论文关于母子公司法律关系及其法律问题的探析（最终版）

第一篇：论文关于母子公司法律关系及其法律问题的探析（最终版）

关于母子公司法律关系及其法律问题的探析

*** 【摘要】子公司为核心组成的公司集团是市场经济最具活力的市场主体。为了更好地发挥母子公司的积极作用必须合理地调整母子公司间的法律关系即母子公司内部的管理与控制关系和母公司与子公司债权人和子公司少数股东的关系。然而在现实生活中会经常出现母公司滥用子公司法人的独立地位和其自身的有限责任从事不正当的行为，损害了子公司、子公司债权人和少数股东的利益。本篇文章就试图对母公司的这种滥用行为进行分析，并提出相关的保护措施，以维护上述主体的利益。

【关键词】母子公司关系

法人资格

滥用支配地位

债权人和少数股东利益

【目录】

一、母子公司法律关系的认定

二、母子公司法律关系分析

三、探析母子公司法律关系的现实意义

公司作为现代企业典型的组织形式，尤其以母子公司为核心的公司集团备受社会青睐，其在促进经济全球化的过程中发挥了越来越重要的作用。我国《公司法》第十四条第二款规定：公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担法律责任。但其未规定母公司和子公司的定义又缺乏对母子公司法律关系的全面规定，使得在解决母子公司内外部具体法律关系的过程中缺乏法律指导。因此，如何调整公司集团内部母子公司之间法律关系，协调各方主体之间的法律关系，是摆在立法者的面前的一大课题。由于子公司在母子公司关系中处于被控制和被支配的地位，母公司往往为了自身利益而过度控制和干涉子公司的内外事务使子公司的独立法人资格受到了严重的威胁，这不仅损害了子公司其他股东的利益而且还影响了公司债权人债权的实现，造成了子公司，子公司债权人及相关利益者的利益失衡。

一、母子公司法律关系的认定

（一）母子公司概念界定 1.母子公司的概念

各国的法律渊源、公司传统、公司实践的背景不同，各国对母子公司法律概念的规定都不尽相同。我国《公司法》第十四条规定：公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。但该法只规定了公司可以设立子公司,没有明确规定母子公司的法律概念。因此我国法学界对母子公司的概念定义不一，总的来说，我国学者对于母子公司的概念主要有两种观点一是江平等代表的控股权理论;二是甘培忠等主张的控股权和事实控制支配权理论。综合世界各国对母子公司的成熟立法以及学者们的理论，根据母子公司最基本特征即母子公司都具有法人资格和两者具有一定的控制和从属关系。我认为母子公司的含义应这样认定：一个公司拥有另一公司的股权并在此基础上形成控制或与另一公司签订支配合同形成控制关系,前者为母公司，后者为子公司。

（二）母子公司法律关系的概念及其特征 1．母子公司法律关系的概念

母子公司法律关系是指母公司和子公司在法律上的权利和义务关系。在母子公司法律关系中，母子公司权利义务依据母公司持有的股权或控制支配协议来确定。我国《公司法》第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。由于母公司通过设立、资产收购而成为子公司的股东或通过签订支配合同而控制子公司对子公司享有一定的权力，母公司往往通过股东会来行使其权利。相应的子公司也应当积极地执行母公司做出的重大决策，同时母公司应当承担因为滥用决策权、决策不当给子公司造成损失，子公司的债权人和少数股东具有要求母公司承担相应法律责任的权利。

2．母子公司法律关系的特征

因母子公司涉及两个或两个以上法律主体，显然其关系比一般单一公司复杂，其主要有如下法律：

（1）母子公司各具有独立的法人资格

母公司和子公司无论采取何种组织形式，他们在法律上都具有独立的法人资格，以自己的名义从事经营活动、拥有自己独立的财产并能独立地承担民事责任。虽然母子公司之间存在实际上的控制和被控制关系，但这并不影响他们之间的独立人格。

（2）控股与签订支配合同是形成母子公司的基本方式

母子公司法律关系形成有两种方式：一是母公司持有子公司一定比例的股份，已达到对子公司的控制。母公司通过与他人共同设立子公司或收购子公司的股份而成为子公司的股东，或单独设立全资子公司方式控制子公司。二是通过签订控制合同而控制子公司。此情况虽然母子公司之间不具有投资关系，但由于他们之间存在着紧密的依赖关系通过签订控制合同以实现利益的最大化。

（3）母公司对子公司有控制权

由于母公司是子公司的控股股东或实际控制人，对子公司经营管理上的重大事务拥有实际表决权，其核心是对子公司董事会组成的决定权。公司的实际权力核心是董事会，控制了董事会即控制了公司。母公司往往将自己的意思表示强加于子公司之上，子公司不具有事实上的独立性。而且母公司还有计划的并将长时间的控制子公司的生产经营活动，子公司缺乏独立自主的经营管理权。这也正是我们探讨以及如何规制母子公司法律关系的主要原因。

（三）母子公司法律关系的形成 1.投资

投资是形成母子公司法律关系的最基本的方式。投资包括:

1、投资成立全资子公司或与其他人联合投资成立控股子公司，母公司在其中占有控股权:

2、出资购买另一公司的股份，使其变成自己的子公司。这就涉及到了公司转投资的问题我国《公司法》第十五条作了十分宽泛的规定即公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。随着公司转投资限制的取消，公司之间的转投资变得更加容易可行，母子公司之间的相互持股现象将会更加的普遍。但我国《公司法》没有明确规定涉及公司之间因转投资形成的相互持股问题，尽管母子公司相互持股，会导致虚增公司资本、公司治理结构失去制衡，容易产生内部人控制的不良后果，但相互持股使各关联公司的资源配置更加优化，公司重大事项的决策变得更加容易，有利于增强公司资本的积聚能力，稳定相互持股公司之间的合作关系。因此，我国《公司法》并没有禁止公司相互持股，而是通过对有关主体限制承认了公司相互持股制。

2．签订控制支配合同

签订控制支配合同是指两个公司在平等、自愿的基础上，签订合同约定某一公司享有控制支配另一公司的权力。通过这种方式来形成控制和被控制的母子公司法律关系。

二、母子公司法律关系分析

母子公司法律关系实则为母子公司之间的权利和义务关系。母公司作为子公司股东且为最大股东或实际控制人应享有哪些权利，子公司应履行哪些义务，根据权利义务相统一原则母公司又应对其经营决策所产生的后果承担哪些责任。根据上述我认为母子公司法律关系应具体分为内部关系和外部关系。内部关系即母公司对子公司的管理和控制关系，外部关系主要涉及母公司与子公司债权人的关系和子公司少数股东的关系。具体如下：

（一）母子公司内部法律关系 1．控制关系

母子公司之间最重要的法律关系就是母公司对子公司的管理和控制关系。虽然母子公司各具独立的法人资格，可以在自己的经营范围内从事各种经营活动。但由于子公司是由母公司或母公司与其他公司或个人投资设立，或出资购买另一公司的股份，其中母公司具有控股权。或者与其他公司签订控制支配合同以实现对该公司的控制，使子公司的独立自主权受到力限制。母公司作为子公司控股股东或实际控制人，根据《公司法》和子公司章程规定，享有参与子公司的重大决策和选择管理者的权利，以此实现对子公司的管理和控制。而这些重大事项的决策

权在于子公司的股东会，由于母公司的控股地位母公司在子公司的股东会起了主导作用。因此，子公司的经营方针和投资计划实际上都是母公司决定的。母公司还因其投资所占比例大而在子公司董事会中占有多数席位。可见，子公司的股东会和董事会实际都是由母公司控制，由此产生了母公司与子公司之间的控制关系。

2．管理关系

虽然子公司具有独立的法人资格具有经营和管理的自主权，但由于母公司为子公司控股股东或实际控制人，使子公司的独立自主权受到力限制。母公司通过控制子公司的董事会来控制子公司的经营和管理，子公司的董事会实际上是母公司在子公司的代表，负责贯彻执行母公司的指示和政策，从而形成了母公司与子公司这事实上的管理与被管理关系。母公司除了自身的经管理之外最主要的任务是对其所属的子公司进行领导和管理。但如何具体进行管理我国法律并没有具体的规定，因其为公司集团内部的管理关系，公司集团不同相关管理的方式也不同应视情况而定。

3．投资或支配关系

母公司控制子公司，是通过对子公司的投资或签订控制支配合同实现的。母公司与子公司间的这种关系分为三种情况。一种是母公司投资设立的全资子公司或母公司与其他公司或个人投资设立的控股子公司；第二种是母公司购买子公司的股份并达到了控股地位；最后一种是母公司通过签订控制支配合同来控股之子公司。通过上述三种情况来实现母公司和子公司之间形成控制和被控制关系。

4．财务关系

母公司与子公司各具有法人资格，各是独立的纳税主体，因此母子公司在财务核算上是独立的。但对于母公司的股东来说，母公司的各子公司财务状况直接牵涉到他们的利益，因而要求在母公司的年度财务报表中应包括子公司的内容。具体做法是在每一财务年度终结后，母公司不仅要制作自己的财务报告，还要制作整个公司集团的财务报告，让母公司的股东和其他有关人员了解母公司所属子公司的经营状况。

（三）母子公司外部法律关系

对于母子公司外部法律关系，我认为母子公司外部法律关系主要包括母公司与子公司债权人之间的关系，母公司和子公司少数股东的关系以及对子公司债权人和子公司少数股东的保护问题。

1．母公司与子公司债权人之间的关系

母公司与子公司债权人之间的关系主要是指母公司对子公司债权人承担何种责任问题。母公司作为子公司股东仅以其出资额或所持股份对子公司债务承担有限责任。母公司又为子公司控股股东，虽子公司具有独立的法人资格，但母公司又往往为了集团利益滥用子公司的独立地位和股东有限责任损害子公司债权人利益，在此情况下应实行公司法人人格否认制度，要求母公司承担连带责任。具体如下：

（1）母公司对子公司承担有限责任是根本

子公司作为企业法人，具有独立的法人财产权，能够以自己的全部财产对公司债务承担责任。而子公司的债权人只能向子公司要求其承担清偿责任而不能直接跨过子公司要求其股东承担责任。由于公司股东财产与公司财产相分离，股东仅以其出资额或所持股份为限为公司债为承担有限责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任。在母子公司法律关系中母公司为子公司的股东仅以其出资额或所持股份为限对子公司债务承担有限责任。虽母公司为子公司控股股东或实际控制人，子公司受母公司控制和支配，但子公司仍具有独立的法人资格享有独立的法人财产权，能够独立的承担民事责任，这也是由公司的有限责任性质所决定的。

（2）母公司对子公司承担连带责任是例外

有限责任制度作为公司法的基石，使股东责任与公司责任相区别，激发了人们投资积极性，促进中国经济的繁荣。但有限责任制度本身也存在着一些弊端。就母子公司之间法律关系而言，母公司为子公司控股股东或实际控制人，对子公司进行控制支配和管理，合理的控制和管理将有利于母公司公司间的和谐发展。但母公司往往为了自身的发展或其他子公司的利益滥用母公司对子公司的控制和支配权，利用公司的独立人格和股东有限责任从事不正当的经营，如母公司根据自己的经营决策要求或禁止子公司从事某些经营活动，或不得与母公司从事的经营项目相竞争等，造成子公司财产与母公司财产想混同。在这种情况下虽然子子公司在形式上仍具有独立的法人资格但实际上已丧失了独立的生产经营权和独立的法人财产权，这样不仅损害了子公司利益，也侵害了子公司少数股东和子公司债权人的利益。针对上述母公司的行为如还要求母公司承担有限责任的话则显失公平和正义。为了规范母公司的控制和支配行为，保护子公司和子公司债权人和少数股东的利益，美国确立了“刺破公司面纱原则”，相应的我国也规定了“公司法人人格否认制度”。我国《公司法》第二十条规定了股东应履行的义务，当公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任，以逃避债务为目的，严重所害公司债权人利益，股东要和公司一起承担连带责任而不再是有限责任。子公司债权人可以无视子公司的独立人格而直接要求母公司对子公司债务承担责任。无论是“刺破公司面纱原则”还是“法人人格否认制度”他们的目的就是为了保护公司债权人的利益。

2．母公司与子公司少数股东的关系

在母子公司法律关系中，母公司为子公司的股东，与子公司少数股东相比母公司据控股地位。母公司通过控制子公司的股东大会和董事会来控制和支配子公司，子公司少数股东由于持股比例较小相应的享有极少的表决权，一般不能干预子公司的重大决策和选择管理者的权利，而这些权利则由控股的母公司的直接享有。这样母公司就会利用他的这种控制和支配地位干预子公司的经营决策和投资计划，进而损害了子公司少数股东的利益。为了限制和禁止母公司的这种滥用行为以及保护子公司少数股东的利益。我国《公司法》规定了少数股东享有的权利即议股东股份购买权、利害股东表决回避权、临时提案权等。同时作为控股股东的母公司则应保证少数股东的股息和红利，对子公司少数股东的退出及其补偿，还应遵循诚信义务，我国《公司法》还规定了累积投票权制度，以更好地选择管理者。这些都是在实体法上对子公司少数股东利益的保护。我国《公司法》还规定了公司股东的派生诉讼制度，子公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，以保护其合法权益。

三、探析母子公司法律关系的现实意义

（一）母子公司这种企业组织形式存在的优势 l．母子公司这种企业组织形式使得母公司以较少资本控制较多的公司，易于形成规模经济从而扩大经营规模和经营范围。因为母公司控制子公司，子公司又控制其子公司，子公司按照母公司的经营规划运作，使母公司资产规模和经营规模的扩大，母公司还可以根据各国各地的资源优势劳动力情况合理选择子公司地理位置和经营项目以扩大自身的经营范围。从而在市场激烈的竞争中，极具竞争优势。

2．母子公司这种企业组织形式可以在公司集团内部实行市场化运作，从而减轻交易成本降低交易风险。由于实行专业化分工和大规模的生产，使生产和销售在世界范围内组开展。随着市场交易的频繁，交易中的不免会产生一些不确定因素，增加了交易成本。在这种情况下，母公司通过设立子公司这种企业组织形式，就可以在公司集团内实行市场化运作，从而在一定程度上代替了外部市场，不但降低了交易成本，同时也降低了经营风险。

3．母公司这种企业组织形式可以利用子公司的独立核算和自负盈亏，分散经营风险。这也是组成母子公司最大的优势。依照我国《公司法》的规定，公司应以其全部财产对公司债务负责。母公司按照自己的经营方案将某一个或几个经营项目交给其子公司进行经营，而子公司作为法人又仅以其自身的全部财产对公司债务承担责任，而母公司作为子公司股东仅以其出资或所持的股份为限对子公司债务承担有限责任，那么个别子公司的经营失败就不会对母公司和其他子公司产生重大影响。

(二)母子公司这种企业组织形式存在的弊端

母子公司作为一种典型的现代企业组织形式，对于扩大公司经营规模、降低公司经营风险、增强公司的市场竞争力以及提升公司的信誉及产品声誉起到了巨大的作用。母子公司间密切的联合及合作所产生的巨大效应是单一的公司所不及的，但公司的这种联合和合作在客观上也会对社会经济产生一些不利的影响。在实际运作中，母公司往往利用其对子公司的控制支配地位，实施有利于母公司而不利子公司利益的行为。其主要表现有: 1．母公司从子公司抽逃资金。由于母公司是子公司的控股股东或实际控制人往往通过控制董事会来控制子公司的经营及决策，由此母公司往往能够很容易地从子公司中抽逃资金，把子公司的利润转移至母公司以满足母公司经营发展需要。这种做法严重地影响了子公司的经营运作以及以后的扩大再生产，损害了子公司的利益。同时母公司的这种抽逃资金行为极大地降低了其对外的偿债能力损害了子公司债权人的利益。母公司是子公司的最大股东其抽逃资金影响了子公司的正常经营损害了子公司少数股东的利益

2．母子公司之间缺乏同业竞争。很多时候母子公司经营性质相同，在市场上本是互相竞争的对手。但在母子公司关系中，子公司经营决策受到母公司的控制，有时母公司为了自己的垄断利益，指令子公司不得参与与母公司的竞争。因此在同一产业中，母子公司之间毫无竞争可言。

3．母子公司之间关联交易频繁。所谓关联交易，就是关联企业或关联人之间形成的交易行为。在母子公司关系中，关联交易就是发生在母子公司之间、子公司与母公司的其它子公司之间的交易行为。有时母公司为了自己的利益或其它子公司的利益控制交易行为，如要求某一子公司为母公司或其它子公司的贷款提供担保、拖欠往来款、甚至无偿使用资金等。综上所述，子公司虽具有独立法人资格，但其自身不享有对重大事项的决策权，而由母公司控制，尤其是母公司对财务决策能力的控制，其后果是子公司的资产、利润由母公司任意调拨。这种资产或利润的移转必然将导致子公司支付能力的削弱，支付能力的削弱无疑降低了其偿债能力，必将损害子公司债权人的利益。同时这种资产或利润的移转还会影响到子公司自身的收益状况，进而会影响到子公司少数股东的利益。

(三)探析母子公司法律关系的现实意义

在现阶段，研究分析母子公司之间的法律关系具有重大现实意义。由于我国家实行市场经济并不长，有关公司实践、公司立法的经验都不足。随着我国改革开放的进一步深入，特别是加入WTO以后，为了增强国际市场竞争力，我国出现了一大批以母子公司为核心的公司集团。尽管母子公司这种企业组织形式有上述单一公司不可比拟的优势，但是我们也看到了它还存在了如上所述的许多弊端。然而西方发达的资本主义国家，由于实行市场经济时间长，公司实践和公司立法比较完善，对母子公司间存在的弊端制定了相应的制度加以克服。如母公司滥用其对子公司的控制地位，对子公司实施不当控制和干涉，造成子公司偿债能力降低，造成子公司债权人利益的损害，美国通过判例确定了“刺破公司面纱原则”。在我国理论界，母子公司法律关系一直是学者们研究的热点问题，虽然我国《公司法》第20条规定了公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。但我国《公司法》仍然未明确规定母子公司之间的法律关系、如何认定母公司滥用控制地位、母公司对子公司的债务承担连带责任的构成要件，因此，对这些问题仍有研究和探讨的必要。

作为一种新的生产力的形式，母子公司给经济的发展注人了新的活力，同时在现有的法律制度下，它也带来了负面的效应，在母子公司情形下引入公司法人格否认制度就是为了修正现有的法律的漏洞，力图在追求母子公司集团的综合效益和保护子公司债权人的利益之间寻求到一种新的平衡系统，从而为公司、为社会、为人民的共同价值目标而提供准则和机制。虽然《公司法》已经过修订，但调整母子公司法律关系的一些规定还较为笼统。因此，可通过一段时间的运作，积累些理论和实践经验，在条件成熟时，可通过制定专门的企业集团立法来规范母子公司之间的法律关系。使母子公司双方在市场经营过程中，达到双方利益的最大化，符合社会公平和正义。

【参考文献】：

［1］旭 东：《公司法学》，高等教育出版社，2007年。

［2］王 芳：《论母公司和子公司的法律关系》，2006年第1期。

［3］王长斌：《企业集团法律比较研究》，北京大学出版社2003 ［4］王瑞华：相互持股问题研究》，《中央财经大学学报》，2003年第2期。［5］甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社，1998年 ［6］甘培忠：《母子公司关系的法律调控》，《中外法学》，1997年第4期

第二篇：交通肇事逃逸法律问题论文

摘 要：在车辆快速增加的同时，交通事故也随之增加。本文从交通肇事者的法定义务问题着手，从行为人刑事不作为的角度出发，分析交通肇事逃逸行为的故意犯罪性质，对逃逸问题在立法的深层价值取向上剖析立法本意，并对司法解释中有关指使他人“逃逸”构成犯罪的问题尝试作出解读。

关键词：交通事故 交通肇事逃逸行为 犯罪 立法

随着我国经济的迅速发展，机动车早已进入了我们的日常生活。但是，在车辆快速增加的同时，交通事故也随之增加。同时，由于许多车辆行驶者法制意识淡薄，缺乏足够的社会公德意识和个人修养，在发生交通事故后，为了逃避赔偿和制裁，一走了之，近年来交通肇事逃逸案件更是大幅度增加。为了突出对交通肇事逃逸案件的打击，刑法对有关交通肇事的内容进行修改，加重了对交通肇事逃逸的处罚。《刑法》第133条对交通肇事逃逸、致人死亡的问题作了这样规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”在实践中，对交通肇事“逃逸”的认定，以及有关交通肇事“逃逸”共同犯罪问题的讨论，成为刑法学界的一个热点问题。

关于“逃逸”概念所涵盖的内容及其认定，现有一些司法解释和教科书的学理解释虽也做了一些努力，但仍不能尽如人意，实践中一些问题仍不能得到圆满的解答。本文试图从交通肇事者的法定义务问题着手，从行为人刑事不作为的角度出发，分析交通肇事逃逸行为的故意犯罪性质，对逃逸问题在立法的深层价值取向上剖析立法本意，并对司法解释中有关指使他人“逃逸”构成犯罪的问题尝试作出解读。

一、交通肇事后的核心义务是抢救伤员和听候处理

发生交通肇事事故后，肇事者就自然产生了相关的法律义务。国务院《道路交通事故处理办法》第7条规定，发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关和执勤的警察，听候处理。根据这条规定，发生交通事故后，肇事者具有停车、保护现场、抢救伤者和财产、报警、听候处理的法定义务。为什么一般的故意犯罪嫌疑人并无接受司法机关处理的法定义务，而交通肇事者却具有接受处理的法定义务，一旦逃跑，就将受到刑罚的加重处理呢？我们认为这是由其过失犯罪的性质所决定的，也是与其相对较轻的刑罚尺度相一致的。交通肇事作为一种特殊的侵害行为，行为人由于其肇事的先行行为而产生特定义务，并且该义务也已由法律予以了确认。一旦违反该义务将得到法律加重的负面评价。

在法律规定的交通肇事者各项法定义务中，抢救伤员和听候处理是这些法定义务中的核心义务，其余的义务是核心义务的附随义务。停车是抢救伤员的附属内容，保护现场是接受处理的附随义务。但是这是由交通肇事过失侵害行为的本质所决定的。交通肇事行为通常造成人身的重大伤害，被害人在受伤后的特定时空条件下，生命权和健康权处于一个危急关头，迫切需要救治，而此时加害人（交通肇事行为人）无论是在道义上还是法律上，都具有立即施救的责任。由于人的生命健康权在人的各项基本权利以及在人类社会关系中的基础性地位，决定了救治伤员无疑是行为人的核心义务。同时，由于交通肇事属于公共交通事故的组成部分，在认定事故区分责任等方面具有技术上的要求，因此，法律也将接受处理规定为交通肇事的义务之一。

需要指出的是：接受处理和救治伤员并不是同一层面的义务。司法实践中有将肇事者主动报警接受处理的以自首论，但是没有主动报警的，只要没有逃跑的也不会处之以加重处罚。甚至于在特定的危急情形下，为救治伤员不惜以损害原始现场为代价的。以及因急救而未及时报警，但主观上并无逃跑意图的，都不能以逃逸认定之。换句话说，救治伤员和接受处理都是交通肇事的核心义务，但是救治伤员的义务，必须表现为积极的作为，但是对于接受处理的义务，则仅仅需要表现为不作为——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行为，行为人无论是不主动报警、不保护现场（故意毁损现场意图逃避追究的除外），都不能说是违反了核心义务，处之以加重处罚。不保护现场虽然使肇事责任的认定产生一定程度的困难，但它并不从根本上否认肇事责任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罚性；而不抢救伤者和财产将导致交通事故后的人身生命财产安全的挽救工作无法及时进行，使原本可以挽救的生命无法挽救、原本可以避免的更重大财产损失无法避免；从而造成远远超出过失犯罪所能容忍的社会危害性。而不听候处理实际就是逃避责任追究，也是违背行为人相关义务并为过失犯罪性质所不能容忍的。所以说，抢救伤者以及财产的义务和听候处理的义务才是这些法定义务中最重要、最基本的义务，如果履行了这两项义务，其他附随义务（如报警、保护现场）即使未全面履行都不能认定行为人肇事逃逸。

二、如何准确界定“逃逸”

何谓“逃逸行为”，理论界与司法实践中有两种观点：一种观点认为“逃逸行为”主要是指行为人在交通肇事后的当场以及与当场紧密联系的时空（包括时空的延续）逃逸，从而延误了被害人得到救助的宝贵时间。法律之所以规定逃逸是加重情节，是从考虑被害人的生命安全角度，避免被害人因为行为人的逃逸而延误治疗。

第二种观点认为，此处的“逃逸行为”是指逃避法律制裁。即“逃逸行为”并不限于交通肇事的当场，只要是为了逃避法律制裁而逃逸的，即使行为人把被害人送到医院后为了逃避法律制裁而逃走，也构成“逃逸行为”。

如江某交通肇事一案中，司机江某驾车肇事，致李某重伤，江某立即打电话报案，并组织将李某送至医院抢救，终因李某伤势过重医治无效而死亡。公安机关依法将案件立为刑事案件进行调查，并对江某取保候审。在调查过程中，江某因害怕被判入狱，逃至外地，后被公安机关抓获。在这个案件中，江某的行为完全符合“肇事后故意逃跑以逃避法律追究”的要件，仅从表面上看，应当属于交通肇事后逃逸的性质，然而在司法实践中，认同将江某的行为认定是肇事逃逸的可能寥寥无几。本案中，江某在行车肇事后的特定的时空条件下，履行了在当时报警并接受处理、抢救伤员等法定义务，正因为其履行了上述两项核心义务，因此在当时不能认定他交通肇事逃逸。在公安机关立案后，江某在特定的时空条件下的特定义务已经消失，此时江某畏罪逃跑，其逃避法律追究的行为不应处以法定的从重处罚（即认定为逃逸），而只能作为一个酌定情节作相应处理。

因此笔者同意第一种观点，这种观点也是符合交通肇事罪的立法原意的（当时我国交通肇事事故频发而且被害人往往因为得不到及时救助而造成残疾或者死亡案件较多）。如果依照第二种观点把“逃逸行为”的范围无限扩大到为逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且对于行为人而言也是不公平的。比如对于交通肇事后及时救助被害人并向司法机关自首后又逃跑的行为，行为人也是为了逃避法律制裁，但是对于这种行为无论如何也不应当认定为交通肇事后逃逸并予以加重处罚，否则相对于交通肇事后置被害人生命安危于不顾而逃逸的行为人而言是不公平的。而且如果司法实践中将之认定为交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓励交通肇事后的行为人及时减轻危害后果，这对于被害人和整个社会而言都是弊大于利的，因此对“逃逸行为”的认定应当作限制性解释。

无疑，由于是“逃逸”而不是“见死不救”是交通肇事犯罪的法定加重事由，没有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事实，是不能认定“逃逸”并适用相应的刑罚的。但是，我们从刑法条文背后立法者的价值取向来深究“逃逸”概念的实质，就会发现，对于交通肇事者来说，抢救伤员是他的道德义务，也是法律义务，更是其所有义务中的首要义务。在立法上对于“逃逸”作出否定评价的核心，在于行为人违背了抢救伤员这一最基本的义务，在特定的紧急的情形下，救治与否将对伤员的生命健康权尤其是生命权产生关键性的影响，在此时逃避法定义务，在某种意义上说，其性质的严重性不亚于故意伤害或故意杀人案件。并且二者具有明显的可比性。（如类似于不做为）毕竟人的生命健康的价值是超出其他任何价值的最本质最核心的价值。而纯粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其反社会性行为的一个必然延续，对于过失犯罪者来说，破坏的是社会关系和社会秩序，其重要性的等级要明显低于人的生命价值。从这个意义上说，逃避法律追究这个内容并不是刑法立法者将其规定为加重处理的立法本意。

三、交通肇事“逃逸”共同犯罪

交通肇事罪是一种过失犯罪，这已在理论界和司法实践界形成共识，这种过失表现为对肇事结果具有过失，既有过于自信的过失，也有疏忽大意的过失，当然行为人对于违章驾驶是故意而为的；而交通肇事后逃逸的行为人对于发生交通事故是明知的、对于交通肇事后有抢救伤者和财产并听候处理的法定义务也是明知的，但为了逃避责任追究（包括民事赔偿责任、行政责任和刑事责任），行为人不履行法定义务，因此逃逸行为人的主观心态只能是故意，而且以逃避责任追究为目的，是直接故意。根据《高院解释》第五条规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。对此规定，理论界进行了激烈的批评，认为它违背了共犯是共同故意犯罪的基本刑法理论。但是，通过上文的分析不难发现，交通肇事后逃逸行为与交通肇事罪在主观方面截然不同，它是故意行为，所以说，交通肇事后逃逸行为和因逃逸致人死亡的情形都可以成立共同犯罪。

第三篇：用地法律问题研究论文

建设用地涉及诸多法律问题，因专业性强且散见于各种法律、法规和规章的条文之中，为行政机关的宏观管理和依法行政带来不便。随着经济的发展和城市化进程的加快，建设用地纠纷会大量出现。因此，通俗而又系统地分析涉及建设用地的有关法律问题显得尤为重要。

一、建设用地的依据-规划和“三证”

1、规划

省域城镇体系规划是省、自治区人民政府为实现一定时期内国民经济和社会发展目标，协调省域内各城镇发展，保护各类自然资源和人文资源，综合安排空间布局和各项建设的综合部署和具体安排。建设部关于加强省域城镇体系规划实施工作的通知要求，省域城镇体系规划未在限期内完成的省、自治区，不得进行各省、自治区的城市总体规划和县域城镇体系规划的修编。这表明城市总体规划和县域城镇体系规划的制定要以省域城镇体系规划为依据并与之相协调，当然确因经济社会发展需要，城市总体规划和县域城镇体系规划与省域城镇体系规划不一致的，可以适时调整省域城镇体系规划。

一般而言，城市总体规划和县域城镇体系规划是以省域城镇体系规划为依据，而城市详细规划、农村集镇规划又分别是城市总体规划和县域城镇体系规划的细化且更具有可操作性。这些不同位阶的规划不仅编制和实施主体、审批和修改程序不同，而且法律效力也不同，低位阶的规划非因特殊情况在一定期间内不得与上位阶的规划相抵触。所有不同位阶的规划均为建设用地的基本依据，也就是说，不符合规划要求，不在规划范围的不得不申请建设用地。

应当说明的是，第一，县级市的城镇体系规划是城市总体规划的组成部分；第二，我国规划法只对规划区内的建设行为进行调整；第三，涉及规划区以外的如省道拓宽建设用地依据省域城镇体系规划中关于全省交通规划和土地利用总体规划的具体要求和相关法律，涉及规划区外如乡村公共设施等依据城市总体规划、农村集镇规划和相关法律。

2、“三证”

建设用地规划许可证 在城市规划区内进行建设需要用申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。

建设用地批准证明（批准文件）建设单位或个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准行文后，由土地管理部门划拔土地。

建设工程规划许可证 在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。

“三证”是建设用地合法化和开工建设的必备要件。凡在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，已占用土地由政府责令退回；凡在城市规划区内，未取得建筑工程规划许可证或者违反建筑工程规划许可证的规定进行建设的，属违章建筑，予以处罚。

二、建设用地的前提-土地的征用和申请取得

1、征为国有土地

土地的权属分为国家所有和集体所有两种。任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，因此属集体所有的土地的，须先征用为国有，使农用土地转为建设用地。在批准权限上，一是省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程、大型项目和国务院批准的建设项目涉及农用地转为建设用地的由国务院批准；另外征用基本农田，或者基本农田以外的耕地超过三十五公顷的，或者其他土地超过七十公顷的也由国务院批准；二是在土地利用总体规划确定的城市和村庄集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准；三是一二项规定之外的农用地转用，由省、自治区、直辖市人民政府批准。当然，批准农用地转用后，是否另行办理征地审批手续，也有明确规定。

2、征用土地的公示

国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施，被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

3、征用土地的补偿

征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿，其中征用耕地的补偿费用主要有土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费等，其标准均有明确规定。

4、建设用地的取得方式

建设单位持法律、法规规定的有关文件向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经审查并报本级人民政府批准后，建设单位以出让（如招标、拍卖）等有偿使用的方式取得土地，属国家机关用地和军事用地或者城市基础设施用地和公益事业用地等法定情形的，县级以上人民政府也可以划拔给建设单位使用。因此，建设用地的取得主要包括出让和划拨两种形式，具体的操作要求有明确规定。

三、建设用地的难点-拆迁

1、拆迁的程序要求

被拆迁房屋土地权属为国有 只有国有土地上的房屋拆迁才能受房屋拆迁管理条例的调整，被拆迁房屋的土地权属国有化是拆迁的前提。

拆迁人的资质 提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和方案以及拆迁补偿安置资金证明等五项法定资料，并经审查领取房屋拆迁许可证的才具有拆迁人资格。拆迁许可证是进行房屋拆迁的资格证明。当然拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。这里的“有拆迁资格的单位”，应该理解为与领取拆迁许可证的拆迁人订立委托合同，且具有一定人财物控制权的单位。

2、拆迁的途径

一是拆迁人与被拆迁人、房屋承租人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立了拆迁补偿安置协议。协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可申请仲裁，也可向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可申请法院先予执行。这就是所谓的“民事拆迁”。

二是拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服可以向人民法院起诉，如果拆迁人已对被拆迁人给予补偿或者予以安置的，诉讼期间不停止拆迁的执行。当然，申请仲裁、提起诉讼的期限法律已有明确规定。这就是所谓的“行政拆迁”。

在上述两种途径中，凡在裁定规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在市县的人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。

3、拆迁的补偿

拆迁的补偿可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。基本做法是拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，给予适当补偿；因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，给予适当补偿。关于证照不全的房屋补偿问题，应具体情况具体分析，如果符合规划要求或者规划制定实施前建成未办理证照的，应予以补偿但应扣除办证费用；不符合规划要求又未办理证照，不予补偿。

4、拆迁纠纷的处理程序

一是行政诉讼程序。公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管部门依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为行政案件处理。

二是民事诉讼程序。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院作为民事案件受理。

四、建设用地中不容忽视的问题-诉讼

调解、仲裁、诉讼是解决社会纠纷的基本途径，而诉讼则因最具权威性和终局性，被法治社会普遍接受并广泛采用。人民法院是宪法和法律规定的各类刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼案件的受理机关，依法独立行使审判权。涉及建设用地的诉讼，主要有以权力制约为根本目的的行政诉讼和以权益保障为根本目的的民事诉讼，行政诉讼最为常见。

1、行政诉讼的管辖

行政诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审行政案；行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖；因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。同时规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。对于被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的，中级人民法院可以“本辖区内重大、复杂的案件”为由直接作为一审行政案件管辖。

2、行政诉讼的应诉与举证

人民法院立案后将在5日内向行政机关送达起诉状副本，送达可以采取直接送达、邮寄送达、留置送达等法定方式，均合法有效。行政机关应在10日内提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。行政机关积极主动的应诉答辩将减轻对方当事人的对立情绪，有利于行政诉讼的解决，被动消极不仅不利于解决行政纠纷，而且会处于被动，因为不提交答辩状，不影响人民法院的审理。

行政诉讼有别于其他诉讼，举证责任由行政机关承担。行政机关必须提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，否则将承担举证不能后果。行政机关不应诉，或者不提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，视为没有举证；行政机关经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，人民法院可以缺席判决。这些应引起重视。

3、行政诉讼的结果

人民法院审理行政诉讼案件将依据事实和法律作出如下四种处理：

一是判决维持。行政机关的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，予以维持。

二是判决撤销或者部分撤销。行政机关的具体行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权以及滥用职权，符合其中之一情形的，将被撤销或者部分撤销，并可以判决重新作出具体行政行为。

三是判决限期履行.对行政机关不履行或者拒绝履行法定职责的，将作如此判决。

四是判变更行政处罚。主要是针对行政机关的行政处罚显失公正。

应当注意的是，行政机关的具体行政行为被判决撤销或者部分撤销，一则具体行政行为违法，有损行政机关的执法形象；二则增加了对行政相对人的管理难度；三则容易引起行政赔偿。因此，行政机关作出具体行政行为前一定要慎重从事，依法进行。

4.行政赔偿及其他

行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成人身、财产损失的，受害人有权取得赔偿的权利，这就是“国家赔偿”。

赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿，逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，赔偿请求人可以自期间届满之日三个月内向人民法院提起诉讼。

人民法院审理行政赔偿案件将依照国家赔偿法规定的计算标准，判决行政机关以赔偿金的形式支付。其中的人身损害以日计算，财产损害以直接损失计算。以建设用地拆迁纠纷为例，如果拆迁行为违法，而这种行为使一座位于闹市区的四间两层楼房被拆除，那么，行政机关的赔偿金额将是这座楼房的实际价值10余万元甚至更多，与这座楼房的拆迁补偿费用不足3万元相比，实在是损失惨重。

鉴于建设用地纠纷增多，建议人民政府对城市改造、公路建设严格实行项目法人等四项制度，加大监管力度；增强配齐法制办公室力量，为政府的宏观决策提供全方位法律服务；提高政府各行政职能部门工作人员的依法行政水平，改善执法态度，以最大限度地减少纠纷的发生，避免不必要的讼累。

第四篇：物流法律关系

物流法律关系

前言

物流这个概念传入我国才二十来年时间，而物流作为一个产业在我国形成的时间更短，所以在我国目前的法律体系中一直以来都是围绕“运输”来立法，根据不同的运输方式制定《铁路法》、《海商法》、《民用航空法》等法律及一大批的部门规章，所有与物流有关的法律规范都分散在各个部门法中，而没有形成一个独立的、完整的“物流法”，因此我们所讲的物流法律制度体系其实是以“物流业”为核心，根据物流业涉及的相关法律活动，如企业设立、运输、仓储、配送、加工、包装等业务将相关的法律整理、归类，形成一个具有相对独立性的法律规范集合体，这些就是物流法律制度体系的内容。

一、物流企业主体资格的法律规范

1、物流企业的法律概念

根据国家质量技术监督局颁布的《国家标准物流术语》，物流企业是指从事物流活动的经济组织，这个规定就明确了物流企业不仅仅是指提供一体化物流服务的第三方物流企业，只要是从事物流运输、仓储、加工、装卸、包装、配送等一项或多项物流业务的都是物流企业。

2、物流企业设立、变更、终止的法律规范

任何一个物流企业，都必须依照一定的法律程序经过依法批准才能经营，根据企业的不同形式，物流企业的形式可以个人独资企业、合伙企业、个体工商户、有限责任公司、股份有限公司、中外合资企业、中外合作企业、外资企业，相应的法律有《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作企业法》、《中外合作企业法实施细则》、《外商独资企业法》、《外商独资企业法实施细则》，物流企业的设立、变更、终止都应当根据相应的法律规范进行。

3、物流业市场准入的法律规范

物流市场准入制度是指国家准许、限制或禁止企业进入某项物流业务经营活动的法律制度，目前关于物流市场准入制度的法律规范主要有三方面 一是《行政许可法》，它是规范所有行政许可的法律，明文规定法律、行政法规可以设定行政许可，未制定法律、行政法规的地方性法规可以设定行政许可，省级地方规章可以设定一年以下的临时性行政许可，但地方性法规和地方规章不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可，物流市场准入属于应当由法律、行政法规设定的行政许可范围，应当符合《行政许可法》的规定，国务院部门规章、地方法规及地方政府规章对物流市场准入的规定都必须遵守该法，无权设定物流市场准入的行政许可，不得违反《行政许可法》的规定擅自设立行政许可事项。

二是关于内资物流企业市场准入的法律规范，主要有以下几项： 公路运输方面，有国务院颁布的《道路运输条例》、交通部颁布的《道路货物运输及站场管理规定》、《道路货物运输服务业管理办法》、《广东省道路运输管理条例》、《广东省道路运输服务业管理办法》，规定物流企业经营道路

货物运输业、道路货物运输服务业、道路货物运输站场必须符合规定的条件并取得交通部门颁发的许可证； 水路运输方面，有《水路运输管理条例》、《水路运输管理条例实施细则》、《水路运输服务业管理规定》，规定物流企业经营水路货物运输业、水路货物运输服务业必须符合规定的条件并取得交通部门颁发的许可证； 海运方面，有《国际海运条例》、《国际海运条例实施细则》，规定物流企业经营国际船舶运输业务必须符合规定条件并取得《国际船舶运输经营许可证》，经营无船承运业务及海运辅助业务也必须符合规定的条件； 航空运输方面，有《民用航空法》、《定期国际航空运输管理规定》、《公共航空运输企业经营许可规定》、《民用航空快递业管理规定》、《民用航空运输销售代理业管理规定》，规定物流企业经营公共航空运输、航空快递、国际航空货物运输、航空运输销售代理业务必须符合规定条件并取得民航部门颁发的许可证；

国际货物运输代理业务方面，有《国际货物运输代理业管理规定》、《国际货物运输代理业管理规定实施细则》，规定物流企业经营国际货物运输代理必须符合规定条件并取得许可；

物流配送方面，有《商品代理配送制行业管理若干规定》，规定物流企业经营物流配送业务必须符合规定条件并取得经营许可； 危险品运输方面，有《危险化学品安全管理条例》、《道路危险货物运输管理规定》、《广东省道路危险货物运输管理办法》，规定物流企业经营危险化学品储存、运输业务必须符合规定条件并取得经营许可；

对于国内货物仓储、加工、货运代理、包装等业务，法律法规没有规定行政许可的，内资物流企业可以自由经营，不受限制。

三是关于外资物流企业市场准入的法律规范，主要有以下几项：

《关于开展试点设立外商投资物流企业工作有关问题的通知》规定了申请设立外商投资物流企业的投资者必须具备的条件，允许外商以中外合资、中外合作的形式经营国际流通物流和第三方物流，并规定设立外商投资物流企业必须符合如下要求：注册资本不得低于500万美元，境外投资者股份比例不得低于50%；

《外商投资道路运输业管理规定》、《<外商投资道路运输业管理规定>的补充规定》，规定外商投资设立经营道路运输企业必须符合规定条件并取得交通部门批准；

《国际海运条例》、《国际海运条例实施细则》，规定外商可以设立中外合作经营企业或中外合资经营企业经营国际船舶运输、国际海运货物装卸、仓储、集装箱和堆场业务，必须符合规定条件并取得许可； 《外商投资民用航空业规定》；

《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》，规定外商可以中外合资、中外合作、外商独资的形式设立国际货运代理企业，最低注册资本限额100万美金，并且必须取得商务部门批准； 《水路运输管理条例》、《水路运输管理条例实施细则》规定国内沿海、内河、湖泊及其他通航水域的货物运输只能由内资企业经营，禁止外商投资企业经营。

二、物流采购的法律规范

物流采购主要包括三种形式

1、物流运输工具、装卸设备、包装设备材料的购买，法律性质是买卖合同

2、物流运输工具、装卸设备、包装设备、仓储场地的租赁，法律性质是租赁合同

3、物流加工业务和辅助工作的外包，法律性质是承揽合同 对上述三种形式的物流采购活动，都是适用《合同法》、《民法通则》等民事法律规范中关于买卖合同、租赁合同、承揽合同的规定

三、物流运输的法律规范

对物流运输，首先要适用《合同法》、《民法通则》等民事法律规范中关于运输合同的规定，如《海商法》、《铁路法》、《民用航空法》另有规定的按照特别法优于普通的原则优先适用。同时国务院及有关部委也颁布了一系列物流方面的法规、规章，物流企业在相关的物流运输业务中也可能会与铁路、水陆、航空运输企业发生业务关系，在合同当事人没有约定的情况下法院也可能引用这些行政法规和规章来确定运输合同当事人的权利义务关系，因此对有关铁路、水陆、航空运输的有关法律也应该有一定的了解，熟悉有关运输规则。

1、公路运输

《汽车货物运输规则》、《道路大型物件运输办法》、《道路危险货物运输管理规定》、《超限运输车辆行驶公路管理规定》、《公路汽车货运站收费规则》、《公路运价管理暂行规定》、《汽车零担货运站站务管理办法》

2、铁路运输

《铁路货物运输合同实施细则》、《铁路货物运输规程》、《铁路货物运价规则》、《铁路超限货物运输规则》、《铁路货物保价运输办法》、《铁路危险货物运输规则》、《铁路货物运输管理规则》、《铁路零担货物运输包装管理办法》

3、海运运输

《海上交通安全法》、《国际海运条例》、《国际海运条例实施细则》

4、水路运输

《国内水路货物运输规则》、《水路货物运输合同实施细则》

5、航空运输

《民用航空货物国内运输规则》、《民用航空货物国际运输规则》、《航空货物运输合同实施细则》

6、集装箱运输及多式联运 《铁路集装箱运输规则》、《站场国际集装箱管理办法》、《国内集装箱汽车运输收费规则》、《集装箱汽车运输规则》、《铁路和水路货物联运规则》《国际集装箱多式联运管理规则》

7、危险物品运输

《水路危险货物运输规则》、《汽车危险货物运输规则》、《危险化学品安全管理条例》、《铁路危险货物运输规则》、《国际海运危险货物规则》

但是，如果上述部门规章与《合同法》的规定有矛盾的应当适用《合同法》的规定。

四、物流仓储的法律规范

物流仓储的主要法律依据是《合同法》中关于仓储合同的规定，如经营保税

仓库必须符合《海关对保税仓库及所存货物的管理规定》，另外仓储业务还必须符合有关规章，如《仓库防火安全管理规则》、《商业仓库管理办法》、《医药仓库管理办法》

五、物流搬运、装卸的法律规范

物流搬运、装卸应当适用《民法通则》、《合同法》中有关承揽合同、运输合同的规范，同时还要遵守有关部门规章，如《港口货物作业规则》、《铁路装卸作业安全技术管理规则》、《汽车货物运输规则》

六、物流包装的法律规范

首先是《合同法》中运输物品包装的规范，其次是有关部门规章中的包装规范，如《铁路零担货物运输包装管理办法》、《水路危险货物运输规则》、《药品包装用材料、容器管理办法》，还有物流包装国家标准如《一般货物运输包装通用技术标准》、《运输包装件尺寸界限》、《运输包装件试验》、《包装储运图标标志》、《危险货物运输包装通用技术标准》

七、物流加工的法律规范

物流加工有两种，一种是物流企业为他人加工，一种是物流企业委托他人加工，无论哪种形式，都是属于加工承揽合同，适用《合同法》中关于加工承揽合同的规定

八、物流配送的法律规范

物流配送的法律性质实际上是一中无名合同，其权利义务的内容包含了买卖、仓储、运输、承揽和委托等多个方面，因此关于物流配送应当适用合同法和《民法通则》中有关买卖、仓储、运输、承揽和委托合同的法律规范。

九、货运代理的法律规范

货运代理属于委托合同，各方的权利义务关系适用《合同法》关于委托合同的法律规范，另外关于国际货运代理的部门规章有《国际货物运输代理业管理规定》、《国际货物运输代理业管理规定实施细则》、《外商投资国际货物运输代理企业管理办法》。

十、物流保险的法律规范

物流保险方面的法律有《合同法》、《保险法》、《海商法》和保监会的有关部门规章。

第五篇：票据ABS法律关系

第一部分：江苏、平安银行项目简介 江苏银行项目：

管理人：华泰证券（上海）资产管理有限公司 代理人及服务机构：江苏银行 法律服务：金杜律师事务所

评级机构：中诚信证券评估有限公司 评级：AAA平安银行项目：

管理人：博时资本管理有限公司

代理人：平安银行股份有限公司，资产服务机构及票据保证人 项目律师：君泽君律师事务所任

评级机构：中诚信证券评估有限公司，AAA级评级

资产类型：该项目基础资产涵盖了贸易及租赁应收账款债权，均以商业承兑汇票为支付结算工具；

第二部分：模式对比

江苏银行模式：票据收益权资产证券化

“融元1号”紧密结合票据资产本身产生的权益，在设置入池资产时，以法定票据权利所派生的票据收益权为基础资产开展证券化。票据收益权转让模式，其实在票据信托业务被叫停之后衍生的。在2012年10月银监会叫停票据信托，但银行后续衍生出票据收益权转让模式绕开监管限制，将汇票的直接转让换成票据收益权的转让。

两者差异：票据信托，但是票据信托严格意义上包含票据转让信托和票据收益权转让信托，一个是债权的转让，另外一个是债权带来的收益权的转让，这个是本质的区别。前期平安的票据资产证券化，就是债权的ABS，江苏银行的就是收益权的ABS，一个在深交所、一个在上交所。对比看，深交所批债权ABS的尺度更大 第三部分：两种模式的法律问题

该模式的背后法律关系如何，市场上有多种看法：

1、关于收益权模式：主要围绕的核心是票据是否有收益权之说，以及票据收益权如存在是否得到保护。

2、关于债券模式：主要围绕票据债权转让的合法性，银监的规定的差异； 关于收益权模式法律问题：

反方：票据除本金外，无任何财产权

票据收益权属于一种法定孳息，法定孳息是指由法律规定的，物主因出让所属物的使用权而得到的收益。在国外，商业汇票因具有远期融资功能，因此存在无息汇票和附息汇票（有息汇票）两种法定类型，附息汇票系由出票人在票面上标注利率，持票人在票据到期日有权获取票据本金及约定的利息收益（票据孳息）。我国现行《票据法》尚无附息票据种类，因此国内均为无息票据，即法定意义上，标的票据在有效期内任何时点上的价值均为票面本金，排除了本金之外的任何财产权。因此，国内银行业进行票据交易时，均采取对汇票本金折价的贴现方式，而非附息收益方式。国内银行间市场发行的可转让短期融资券、超短期融资券等附息融资性票据，因属于债券性质，故具有合法的附息收益权。

反方：票据的收益权在ABS中没有消除票据本身的权利 一般来说，权利人可以将其所有的基础权利项下的权利转让予他人。票据收益权转让并不影响权利人对票据资产的所有权, 权利人仍可以将票据出质。值得注意的是, 票据与其他资产证券化过程中的基础资产所对应的收益权载体不同, 基于它的无因性, 票据一旦经过背书转让予善意第三人, 以该等票据收益权作为基础资产的专项计划将承担基础资产灭失的风险。

第四部分：项目律师金杜对三种模式看法

金杜近期的文章对票据债权模式、保理应收账款模式、收益权模式都做了可行性认证，值得大家学习下：总体观点，债权模式、应收账款模式都存瑕疵，收益权模式可行！

1、以票据对应的基础交易关系债权作为基础资产

即原始权益人以票据对应的债权作为基础资产发起专项计划并以票据作为质押担保。在此情况下, 交易结构大致如图所示:

如前所述, 根据《票据法》的相关规定, 票据的签发、取得和转让, 应当遵循诚实信用的原则, 具有真实的交易关系和债权债务关系。《支付结算办法》亦规定, 本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。易言之, 票据系作为对于真实的交易关系和债权债务关系的一种支付结算性质的履约方式。

基于此, 我们认为, 可以通过以下情况的讨论, 了解到基础债权和票据权利可能存在的竞合择一问题: 1.若基础合同或基础债权人认可债务人以票据作为支付结算的手段, 并认可票据的出票或转让能够作为债务人对于基础合同的履约。在此情况项下, 债权人在基础合同项下的债权即已通过履约行为消灭, 债权人的权利转为了票据权利人的权利, 届时将作为票据权利人依票据记载向票据付款人进行提示付款和相关追索;以及

2.若基础合同或基础债权人不认可债务人以票据作为支付结算的手段, 即不认可票据的出票或转让能够作为债务人对于基础合同的履约。此时, 基础合同项下的债权确仍存在, 并可以作为基础资产向专项计划转让。但值得注意的是, 此时票据即不存在一个双方认可的真实交易关系或债权债务关系, 此时的出票或转让不符合相关法律法规的规定, 票据的效力存疑。

综上所述, 我们认为, 基础债权和票据权利往往难以同时竞合存在, 任一权利的创设或转让从严格的法律逻辑层面, 可能会以另一权利的被履行为先决条件。因此, 以票据对应的基础交易关系债权作为基础资产并以票据质押的交易结构是否具有可行性还有待进一步研究。

2、以票据对应的基础交易关系债权作为基础资产

在某些情况下, 存在应收账款已经由保理公司受让并进行了保理业务, 从而存在“基础合同票据”的三元基础资产结构。在此基础上, 即存在原始权益人以保理合同作为基础资产的交易模式设想, 一般而言, 交易结构如下图所示:

保理业务的一般模式即债权人将其现在或将来的基于其与债务人订立的基础合同所产生的应收账款转让给保理商, 由保理商向其提供保理融资服务。基于此, 与基础合同相比, 保理合同所涵括的权利外延至少包括如下两个层面:

1.确认保理公司作为基础合同项下的债权人, 基于基础合同的债权转让所获得的应收账款债权;

2.确认原债权人作为融资方, 保理公司作为融资服务提供方, 双方所互享的权利和互负的义务。

从这个角度来看, 从如下层面可以设想保理合同作为基础资产的可能性:

(1)基础合同与保理合同的内涵和外延不尽相同, 保理合同的内涵和外延大于基础合同;以及

(2)票据的创设如上所述, 可以作为基础合同项下的履约, 但既然基础合同项下的履约并不完全等同于保理合同项下的履约, 则票据的出票和转让可以与保理合同的存续竞合。

综上所述, 尽管在操作中尚有不确定性, 但只要上述两种权利可以并存, 以保理合同项下债权作为基础资产, 以票据进行质押的交易结构是可以进一步探讨的。

3、以票据收益权作为基础资产

即原始权益人以票据对应的收益权作为基础资产发起专项计划并以票据作为质押担保。在此情况下, 交易结构大致如图所示:

1.收益权的性质

(1)除法律明确规定外, 收益权属于约定权利, 而非法定权利。收益权系指获取基于所有者财产而产生的经济利益的可能性, 是所有权在经济上的实现形式。我国的相关法律法规中并没有对收益权的内涵与外延做出明确的界定, 而在实务中, 收益权的具体内容通常是由交易双方根据基础交易的不同以及交易需要, 以合同方式进行约定的。由此可见, 除法律有明确规定以外, 收益权通常不是法定权利, 而是由交易主体在基础权利的基础上根据交易需要创设的一项约定权利;

(2)收益权是依附于基础权利或基础资产的权利。如前所述, 收益权是一项约定权利, 离开了基础权利也就丧失了其存在的基础。因此, 在收益权转让的交易过程中, 转让人需要持续持有该收益权所对应的基础权利或基础资产, 否则受让人将面临丧失该等收益权的风险;

(3)收益权具有明显的财产权利属性和相对独立性, 可以作为交易的客体。基础权利或基础资产项下包含有收益权在内的多项附属权利, 权利人可以将其中的一项或多项权利转让给他人。如我国目前以各种收益权作为基础资产的资产证券化产品均是以特定资产的收益权作为交易客体出让给专项计划的。

2.票据收益权的内涵与外延

票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利, 它包括付款请求权和追索权。票据收益权是基于票据权利的实现而获得收益的权利。一般而言, 票据收益权包括基础票据项下的下列财产权益: 1)票据在包括但不限于持票人提示付款的任何情形下所产生的任何资金流入收益;2)票据经贴现、出售或其他处置所产生的任何资金流入收益;3)票据项下担保(如有)所产生的任何资金流入收益;4)票据被拒付后对票据的背书人、出票人以及其他票据债务人(如有)行使追索权所产生的任何资金流入收益;5)票据所衍生的其他权益在任何情形下产生的资金流入收益;以及6)基础交易双方约定的其他任何权利。

3.票据收益权与票据质押可以分立

如前所述, 权利人可以将其所有的基础权利项下的权利转让予他人。票据收益权的转让并不影响权利人对票据资产的所有权, 权利人仍可以将票据出质。值得注意的是, 票据与其他资产证券化过程中的基础资产所对应的收益权载体不同, 基于它的无因性, 票据一旦经过背书转让予善意第三人, 以该等票据收益权作为基础资产的专项计划将承担基础资产灭失的风险。所以, 以票据质押的方式为票据收益权作为基础资产的专项计划提供担保是防范和化解该灭失风险之有效措施。综上所述, 我们认为,以票据收益权作为基础资产, 从法律关系上看, 无需票据持有人的背书转让, 只需要由专项计划与票据持有人签署《票据收益权转让合同》, 并且由票据持有人将票据资产背书质押给专项计划作为信用增级。是该种操作突破了真实交易背景的限制, 为票据持有人拓宽了融资渠道。

收益权模式下的票据服务银行的操作 1.竞合下的相斥问题

如上所述, 若以票据收益权作为基础资产, 并采票据质押的担保方式, 亦可能存在票据收益权与票据质押竞合情况项下的相斥问题。其法律逻辑是:(a)收益权依赖于收益权转让方(即票据持票人/被背书人)实现票据项下的现金流入收益;(b)票据项下现金流入收益的实现以票据质押的解除为前提;(c)票据质押的主债权又是票据收益权的实现。据此, 似乎陷入了或者需要资管计划解除质押陷入担保落空(当然落空期不会很长), 或者收益权的实现为质押所障碍的二律背反。2.服务银行的操作

结合上述论述, 在保证专项计划托管银行与票据服务银行是同一银行的情况项下, 需要通过持票人与质权人授予该银行双重授权的方式, 实现:(a)解质押;(b)提示付款;(c)托收承付;(d)受托转付四项行为的同步。即, 银行将依质权人的授权对票据质押进行解除, 然后在已经不存在担保权利负担的票据项下以票据权利人名义向票据义务人提示付款, 在收到票据款项后, 通过托收承付实现收益权现金流入收益, 再将前述现金流入收益依收益权转让方的委托, 受托转付至专项计划托管账户。尽管从法律逻辑来看, 上述行为是四个独立的步骤, 但由于上述行为均由同一银行进行操作, 故操作中若能够做到同步完成, 即可从实操层面解决竞合下的上述相斥问题。票据资产池的运行 1.资产池的构成

在实践操作中, 由于实际业务需要以及票据资产的特性, 需要进行证券化融资的票据资产池往往是由多个持票人/出票人所出票或转让的票据资产构成的。在此情况项下, 即需要应对包括多个实际原始权益人的资产归集以及后续资产的循环购买问题。在此情况下, 一般而言, 有收益权模式和受托投资模式两种方案可以考虑。2.收益权归集模式

即由某一金融机构以自身名义, 或以其创设的特殊目的载体(例如契约式基金或资管计划), 首先认购收益权, 然后再以其名义向专项计划转让收益权(包括初始转让与循环购买项下的后续转让)。在此情况项下, 初始进行资产池删选、管理、运行、确权等职能均会由金融机构自身或以其创设的特殊目的载体名义开展。在其获得收益权后, 其以收益权再向专项计划进行转让的方式亦较为明晰。值得注意的是, 在该等模式项下, 既可以特殊目的载体作为原始权益人向专项计划直接转入收益权, 亦可以通过由专项计划直接以特殊目的载体的权益单位(例如契约式基金的份额)作为基础资产, 达到相同效果。

3.受托投资模式

除上述收益权归集模式外, 我们理解, 理论上也可以采用隐名代理之关系, 即通过由金融机构或某一特殊目的载体, 直接作为各原始权益人的隐名代理人(而无需先行对收益权进行受让承接), 向专项计划进行收益权转让。但值得注意的是, 在此种情况项下, 对于循环购买期间的后续转让, 如何平衡该等金融机构或特殊目的载体同时作为原始权益人的隐名代理人和作为资管计划的服务机构进行后续资产购买的双重角色, 值得进一步考量。