制与调整对象，有利于准确理解劳资双方权利义务关系的内容，于是有学者对《劳动法》上的劳动这样界定：《劳动法》上的所谓劳动，乃是劳动力所有者在与资本所有者订立用工契约让渡自己劳动力使用权的前提下，按照契约约定或资方及其代理人的管理指令所从事的具有人身隶属属性和协作分工性质的相关工作或活动[ 1 ].《劳动法》上的劳动，不是指一般意义上的人类创造物质财富或形成商品价值的活动，也不是民法意义上的劳务提供者提供的劳动服务活动，而是具有特定权利义务内涵和法律特征的法律行为。它具有以下四个法律特征： 第一，劳动内容的约定性；第二，劳动活动的内部分工性；第三，劳动成果的分配性； 第四，劳动保护的强制性[ 1 ].一般的人类劳动可分为重复性劳动（Repetitivework）和创造性劳动（Creative work）两种。重复性劳动用于维持人类经济与社会发展中的简单再生产与扩大再生产，而创造性劳动则是探索、发现、使用人类不曾使用过的知识、技能、手段、材料、工具，创造新的产品或新的生产方式从而以更高的效率从事商品生产的劳动。创造性劳动可引发人类社会生产过程中的质变[ 2 ].由于《劳动法》上劳动的概念是对人类劳动在法律层面上的抽象，因此，《劳动法》上的劳动也可沿用此种分类方式。

职务发明行为的《劳动法》分析

对职务发明创造与职务发明创造行为，在法理上，我国有学者将职务发明创造界定为：职工在履行职务中所完成的新发明、新设计，或者是在执行所在单位的指令中所完成的发明创造[ 3 ].我国《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”。对于职务发明创造的界定，中外法律表述不一，英国、德国、法国、俄罗斯和日本等国对职务发明的界定比较严格，包含这样几个要素： ① 受雇人做出的发明； ②受雇人在受雇期间完成的发明； ③受雇人履行雇佣合同或在完成雇主特定任务过程中做出的发明。对比我国与英国、德国、法国、俄罗斯和日本等国对职务发明的界定，我们不难发现：英国、德国、法国、俄罗斯和日本等国家是在雇佣关系中去界定发明创造的，而我国则是用单位、职工这些宽泛的且具有中国特色的词汇去界定发明创造的。职务发明行为是引起职务发明创造的法律行为。结合我国专利法的规定，具体指职工在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造的法律行为。对于职务发明创造与职务发明创造行为的关系，从一般的逻辑规律看，应当是先有职务发明行为，后有职务发明创造；职务发明创造行为应是产生职务发明创造的原因，职务发明创造是职务发明的结果。

既然职务发明行为从本质上讲是一种法律行为，那么其在《劳动法》领域的具体性质又是如何呢？ 如上所说，我国是用单位、职工来界定职务发明创造的。在这个宽泛的界定中包含了因雇佣关系而形成的职务发明创造，且部分在数量上占有多数。为了便于分析职务发明创造行为的性质，我们依据我国职务发明的界定方式，将职务发明行为分为雇佣关系下的职务发明行为与非雇佣关系下的职务发明行为。雇佣关系下的职务发明创造行为就其性质而言，是劳动力所有者在与资本所有者订立用工契约让渡自己劳动力使用权的前提下，按照契约约定或资方及其代理人的管理指令所从事的具有人身隶属属性和协作分工性质的创造性人类活动，即为《劳动法》意义上的劳动，由于职务发明行为相比其他的劳动活动具有突出的创造性，所以，雇佣关系下的职务发明行为的进一步性质定位，应当是《劳动法》意义上的创造性劳动。由于非雇佣关系下的职务发明行为，在职务发明行为中没有形成雇佣的劳动关系，因此，其不是《劳动法》意义上的劳动。

由职务发明行为引发的权属矛盾。由于雇佣关系下的职务发明行为在性质上是《劳动法》意义上的劳动，加之，劳资双方通过劳动契约在流通领域内进行的不是资本与劳动的等价交换，而是资方通过给付劳动者工资的方式获得了劳动者的劳动力使用权，同时将劳动设定为劳动者订立与履行劳动契约的前提和义务[ 1 ].因此，劳动者在雇佣关系下的职务发明行为所出卖的只是劳动力的使用权，劳动者自身享有劳动力的所有权。职务发明行为是基于大脑的创造性思维而产生的，而劳动者是这种大脑的创造性思维的天然所有者，除事先的协议转让外，这种大脑的创造性思维所产生的职务发明创造自然归属于劳动者。另外，从创造性劳动与劳动价值论的角度我们也可以得出以上的结论[ 2 ].我国《专利法》《专利法实施细则》规定，职务发明创造的专利申请权和专利权属于单位，单位享有除法律规定给予发明人或者 设计人的少量人身权利和财产权之外的一切专利权，包括专利使用权、转让权、实施权、成果收益权等。职务发明人或者设计人享有在专利文件上署名以及获得奖励和一定报酬的权利。依雇佣关系下的职务发明创造行为的性质，职务发明的权利应归属于劳动者。而现行的法律却规定，职务发明的相关财产权属于雇主，这样就形成了雇佣关系下的职务发明行为的理论权属与法定权属之间的矛盾。在《劳动法》下分析职务发明创造行为的意义

对职务发明创造行为，从《劳动法》领域的性质进行分析不仅具有理论意义，而且具有实践意义。首先，在职务发明的权利归属上，许多学者从不同方面进行了理论分析，如单位贡献说、雇佣理论说、人力资本理论等。他们从《劳动法》领域的职务发明行为的性质分析，从而得出了雇佣关系下的发明创造应归属于劳动者的结论，具有理论价值。其次，从《劳动法》领域分析职务发明创造行为的实践意义，主要体现在《专利法》的修订和完善上。目前，我国《专利法》已经进行了三次修订。在第三次修订中，如何设计和完善职务发明制度是各方争议最大的问题之一。在职务发明制度的完善中，职务发明创造的权利归属是个先决的问题。通过对职务发明创造行为性质的分析，笔者认为，应当先将职务发明创造进行分类，即分为雇佣关系下的职务发明创造与非雇佣关系下的职务发明创造，然后再依各自的性质做出相关的权属规定。当然，在高新技术日新月异、科技变革一日千里的今天，在法律上确定由谁来享有职务发明的专利申请权和专利权，已不仅仅是一个在发明人和单位之间实现利益平衡的法律技术问题了，更是一个涉及国家整体发展和产业政策问题

参考文献：

[ 1 ] 秦国荣。法律上的劳动概念：法理逻辑与内涵界定[ J ].江苏社会科学，2008（3）： 91.[ 2 ] 冯 骊。创造性劳动与劳动价值论————对马克思劳动价值公式的补充[ J ].河南师范大学学报：哲学社会科学版，2008（5）：17.[ 3 ] 刘春田。知识产权法[M ].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2003.（转引自《信阳农业高等专科学校学报》2009年9月）

肖宁洪

第二篇：劳动法视野下的大学生劳动权益保护

劳动法视野下的大学生劳动权益保护

【摘要】：随着中国教育文化水平的提高和社会主义市场经济的深入发展,越来越多的在校大学生利用课余时间“打工”赚钱。大学生兼职、勤工俭学、家教成为一种普遍现象。但是用人单位将这类大学生当成免费或廉价劳动力来使用的情况时有发生。由于大学生的特殊身份,《中华人民共和国劳动法》并未将其纳入保护范围内,大学生兼职、勤工俭学、家教不受劳动法相关法规的保护。可以看出，我国对大学生阶段的劳动权益保护还任重道远。

【关键词】：大学生劳动 劳动权益 劳动法

劳动法是一部为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步的法律。大学生作为一个特殊的群体，学习劳动法着实更有重要意义。但在当今社会，由于在校大学生是利用课余时间进行课外劳动，因此工作时间有较强的时段性，计酬方式也多采用计时工资，具有非全日制用工的形式，这就给了用人单位压榨大学生提供了很好的借口。于他们而言，大学生就是廉价劳动力的代名词。大学生自称是“高级农民工”，源于很多用人单位为顾及成本，经常把大学生当作廉价劳动力来使用。由于就业形势的严峻，大学生们拿的是极低的报酬，干的是只有年轻人才能干的高强度劳动的活儿，这从一个角度说明了大学生在就业过程中的权益缺乏保障。

大学生的身份问题在相关法律上一直没有清晰的界定，尽管理论界主流观点认为在校大学生不是劳动者，但实践中屡屡出现大学生劳动权益受侵犯的事例令广大学者思索。大部分的学者并不承认大学生劳动者的身份，一方面是中国传统思想上认为学生的本职工作应该是学习而不是工作，另一方面是在校大学生与用人单位的法律关系复杂，难以全面界定，为全面的立法工作带来了极大的挑战。1

在我看来，根据劳动权利能力和劳动行为能力共同决定着自然人能否成为劳动法意义上的劳动者的法律理论和从劳动法的角度来看，我倾向于认为在校大学生劳动可作为劳动者的角色而受到国家法律的保护。

对大学生来说，在劳动法中最为重要的是劳动合同的签订问题。如何签订以及如何签好劳动合同，为以后劳动争议的发生减少隐患。重要的就是大学生们能否运用法律的武器来保护好自己。劳动关系的存在一般来说是以劳动合同为标志。因此，签订劳动合同、签好劳动合同，将有利于劳动争议的预防。而要签好劳动合同，就需要熟悉《劳动法》等法律，清楚劳动者和用人单位的权责。这对大学生来说，是必须要学习的重要课题。

首先，签订劳动合同得在形式上完备。劳动合同是双方在自愿基础上平等协商后，经过双方签字生效的。对于大学应届毕业生来说，他们首先签订的是就业协议书。大学应届毕业生与用人单位签订了就业协议后，便受到该协议的法律约束，不能够擅自毁约。另外，在现实社会生活中，经常存在用人单位不与大学生签订劳动合同或者拖延签订劳动合同等现象。首先，大学生应清楚知道用人单位的这种做法是不合法的，应尽量争取签订劳动合同，以维护自己的合法权利。

其次，大学生们还应该注意劳动合同的具体内容。因为这部分主要规定了双方的权利义务等诸多的事项，内容的不完善很容易引发劳动争议。

第三，大学生还应该注意试用期陷阱。应该认清试用期是双方相互了解、相互选择的特殊时期，也应该签订劳动合同，在试用期间劳动者还依法享有社会保险待遇。有的用人单位经常借试用期之由不签订劳动合同，这是不合法的。在劳

2动合同中可以约定试用期限，但不允许先试用后签订劳动合同，而且在此期间，劳动者可以随时解除合同，只要提前通知即可;而用人单位虽也可如此，但必须提供足够的证据证明劳动者不适合该职位。一般来说试用期最长不得超过六个月。

大学生在求职的时候总是存在不满足的心态，遇到更好的就会把前面的单位给抛弃，因此用人单位一般都会在就业协议中约定很高的违约金以限制毕业生的毁约。所以大学毕业生不可轻易的违约，即使要解约，也该提前通知，以防劳动争议的发生，产生赔偿责任。

对于属于自己依法享有的权利，广大大学生们应该积极地予以争取。对于用人单位的无理要求，要据理力争，坚决地予以反对，坚决地维护好自己的合法权益。

综合我国劳动法和劳动合同法对在校大学生劳动期间的劳动权益保护措施主要有以下几个方面：首先，保障大学生的劳动权利，维护大学生在劳动期间作为劳动者所享有的根本利益。其次，大学生在校期间工作应当适用劳动法的最低工资规定和工时限制。最后，加大执法监督，严格惩治损害大学生合法劳动权益的行为。

值得我们关注的是新《劳动合同法》实施对大学生就业形势带来了新的变化。通过新《劳动合同法》的指导，使用人单位和大学生真正做到：明明白白试用期、规规矩矩签合同、清清楚楚违约金等等问题。

我的观点是大学生作为我国劳动者最有潜力也是最重要的一环。大学生应该

3学习与劳动法相关的内容，至少做到了解法律的规定，因为只有这样我们才能清楚地知道我们被侵犯了什么权益，以及我们如何维权。虽然我国现行劳动立法对劳动权有较为系统的规定,但随着时代的需要，对于大学生这一类有着其自身特殊性的劳动者群体的规定，仍有待于进一步的完善和补充。在国家、社会各界和法律领域的努力下，我们作为大学生高素质的一个族群，更要勇敢地捍卫自己神圣的劳动权益。

第三篇：论新消防法视野下我国的消防监督执法行为

论新消防法视野下我国的消防监督执法行为

摘要：随着社会和经济建设的持续发展，消防安全日益受到全社会的关注，消防监督执法也面临着诸多的挑战，出现了很多与新形势不相适应的问题。新《消防法》出台后，应改革和加强消防监督管理工作，树立消防监督管理工作的新概念，更好的服务社会，更好的维持社会的安全和稳定。

关键词：新消防法 监督执法 完善

消防监督执法工作是消防监督管理中的生命线，是防止社会火灾事故发生和保护人民生命财产安全、维护社会稳定发展的一个重要的手段，每一名消防执法人员都应该严格执法，切实履行自身的消防义务，随着新《消防法》的出台，从消防法制体系建设上填补了一些消防工作的空白，对消防工作进一步的发展起到了推动的作用，同时也对消防监督执法人员事带来了新的挑战和更高的要求，结合当前我国消防监督执法的现状，我们应改革和加强消防监督管理工作，树立新观念，以更好的服务社会的经济建设，坚持立警为公、执法为民，提高整体消防执法水平。

一、当前我国消防监督执法工作中存在的问题。

1、消防警力不足，执法力量匮乏

消防为一项社会面覆盖广涉及面大的工作，各种不同的消防执法方面的法律、法规要在13亿人民中得到很好的贯彻执行，是一项庞大而又复杂的任务，这就需要完善的执法机构和充足的消防警力，但由于我国的消防执法系统中存在着消防安全管理人员变动频繁，消防管理工作的非连续性，执法机构不健全，消防兵役体制等问题，我国的消防执法执勤警力明显不足，根本无法满足日益增加的消防监督检查业务量的需求；目前的消防监督力量与所担负的任务不平衡，消防任务加强的同时执法力量的配备的情况却没有改善，随之也导致了消防案件事故发生率的不断提高；很大消防执法人员在很多建审、监督检查、火灾调查、法制宣传等岗位均要兼职，影响了整个消防工作的整体效率，严重困扰和限制了消防监督工作发挥其应有的效果，给消防安全管理带了困难和矛盾。同时，我国当前有限的消防警力其监督检查力量还是集中在重点单位和一些规模较大的企业上，而忽略了如农村地区、城郊以及一些个体企业、小场所，而这些正是绝大多数火灾发生的聚集地。

2、地方保护主义抬头，行政干预多

消防执法难，火险隐患多大多数情况是由于政府干预过多而导致的。当前很多地区特别是一些经济欠发达地区的政府为了追求地方企业经济的高效益，制定各种各样的政策来招商引资，在当地建设多样化的企业来提高当地政府的财政收入，例如一些餐饮、娱乐场所等地方往往掺杂了一些党政机关、社会地方势力等部门的干预，使得消防监督执法部门在处理一些火灾隐患的检查过程中受到一些不正当的干预，经常有被处罚单位使尽方法疏通各种关系，通过各级领导交待、递条子，使消防审核标准降低、处罚金额难以到位，对某些违反消防法律、法规、存在重大火灾隐患的单位不能关停、停业整改等„„这些不但无法起到整改隐患、教育本人的作用，还使消防部门无法正常的实施执法程序，严重影响了消防监督的质量。这样的做法可能能够产生一时的经济效益，但长此以往，社会的安全隐患将越来越大。另外还有个别行政部门的执法者，利用个人较高的地位和职务，无视相关的法律法纪，对于一些法律事实进行不公正的裁决，放任违法者的不当经营，也极大的影响了消防监督执法工作的顺利展开。

3、地区执法工作差异，消防重点偏差

目前我国火灾隐患突出的单位大部分集中在城区商业密集区和城市市郊地带，这些单位不同程度地存在着火灾隐患，有的火灾隐患已经达到了重大火灾隐患标准，其中尤以小商品集散中心、城郊自发形成的商贸区域和城区内零售、餐饮、娱乐等集中的街道。而在消防监

督执法过程中，对于这两个火灾高发区的执法态度是不同的。

随着市场经营机制的转换，市场经济的不断发展，大量的个体私营企业、独资合资企业等大批涌现，并且都将其密集型的厂房建设在一些消防检查工作的薄弱地带即一个城市的市郊，市郊常常是威胁城市消防安全的隐患藏身之地，而有些政府为了追求经济利益，常常也忽略了安全生产的重要性，在消防监督管理上没有给予应有的重视；或者在检查到出现一些消防隐患的时候没有足够的经费支持来进行相应的整改补救，相比较之城区来说，大量的消防警力都集中在城市的中心点，在人口密集处，这固然是重要的，但是也不能够因此而忽略了该边缘区域的消防安全问题，从而导致灾难的发生。另外，农村消防也是我国消防监督执法工作中的一个盲点，随着农民经济收入的增加，生活水平的提高，农村也逐渐呈现出城镇化的趋势，但是消防工作却不能够适应其发展，紧跟上农村经济发展的步伐。

4、监督执法行为不规范，执法力度不足

在消防部门当前的监督执法过程当中，一些具体的监督执法行为不够规范，大大影响了当事人的利益以及消防工作的效果。首先是监督执法程序不规范，在传唤违规人员的时候不履行审批手续不开传唤证，对于当事人应当有的权利告知不规范，或不履行告知义务；在具体的监督执法管理过程也不规范，有该罚未罚、以罚代改、滥用处罚权现象，有的检查、处罚手续不全，缺少相关资料；部分基层监督执法人员在监督执法过程中缺乏力度，对发现的火灾隐患或者违章现象没有依法下发法律文书，对火灾隐患没有责令整改，责令限期改正的没有按期复查；对建筑工程未经消防审核擅自开工建设、未经消防验收合格擅自投入使用不闻不问；对当事人逾期拒不履行行政处罚决定的，也不依法采取措施或者申请人民法院强制执行；部分法律文书填写不规范，引用法律条文不正确，以致形成错误，定性错误，处罚对象错误等。有的领导和消防执法人员甚至不顾法律规定和执法程序，随意批准，任意发证，不出火灾现场就出据火灾原因认定书、事故责任书；工程正在施工，却已经填写消防验收法律文书，验收合格、同意投入使用等等。

《消防法》规定的“停产停业”、“未收违法所得”等强制措施，执法主体为公安机构或申请法院强制执行，但是公安消防执法机构由于没有强制执行权而对一些当事人拒不执行的情况无可奈何，法院也常常怠于受理此类的执行案件，从而使得一些火灾隐患得不到及时的根治，在使消防部门的权威和执法力度得到挑战的同时，也损害了整个社会的整体利益。在申请法院执行的过程当中也有着繁琐的程序时间，一个申请到真正执行完毕要三四个月的时间，而对于存在严重火灾隐患的场所来说多经营一天就多了一分灾难发生的可能性，这样的执法程序严重的威胁到了人民的生命财产和公共安全。

5、执法人员综合素质不高，法律意识淡漠

目前，我国的消防执法队伍主要从一些部队院校或地方院校直接分配进相关单位，存在着人员素质参差不齐的情况，综合素质不高，有一些特权思想严重，执法随意性大，管理力度不足，业务水平也有着不同的差距。在一些派出机构的普通警员甚至不了解自己工作的职责，并且疏于学习相关的法律知识、业务程序及相关法律文书的写作，对一些常用的法律法规知之甚少，甚至完全不懂，思想观念落后，不适应依法行政、依法监督的要求。在实际工作中常遇到诸如不知怎样检查、应检查哪些重点、如何确认火灾隐患、如何引用法律规范及有关规定督促整改等技术性问题，在工作中出现了不会管、不敢管的现象，使派出所的消防监督工作如同虚设。

还有极少数的消防监督人员廉政意识淡薄，将手中可用的权力当作与金钱交换的筹码，有的利用建审、消防监督检查、消防产品监督等权利，吃拿卡要，甚至索贿受贿，搞权钱交易。对一些严重违反消防法律、法规的行为或存在的严重火灾隐患，不调查，不取证，不分情节轻重一律交钱了事。有的以罚代惩，以罚代改，忽视了处罚的社会教育效应。把自己的一己私利建立在社会公共的安全之上，这类的“以情代法、以权谋私”的现象，极恶劣的影

响了消防行政执法的严肃性，而且还导致许多先天火灾隐患的形成。

6、公民安全意识不高，不配合执法工作

在新消防法中对于消防工作的总原则也作出了新的规定，其中包括“公民积极参与”，然而根据我国当前的现状，“公民积极参与”这一原则仍需进一步的努力和加强，人们在具体的生活过程中对于消防安全的意识不够重视，如上海商学院火灾4名女大学生不会自救，直接跳楼导致死亡，令人扼腕；深圳舞王火灾和福建长乐酒吧火灾的直接起因就是在室内燃放烟花，引人深思„„诸如此类的惨案还有很多，群众并非不懂得爱惜生命或者缺乏自我保护，而是由于忽视相关的消防安全意识，消防意识淡漠而导致的。没有及时的没有控制火灾隐患，生产、生活、娱乐不注意防火，发生火灾后不会报警、不会扑救、不会逃生，着火后未能及时将其消灭在初起阶段，以致酿成大灾甚至造成群死群伤，这些也都是是现阶段国民消防安全素质较低的表现。

通过消防部门的监督检查也发现，在一些商场、宾馆、饭店、娱乐场所等公众聚集的场所，普通存在着安全出口封锁、堆放杂物，形同虚设的情况，很多疏散指示的标志、火灾事故应急灯、消防栓的数量严重缺乏，不按规定用火、用电、用油、用气的违规操作，农村地区柴垛随意堆放，烟头火种随地丢弃等。另外很多单位的一些消防管理人员管理松懈，安全素质低，安全责任人消防法制意识淡薄，导致火灾隐患和违法行为持续滋生，部分单位由于火灾隐患长期得不到整改，已经积累到十分危险的地步。因此，如何充分调动和激发每一个人、每一个社会组织关心消防、参与消防的积极性、主动性和创造性，使消防安全真正成为群众保护生命和财产安全的自觉需要，这是我们今后很长一段时期都要面临和努力解决的一个难题。

二、改进我国当前消防执法监督工作的对策

1、充沛我国消防警力，使消防监督执法落到实处

针对我国目前的消防执法队伍的现役体制来看，受部队服役年限、年龄等限制，致使消防队伍产生长期不稳定，人才匮乏的现象；应积极寻求解决措施，制定出台吸引、培养、使用和保留专业人才的政策性规定，增加人才数量，把当前消防部门中的一些具备专业知识的处于管理岗位的警卫调到消防执法的第一线中，建立和完善起内部培训机制；同时有计划地从军事院校、地方院校中吸收一些消防执法岗位上急需的专业型人才，充足我国的消防警力。贯彻“政府统一领导、部门依法监督、单位全面负责、公民积极参与”的新原则，在一些重大的节日发动全社会的执法力量来共同参与到消防工作当中，有效解决在消防监督工作中长期遗留下来的大问题。

随着新《消防法》的施行，消防监督执法的范围进一步扩大，取消了许多违法行为进行行政处罚的前置条件，执法力度进一步加大，规定了单位新的消防安全职责，同时还增加了消防部门临时查封、强制执行的监督手段，加大了监督执法的力度，消防监督执法部门应根据新《消防法》的精神，严格执法，从严打击火灾隐患，树立消防执法权威，使消防监督执法落到实处。

2、加强思想政治教育，铲除地方保护主义

消防机构作为政府职能的一分子，要树为执法严肃公正、执法为民的良好形象，如果因为招商引资的需要而不严格执法，放弃原则，在审批时不进行严格把关，从而留下了灾难的隐患，从而造成人民生命和财产的损失，是应当严惩的。对于各地政府出现的地方保护现象，不当的行政干预手段，应当坚决扼制，加大对于相关部门的思想政治教育，让其认识到对其企业片面保护的重大危害性，若以一时的经济利益来换取单位及群众的公共安全，其后果是再多的效益也无法弥补的。同时需加强对于各地政府及相关领导的教育，政府应明确其自身的职责，转变态度，从微观的监督转向宏观上的控制，从追求经济利益转向稳定社会的安全，应彻底铲除地方保护主义的不正之风，端正观念，保证消防监督执法工作的顺利开展。

3、加强业务学习培训，提高消防人员素质

消防监督管理工作具有非常强的专业性，在当前的消防监督队伍当中警员的业务素质、执法水平参差不齐，应该针对这种情况，经常组织执法人员进行系统的业务学习培训，对于当前的法律法规和消防理论知识进行讲解，熟悉应用《消防法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》等与消防监督工作紧密结合的法律，创新和开拓培训的方式与方法，通过开展讲座辅导、现场施教、以案说法、知识竞赛、专题研讨等有效的培训方式，从而不断提高警员的业务水平和实践执行能力。建立必要的监督激励机制，对于消防监督人员进行定期的考核，考核结果与晋升相挂钩，从而提高其学习业务知识的热情和源动力，从而增加消防工作的自觉性。

4、规范消防执法行为，全面重视消防工作重点

结合新《消防法》和其他有关法规中涉及消防安全的内容，尽快出台国家《消防法实施条例》，明确和细化相关部门的监督管理范围、完善消防监督管理等，规范消防执法行为，在消防监督执法过程中建立起严格的办案制度，发现有违章违规的行为应该要立即进行查办，对于消防案件进行责任落实制，要落实执法过错责任追究制度，对执法过错的人员要追究责任，这样才能够让执法人员有危机意识，对当地政府也要追究责任制度，从而提高政府对于消防安全的重视程度。经常性的加强消防监督人员的廉政教育，坚决克服工作中存在的特权思想和利益驱动等问题，专门制定规范消防监督人员执法行为的法律规范，加大对消防监督人员的约束和监察力度，对乱纪行为制定严格的处罚办法，严肃监督纪律，端正执法观念，坚决杜绝“人情消防”的现象，要进一步推进社会化、全面的消防监督管理工作，要进一步整合和协调城市、城效、农村等的现有资源，成立消防监督管理机构，对本地区的消防安全进行检查，并且要统筹城乡之间的消防工作，两者并重，即要使现役的消防监督警力能够开展好当前社会主要的消防工作，又要确保消防监督力量延伸到经济发达的城郊以及农村，要根据各地的经济状况、消防安全环境，不分地域的一视同仁，对应该加大消防监督力量的地区加派警力，防疏防漏，不能产生消防工作上的盲点。

5、广泛宣传，落实公众参与原则

消防监督管理工作的社会化属性决定了公众参与到其中的必要性，那么就要在公众之间做好宣传教育工作，特别是新《消防法》的新精神，从而不断提高广大群众的消防安全意识和自防自救能力。加大消防的宣传力度，提高全民的消防安全意识，构筑多层次、多渠道、全方位的宣传网络，形成社会化、群众化的宣传模式，真正使消防安全知识走进千家万户，达到人人皆晓，只有这样全民消防的安全意识才会大大的提高；在消防实践方面，各消防部门要走进社区、走进校园，进行火场模拟的逃生自救、模拟报警以及模拟灭火，亲身体验消防工作，让群众掌握一些逃生的常识和技能，从而提高全民的消防安全意识。

三、关于加强我国消防监督管理工作的新思考

1、公安消防系统信息化建设

随着经济社会的不断发展，致灾因素也越来越多，高层建筑、石油化工、地下设施、液化石油气槽车泄漏、毒气泄漏、危险化学品等灾害事故层出不穷，消防部队在灭火作战和社会抢险救援中面临的挑战也越来越严峻，传统的灭火作战和社会抢险救援方法和装备已越来越不能适应复杂的社会形势需要。在这种情况下更应该在监督执法方式上寻求新的突然，重视通过信息技术网络化建设的手段来加强消防部门的日常消防检查监督工作，通过加强信息化建设的方式来辅助消防部队监督作战的神经网络和中枢系统，全面提高消防部队的监督检查能力，用高科技的方式手段来增加消防监督阶段对于风险的评估水平。各地可相继建立网站主页，加大专项信息建设经费的投入，引进专业的通信专业技术人才，开发应用消防信息管理软件，并逐步实现了网上公文收发、网上执法、网上数据传输等电子政务，形成完善的计

算机网络应用、运行、保障体系，推动消防部队各项工作的建设发展。

2、发挥科学发展观的指导作用

科学发展观是我们党为统领经济社会发展全局而提出的重要战略思想，十七大报告指出：“科学发展观，第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。”在今年的全国消防工作会议中指出当前和今后一个时期，要以科学发展观为统领，以贯彻落实《消防法》为主线，以“三项建设”为载体，坚持预防为主、防消结合，坚持政治建警、从严治警、科技强警，深化“三抓三树”实践活动，切实增强消防执法和灭火救援能力，全面提高消防工作社会化水平和部队正规化水平，努力实现火灾形势稳定和部队安全稳定，为和谐社会建设和经济社会发展创造良好的消防安全环境。应此，我们要以科学发展观为指导，牢牢把握住消防工作的基本规律，科学谋划预防火灾的治本之策，从制度、程序、科技上促进消防工作的进步，建立健全执法工作制度，内强素质，外塑形象，不断提升消防执法和公共服务水平，围绕中心，服务大局，增加消防工作的公共服务能力，打造科技消防、民生消防、服务消防、和谐消防，共建和谐的警民关系，实现消防监督机制由管理型向服务型转变，从而为和谐社会建设和经济社会发展创造良好的消防安全环境，更好的为人民服务。

3、继续健全完善执法监督制度建设

新的《消防法》对很多条款做出了修改，但一些规章、技术规范标准多年来没有修改，还有一些配套的消防行政法规、规章和消防技术规范标准尚未制定出台，不利于具体贯彻落实新《消防法》，应抓紧消防法规、技术规范标准的编写和修订工作，建立健全门类齐全、结构严密的法律体系，适应社会主义市场经济发展和政府职能转变要求。

须加强社会相关部门的协调，例如在消防产品监督管理方面，可联系工商、质监、建设、电力、规划、安监等部门在市场的监管作用，加强职能部门间的联合执法工作，进行综合治理，从根本上打破消防部门单打独斗的工作格局，从而加大消防工作的力度，充分发挥不同部门间的优势及针对性的作用，有效的对消防产品进行监管。

借鉴国外的先进经验，很多发达国家都有先进的消防监督管理模式，我国可根据自身的实际情况，在原有的基础上学习先进的监督模式，如：在阻燃制品的监督管理方面，日本、美国等一些发达国家在多年以前就在阻燃制品的应用和阻燃管理方面也建立了较为完善的制度和管理体系；在消防监督的观念上要注重数量指标向注重质量指标转变；在管理思路上从依赖“分片包揽”和“人海战术”的粗放管理思向依靠科技手段，建立长效机制和强化基础工作的思路转变。

当前新的《消防法》已经开始正式颁布实行，但消防监督执法工作仍然任重而道远。消防安全关系国计民生，关系群众切身利益，应切实改革、完善消防监督执法工作，不断提高公安消防部队监督管理工作职业化、专业化、正规化建设水平，为保护广大人民群众的人身财产安全做出应有的、更大的贡献。

参考文献：

[1] 杜文喜.新消防法施行后消防监督执法工作面临的挑战及对策[J].武警学院学报.2009年第6期.[2]倪华.新《消防法》实施后消防监督执法的几点思考[J].内蒙古电大学刊.2009年第3期.[3]胡光西.消防监督执法工作中存在的问题及对策[J].中国西部科技.2008年第19期

[4]黎丽汉.浅析当前消防监督执法工作存在的问题、原因及对策[J].广西民族学院学报(自然科学版).2006年第11期.[5]王勇.消防执法监督工作存在的问题及对策[J].河南消防.2003年第10期.[6]蒲文强.讨论消防产品行业监督执法的若干问题[J].中国西部科技.2008年第24期.[7] 叶松刚,陈昕.对当前消防部队信息化建设的理性思考[J].科技信息(科学教研).2007年第17期.[8]姜立平,罗荧,张晓珺.消防监督管理模式的发展趋势研究[J],大众科技,2008第5期.[9]孙丽红,梁莉.加强和改进新时期思想政治工作[J].中国工运学院学报,2004年第2期.

第四篇：法视野下的过度医疗行为分析

【摘要】过度医疗是医疗费用居高不下的主要原因之一，有很大的社会危害性，根源在于医疗行业的过度市场化，但因医

疗行业的特殊性等原因，法律武器一直未起到应有的作用。为此要明确医疗过度的概念、表现、性质、要件、民事赔偿等问题，在实践中要正确区分过度医疗与适度医疗的界限，尤其要完善相关制度，解决医疗过度维权的难点和“症结”一

举证和鉴定问

题。

【关键词】医疗过度；民事责任；适度医疗；鉴定

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)02—0098—06

excessive medical care from the legal perspective．li chuan-liang．shandong police a cademy,jinan 25001

4【abstract】excessive medical care is one of the main reasons for unreasonably high medical expenditure，it endangers society

greatly．this phenomenon is rooted in the excessive marketization of medical service．law has not yet exceed its impact because of

specialties of medical service． such problems as concept，manifestation，nature，factors and civil compensation should be made

clear，excessive and appropriate medical care should be distinguished clearly，more importantly，relevant systems need to be bet—

tered．dificult problems in right protection in excessive medical care—providing evidence and identification—need to be solved．

【key words】excessive medical care，civil responsibility，appropriate medical care，identification

过度医疗是近些年医疗费用居高不下的最直接

原因之一，老百姓反映强烈，在两会上也被人大代表

和政协委员们高度关注。过度医疗不仅加重了患者经

济负担，增加了社会医疗总支出，而且造成医疗资源的大量浪费，于国于民皆无益处。已有一些专家、学者

及媒体关注到了这一问题，并从医学、经济学、伦理学

等方面作了有益探讨，提出了一些解决措施。但笔者

认为其关系所涉，非仅于此，因其行为侵犯了患者的人身权利和财产权利，更是一个法律问题。在解决方

法上，加强行业自律，堵塞管理漏洞，倡行医风医德固

然可行，但要更有效地解决这一问题，法律上的强制

必不可少。本文试从法律的角度对这一问题作一廓

清，探寻救济办法。

过度医疗概述

一、过度医疗的概念及构成要件

过度医疗，对其概念，学者多从医学、经济学、伦

理学等角度概括，如有学者认为过度医疗是指医疗行

业提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗

服务，[11有学者认为过度医疗是指在医疗过程中所采

用的诊断、治疗措施超越疾病本身的需要，造成医疗

资源和费用的浪费，甚至有害于肌体的医疗行为。【2】置

于法律的视野下，笔者认为，过度医疗是指医疗机构

及其医务人员在医疗活动中，违反法定及约定义务，提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗服

务，造成服务对象人身伤害及财产损失的行为。

过度医疗是医疗损害的表现之一，是相对独立的一类医疗侵权行为，其构成要件包含以下几个方面：

1．过度医疗行为的主体必须是医疗服务机构或

是具有行医执照的个体诊所。其主体不包括非法行医

者，也不包括药店服务人员，但医疗保健机构及服务

人员应包括在内。

2．须医方提供了超过个体和社会医疗保健实际

需求的医疗服务。此种医疗服务行为超出了疾病治疗的实际需要，对疾病的治愈、康复没有积极效果．是不

必要的、多余的、不合理的。

3．须造成医疗损害。医疗损害是指对患者造成的人身伤亡、财产损失、精神痛苦以及对隐私权和名誉

权等的侵害。虽然有过度医疗行为，但没有损害后果的，不属于法律意义上的医疗损害。关于医疗损害侵

权的范围，有学者认为包括对患者造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对隐私权和名誉

权的侵害。删也

有学者从职业侵权的角度出发，认为医

【作者简介】李传良(1970一)，男，汉族，山东济宁人，山东警察学院法律部讲师，法律硕士，研究方向为民商法。．rel：+86—531—8260637

9：e—mail：liqilinminshang@yahoo．cob、cn

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

疗损害仅包括人身损害以及由此引起的精神损害，不

包括财产损害。【4】笔者认为医疗损害是一个民法概念，其损害的客体理应包括受民法保护的人身、财产等各

项权利。从损害后果看，过度医疗和医疗事故互有交

叉．过度医疗既可构成医疗事故，也可构成其他医疗

致害行为。

4．过度医疗行为和医疗损害之间有因果关系。医

疗行为本身有一定的风险性，不良后果也可能是由于

患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力及

医疗水平不足所致。没有因果关系，不属于医疗过度。

此处的因果关系只是一种相当因果关系，非必然因果

关系，只要这种过度医疗行为可能造成这种损害后果

或是其原因之一或者加速了损害后果的形成，就可认

定有因果关系。

5．医方须有过错。过度医疗行为中的过错是指该

行为违反了医方依据法律，行政法规，规章，诊疗护理

规范、常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊

疗、注意等义务，包括法定义务和约定义务。过度医疗

行为中的过错包括故意和过失，但若故意造成患者人

身伤害的，则可能触犯刑法。法定义务包括法律、行政

法规、部门规章及诊疗护理规范、常规等医方必须履

行的义务。其中的诊疗护理规范、常规通常分为广义

和狭义两种。广义的诊疗护理规范、常规是指卫生行

政部门以及全国性行业协(学)会制定的各种标准、规

程、规范、制度的总称，如临床输血技术规范、医院感

染管理规范、医院感染诊断标准、医院消毒卫生标准、医院消毒供应室验收标准、医疗机构诊断和治疗仪器

应用规范等；狭义的诊疗护理规范、常规是指医疗机

构制定的本机构医务人员进行医疗、护理、检验、医技

诊断治疗及医用物品供应等各项工作应遵循的工作

方法、步骤。狭义的诊疗护理规范和常规包括从临床的一般性问题到专科性疾病。从病因诊断到护理治

疗．从常用的诊疗技术到高新诊疗技术等内容。约定

义务指医方基于医疗服务合同关系所应负的义务．包

括明确约定的义务和以一个“理性人”、“善良管理人”的身份应负的附随义务，如合理的注意、预见、告知及

“取得同意”、突发事件的合理处置以及经济、勤勉等

义务。

二、过度医疗的表现及产生原因

(一)过度医疗的表现

医疗过度的表现，统而言之为“小病大医、多检

查、多开药、多治疗、长住院”。具体表现在以下几个方

· 99 ·

面：一是在医疗检查中滥用高档医疗设备作常规检

查．重复检查或者进行本没有必要的检查。二是在治

疗方面，用“豪华疗法”治疗普通疾病，开大方，用高价

药；能用基本药物治愈的却用高价新特药，口服药物

能够治疗的却用针剂或用输液等；滥用抗生素；延长

疗程或住院时间；诱导患者进行不必要的手术。三是

在医疗保健方面，用“高、精、尖”设备进行普通体检，医务人员成了推销员，用吃补药或补品的方式代替保

健。

医疗过度产生了很多不良社会后果。第一，增加

了患者的经济负担，造成患者有病不敢医，因病返贫

现象突出。① 第二，增加了社会医疗总支出，并且造成医疗服务的公平性下降和卫生投入的宏观效率低下。

第三。损害了患者身心健康。大处方、高密度用药，可

能引起患者不良反应。增加药源性疾病；不必要的检

查使患者接触过多的射线，对患者的健康不利。第四，造成医患关系紧张，矛盾冲突加剧，影响了医疗服务

行业形象，恶化了医生职业环境。

(二)过度医疗产生的原因

过度医疗行为在世界各国乃至历史上都是一种

常见现象，但其行为之普遍、危害之烈，于今为甚。究

其原因，有以下几个方面。

从医方来看，一是唯效益是求，片面追求利润，默

许、纵容甚至鼓励医生及其他医务人员通过过度医疗

行为搞创收，这是首要也是最主要的原因。二是在当

前医疗损害赔偿案件实行举证倒置的情况下．医疗机

构为了收集证据，规避责任，也会扩大检查和治疗，造

成过度医疗。三是受医师经验及医疗水平限制，对某

些疾病没有把握。为保险起见而采取过度医疗方式；

由于技术原因对某些疾病无法做出准确的预期判断，也可能造成过度医疗。四是制度上的原因，医生收入

和服务直接挂钩，医药不分家；医院管理有疏漏，内部

监管不到位等。

从患者方面看．有些患者及家属缺乏科学的就医

观，在医疗消费方面存在误区。有的患者身体一有不

适就求医问药。要求治疗；大部分患者认为药越贵越

好，检查、治疗设备越高档越好，进口的比国产的好，而不管有无必要，是否适合自己；有的患者点名医疗，要求医生开某种药，用某种设备。

从社会方面来看．一是医疗服务行业的市场化倾

向弱化了医疗机构的社会公益事业性质．商业化的经

营管理模式使得他们可以“光明正大”地去追求利润

① 2004年l1月5日，卫生部副部长朱庆生在国务院新闻办召开的新闻发布会上透露：“有40％至60％甚至更高比例的农民因病

致贫、因病返贫”。卫生部《第三次国家卫生服务调查主要结果》显示，医疗费用涨幅超过收入涨幅，近四成困难患者未就诊。

· l00 ·

最大化．与市场“接轨”。二是医院经费紧张，财政逐步

“断奶”．医院要养活自己，还要担负部分社会公益职

能．经费缺口大，只能从患者身上打主意。三是医疗服

务行业的垄断性地位为实施过度医疗提供了便利条

件．患者没有选择，想看病只能“挨宰”。四是医患双方

实际上的不平等使得患者处于弱者地位，知情权得不

到保障，信息享有不对称，对医方提供的服务只能被

动接受。五是医疗行为专业性强，医生自由裁量权大，过度医疗行为极具隐蔽性，医院总有足够的理由应对

患者．患者不易发觉，发觉了也取不到证，保护自己很

难 六是相关法律制度不健全，医院有操作空间，患者

取证难、认定难、鉴定难，缺少自卫及补救措施。另外，受传统上“悬壶济世”、“妙手回春”、救人危难等思想的影响．患者对医生有一种天然的信赖感、依赖感，对

医疗过度缺少意识上的警觉。

三、相关概念区分

(一)过度医疗和适度医疗。

因患者病情的不确定性、医生经验及知识水平的差异、治疗方案的多元化等原因，对患者的治疗何为

过度、何为适度，难有确定划一的标准，患者更无从判

断。因此．要认定过度医疗，有必要先对适度医疗和过

度医疗作一区分。一般认为，适度医疗是指优质、便

捷、可承受性的医疗活动，l51从法律的角度出发，笔者

认为．适度医疗是指医方根据医疗合同约定或法律规

定，从社会经济发展水平出发，以现有技术、水平实施的符合疾病诊断治疗实际需要的医疗活动。

适度医疗应满足以下要求：(1)符合患者实际需

求的，实际需求应因人而异、因地而异，不同收入、阶

层、职业、文化背景的患者甚至不同国家、社会、民族的患者对适度医疗的标准、要求是不同的。(2)在条件

允许下疗效是最好的，既非“过”．亦非“不及”．如城市

“三甲”医院和乡村诊所适度医疗的标准就不同。(3)

经济耗费是最小的。(4)对患者的侵害是最小的，无伤

害，或伤害最小，无痛苦或痛苦最小。能药物能治疗的尽量不要动手术，肢体、器官能保留的要尽量保留。

(5)便捷的。总之，适度医疗必须是合理的、适当的。

如果双方有约定，那么，适度治疗就是依约治疗．

但约定不能违反法律的强制性规定．也不能违反公序

良俗。但多数情况下，因对医术的一无所知．患者无法

就合同的具体条款和医方作详细约定．只和医方形成一种事实上的合同关系，此种情况下的适度医疗一般

是指医方依据法律，行政法规，规章，诊疗护理规范、常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊疗、注意

等义务所施行的治疗。

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

需注意的是，因医疗行业的特殊性尤其是疾病的不确定性、治疗方法的多元性等原因，适度医疗和过

度医疗并没有一个明确的界限，医师掌握有较大的自

由裁量权。因此对其认定是十分困难的，需要有专业的医疗鉴定机构予以鉴定确认。只有明显违反了法定

或约定义务，背离适度医疗要求，提供了超量的医疗

服务并导致较严重的医疗损害时，才可认定是过度医

疗。

(二-．)过度医疗和防御性医疗

一般认为．防御性医疗是指医生在诊疗疾病的过

程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医

疗措施，也称防卫性医疗或自卫性医疗。嗍医生实施防

御性医疗的目的不是为了更好地治病，而是为了规避

医疗风险，防止被患者起诉，或者在诉讼时有足够的证据能够予以免责。防御性医疗主要有两种表现形式：

一是积极性防御医疗，主要表现为医生“热情”地为患

者做各种各样名目繁多的检查，多套治疗方案，积极

邀请会诊，哪怕是一般医生均能处理的轻微病症，也

要邀请专家会诊；一类是消极性防御医疗，主要表现

为医生对有较大风险的危重病人，拒绝为他们治疗。

虽然积极的防御医疗对治疗病人疾病有一定的积极

作用，但如果医方“热情”过度，明显违反了依据医疗

法律，法规，规章，诊疗护理规范、常规等应负法定义

务和约定义务，检查治疗过度，造成患者人身伤害及

财产损失的．仍要承担相应的民事赔偿责任。

过度医疗损害赔偿的民事责任

一、过度医疗行为的性质

过度医疗行为侵犯了受法律保护的公民合法的财产权利和人身权利，理应受到法律的追究，虽然医

疗卫生行政管理部门及医务工作者强调其行业特殊

性，倾向于由专门的医疗行政立法加以规范．但医疗

行为并不是行政行为，行政立法也不涉及民事领域。

民法作为我国的基本法律．对一切平等主体间私权行

为都可进行调整，过度医疗作为医疗损害的表现之

一，当然也要受民法调整。《医疗事故处理条例》(以下

称《条例》)和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿

案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)就体

现了法制化管理这一趋势。对过度医疗行为．我们也

应放在民法的大视野下研究

关于医疗损害赔偿责任的性质，不外乎违约责任

说、侵权责任说、违约责任与侵权责任竞合说3种。违

约行为与侵权行为的区别主要体现在不法行为人与

受害人之间是否存在着合同关系，不法行为人违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权(债权)还

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

是绝对权(物权、人身权等)，以及是否造成受害人人

身伤害等。过度医疗行为首先是一种侵权行为，侵害

了患者的人身权利和财产权利，同时这种侵权又是构

成违约的直接原因．属于责任竞合中的侵权性违约行

为，所以．过度医疗民事赔偿责任的性质既是侵权，又

是违约。目前，大多数学者也都把医疗损害赔偿责任的性质定为侵权与违约的竞合。

二、过度医疗行为民事赔偿

(一)赔偿责任的确定

过度医疗民事赔偿责任的性质既是侵权，又是违

约，所以应先由患者选择追究医方何种责任，然后再

确定如何赔偿。如果患者选择违约之诉，则医方承担

违约责任：如果患者选择侵权之诉，则医方承担侵权

责任。

在医疗过度的民事赔偿中，追究医方的侵权责任

还是违约责任是有一定区别的。表现在：一是归责原

则及举证责任不同。侵权责任适用过错推定原则，举

证责任倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若

干规定》规定，患者只要证明自己的权利在就诊时受

到了损害即可．除非医方能证明自己没有侵权或符合免责条件：违约责任主要适用严格责任即无过错责任

原则，以合同关系的存在为前提，只需证明对方违约

行为就可以。二是责任构成要件不同。医疗侵权责任

构成包括侵权行为、损害事实、有因果关系和行为人

有过错4个方面；违约责任只要求行为人违约且不具

有有效的抗辩事由。三是免责条件不同。医疗侵权免

责条件有不可抗力、受害人同意、受害人过错等；违约

责任的免责条件主要不可抗力和约定的免责条款，但

受害人同意和免责条款不能违反法律的强制性规定。

四是责任形式不同。医疗侵权责任形式主要是赔偿损

失；违约责任则包括损害赔偿、违约金、定金、实际履

行等。五是损害赔偿范围不同。医疗侵权赔偿包括财

产损害的赔偿、人身伤害和精神损失的赔偿：违约损

害的赔偿主要是财产损失的赔偿。另外，二者在诉讼

时效、诉讼管辖及对第三人责任等方面也有不同。

从《条例》和《解释》的立法精神看，是倾向于追究

医方的侵权责任的，这从医疗事故定义中对“过失”的强调和有关精神损害赔偿的规定可以看出来．体现了

法律对人身权利的严格保护。而且，追究侵权责任对

患者也是最为有利的。

(二)赔偿范围

医疗过度致人损害的，患者可依据《民法通则》、《合同法》、《条例》、《产品质量法》、《消费者权益保护

法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用

· 1o1 ·

法律若干问题的解释》等法律法规要求医方承担赔偿

责任，其中，构成医疗事故的，可以参照《医疗事故处

理条例》。应注意的是，《条例》是行政管理法规，只能

参照执行，主要的依据还应是《民法通则》、《合同法》

等民事实体法。最高人民法院2003年1月6日颁布的《关于参照(医疗事故处理条例)处理医疗损害赔偿

案件的通知》(法[2003]20号)规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照

条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。”

根据民法规定，医疗过度侵权承担民事责任的方

式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状(指

重新治愈康复)、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼

道歉等，以赔偿损失为主。损失赔偿的标准和范围，《条例》、司法解释及其他法律法规有较为详尽的规

定，可遵照执行，但司法解释规定的赔偿范围更加合理，赔偿标准更加科学，以法律位阶考虑，应以司法解

释为准。

过度医疗的赔偿，应当将因过度医疗增加的患者的经济负担和因过度医疗行为给患者造成的额外的人身损害与原发疾病以及治疗原发疾病的费用相区

别。分两种情况，第一，过度医疗没有造成新的人身伤

害，或过度医疗和新的人身伤害的形成没有因果关

系，只是医疗费用不合理增加。此时，应先确定在正常

情况下治疗此种疾病所应采取的措施，包括用药、检

查和手术等，然后核定大致的医疗费用。没有其他合理理由，明显超出这一标准的部分，可以认定为不合理费用，应予赔偿。第二，造成新的人身伤害的，包括

产生新的疾病，原有病情恶化甚至死亡。此时应首先

明确新的人身伤害的产生和和过度医疗有没有有因

果关系，包括必然因果关系和相当因果关系。如果有

因果关系，那么因新的人身伤害产生的一切费用包括

衍生疾病治疗费用等，都应赔偿。

过度医疗行为鉴定

维护患者的合法权益，首先要对过度医疗行为加

以认定，包括医学上的认定和司法上的认定。

一、过度医疗行为的医学认定

医疗行为专业性强，具有很大的不确定性。任何

一种疾病的临床表现都不相同，采取的治疗方法也有

区别，到底什么样的治疗是适度的，什么样的治疗才

算过度，也许只有医师自己心里清楚。相对于患者，医

师拥有绝对的技术优势，享有完全的支配权和话语

权，过度与否，患者无从判断，也无从辩解，因此，需要

制定行业标准加以认定。

· 102 ·

在对某一种疾病治疗的决策选择中，总有一种是

最好的；现代医学的发达也可以使我们能够确定一种

对某特定患者的最优方式进行适度治疗。关键在于医

疗行业要制定一套科学的、具有普遍指导意义和法律

效力的诊疗规范、诊疗指南或者临床路径等。目前在医疗中所普遍运用的诸如“指南”、“标准”、“指导原

则”等为数不少．但不具有法律效力，符合《医疗事故

处理条例》第2条的诊疗护理规范、常规目前还没有。

甚至在医学界就何谓诊疗护理规范常规、谁有权制定

及制定程序如何等问题上，也没有达成共识。要解决

目前广为存在的过度医疗等医疗侵权问题，需要由医

疗行政部门或全国性行业(学)协会组织专家将一些

经过实践检验的诊疗规范、诊疗指南或者临床治疗方

法上升到制度层次．成为带有普遍强制性的诊疗依

据．并赋予一定的法律效力。以防止治疗中的随意性，合理压缩医师治疗时的自由裁量权，从制度上给过度

医疗行为的认定提供科学的参考依据。

依据规范进行治疗，并不是要医生在治疗中循规

蹈矩，按部就班，医生仍要发挥自己的能动性，积极探

索，推动医学科技的进步。

二、过度医疗行为的司法鉴定

分两种情况：如果过度医疗行为造成患者人身伤

害，构成医疗事故，则直接依《医疗事故处理条例》进

行鉴定，这里不再赘述。

如果构成过度医疗，则属于民事诉讼领域范畴．

只能走司法鉴定的路子。

过度医疗行为鉴定，属于医疗过错鉴定的一部

分，是指经过法院指派或委托，由医疗机构组织专家

鉴定组在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患

者的病情和个体差异，就患者与医疗机构和医务人员

在诊疗护理活动中是否存在医疗过度行为进行鉴别

和判定，做出书面的鉴定结论。司法鉴定可以由医学

会实施，也可以由其他鉴定机构实施，非医学会组织的司法鉴定结论主要是过错鉴定。医疗过度技术鉴定

结论既是医疗过度行为有无的医学认定标准，也是法

院据以判案的依据。

针对过度医疗行为的诉讼少之又少，除了过度医

疗行为的隐蔽性之外，也有医疗诉讼鉴定难的原因。

首先是医疗鉴定启动难。司法鉴定必须在诉讼过程中

才可提起，患者须先提起诉讼，但若起诉，即使采取过

错推定原则，患者也须先初步举证受到损害的事实，但财产损害不同于医疗事故中的人身损害那么明显

易定，如重复检查、多开药、诱导手术等，患者从病历、治疗记录等资料中难以发现确凿证据，医院当然不会

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

主动提供。所以．即使是初步举证，患者也面临着举证

不能的问题．因此．患者不敢贸然起诉。其次，先起诉

再举证，患者至少先要支付诉讼费和鉴定费，使患者的维权成本增加．增加了本就处于信息劣势的患者的诉讼风险。再次，患者要求进行医疗过度行为鉴定，并

不一定就要提起诉讼，可能是为了验证自己的猜测，看是否多花了钱．也可能想通过其他更经济的途径解

决问题．如调解、直接要求赔偿损失等，而司法鉴定要

求必须在诉讼过程中且须由法院审查同意后才能实

施．可能有违患者意愿。

下一步．可以考虑把医疗过错鉴定推向社会，实

行非诉讼的自由鉴定制度．如同质量监督、资产评估

等其他行业一样．医疗行业也建立自己的医疗服务评

价、监督、鉴定体系，从另一渠道弥补患者享有信息不

对称、知情权被剥夺的不足，从而杜绝过度医疗等医

疗侵权现象．真正实现医疗服务行业的公平。

三、过度医疗行为可否适用《消法》

患者看病是否属于生活消费，医疗纠纷可否适用

《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消

法》)，目前争议颇大，消费者协会持肯定态度，卫生行

政部门极力反对，法律学界看法不一致，司法实践持

消极态度。争议的关键在于对医疗关系的法律属性的认定，即判断其是否属于消费关系。因涉及双倍赔偿

问题，关涉太多，最高院至今未有相关司法解释出台。

在“20o3《消法》实施十年北京研讨会”上，北京市

第二中级人民法院院长王振清认为，医疗关系分为

3种：医疗合同关系、无因管理关系和强制医疗关系，无

因管理关系和强制医疗关系非属于合同医疗关系，与

生活消费关系性质不同，应当排除在《消法》的适用范

围之外，医疗合同关系则属于私法范畴．本质上属于

生活消费关系，应适用《消法》。

在《医疗事故处理条例》出台之前，有的地方就把

医疗消费纳入生活消费之列。如2001年浙江省在《浙

江省实施(消费者权益保护法)办法》中首次将医疗患

者列入消费者行列。最高人民法院2003年1月6日

颁布的《通知》中也并没有排斥《消法》的适用。随着社

会的发展变化，人们的医疗消费也许不再单局限于打

针、吃药、动手术，医疗消费也许会在法律上纳入生活

消费之范畴。

四、患者点名医疗是否属于过度医疗

医疗实践中存在点名医疗现象，患者明确要求医

生开某种药，或用某种设备进行检查治疗。在此情况

下的医疗过度，医方是否要承担责任呢?笔者认为，一

般情况下不构成过度医疗，即使造成了某种损失，医

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

方也不承担责任。因为此种医疗行为是一种契约行

为，须遵循自愿原则，并且这种损失是由受害人的过

错造成的．医方当然可免责。

此处的前提是．医方必须先履行了自己的法定和

约定义务．即不得违反医疗卫生管理法律，行政法规，部门规章，诊疗护理规范、常规及公序良俗。医疗行为

专业性强，双方拥有的信息不对称，患者对多数疾病

知之甚少甚至一无所知．医方若未尽自己的告知义务

而致医疗过度并不能免责。只有在医方尽了自己的告

知义务，患者对过度医疗行为及后果有充分认知的情

况下，医方方可免责。《合同法》第53条亦明确规定，造成对方人身伤害的及因故意和重大过失造成对方

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财产损失的免责条款无效。

参考文献

[1】杨同卫．过度医疗的对策[j]．中国医学伦理学，2002，(4)

[2】雷振之．过度医疗之我见[j】．医学与哲学，2003，(9)

[3】黄锡生，张雒．试论医疗损害赔偿[j]．广播电视大学学报(哲学社会

科学版)．2003，(1)

[4】谭玲，夏蔚．医疗民事责任9tgj~[j]．江苏警官学院学报，2004，(3)

[5】季拜华．适度医疗和社会满意度[j]．中国医学伦理学，2004，(3)

[6】 萧晓晖，乔字．从举证责任倒置谈防御性医疗[j]．当代医学，2003，(111

[7】姚谰．医疗过错的认定与医疗损害赔偿问题[j】．当代法学，2003，(11)

第五篇：《比较视野下的外国文学》

一，写出外国文学名著二十部。（20%）

《安娜卡列宁娜》《老人与海》《红与黑》《呼啸山庄》《基督山伯》 《傲慢与偏见》《理智与情感》《爱玛》《曼斯菲尔德庄园》《威尼斯商人》 《简爱》《十日谈》《神曲》《忏悔录》《鲁宾学漂流记》

《格列佛游记》《飘》《战争与和平》《复活》《巴黎圣母院》《雾都孤儿》

二，简答题：（30%）

1，试述古希腊三大悲剧家创作的特点及主要成就。

答：埃斯库罗斯(约公元前525－前456)史称“悲剧之父”。他的悲剧创作提倡民主精神,反对专制暴政。

索福克勒斯(约公元前496－前406)悲剧着力表现的是个人意志与不可抗拒的命运的冲突。

欧里庇得斯(约公元前485－前406)其悲剧具有深刻的社会意义。

古希腊悲剧诞生于公元前8世纪到10世纪的古典时期，最著名的是埃斯库罗斯的《被缚的普罗米修斯》、索福克勒斯的《俄底浦斯王》和欧里庇得斯的《美狄亚》，称为“三大悲剧”。此“三大悲剧”的产生过程就是悲剧由幻想向现实转变的过程。在戏剧领域内有着不可磨灭的艺术成就。首先，它把悲剧重在写神逐步转到写人，把写理想化的英雄转变为写现实中的人，这是其最大的一个成就，亦是悲剧走向现实的标志之一。其次，三大悲剧强化了悲剧的批判倾向，将民主思想大大向前推进了一步。它把批判的矛头直接指向专制的神权，甚至披露现实生活中人的虚伪、伪善、险恶的一面，从而强化了悲剧的批判倾向。再次，欧里庇得斯在戏剧领域里，首次涉及到妇女与爱情的主题，从而拓宽了悲剧表现生活的范围。最后，在结构方面，欧里庇得斯的悲剧改变以前那种人与神的冲突，而是写人与人的冲突，并且在人物的塑造上，创造了人物心理分析法，这是埃斯库罗斯和索福刻勒斯不可伦比的，他为戏剧的创作做出了巨大的贡献，具有显著的艺术成就。

2，谈谈浮士德的形象及意义。

答：《浮士德》的主题是作者歌德将浮士德这一剧中人物作为全人类命运的一个化身来加以塑造。以主人公浮士德对宇宙奥秘和人生意义的探索、对理想和真理的不断追求为贯穿全剧的红线，通过浮士德这个人的体验、追求和发展，对西欧启蒙运动的发生、发展和终结在德国民族式中加以艺术概括，并根据十九世纪初期资本主义的发展展望人类社会的将来。高度浓缩了从文艺复兴到19世纪初期几百年间德国乃至欧洲资产阶级探索和奋头号的精神历程。剧中形象的发展体现出人类历史的道路：它是怎样摆脱了中世纪的蒙昧时期，探寻新的生活道路，跟一切困难和障碍搏斗，克服了内在和外在的矛盾，最后实现自己的目标，并且展望到将来美好的远景。浮士德的经历表明：人类的命运既是因果的又是宿命的，既是自主的又是他主的，既是乐观的又是悲观的，最终还是乐观的。

主要时代意义：是通过浮士德的人生经历，宣传自强不息的进取精神；宣传挣拖中世纪的愚昧状态，克服人类内在和外在的矛盾，创造资产阶级理想王国，的启蒙思想，诗剧肯定创造和劳动，表达了作者深刻的人生体验，——生活就是追求，而追求的过程又是循环前进的。肯定人的作用，认为人生的目的在于行动、在于作出有益于社会的实践。诗剧表达了作者对人类的坚定信念：在前进的道路上，人们会遇到这样那样的阻碍，但最终会找到人生的真理，为实现崇高的目标而奋斗；诗剧还表达了一种现代意义，即人始终处于与外界的冲突中，失败和灾难无法避免，但主人公以自身的行动决定自己的本质，从而奠定了现代人格的基础。三，论述题：（50%）

1，以作品为例试述莎士比亚创作的人文主义特征。

答：莎士比亚，英国文艺复兴时期伟大的剧作家、诗人，欧洲文艺复兴时期人文主义文学的集大成者。莎士比亚的历史剧表现了他的人文主义政治思想：主张改革，抑制贵族和教会势力，反对社会**和封建内战，主张重用有才能的新贵，反对资产阶级的个人野心和对权力的贪欲。主张开明君主统治，对内能使国家富强，百姓安居乐业；对外则能战胜敌国，维护民族与国家的独立。莎士比亚的系列历史剧为世界戏剧史上所罕见。

（1）哈姆莱特是古代丹麦的一个王子，他是一个人文主义形象，这和他在“威登堡大学”里所受的教育有着很大的关系。

（2）这是一个充满矛盾的形象。一方面他接受了人文主义的影响，心中充满了美好的理想，希望生活中的一切如理想一样完美。而现实生活的一系列意外打破了他的理想。他像一个思想家那样地思考许多哲学问题，却找不到答案。于是他要为父报仇，可是他内心又是矛盾，因为他想的不光只是为父报仇，而是扭转整个乾坤。在这样艰巨的任务面前，他想要行动也行动不起来。

（3）性格过于内向、审慎及单枪匹马的处境，使他感到犹豫，造成他行动上的延宕。因此最后只能是与敌人同归于尽。

（4）他的悲剧既有罪恶势力过于强大的客观原因，也有其内存性格弱点的主观原因。所以，哈姆莱特的悲剧是时代的悲剧，是人文主义者的悲剧。

2,为什么说《高老头》的创作体现了巴尔扎卡《人间喜剧》的主题和艺术特征。

答：《高老头》着重揭露批判的是资本主义世界中人与人之间赤裸裸的金钱关系。小说以1819年底到1820年初的巴黎为背景，主要写两个平行而又交叉的故事：退休面条商高里奥老头被两个女儿冷落，悲惨地死在伏盖公寓的阁楼上；青年拉斯蒂涅在巴黎社会的腐蚀下走上堕落之路。同时还穿插了鲍赛昂夫人和伏脱冷的故事。通过寒酸的公寓和豪华的贵族沙龙这两个不断交替的主要舞台，作家描绘了一幅幅巴黎社会人欲横流、极端丑恶的图画，暴露了在金钱势力支配下资产阶级的道德沦丧和人与人之间的冷酷无情，揭示了在资产阶级的进攻下贵族阶级的必然灭亡，真实地反映了波旁王朝复辟时期的特征。19世纪上半叶是法国资本主义建立的初期，拿破仑在1815年的滑铁卢战役中彻底败北，由此波旁王朝复辟，统治一直延续到1830年。由于查理十世的反动政策激怒了人民，七月革命仅仅三天便推倒了复辟王朝，开始了长达18年的七月王朝的统治，由金融资产阶级掌握了政权。《欧也妮·葛朗台》发表于1833 年，也即七月王朝初期。刚过去的复辟王朝在人们的头脑中还记忆犹新。复辟时期，贵族虽然从国外返回了法国，耀武扬威，不可一世，可是他们的实际地位与法国大革命以前不可同日而语，因为资产阶级已经强大起来。

刚上台的路易十八不得不颁布新宪法，实行君主立宪，向资产阶级做出让步，以维护摇摇欲坠的政权。资产阶级虽然失去了政治权力，却凭借经济上的实力与贵族相抗衡。到了复辟王朝后期，资产阶级不仅在城市，而且在贵族保持广泛影响的农村，都把贵族打得落花流水。复辟王朝实际上大势已去。巴尔扎克比同时代作家更敏锐，独具慧眼地观察到这个重大社会现象。“《高老头》还成功地塑造了青年野心家拉斯蒂涅和没落贵夫人鲍赛昂的形象。前者原为一个外省贵族青年，想来巴黎进大学重振家业，但目睹上流社会的挥金如土、灯红酒绿，他往上爬的欲望倍增，他在鲍赛昂子爵夫人和逃犯伏特冷的唆使下，日益丧失正直的良心，开始为金钱而出卖正直，特别见证了高老头的两个女儿对待父亲象榨干的柠檬一般以后，更坚定了向资产阶级的道路走去的决心。《高老头》中主要描写了他野心家性格形成的过程，在以后的一系列作品中他更一发不可收拾，靠出卖道德和良心竟当上了副国务秘书和贵族院议员，而一切的取得都依赖于极端利己主义原则。鲍赛昂子爵夫人是巴尔扎克为贵族阶级唱的一曲无尽的挽歌，她出身名门贵族，是巴黎社交界的皇后，只因缺乏金钱而被情人抛弃，被迫退出巴黎上流社会，高贵的门第再也敌不过金钱的势力，她在后来的小说中因为同样的原因又一次被金钱出卖。她的遭遇告诉人们，贵族阶级除了失败之外不可能有更好的命运，金钱才是这个世界的主宰。