中国人寿保险公司成都分公司诉华隆公司等证券侵权纠纷案

第一篇：中国人寿保险公司成都分公司诉华隆公司等证券侵权纠纷案

中国人寿保险公司成都分公司诉华隆公司等证券侵

权纠纷案

上诉人(原审原告)：中国人寿保险公司成都分公司，住所地：四川省成都市锦里东路58号。

负责人：青德蓉，该公司总经理。

委托代理人：高悦，北京金杜律师事务所律师。

委托代理人：袁季雨，上海浩华律师事务所律师。

上诉人(原审第三人)：大鹏证券有限责任公司成都锣锅巷证券营业部，住所地：四川省成都市锣锅巷25号。

负责人：江兴杰，该营业部总经理。

委托代理人：顾培东，四川康维律师事务所律师。

委托代理人：樊斌，四川康维律师事务所律师。

原审被告：四川省华隆投资顾问有限公司，住所地：四川省成都市领事馆路27号。

法定代表人：邓勇，该公司总经理。

原审第三人：大鹏证券有限责任公司重庆陕西路证券交易营业部，住所地：重庆市渝中区陕西路33号协信商厦6楼。

负责人：钟键，该营业部总经理。

委托代理人：顾培东，四川康维律师事务所律师。

委托代理人：樊斌，四川康维律师事务所律师。

上诉人中国人寿保险公司成都分公司(以下简称中保人寿)、上诉人大鹏证券有限责任公司成都锣锅巷证券营业部(以下简称成都大鹏)为与原审被告四川省华隆投资顾问有限责任公司(以下简称华隆公司)及原审第三人大鹏证券有限责任公司重庆陕西路证券交易营业部(以下简称重庆大鹏)证券侵权纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2003)川民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加评议的合议庭进行了审理，书记员孔玲担任记录。本案现已审理终结。

经原审法院审理查明，1999年3月22日，中保人寿派其工作人员向华在成都大鹏办理了委托、指定交易手续(上海股东编码为B880217601，深圳股东编码为79035484，资金账户为791293)，并对B880217601账户设定了密码。1999年4月1日，中保人寿撤销了B880217601账户在成都大鹏的指定交易。1999年7月26日，中保人寿通过转账将4000万元资金划至成都大鹏。1999年7月28日，华隆公司的B880311617(以下简称617)账户被加挂在中保人寿的791293资金账户上。1999年7月29日至1999年8月2日，成都大鹏用617账户将4000万元全部用于申购了000896国债。1999年8月10日，中保人寿申请撤销上海A股791293账户。成都大鹏将617账户予以了撤销。同日，617账户被华隆公司指定到了厦门证券有限公司成都星辉路证券营业部(以下简称厦门证券)。

1999年8月13日，雷少成在厦门证券办理了指定交易。1999年8月15日，华隆公司向厦门证券出具承诺书，“我公司同意将本公司证券(账户名：四川省华隆投资公司上海账号：617深圳账号：34795671)挂在雷少成的账户(上海账号：A307515423深圳账号：54441491)下作为子账户，并承诺承担一切相关民事与法律责任。该事宜特委托我公司邓勇先生代为办理”。此后，雷少成即将617账户上的000896国债全部卖掉，并将资金用于自己账户股票交易。2000年3月14日，华隆公司将雷少成账户上的代码为0682股票525520手转托管到了华厦证券马家花园证券营业部(以下简称华厦证券)(席位号为205800)。从1999年至2001年，陆续三年分别从厦门证券雷少成账户和华夏证券陈道普账户转入中保人寿在成都大鹏791293账户6137520元共三笔总计18412560元，并由中保人寿将款项转回公司。

1999年8月24日及1999年12月24日，从厦门证券雷少成账户分别转账208万元、280万元入中保人寿在成都市建一支行人南分理处账户。

1999年10月17日，中保人寿与重庆大鹏签订《资产委托管理协议书》，约定：由中保人寿委托重庆大鹏对其代码为000896的国债共计71700手进行委托管理服务；中保人寿应于本协议签订之后五个工作日之内将可流通国债授权交由重庆大鹏管理；管理期限为自中保人寿将可流通证券授权并交由重庆大鹏管理之日起至2003年10月30日止；中保人寿一次性付给重庆大鹏国债收益488万元，在1999年12月31日前付清。中保人寿及重庆大鹏在该协议上盖章，重庆大鹏总经理张志勇在该协议上签字。

2002年3月，重庆大鹏向中保人寿出具承诺书：“应贵公司要求，我部原则上同意提前一年终止《国债委托管理合同》，即我部同意在2002年10月31日前卖出国债(000896)71700手，并按付款前一周(5个交易日)的平均价格结算资金，即10月24、25、28、29、30日的收盘价的平均价格结算资金，并于10月31日前将结算资金划入贵公司指定银行账户。”重庆大鹏在该承诺书上盖章。由于中保人寿未收到2002年国债利息，发现成都大鹏未曾为自己B880217601账户购买4000万元的国债，遂诉至四川省高级人民法院。中保人寿认为本案华隆公司未征得中保人寿同意的情况下，盗用中保人寿账户资金，构成侵权，理应返还并承担由此造成的损失。第三人成都大鹏违反业务操作规则，并蒙蔽中保人寿，是导致华隆公司侵权的重要原因，理应承担连带责任。第三人重庆大鹏在明知中保人寿与其签订的国债委托管理协议未履行的情况下，还采用付息和出具承诺函等手段来掩盖华隆公司的侵权事实，是致使华隆公司侵权行为得以继续的原因之一，亦应对华隆公司的侵权结果承担连带责任。故请求：1．判令本案华隆公司返还人民币4000万元及相应损失；2．判令二名第三人对中保人寿的第1项诉讼请求承担连带责任；3．本案诉讼费用由华隆公司及两第三人共同承担。

另查明，张志勇于2001年2月23日被大鹏证券有限责任公司免去重庆大鹏总经理职务。于2002年1月被重庆市公安局依法逮捕，现羁押于重庆市看守所。

再，6137520元是9000万元一年的国债利息。

在审理期间，原审法院依据中保人寿的申请，对中保人寿、成都大鹏在成都大鹏的开户及相关交易资料予以了证据保全。

原审法院依据成都大鹏的申请，依职权调取了以下证据：1．上海证券交易厅信息中心的查询结果反馈函；2．厦门证券股民雷少成指定交易协议书；华隆公司承诺书；厦门证券资金专用取款凭条；委托书；转托管申请表；3．原审法院对张志勇的讯问笔录；4．原审法院对向华的询问笔录。经原审法院组织各方当事人质证，中保人寿对原审法院收集调查的证据的真实性无异议，但认为对张志勇的讯问笔录是一份传来证据，属间接证据。

四川省高级人民法院认为，本案的焦点在于：1．华隆公司的行为是否构成侵权；2．成都大鹏在本案中是否应承担责任；3．重庆大鹏在本案中是否应承担责任。

华隆公司在没有中保人寿任何委托手续的情况下，擅自动用中保人寿的国债，致使中保人寿的资金无法收回，其行为已对中保人寿构成了侵权，理应对中保人寿因此而造成的损失承担赔偿责任。

1999年3月22日，中保人寿在成都大鹏开户，并与成都大鹏签订指定协议书(B880217601账户)的行为是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家的有关法律、法规，属有效行为。同年4月1日，中保人寿从成都大鹏撤销其上海股票指定交易的行为亦属有效。对第三人成都大鹏向该院提交的1999年3月22日中保人寿与成都大鹏所签的指定交易协议书(617账户)，上面的甲方证券账户由A79035484改为了617。对该份证据中保人寿不予认可。由于该证据一直由成都大鹏所持有，而成都大鹏不能向该院解释该份证据中添加字迹的原因，故对该份证据该院不予采信。至于1999年7月28日的(资金、交易账户)增加、修改密码申请书，成都大鹏认为该申请书由于上面的“资金”、“修改密码”等字样被划掉，系中保人寿用于加挂账户，是一份交易账户增加申请书。但中保人寿否认该申请书上加挂617账户的笔迹系中保人寿方经办人向华所写；且认为划掉“资金”、“修改密码”系第三人成都大鹏单方所为。该院认为，该证据所用表格系(资金、交易账户)增加、修改密码申请书。证据中“资金”及“修改密码”等字被划掉，第三人成都大鹏主张证明是中保人寿申请在其资金账户下加挂子账户。这一主张成立的前提是第三人成都大鹏应证明涂改系双方共同进行或在加盖中保人寿公章前所为，而成都大鹏未能提出证据证明，因此，该证据不能证明加挂华隆公司账户系其根据中保人寿的申请进行。中保人寿方否认表格内的内容系其经办人向华书写，但并未否认申请书上加盖的公章的真实性，因此该份证据除涂改部分外，其余内容该院予以采信。因中保人寿未申请该院对该份证据笔迹鉴定，且申请书上加盖了中保人寿方的公章，中保人寿辩称该证据系其用于修改密码，且上面字迹为成都大鹏所为的证据不足，此申请书应视为中保人寿的行为。

对1999年8月10日的撤销指定交易申请书，因第三人成都大鹏提交的申请书(存根联)上的791293后添加有华隆公司账户“617”的字样，与中保人寿向该院提交的该份证据(客户联)不一致，且中保人寿方经办人员向华向该院陈述该笔迹不是其所为。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，由于第三人成都大鹏没有足够充分的证据来证明在1999年8月10日的申请书上的添加字迹系中保人寿所为，故该院据此认定该份撤销指定交易书上的添加笔迹系第三人成都大鹏所为，不是中保人寿的真实意思表示。第三人成都大鹏擅自在中保人寿方的申请书上添加字迹，致使中保人寿的股票被华隆公司转走，从而对其失去了控制，其违规行为在客观上造成了中保人寿方资金的不安全性。故成都大鹏应对中保人寿的损失承担补充赔偿责任。由于中保人寿已收取9000万元的1999年至2001年三年的国债利息共计18412560元，其中已包含本案4000万元的利息，故本案利息的起算日应从2002年1月1日开始计算，按中国人民银行有关一年期流动资金存款利率计算。

由于中保人寿在本案中亦未尽到其充分的注意义务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，中保人寿亦应对造成的损失承担10％的责任。中保人寿已收取的488万元收益中4000万元的相应部分即2168888．89元应充抵本金。

重庆大鹏在自己没有收到中保人寿方的国债的情况下，与中保人寿签订虚假的资产委托管理协议书，并向中保人寿承诺偿还其国债及利息。重庆大鹏辩称该行为系张志勇的个人行为，且该份协议书与承诺书均系张志勇伪造，但对协议书及承诺书上重庆大鹏的公章不予否认。该院认为，由于重庆大鹏与中保人寿方签订协议书时中保人寿在成都大鹏的国债早已被华隆公司指定到了厦门证券并被变卖，中保人寿根本没有将协议书中所约定的000896国债实际交付给重庆大鹏，且488万元收益也并非重庆大鹏直接支付。故该份协议书应认定为并未实际履行。由于第三人并未申请该院对协议书的真实性作出鉴定，故第三人重庆大鹏认为该份协议书系伪造的理由不能成立。对于2002年3月重庆大鹏向中保人寿出具的承诺书，该院认为，重庆大鹏在出具该承诺书时中保人寿的资金早已被华隆公司所占用，故该承诺书与中保人寿所造成的经济损失之间并无直接因果关系，重庆大鹏对中保人寿的损失不应承担责任。至于重庆大鹏与中保人寿方的其他纠纷，应另案处理。重庆大鹏的答辩理由成立。

综上所述，中保人寿的部分诉讼请求成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一、三款、第一百三十一条、《中华人民共和国证券法》第一百四十五条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、华隆公司在该判决生效之日起十日内返还中保人寿37831111．11元及其相应利息(按中国人民银行关于一年期流动资金存款利率的有关规定从2002年1月1日计至付清之日止)；

二、成都大鹏对上述37831111．11元及利息承担90％的补充赔偿责任；本案案件受理费252010元，由华隆公司承担126005元，第三人成都大鹏承担75603元，第三人重庆大鹏承担25201元，中保人寿承担25201元。

成都大鹏不服四川省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一，1999年12月29日，华隆公司从雷少成在厦门证券资金账户转款6137520元到被上诉人791293资金账户，2000年11月3日，华隆公司从其控制的陈道普在华夏证券资金账户转款6137520元到被上诉人791293资金账户。据一审法院查明，6137520元是包括本案争议的4000万元和被上诉人承认由其自己转走的5000万元在内的全部9000万元国债一年的利息。第二，一审法院讯问张志勇的笔录表明，被上诉人与华隆公司之间存在9000万元的融资关系，被上诉人负责人对此是清楚的。被上诉人与华隆公司采用的是被上诉人购买国债、资金账户下挂华隆公司证券账户的方式使被上诉人的资金转到华隆公司炒股票，然后由华隆公司向被上诉人支付融资利息。本案争议的4000万元与第一笔5000万元一样，都是被上诉人与华隆公司之间的非法资金拆借行为。1999年7月28日的《交易账户增加申请书》是被上诉人的真实意思表示。第三，一审判决认定1999年8月10日撤销617证券账户的指定交易不是被上诉人的真实意思表示，这一认定既违背了证据规则，也与客观事实相悖。被上诉人填写撤销指定交易申请书的目的就是撤销791293资金账户项下上海A股证券账户的指定交易，无论“证券账户：上海A股791293”后面的“617”是否是事后添加或由谁添加，都不影响被上诉人填写该申请表时的这一目的。可见，撤销791293资金账户项下上海证券账户(必然是617证券账户)指定交易是被上诉人的真实意思表示，转走其中国债是被上诉人自身的行为。被上诉人不能收回国债资金是由其自身的行为造成的，与上诉人无关。综上所述，本案4000万元资金和利息的真实往来都发生在被上诉人与华隆公司之间，该两者之间存在着非法资金拆借关系；被上诉人与华隆公司之间的非法资金拆借行为与上诉人无关，其不能收回拆借资金的后果应由被上诉人自行承担；一审法院在审理案件的总体思路出现了较大偏差，在《交易账户增加申请书》和《撤销指定交易申请表》的具体认定上也出现了明显错误，本案中被上诉人资金账户及其下挂证券账户的所有交易和转款行为都是被上诉人所为；上诉人在本案中忠实地执行了被上诉人的全部指令，不存在任何过错。请求最高人民法院依法查明事实，并支持上诉人免除责任的上诉请求。

中保人寿亦不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，一审对于1999年3月22日“指定交易协议书”中甲方证券账户由A79035484改为617账户的真实性认定正确；对于1999年8月10日撤销指定交易书上的添加部分“系第三人成都大鹏所为”的认定也正确；但对1999年7月28日的“(资金、交易账户)增加、修改密码申请书”的认定存在部分问题。此申请书是上诉人所为的为自己资金账户下挂的华隆公司证券账户增加或修改密码的行为。然而将整个案件的事实联系起来看，上诉人从来不知道华隆公司的存在，根本没有加挂617账户的意思表示和行为，怎么会孤立出现为617账户增加、修改密码的问题呢?因此，此认定没有相关的证据印证，不能成立。第二，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干问题》第七十五条的规定，联系相关的证据分析，合乎逻辑的认定应当是：成都大鹏利用了上诉人盖具印章的增加、修改密码的空白申请书(上诉人本意用于确定自己深圳证券账户交易密码)，为617账户非法使用上诉人资金制造合法的假象。此行为是其在帮助华隆公司侵权过程中制造的合法性假证之一。第三，成都大鹏应当与华隆公司承担连带赔偿责任，而不是与上诉人承担份额补充赔偿责任。一审判决中，对成都大鹏行为过错认定是正确的，但对其的责任判决是不恰当的。成都大鹏与华隆公司在客观上有共同侵权行为，并给上诉人造成了损害结果。首先，成都大鹏与华隆公司的行为构成一个行为整体，共同造成了上诉人的损失。华隆公司要非法占用上诉人资金并转移购买的国债，需要得到成都大鹏完全的帮助才能完成。事实上，成都大鹏实施了一系列华隆公司需要的帮助行为，华隆公司如果没有得到成都大鹏的帮助和支持，华隆公司的行为是不可能得逞的。其次，成都大鹏与华隆公司的行为都是违规违法的。成都大鹏与华隆公司在主观上有共同过错。成都大鹏与华隆公司对损害结果，应当承担连带赔偿责任。一审判决认定上诉人在本案中“未尽到其充分的注意义务”。进而根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，认定上诉人自己承担10％损失，该认定应属似是而非的。适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定的前提条件是加害人与受害人有混合过错，而这些过错都对损害结果发生有因果关系。本案判决实际是认定上诉人“未尽到其充分的注意义务”。第四，重庆大鹏在实际上并未管理上诉人国债的情况下，却一直以付息、承诺书等形式吸引上诉人视线，干扰上诉人的注意，其行为是故意的，其作用在于掩饰华隆公司的侵权行为。并且据此可以推知其与华隆公司有恶意串通，其性质至少是对华隆公司侵权行为的后续性帮助行为，不排除事先就有串通。正是因为重庆大鹏的行为，才导致上诉人不能及时行使追索权利，挽回损失。因此，重庆大鹏与华隆公司也构成共同侵权，依法也应与华隆公司承担连带责任。综上所述，本案中的成都大鹏和重庆大鹏都应与华隆公司承担连带赔偿责任。一审第二项及关于诉讼费承担的判决应予纠正，上诉人在一审中的第二、三项请求应得到支持。恳请最高人民法院依法支持本上诉人的请求。

重庆大鹏陈述称：

一、《资产委托管理协议》没有履行，中保人寿在其起诉状中已经承认：“在我方没有实际交付证券的情况下„„”，可见协议没有实际履行，对此双方没有争议。

二、中保人寿在签订协议时就明知该协议不可能履行，从协议书的日期看，该协议签订于1999年11月，而二审时我方已经举证证明，中保人寿在1999年6月17日就明知其中5000万元国债已经不存在，可见中保人寿在签订协议时就明知该协议是不可能履行的，因此中保人寿签订该协议不是为了欺骗重庆大鹏，就是另有其他非法用途。中保人寿在起诉时没有将重庆大鹏列为被告(只是第三人)，也没有指控重庆大鹏侵占了9000万元国债，这已经表明中保人寿明知协议书和承诺书是虚假的，否则重庆大鹏应被列为被告，而不是第三人。

三、利息及488万元收益均非重庆大鹏所支付，一审已经查明，利息来源于华隆公司，而且转款凭证证明中保人寿明知该款是从雷少成、陈道普账户上支付的，根本不是从重庆大鹏支付的，中保人寿也未提供证据证明该款是重庆大鹏委托雷少成、陈道普支付的。

四、《承诺书》与中保人寿的经济损失之间并无直接的因果关系。从承诺书上的日期看，该承诺书出具于2002年3月。而客观事实是，此时000896国债根本不存在，承诺的前提不成立。同时，中保人寿的所谓经济损失是在该承诺书出具之前就已经存在，与承诺书是否出具无必然联系。

五、中保人寿并未被协议书、承诺书所蒙蔽。我方在法庭审理时出示了大量证据证明中保人寿与华隆公司之间存在融资关系，4000万元资金也是中保人寿自己动用并将相应国债买到华隆公司617账户上，本案不存在4000万元资金被盗用的情况。同时，张志勇笔录也全面反映了“协议书”和“承诺书”是中保人寿与邓勇利用事先盖章的空白文书私自伪造的，未经其认可，更未得到重庆大鹏的认可。而承诺书也表明是“应贵公司要求”才出具的。事实上，中保人寿与邓勇伪造该两份文件，目的就在于掩盖中保人寿与邓勇之间的融资真相，以应付其上级公司的检查，及在邓勇无力归还的情况下，将风险转嫁给重庆大鹏。

六、本案不应当是侵权纠纷，而应当是普通债权债务纠纷。从本案的证据看，中保人寿的4000万元资金并未被盗用，而是其自己购买了国债。因此本案应是中保人寿与华隆公司之间的一般债权债务纠纷，而非侵权纠纷。而重庆大鹏与该4000万元资金或国债不存在实际联系，不应成为本案的第三人。综上所述，第一，《资产委托管理协议书》是虚假的、不可能履行的，也确实没有履行，重庆大鹏不应承担合同义务；第二，重庆大鹏完全没有参与到中保人寿购买国债及收取利息等行为之中，与本案不存在法律上的联系，不应被列为第三人：第三，协议书和承诺函都是中保人寿与邓勇伪造的，对重庆大鹏毫无效力；第四，中保人寿的经济损失是其自己造成的，与承诺书是否出具没有因果关系。一审判决在认定重庆大鹏的责任方面是正确的，应予维持。

华隆公司未参加二审诉讼，亦未作陈述。

本院除认可原审法院查明的基本事实外，还补充查明：1．2003年8月15日，原审法院对张志勇的讯问笔录。该笔录主要包括以下几点内容：(1)整个9000万元资金都是中保人寿与邓勇之间商量好的融资关系，其中本案的4000万元是中保人寿见前面的5000万元运作较好的情况下，主动提出给邓勇的。(2)4000万元国债原来是准备用中保人寿自己的证券账户购买(即与第一笔5000万元操作方式相同)，但由于中保人寿的证券账户(即601账户)已经指定到了原海南港澳国际信托投资有限公司成都证券交易营业部(后改名为中银国际证券有限责任公司成都人民中路证券营业部，以下简称中银国际证券公司)，指定交易撤不下来，因此中保人寿才同意用华隆公司的名义(即617账户)买了4000万元国债。(3)1999年至2001年三年的利息都是由邓勇付给中保人寿的。(4)以重庆大鹏名义签订的《资产委托管理协议书》和《承诺书》系邓勇与中保人寿为应付检查而擅自用盖章后的空白件制作的。(5)2002年11月邓勇委托衡平律师事务所的陈律师与中保人寿就债权债务问题进行过谈判，中保人寿要求邓勇找一个有实力的公司来谈(意思是担保)。张志勇在2003年1月即因为与本案无关的其他行为被依法逮捕，失去了与外界的联系。

2．2003年1月10日，四川衡平律师事务所陈浩文律师《关于人寿公司四川分公司国债资金处理的意见函》。该意见函的内容与张志勇笔录中反映的情况基本一致：(1)1998年中保人寿与北海银证经济发展有限公司(以下简称“北海银证”)就理财一事进行磋商；(2)北海银证根据中保人寿的指示将两批共9000万元国债卖出进行证券投资；(3)北海银证连续三年向中保人寿支付利息；(4)开始阶段证券市场较好；(5)双方没有书面合同；(6)2002年11月陈浩文与中保人寿进行了谈判，中保人寿要求对方落实有实力的单位进行担保。该证据是二审法庭调查前，成都大鹏从北海市公安局取得的新证据(有公安局加盖印章)。该意见函反映的情况一部分是“我方当事人”(应是法定代表人邓勇)向陈浩文作的陈述，另一部分是陈浩文的亲身经历。该证据经质证中保人寿对其真实性未提出异议，但以其属于新证据为由不予认可。

另中保人寿接受邓勇支付利息所用账户，仍为在成都大鹏所开设的791293账户。

本院经审理认为：中保人寿对于1999年7月26日转款4000万元到成都大鹏购买000896国债这一事实没有争议，本案主要争议的是000896国债买在了华隆公司的617证券账户上是不是中保人寿的意思表示。中保人寿认为617不是自己的上海证券账户，自己的上海证券账户是B880217601，中保人寿没有同意用自己的钱款为华隆公司购买国债。而成都大鹏则认为，投资人以自己资金为他人的证券账户购买证券属普遍现象，成都大鹏是根据中保人寿的具体指令将华隆公司的617证券账户下挂到中保人寿在成都大鹏开设的791293资金账户之下的，下挂证券账户的含义就是资金账户所有人允许下挂的证券账户使用其资金，而此后中保人寿又用只有其自己才掌握的交易密码，并且在明确选择或直接输入“617”号码后购买了国债，随后又申请撤销了617证券账户在成都大鹏的指定交易，使得华隆公司能够在其他证券公司处分该笔国债。尤其是中保人寿在委托成都大鹏购买4000万元国债时，其自己的B880217601证券账户已经被指定在中银国际证券公司，而根据上海证券交易所的规定，中保人寿不能同时在成都大鹏使用自己的B880217601证券账户购买000896国债，这种情况下中保人寿必须借用他人已经指定在成都大鹏的上海证券账户。下挂他人的证券账户购买国债后再撤销该证券账户的指定交易，将国债的处分权交给对方的操作方式，是当时进行资金拆借或委托理财的一种较为普遍的做法，张志勇的笔录和陈浩文的意见函以及2000多万元利息、收益的支付金额及来源，均反映出本案并非仅仅是购买国债，实际上是通过购买国债来完成将资金交付给邓勇炒股，中保人寿从中取得比单纯购买国债更高的收益。

4000万元000896国债买在华隆公司的617证券账户上是不是中保人寿的真实意思表示，直接涉及到对1999年7月28日《交易账户增加申请书》及同年8月10日《撤销指定交易申请表》等证据的恰当认定。1999年7月28日《交易账户增加申请书》的全部标题是《(资金、交易账户)增加、更改密码申请书》，由于存在多个选项，具体使用时必然要删去不涉及的选项。同时，无论标题的删改是何时所为，该申请表客观上反映了中保人寿在成都大鹏的791293资金账户与华隆公司的617证券账户之间的联系，在证券交易实务中，这种联系应当是表示可以使用791293资金账户中的资金为617证券账户购买证券。而且，原审法院依职权调取的《中国证券登记结算有限责任公司上海分公司账户指定和撤销指定登记记录》反映，本案4000万元国债购买期间，中保人寿自己的B880217601上海证券账户一直被指定在中银国际证券公司，中保人寿要实现其在起诉状中所称的用自己的4000万元在成都大鹏购买000896国债，客观上需要使用他人的、已经指定在成都大鹏的上海证券账户。又由于中保人寿已经取得确认价值4000万元的000896国债已经成交的《上海证券中央登记结算公司成都棉麻股东交易三联单》，表明中保人寿已经确知其委托成都大鹏购买的4000万元国债已经实际成交，这又说明中保人寿客观上已经实际使用了他人的上海A股账户。而中保人寿确认该申请书上公章的真实性，但对其B880217601上海A股账户已经被指定到其他证券公司期间，在不使用他人上海A股账户的情况下，如何能够委托成都大鹏购买到4000万元000896国债不能作出合理的解释，事实上这也不符合证券买卖的基本规则。因此，应当认定中保人寿作出了在其791293资金账户之下增加617上海证券账户的意思表示。原审判决对此节认定虽然不够准确，但认定中保人寿申请加挂617账户是符合本案实际情况的，本院予以认可。

1999年8月10日《撤销指定交易申请表》分别存在“存根联”和“客户联”，“存根联”上有“617”字样及成都大鹏经办人、部门负责人和总经理的签字，而“客户联”上没有“617”及成都大鹏经办人、复核人和负责人的签字。本院认为，撤销证券账户的指定交易意味着可能放弃对一个证券账户及所购证券的控制，中保人寿作为一个管理制度严格的金融机构，其拿回公司存档的“客户联”应当是经过交易对方签字和盖章的一联，而且“客户联”上有证券公司人员签字的三个档目；同时，空白《撤销指定交易申请表》任何一个客户都是容易取得的，因此应当认定中保人寿向法庭出示的“客户联”缺乏客观性，同时应当推定中保人寿持有经成都大鹏人员签字的“客户联”。成都大鹏认为中保人寿之所以拒不出具该客观的“客户联”，原因是该联上同样也写有“617”内容，进而能够证明“617”内容的加注是得到中保人寿认可的。根据本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。因此，本院推定中保人寿所持有的、真实的“客户联”上同样也写有“617”内容。另外，从该申请表的使用目的来看，其唯一用途就是撤销上海A股账户的指定交易，本该填写“证券账户：上海A股”的位置填为了“791293”，而“791293”是中保人寿在成都大鹏的资金账户，当时与该资金账户相连的只有一个上海A股账户，即为“617”，因此中保人寿的指向也应当是明确的，成都大鹏操作为撤销“617”的指定交易符合中保人寿的利益，不能认定违背了中保人寿的意思表示。中保人寿解释填写该申请表的目的是撤销其深圳证券账户，但该申请表的标题和内容仅仅涉及上海A股账户，完全不涉及深圳证券账户，而深圳证券账户不能进行撤销指定交易操作，中保人寿的解释有悖证券交易规则。因此，本院认为，填写、递交该申请表的目的是撤销已经完成以中保人寿的资金购买国债后的“617”证券账户在成都大鹏的指定交易。

同时，其后三年来中保人寿从未收到上海证券交易所派发到成都大鹏的国债利息，而由其自己向华夏证券和厦门证券的股民账户收取利息的事实也表明，中保人寿明知其在成都大鹏的4000万元资金或国债均已经不存在于成都大鹏。原审法院对张志勇所作的笔录和四川衡平律师事务所陈浩文律师《关于人寿保险公司四川分公司国债资金处理的意见函》，均分别反映了中保人寿与邓勇或其控制的华隆公司或北海银证公司之间直接存在包括本案4000万元在内的共计9000万元的资金有偿使用关系，该两份证据对这一情况的叙述互相吻合。此外，客观上三年的利息和收益也是由与邓勇控制的相关股民账户所支付。这三部分证据又与前述中保人寿增加、使用“617”证券账户及撤销“617”证券账户在成都大鹏的指定交易等一系列证据相互印证，进一步证明了使用华隆公司“617”证券账户正是中保人寿自己的行为，并非成都大鹏擅自实施的侵权行为。其后三年中，中保人寿仍使用791293资金账户接受邓勇支付利息的行为，证明与其所称当时是申请撤销该资金账户相矛盾，更进一步证明成都大鹏为中保人寿办理撤销“617”账户指定交易的行为，与中保人寿4000万元国债损失之间并无因果关系。

至于在资金账户下挂他人证券账户是否违法，这属于应当由证券监管机构处理的行政法律范畴的问题，不影响中保人寿与成都大鹏之间根据委托指定交易协议、撤销指定交易申请确认民事责任的承担，不属于本案考虑的问题。本院认为，中保人寿与成都大鹏通过签订《证券交易委托协议书》建立了委托代理法律关系，中保人寿依法应当对委托成都大鹏实施的行为承担民事责任。中保人寿将华隆公司“617”增加到其791293资金账户下购买国债，使中保人寿名下的4000万元资金变成了华隆公司名下的4000万元国债，此后中保人寿撤销“617”账户在成都大鹏的指定交易，彻底放弃了对“617”证券账户的实际控制，这正是导致华隆公司得以在厦门证券重新设定“617”账户的指定交易，并将其下挂在股民雷少成账户下作为子账户卖掉全部国债的直接原因。华隆公司未参与本案诉讼，本案中亦没有明确、充分的证据证明存在着国债处分后炒股的风险应由中保人寿自己承担的约定，原审法院判决华隆公司返还抵扣相应收益后的37831111．11元资金及相应利息正确，应予维持。华隆公司取得并能够处分本案中的4000万元国债，是中保人寿自己的行为所造成；成都大鹏并未违背中保人寿的指令，也没有实施对中保人寿的欺诈行为；其按照申请办理撤销指定交易的行为，与中保人寿的款项损失之间并不存在近因，不构成行为与损失之间的因果关系。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，作为代理人的成都大鹏按照中保人寿的要求实施代理行为的民事责任应当由中保人寿承担。

此外，重庆大鹏与中保人寿签订资产委托管理协议书时中保人寿在成都大鹏的国债早已被华隆公司指定到了厦门证券并被变卖，中保人寿自始未将协议书中所约定的000896国债实际交付给重庆大鹏，且488万元高额收益也并非重庆大鹏直接支付，亦没有证据证明系他人代重庆大鹏支付，故该份协议书应认定为并未实际履行。2002年3月重庆大鹏向中保人寿出具承诺书时，中保人寿的资金亦早已被华隆公司所占用，故该承诺书与中保人寿的经济损失之间亦并无直接因果关系，重庆大鹏对中保人寿的损失不应承担责任。

综上，成都大鹏关于不构成侵权的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院关于成都大鹏擅自撤销617账户指定交易的事实认定不当，判决成都大鹏承担中保人寿损失总额90％的赔偿责任，属于适用法律错误，应予纠正。中保人寿要求判定重庆大鹏承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审法院认定重庆大鹏不承担赔偿责任正确，但在判决主文中未作表述不当，应予以纠正。原审法院判决华隆公司承担赔偿责任正确，本院予以维持；华隆公司不能偿还的部分，因系由中保人寿撤销指定交易而将4000万元交由华隆公司使用，并从中得到三年的国债利息，中保人寿亦有过错，对于该损失应当自行承担。本院根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，第一百一十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)、(三)项及第一百五十八条之规定，判决如下：

一、维持四川省高级人民法院(2003)川民初字第22号民事判决书主文第一项。

二、撤销上述民事判决主文第二项。

三、驳回中国人寿保险公司成都分公司对大鹏证券有限责任公司成都锣锅巷证券营业部的诉讼请求。

四、驳回中国人寿保险公司成都分公司对大鹏证券有限责任公司重庆陕西路证券交易营业部的诉讼请求。

本案一审案件受理费252010元，由四川省华隆投资顾问有限公司承担126005元，中国人寿保险公司成都分公司承担126005元。二审案件受理费252010元，由中国人寿保险公司成都分公司承担。

本判决为终审判决。

第二篇：王连顺诉中国人寿保险公司永顺县支公司保险合同纠纷案

王连顺诉中国人寿保险公司永顺县支公司保险合同纠纷案

发布时间：（2003-03-31 17:02:25）

原告：王连顺，男，49岁，干部，住湖南省永顺县工商银行宿舍。

被告：中国人寿保险公司湖南省永顺县支公司。住所地：湖南省永顺县城。法定代表人：王春燕，该公司经理。

委托代理人：杨松坡，中国人寿保险公司湖南省永顺县支公司副经理。委托代理人：邓兴平，湖南三页律师事务所律师。

原告王连顺之妻陈晓兰因与被告中国人寿保险公司湖南省永顺县支公司（以下简称永顺人保）发生保险合同纠纷，向湖南省永顺县人民法院提起诉讼。诉讼期间，陈晓兰病故，王连顺就本案继续诉讼。

原告诉称：被告单位曾为在该单位工作的我妻陈晓兰投保妇科癌病普查保险，保期三年，保费 1万元。我妻在保期内患癌后，被告却拒绝理赔。请求判令被告按照保险合同的约定给付保险金，并赔偿我妻生前因被告拒绝理赔而遭受的精神损失。

被告辩称：为自己职工的利益，本单位曾给女职工投保妇科癌病普查保险是事实。但由于陈晓兰后来调出本单位，本单位已没有可保利益，因此以业务批单解除了该保险合同。保险合同不存在了，原告的理赔申请当然无效。应当驳回原告的诉讼请求。

湖南省永顺县人民法院经审理查明：

1995年 10月 30日，原中国人民保险公司永顺县支公司为本单位 6名女职工（包括原告王连顺之妻陈晓兰）投保妇科癌病普查保险，保单号 95一 018，投保人和保险人均为永顺县保险公司，被保险人和受益人是这 6名女职工，保期三年，保险金额 1万元，保费每人 40元。该保费已由永顺县保险公司工会经费中出资一次交清。

1996年 6月，原中国人民保险公司永顺县支公司分立为人寿保险公司和财产保险公司两个单位，陈晓兰被分到被告永顺人保工作。1997年 7月，陈晓兰从永顺人保调往中国平安保险公司吉首分公司工作。同年 8月 5日，永顺人保作出业务批单，以陈晓兰不具有可保利益为由解除了保险合同，没有书面通知陈晓兰。1998年 1月，湖南省湘西土家族苗族自治州人民医院诊断陈晓兰患癌症，后又经湖南肿瘤医院确诊为子宫膜腺癌。陈晓兰患癌后，曾于1998年 1月和 5月两次向永顺人保递交了给付保险金的申请。永顺人保以陈晓兰调离后已不具有可保利益，保险合同失效为由，于同年 7月 21日给陈晓兰下发了保险金拒付通知书。陈晓兰为此于 1999年 2月 8日提起诉讼，同年 7月 8日因癌症恶化死亡。

湖南省永顺县人民法院认为：

任何单位为自己的职工谋取合法利益，都是法律允许并支持的正当行为。由于保险是原中国人民保险公司永顺县支公司的业务，此次保险是该公司为自己的职工投保，这种特殊情况决定了该保险合同上投保人和保险人的签署是同一人，但这与自己和自己签订的无效合同情况不同，仍然属于两个平等民事主体之间签订合同。根据保费出资的实际情况，应认定这个保险合同的投保人是原中国人民保险公司永顺县支公司工会，保险人是该公司。维护职工合法权益，关心职工的生活，全心全意为职工服务，是工会的职能。工会在职工同意的情况下为职工投保人身险，是其履行职责的体现。依照《中华人民共和国保险法》第五十二条第二款的规定，原中国人民保险公司永顺县支公司工会对保险标的具有保险利益。依

照保险法第十二条的规定，本案的人身保险合同是当事人真实意思的表示，依法成立有效。

原告王连顺之妻陈晓兰在原中国人民保险公司永顺县支公司工作期间，既是原中国人民保险公司永顺县支公司的职工，也是原中国人民保险公司永顺县支公司工会的会员，有权利享受职工和会员的待遇。原中国人民保险公司永顺县支公司从该公司工会出资为其女职工投保，是该公司工会给会员的福利待遇。因保险合同的成立，陈晓兰以被保险人和受益人的身份成为合同当事人。依照保险法第二十一条第二、三款的规定，陈晓兰享有保险金请求权。

通常的合同，由于是签约双方的一致意思表示，所以只要签约双方协商一致，就可以变更或者解除。但是在保险合同中，由于有被保险人加入，合同与被保险人利害相关，因此只有在通知并征求被保险人的意见后，才能决定合同的订立、变更或解除。原告王连顺之妻陈晓兰从被告永顺人保调离后，永顺人保借该人身保险合同为同一人签署的便利，在没有征求陈晓兰意见的情况下，就以业务批单的形式解除合同。此举违背了保险法第十五条的规定，不能发生解除的效力。人员流动是社会发展正常现象。以可流动人员的身体作为保险标的的人身保险合同，投保人在投保时对保险标的具有的保险利益，可能由于人员流动而在投保后发生变化。对人身保险合同，只能根据投保人在投保时是否具有保险利益来确定合同效力，不能随保险合同成立后的人事变化情况来确定合同效力，这样才能保持合同的稳定性。被告永顺人保以陈晓兰调离后，永顺人保已没有可保利益为由，主张本案合同无效，理由不能成立。

依法成立的合同，对各方当事人都有约束力，各方当事人必须按照合同的约定享受权利和履行义务。原告王连顺之妻陈晓兰在保期内患了妇科癌症，符合保险合同约定的承保条件，被告永顺人保在接到保险理赔申请后，应当按约定支付保险金。王连顺诉请判令永顺人保给付保险金，应当支持；诉请判令永顺人保赔偿陈晓兰的精神损失，由于没有提供相应的证据，不予支持。据此，湖南省永顺县人民法院于 1999年 8月 11日判决：

一、被告永顺人保给付原告王连顺保险金 1万元；

二、原告王连顺要求被告永顺人保赔偿精神损失，不予支持。

诉讼费 530元，由被告永顺人保负担。

一审判决发生法律效力后，湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院提起抗诉。理由是：本案保费是由原中国人民保险公司永顺县支公司支出，一审判决认定由该公司工会经费中支出，证据不足，是认定事实的错误；陈晓兰不是保险合同的当事人，其调离永顺人保后，永顺人保已失去保险利益，一审判决仍认定合同有效，是适用法律不当。湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院指令湖南省永顺县人民法院再审。

湖南省永顺县人民法院另行组成合议庭，依法按照一审程序再审查明：

原判认定本案保费是由原中国人民保险公司永顺县支公司工会经费中支出，有该保险业务的经办人胡春花以原中国人民保险公司永顺县支公司的名义出具的证明。虽然该证明存在着形式上的缺陷，但所证明的事实是确定的。另外，对原中国人民保险公司永顺县支公司行政事业经费的会计凭证账查账，其结果是：从 1995年 10月 1日至 10月 30日，该账中没有为陈晓兰等 6名女职工支出保费的凭证。

湖南省永顺县人民法院再审认为，抗诉机关认为保费是由原中国人民保险公司永顺县支公司支出，没有举出任何证据；认为陈晓兰调离后，保险合同因投保人

失去保险利益而无效，理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，判处恰当，审判程序合法，应当维持。据此，该院于 2000年 5月 16日判决：

驳回抗诉，维持原判。

诉讼费 930元，由原审被告永顺人保负担。

宣判后，永顺人保仍不服，向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉。理由是：

一、在本案合同中，上诉人既作为投保人又作为保险人，经协商一致变更保险合同的部分内容，作出终止对陈晓兰保险责任的业务批单，是合法的民事行为；

二、即使以批单形式终止对陈晓兰的保险责任是无效的，由于陈晓兰已调离，上诉人已不具有可保利益，保险合同中涉及陈晓兰的部分也应当认定无效。湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院经二审后认为：

认定本案的保险合同不能解除，不仅仅因为它是以无效的批单形式解除的，更因为解除时没有通知陈晓兰并征求她的意见。陈晓兰虽然不是该保险合同的签约人，但作为人身保险合同的被保险人和受益人，她有权知道合同的效力情况。在无人通知的情况下，她有理由相信该保险合同仍然存在。当她患了癌症并据此申请理赔时，上诉人永顺人保才出具解除合同的批单，此举违背了民事行为应当遵循的诚实信用原则，当然无效。

只有两个以上的平等民事主体为设立、变更、终止民事权利义务关系而签订的协议，才可称为合同。本案的保险合同能够成立，就在于一方是从事保险业务的保险人原中国人民保险公司永顺县支公司，另一方是代表 6名女职工权益的原中国人民保险公司永顺县支公司工会。上诉人永顺人保在还涉及其他 5名女职工权益的情况下，既不想否认本案保险合同的效力，又要说该保险合同是由其一人签订的，不但与事实不符，且与法理不合，自相矛盾。如果确实是自己与自己签订“合同”，变更保险合同的“经协商一致”又从何谈起？永顺人保的上诉理由不能成立。原判正确，应当维持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于 2000年 10月 16日判决：驳回上诉，维持原判。

案件受理费 400元，由上诉人永顺人保负担。

案例讨论

1.本案有无保险利益？

2.保险利益如何认定？

3.保险利益对保险合同效力影响何在？

反对观点：人身保险利益于保险合同成立时必须存在，否则保险合同无效。但在被保险人死亡时，保险利益是否存在对保险合同的效力并无影响。这主要是基于道德危险的防范和人身保险合同的储蓄性。按照传统理论，要求投保人于保险合同成立时具有人身保险利益，可以避免投保人因对无利害关系的人投保，而引起道德危险发生，危及被保险人生命的安全。如于保险利益消失后即认为保险责任终止，则对保单持有人有失公允。因为其将来所应得的保险金是过去已缴纳保险费及其利息的积存，对投保人来说具有储蓄性质。如因其于保险合同订立后丧失保险利益而将丧失在保险事故发生时应得的保险金，无异会使其权益处于不确定状态。因此，人身保险利益不必限于保险事故发生时存在。

对于人身保险利益存在时点的要求,学者见解并不完全一致,但以应存在于合同订立时为通说。正如《英国1774年人寿保险法》所规定的,人寿保险只要求在保险合同成立时具有保险利益,以后丧失保险利益的,不影响合同的效力。订立后投保人失去保险利益,其合同上的权利并不应受很大影响。因为大部分人身保险合同并非补偿性合同,而是一种可以转让的有价单据,具有储蓄及投资的性质,如果合同因保险利益的丧失而丧失价值,势必违背公平正义的民商法基本理念。因此,善意投保人虽因客观事项对被保险人不再具有保险利益(如夫妻离婚),但对合同本身的效力并无影响。被保险人亦可以通过变更受益人、提出解约等方式,化解 因保险利益丧失而引发的潜在道德风险。早在2003年12月9日,最高人民法院在公布的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》中,就曾明确规定:人身保险合同订立时投保人对保险标的具有保险利益,但是保险事故发生时不具有保险利益的,不因此影响保险合同的效力。由此可见,我国的立法精神和国际惯例是一致的,在人身保险中只要求合同订立时投保人具备保险利益

。对于现行《保险法》第12条的适用时点,按照文义,有两种解释:一是投保人在订立保险 合同时和在保险合同的效力存续期间,对保险标的都应当具有保险利益;二是要求投保人仅在保险合同订立时须具有保险利益。

对于人身保险合同,如果投保人在投保时具有保险利益(依据相关亲属关系或经济利害关系确定),而在合同的持续期间内丧失保险利益,如婚姻关系发生变化、债务履行完毕等情形,保险合同是否应继续维持下去? 这里主要涉及三个问题:第一,保险人能否以此为理由提出解除合同或拒绝承担给付责任? 第二,投保人提出退保是否须经被保险人同意? 第三,被保险人因此提出退保或更改投保人(由被保险人维续合同缴费义务)的,保险人和法院是否应予以支持? 对于上述三个疑问,我们的观点是

:首先,投保人在合同存续期间丧失保险利益的,保险人不得提出解除合同。因为上文中保险利益的时点要求已明确指出:人身保险合同只要求投保人在投保时须具有保险利益,否则合同无效。由于人身保险合同,特别是寿险合同,多为长期性保障,一旦退保,消费者必定产生重大损失,因此保险人不应享有主动的合同解除权;而且,在投保人丧失保险利益期间,如果保险事故发生,保险人应向合同原受益人支付相应的保险金,除非保险事故是投保人故意造成的。其次,投保人在保险利益丧失后,原则上讲有主动解除合同的权利,其退保行为无须经被保险人同意。但是,由于长期寿险合同的退保金中含有大量现金价值,是投保人的家庭资产,而因婚姻关系产生的保险利益的丧失涉及共有财产分割问题,因此,为避免不必要的法律纠纷,保险人应通过适当渠道,确保上述情形下被保险人的知情权。

最后,对于被保险人提出退保或更改投保人(由被保险人维续合同缴费义务)的,保险人和法院应予以支持。因为人身保险合同毕竟是以被保险人的生命和身体为保险标的,最终的利益决定权应归属被保险人。

投保人对与其有劳动关系的劳动者具有保险利益。因为劳动雇佣关系的保险利益主体地位在我国现行《保险法》中并未明确说明,但在保险实务中,单位为员工购买的团体保险,其保险利益主体地位往往被默认,因此,这一增加是根据我国保险业实践做出的合理修改。

第三篇：A诉B公司劳动争议纠纷案

除名决定的实体要件和送达程序

一、案情简介

王某系A煤矿职工，于1988年6月左脚非因公负伤。此后在未按规定履行请假手续情况下，王某长期不上班。A煤矿多次派人上门探访，要求王某上班，但是王某仍不上班且不办理请假手续。根据《企业职工奖惩条例》第十八条规定，A煤矿于1991年12月1日以王某无正当理由经常旷工为由对王某作出除名决定。作出除名决定后，A煤矿立即派人将除名决定送达王某，但是由于王某家中无人且无法与王某及其亲属取得联系。A煤矿于1991年12月10日以挂号信方式将除名决定邮寄给王某，该邮件被邮局以查无此人为由退回。1991年2月18日，A煤矿将对王某的除名决定刊登在《法制日报》。王某于2004年5月24日向某市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以其申诉超过仲裁时效为由作出不予受理通知书。王某不服仲裁，诉至法院。

一审法院审理认为，根据有关法律规定，王某如对A煤矿的除名决定持有异议，应在劳动法规定的法定仲裁申请期限内提出仲裁申请，然而王某直至2004年5月才申请仲裁，其仲裁申请已经超过60日仲裁申请期限，其诉讼请求法院不予支持，判决驳回王某的诉讼请求。

王某不服，提起上诉。

二审法院审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

二、法律分析

除名，是指用人单位专门对无正当理由经常旷工，经批评教育无效，且旷工时间超过法定期限的职工，依法采取的一种强行解除劳动关系的处理措施。《企业职工奖惩条例》第18条规定“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年内累计超过30天的，企业有权予以处理。可见，企业对劳动者作除名处理必须同时符合法定条件和法定程序。

（一）王某无故经常连续旷工事实清楚

根据《企业职工奖惩条例》第18条规定，除名处理的实体要件包括：一是职工无正当理由经常旷工，即除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工超过十五天；或者一年内累计旷工超过三十天，即属于无正当理由经常旷工。”（见1990年1月5日劳动部《关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》（劳力字„1990‟1号）。二是连续旷工超过15天，或者一年内累计旷工时间超过30天，但旷工应扣除法定休假日、休息日和其它政策性休假日（如婚丧假、探亲假、年休假，如果办理了相应的休假手续，予以扣除，但未经批准的超假，除非因不可抗力因素引发则仍视为旷工，不能扣除，女职工产假例外）。连续旷工是指从某年某月某日开始至某年某月某日结束，从未间断，但因前述依法可以扣除的休假日、休息日而中断不视为中断。三是经过批评教育不改，不是指劳动者要无正当理上经常旷工，连续旷工15天或一年内累计旷工30天后，用人单位进行批准教育或给予一般行政处分（开除除外）、经济处罚后，再无正当理由，连续旷工15天或一年内累计旷工30天，而是指只要劳动者无正当理由连续旷工15天或一年内累计旷工30天本身就是经过批评教育不改。

本案中，在未按照规定办理请假手续的情况下，王某以自己左脚受伤为由，长期不回煤矿上班，经过批评教育，仍旧旷工，旷工时间长达337天，其行为完全符合《企业职工奖惩条例》第18条规定的除名情形，A煤矿有权予以除名。

（二）除名决定符合送达法定程序具有法律效力

《在企业职工奖惩条例》第20条第2款规定“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人。”由此可见，企业对职工作出除名决定的，应当书面通知本人。否则，该除名对被除名者不发生任何法律效力。

由于《劳动法》和《在企业职工奖惩条例》均没有对除名决定的送达程序作出规定，致使各地方在送达程序存在一定差异。这种现象一直持续到劳动部办公厅对除名决定的送达程序作出统一规定。1995年7月21日，劳动部办公厅在对吉林省劳动厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发[ 1995] 179号)中对除名决定的送达程序作出明确规定：按照《企业职工奖惩条例》(国发[1982]59号)第18条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。发出公告之日起，经过三十日即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”

按照《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，依次罗列的送达方式应当为一个先后顺序，如果通过第一种直接送达的方式可以送达，则不能通过第二种邮寄送达的方式，以此类推。也就是说，如果用人单位无法证明曾用前一种方式送达过且前一种方式无法送达外，用人单位直接采用后一种方式送达是无效的。因此，用人单位在向被除名者送达除名决定时，必须注意所采用的送达方式是否符合具体的先后顺序，否则会导致因送达方式的不合法而致使除名决定无效。

本案中，A煤矿在无法直接送达、挂号信被退回的情况下，才通过《法制日报》进行送达。可见，A煤矿对王某除名决定的送达是完全符合法律规定的，具有法律效力。

（三）王某的仲裁申请超出诉讼时效

根据法学理论，确定劳动争议发生之日应当以当事人知道或应当知道其权益被侵害之日为依据，这符合劳动法律关系的特殊属性与处理劳动争议基本原则的。

《劳动法》第82条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（一）》第3条规定“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”

本案中，A煤矿于1991年2月18日在《法制日报》上刊登了除名决定，根据《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定，经过30日即视为送达。如果王某对除名决定持有异议，应当按照《劳动法》第82条规定的仲裁申请期限，自送达之日起60日内提出仲裁申请，逾期劳动争议仲裁委员会将不予受理。然而，王某直至2004年5月才向某市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，王某申请已超出诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（一）》第3条规定，应当依法驳回王某的诉讼请求。

三、启示

用人单位对职工作出除名、终止劳动合同等决定时，不仅要有相应的事实和法律以及规章制度等依据，而且在作出、送达的程序上也必须符合相关的法律规定，才能保证除名决定、终止劳动合同等决定的合法性和有效性。

第四篇：XXX公司诉XXX公司承揽合同纠纷案

XXX公司诉XXX公司承揽合同纠纷案

承办律师江苏道多律师事务所律师 李凯

【成功案例入选理由】 娴熟把握和运用法律，依法维护当事人的合法权益。

【基本案情】 2008年8月27日，甲公司与乙公司签订了《布展合同》，合同约定：甲公司为乙公司布展2008年、2009年香港某展览会。合同签订后，甲公司按约完成了上述展览会在香港亚洲国家博览馆展位的部分布展工作，乙公司支付了相应的价款。同年11月，乙公司向甲公司出具《保证协议》，保证甲公司继续负责乙公司所有展台的制作与搭建工作，否则甲公司将自愿承担总合同金额10%的违约金。后因乙公司未将展台制作与搭建工作继续交由甲公司负责完成。展会结束后，甲公司发现这一情况，遂要求乙公司支付违约金。乙公司则认为，甲、乙公司之间所签订的布展合同履行地在香港特别行政区，甲公司不具备进入香港履行搭建工作的资质和相关条件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同。据此，乙公司的行为不构成违约，不应承担违约责任。为此，甲到我们这里咨询，委托我们依法为其处理本案。

【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，乙公司认为，甲、乙公司之间所签订的布展合同履行地在香港特别行政区，甲公司不具备进入香港履行搭建工作的资质和相关条件，因此，乙公司有理由不再履行布展合同的抗辩观点是不能成立的。乙公司的抗辩观点，是滥用不安抗辩权的表现。甲的合法权益是应该得到法律的保护的。

承办本案的李凯律师认为：

1、甲、乙二公司之间签订的布展合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，该合同合法有效，应受法律保护；

2、乙公司未按照合同约定将展台制作与搭建工作继续交由甲公司负责完成，乙公司应该承担违约责任；

3、不安抗辩权是指依据合同约定，应当先履行合同义务的一方，如果发现合同对方出现可能无法履行合同义务的情况，在提出确切证据的前提下，有权暂时不予履行己方的合同义务，并可以要求对方提供适当担保后再继续履行合同，或者在对方不能提供担保时解除合同。根据法律规定，合同当事人行使“不安抗辩权”时，必须要有确切的证据，证明合同对方具有法定的可能无法履行合同义务的情节，否则即会被认定为违约。因此，在甲公司已经按约完成了上述展览会在香港亚洲国家博览馆展位的部分布展工作，乙公司亦支付了相应价款的情况下，乙公司滥用不安抗辩权试图免除自己应该承担的合同义务，是要承担法律责任的。

为驳斥乙公司滥用不安抗辩权试图免除自己应该承担的合同义务的辩解，李凯律师认为，本案的第一工作重点应该放在要求乙公司举证证明甲公司不能履行合同义务方面。同时，甲公司还可以向法院表明自己具备履行合同的能力并将自己已经部分履行合同的情况向法院展示。以争取法院将乙公司的辩解归于无效。

另外，为圆满实现甲公司的诉求，李凯律师还做了以下二个方面的工作：

1、细致的向法院陈述了合同一方当事人履行不安抗辩权的要求和顺序。在法律根据上争取法院的支持，将乙公司的辩解归结于滥用法律而无效。

2、根据乙公司滥用不安抗辩权的现象，对乙公司可能在本案中继续不当使用法律规定进行狡辩的可能性进行了预测。李凯律师预测，因为本案的合同履行地在香港，乙公司很可能还会在本案的管辖问题上做文章。

果不其然，乙公司很快提出，因为本案的合同履行地在香港，因此本案不能由本市法院管辖审理。

由于李凯律师事先即对乙公司可能继续不当使用法律规定进行狡辩可能性进行了预测，李凯律师当庭提出，虽然法律规定合同纠纷可以在合同履行的法院

审理，但是，法律同时还规定合同纠纷也可以在被告所在地法院审理。据此：

1、合同纠纷是在合同履行地的法院审理，还是在被告所在地法院审理，法律并没有将选择权赋予被告（本案中为乙公司），而是赋予了原告（本案中为甲公司）；

2、法律规定，合同纠纷可以在合同履行地的法院审理，也可以在被告所在地法院审理，其法律基础是便利诉讼原则。在合同约定需要搭建展台的展会已经结束的情况下，本案由被告（乙公司）所在地（本市）法院审理，更符合便利诉讼的法律原则。

由于李凯律师对法律规定的娴熟把握和运用，法院全面采纳了李凯律师的意见。

【裁判结果】 法院判决乙公司全面承担了违约责任。

第五篇：XX公司诉XX公司进出口代理合同纠纷案

XX公司诉XX公司进出口代理合同纠纷案

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（2010）浦民二（商）初字第1000号

民事判决书

原告(反诉被告)XX公司，住所地上海市XX。

法定代表人金XX，该公司总经理。

委托代理人赵XX，XX律师事务所律师。

被告(反诉原告)XX公司，住所地上海市XX。

法定代表人华XX，该公司董事长。

委托代理人严XX，该公司职员。

委托代理人储XX，XX律师事务所律师。

原告XX公司诉被告XX公司进出口代理合同纠纷一案，本院于2010年3月25日受理后，依法由审判员唐旭华独任审判，被告XX公司于2010年5月5日提出反诉，经2010年6月8日、7月14日公开开庭进行合并审理，原告的委托代理人赵XX，被告的委托代理人严XX、储XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告XX公司诉称，原、被告经人介绍，于2008年1月28日签订《出口合同》，约定由原告为被告的外商客户加工侧边航空箱2800只，加工单价为人民币(以下币种相同)58元，共计价款为162,400元；交货日期为2008年2月28日之前；出货后，提单做电放，在原告发货后十天内付款，被告收汇后将货款支付给原告。上述合同签订后，原告即组织加工生产，并于2008年3月3日将2800只航空箱交付给被告委托装箱的单位上海中外运船务代理有限公司，由被告代理出口。2008年6月，被告办理了该单货物的外汇核销，取得出口退税，但对于所欠原告的价款未能支付，现要求判令被告支付货款162400元；如被告

未能收取外商之货款，则要求判令被告赔偿原告损失162,400元；判令被告赔偿原告欠款的利息损失5,000元(暂定)。

原告XX公司向本院提供的证据为：

1、原、被告签订的《出口合同》；

2、案外人华XX出具的函件。

被告XX公司答辩称，原告所称双方约定十天付款，该内容合同中没有约定；本案所涉的外商与原告直接联系，原告只是将办理出口的业务交由被告代理；由于原告并没有向被告开具增值税发票，故被告没有办理外汇的核销。鉴于被告仅仅为原告的出口代理商，故既没有义务向原告支付货款，在原告无法获得货款时亦没有责任向原告进行赔偿。现请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。另外，被告在代理期间为原告垫付运费3,845元，现提出反诉，请求判令原告支付垫付的上述运费；判令被告支付该欠款的利息损失500元(暂定)。

被告XX公司向本院提供的证据为：

1、货物装箱单；

2、货物出口报关单；

3、跟单信用证，信用证通知书；

4、货物运输代理业专用发票；

5、加盖原告印章的说明文件。

经审理查明，2008年1月28日，原、被告签订《出口合同》。约定由原告按照外商客户的加工要求、质量要求加工生产侧边航空箱2800套，每套加工单价为58元；货物由原告送至客户指定仓库并承担费用；出货后，提单做电放，被告收汇后凭原告提供的全额增值税发票向原告支付货款；交货日期为2008年2月28日之前；原告自行组织出口货源，出口货物因交货日期或产品质量问题以及其他原因造成客户索赔、纠纷或者损失均由原告与

客户协商解决，与被告无关。上述合同签订后，原告即组织上产加工，并于2008年3月3日将出口商品交付给案外人上海中外运船务代理有限公司，该批货物在同月6日办理报关手续出运。嗣后，原告因未能收取该批货物的货款，要求被告予以支付，因无结果，故形成纠纷，由原告向本院提起诉讼。

另查明，2008年2月13日，XX银行开出信用证。该信用证记载的申请人为XX公司，受益人为XX公司，金额为22,120美元，信用证编号为XX，有效期至2008年3月25日，最后装运期限为2008年2月28日。2008年2月14日，中国银行上海市分行向被告送达信用证通知书，告知被告该行收到前述的信用证，并要求被告在交单时将本通知和信用证一并提示。2010年6月12日，中国银行上海市分行在上述信用证通知书上记载了“信用证在该行未议付”。

2008年6月30日，被告在一份说明文件上加盖印章。该说明的内容为，原告委托被告代理出口箱包给台湾客户，由于原告晚交货，外商拖延支付外汇，目前正在和台湾客户协商中，与客户协商一致后，外商将立即付款。合同项下海运费到付，国内拖柜包干费共计3,845元，由于原告资金非常紧张，暂时无力支付，申请被告先代为支付上述运费以便及时从船公司拿回报关单核销单，上述费用等外商付款后从原告的货款中扣回。为了此票能够在外商付款后办理退税，现原告申请用被告的其他外汇收入先核销原告出口货物对应的外汇核销单，上述核销用外汇等外商付款后补回给被告。被告将原告出口货物对应的外汇核销单核销的行为不代表从原告指定的外商处收到相应的外汇，仅以日后从外商处取得的付款证明(通知)书与被告从银行取得的该外商为付款人的收汇水单为收汇对账凭证。

本案审理期间，证人华XX出庭作证。陈述称，台商需要箱包，要求其在大陆市场寻找生产商家，因此，其与原告进行联系，并于2008年1月27日向原告出具了一份函件，内容主要为向原告订购的箱包2800只，FOB上海码头价为8元，交货日期为2008年

2月28日，出货后10个工作日付款。该单业务交由被告方小严(即严XX)做合同。原告在该文件上表示同意。该单出口业务确实由被告操作，在货物出口后，因没有收到台商的货款，其曾陪同原告到被告处催要，但被告没有支付。同时，原告将其诉讼请求确定为要求被告赔偿损失162,400元和相应的利息损失。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告将其诉讼请求明确为要求被告赔偿货款损失162,400元和相应的利息损失。因此，被告在代理出口货物过程中是否存在过错是考量其应否承担赔偿责任的基?Ｊ紫龋诨跷锍鲈酥埃桓嬉丫盏教ㄉ躺昵氲男庞弥ぃ庞弥ど霞窃氐淖詈笞霸似谙尬?008年2月28日，该日期与原、被告在合同约定的交货日期一致，但在实际履行过程中原告交货日期为2008年3月3日，由于原告未按合同约定时间履行交货义务，最终导致信用证没有兑现，被告没有过错。其次，在货物出口以后，在信用证没有兑现的情形下，原告虽向被告催讨货款，但依合同约定出口货物因交货期或者产品质量问题以及其他原因造成客户索赔、纠纷或者损失均由原告与客户协商解决，与被告无关。可见，双方在签订合同之时，已经将与客户协商的责任归于原告。现被告表示考虑到合同关系，在得到原告的授权后并承诺承担必要的费用后，被告愿意为原告催讨涉案货款，故被告亦没有过错。原告要求被告赔偿损失及其相应利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

对于被告反诉要求原告支付运输费3,845元的诉讼请求。双方的合同约定，运费由原告承担，在说明中原告已经承认拖欠拖柜包干费3,845元，故该款应当由原告向被告予以支付。原告认为：

1、该说明系由被告起草的，并不是原告的真实意思表示。因原告在该说明上加盖印章，表明原告对于该说明所记载的内容为没有异议，故原告的该抗辩，本院不予

支持；

2、该说明中注明所欠被告的款项在台商支付的货款中予以扣除，现台商没有付款，原告亦不应向被告支付该款。上述说明中确实记载了拖欠被告的费用从台商支付的货款中扣除，该表述仅仅表明欠款的付款方式，原告以此为由拒付没有法律依据，本院不予支持。

对于被告反诉要求原告承担前述欠款利息损失500元的诉讼请求。由于合同和说明均没有明确的付款时间，故被告的该项反诉请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零六条之规定，判决如下：

一、驳回原告XX公司要求被告XX公司赔偿货款损失162,400元的诉讼请求；

二、驳回原告XX公司要求被告XX公司赔偿利息损失5,000元的诉讼请求；

三、原告XX公司应于本判决生效之日起十日内支付给被告XX公司运输费3,845元；

四、驳回被告XX公司要求原告XX公司赔偿利息损失500元的诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件本诉受理费3,648元，减半收取为1,824元，反诉案件受理费25元，合计1,849元，由原告XX公司负担1,839元，由被告XX公司负担10元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员唐旭华

书记员褚剑慧