专业技术培训的界定--严某某与花旗银行(中国)上诉案

第一篇：专业技术培训的界定--严某某与花旗银行(中国)上诉案

【案例要旨】

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定服务期条款。根据劳动合同法的规定，服务期只能约定违约金，且违约金的数额仅限于服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用；服务期的范围也仅限于用人单位出资为劳动者提供专业技术培训。对于用人单位派遣劳动者出国，是属于工作还是专业技术培训，分歧较大。本案的审理对于准确界定专业技术培训和正确审理此类服务期培训的案件具有一定的借鉴意义。

【案情简介】

上诉人（原审被告）严某某

被上诉人（原审原告）花旗银行（中国）有限公司

2003年2月20日，严某某看到美国花旗银行有限公司上海分行（以下简称花旗银行上海分行）在新民晚报刊登的招聘广告遂去应聘，双方于2003年7月1日签订无固定期限劳动合同一份，约定试用期为6个月，自2003年7月1日至2003年12月31日，并约定严某某从事见习管理工作，每月税前基本工资为人民币12,000元。同年11月6日，花旗银行上海分行向严某某签发“海外培训概要——谅解书”，派遣其至新加坡进行海外培训，为期24个月。2005年11月13日，严某某离开新加坡，回到花旗银行上海分行，担任花旗中国个人银行业务集团的产品和资金部门的产品经理；工资调整至每月人民币17,000元，但是严某某必须为花旗银行上海分行服务3年。

2006年10月17日，严某某申请辞职，实际工作至11月16日。花旗银行上海分行于2007年1月15日申请仲裁，要求严某某返还培训费人民币162,720元。同年4月20日，上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会作出裁决，裁令严某某返还花旗银行上海分行培训费人民币6,686元。花旗银行上海分行不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判令严某某返还培训费人民币150,990元（生活补贴12,110美元、住房津贴16,106美元、安家费581美元，按2007年7月17日的汇率折算成人民币为217,852元，飞机票人民币4,469元、行李超重费人民币4,164.71元，合计人民币226,485.71元/36个月×24个月），仲裁费由严某某承担。

【 裁判结论】

一审判决：

一、严某某于判决生效之日起十日内返还花旗银行（中国）有限公司培训费人民币 147,819.79元；

二、严某某于判决生效之日起十日内支付花旗银行（中国）有限公司仲裁费人民币250元。

二审判决： 驳回上诉，维持原判。

【评析意见】

一、服务期的约定

服务期是指劳动关系当事人双方基于合意而产生的劳动者承诺向用人单位给付劳动的有约束力的期限。也就是根据用人单位和劳动者在劳动合同或者专项合同中的约定，劳动者向用人单位提供劳动的期限。服务期源于劳动关系，但是又相对独立于劳动合同。它的产生，本身就是源自对于特定身份劳动者就业自由施以合理限制的需求。所以服务期往往就成为用人单位喜欢采用、用以保护自身正当利益的手段。

根据《劳动合同法》第 22条规定，用人单位与劳动者签订服务期协议的前提是为其提供专业技术培训，但是并非所有用人单位提供的培训都可以约定服务期协议。如用人单位对于新员工的上岗培训，就不得约定服务期。因此，劳动合同法将服务期的范围仅限于用人单位出资为劳动者提供专业技术培训。区别于原来《上海市劳动合同条例》的规定，除出资招用、培训外，还有其他特殊待遇也可以约定服务期。

本案中，花旗银行与严某某签订的“海外培训概要谅解书”系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。在双方签订该谅解书后，实际按照约定履行了义务，严某某也确实到新加坡进行了培训。

二、服务期违约金以培训费为限

用人单位与劳动者要依法约定违约金。主要包含两层意思：

第一，违约金是劳动合同双方当事人约定的结果。体现了权利义务对等原则，享受权利的同时，要求承担义务。权利义务应当是相互对应的。这要求当事人所取得的财产、劳务或者工作成果与其履行义务大体相当。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二，用人单位与劳动者约定违约金不得超过法定标准。一是数额不得超过用人单位提供的培训费用。二是约定的范围，仅限于专业技术培训，原来用人单位与劳动者约定的其他特殊待遇，如提供住房、解决户籍、借款、股权安排等重大市场价值的特殊待遇，不得约定服务期。

应当说，劳动合同法的规定，与现行的《上海市劳动合同条例》的规定也有所不同。上海市劳动合同条例允许在“约定违约金”或者“按照实际损失赔偿”两种的方式中选择一种。《关于实施 <上海市劳动合同条例>若干问题的通知》规定，“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者按实际损失赔偿。” 而劳动合同法中规定，服务期只能约定违约金，且违约金的数额仅限于服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

根据劳动合同法第 22条规定，服务期协议中的违约金以用人单位提供的培训费数额为上限，并根据服务期的年限按比例逐年递减。如用人单位为劳动者提供了5年的培训费，并约定了5年的服务期。劳动者在履行3年后辞职。在这种情况下，服务期协议中只能约定5万元的违约金，同时在该劳动者辞职时，用人单位只能要求劳动者支付2万元的违约金。本案中，双方在谅解书中约定，严某某回国之后需为花旗银行服务3年，如提前离职，需按比例返回花旗银行已经支出的培训费用。应当讲，这种约定是符合相关法律规定的，对于双方也是合理的、公平的。

三、专业技术培训的界定

本案的争点主要是严某某在新加坡期间究竟是工作还是培训。严某某认为，其在新加坡期间，与其他新加坡员工接受同样的管理，完成同样的工作任务，没有接受过任何形式的培训。因此，严某某在新加坡期间是正常工作，而非培训，花旗银行要求返回培训费用，缺乏依据，应当予以驳回。花旗银行则认为严某某在新加坡是接受培训。

劳动合同法对于专业技术培训的概念未作规定。对劳动者进行专业技术培训，包括专业知识和职业技能，但是，一般的上岗职业培训不包括在内。对于专业技术培训的概念应当作广义理解。培训的形式也可以多样的。可以是脱产的，半脱产，也可以是不脱产的。本案中严某某在花旗银行新加坡有限公司究竟是工作还是培训？通常来说，培训是用人单位开展的为提高劳动者素质、能力、工作绩效等而实施的有计划、有系统的培养和训练活动，目的在于改善和提高劳动者的知识、技能、工作方法、工作态度以及工作的价值观等。因此，培训的形式并不局限于课堂教育，还包括具体岗位上的能力培养。严某某从新加坡回国后，花旗银行明确严某某是完成了在新加坡的海外培训，提升了严某某的职位和工资，并重申了服务要求，对此，严某某没有表示异议。并且严某某在新加坡的工资、住房津贴、生活补贴以及安家费，都是由花旗银行支付的。因此，我们认为严某某在新加坡系培训，严某某应当按照约定履行自己的义务。

第二篇：陈松平与中国国际航空股份有限公司劳动争议纠纷上诉案

陈松平与中国国际航空股份有限公司劳动争议纠纷上诉案 陈松平与中国国际航空股份有限公司劳动争议纠纷上诉案

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

（2008）成民终字第2082号

上诉人（原审原告）陈松平。

被上诉人（原审被告）中国国际航空股份有限公司。

法定代表人李家祥，董事长。

委托代理人刘守民，四川守民律师事务所律师。

委托代理人石焓，四川守民律师事务所律师。

上诉人陈松平因与被上诉人中国国际航空股份有限公司（以下简称国航股份公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2008）双流民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院判决认定，陈松平于1970年参加工作，于1973年4月进入原中国西南航空公司（以下简称西南航空公司）所属全资子公司中国西南航空飞机维修公司，于1996年11月20日与中国西南航空飞机维修公司签订《劳动合同书》，从事后勤服务工作（保管）。《劳动合同书》第十三条（劳动报酬）规定：“甲方（指公司）按照国家、民航总局、当地政府及甲方的有关规定，每月以货币形式支付乙方工资，乙方工资项目随甲方的工资制度确定。甲方支付乙方的工资不得低于当地工资标准”。

2001年10月17日，陈松平与原西南航空公司签订《中国西南航空公司职工离岗退养协议》（以下简称《离岗退养协议》），该协议第二条规定：“„„乙方离岗退养期限自2001年10月1日起至正式退休之日止”。第三条第一项规定：“离岗退养期间，乙方作为甲方在册职工，计算连续工龄”。第四条第一项规定：“离岗退养期间的待遇：

（一）离岗退养费＝基础工资＋年功工资＋各项福利补贴＋离岗退养前所在岗位的岗位工资×90%＋绩效工资（固定部分）”，即离岗退养费由上列五项组成。第四条第二项规定：“离岗退养期间，乙方的离岗退养费根据甲方基础工资、年功工资、各项福利补贴、岗位工资系数、基数标准、绩效工资（固定部分）及发放办法的变动进行相应的调整”。该条第三、第四项规定：“离岗退养期间，乙方继续依法参加各种社会保险，按时足额缴纳社会保险费，享受相关的保险福利待遇。离岗退养期间，乙方继续享受甲方职工住房补贴、能源补贴以及优惠购房等待遇。”第五条规定：“本协议中未尽事宜按国家、民用航空总局及甲方的有关政策规定执行”。第六条规定：“本协议如与国家、民航总局及地方政府的有关规定有抵触的，从其规定”。

《离岗退养协议》签订后，从2001年10月1日起，陈松平离岗退养，并根据2001年10月26日签字确认的《离岗退养人员退养费计发表》计发离岗退养费。陈松平的离岗退养费即为

867.05元（其中包括基础工资300元、年功工资320元＜工龄×12元/年＞、各项福利补贴81元、岗位工资585元＜离岗退养前所在岗位的岗位工资×90%＞、绩效工资＜固定部分＞581.05元）。离岗退养后，陈松平也享受了相应的社会保险、相关其他的保险福利待遇、住房补贴以及房改优惠政策等。

2002年7月14日，根据《国务院关于组建中国航空集团公司有关问题的批复》，原西南航空公司、中航浙江航空公司等企业与中国国际航空公司合并重组，设立中国航空集团公司。合并重组后，原西南航空公司离岗退养职工待遇低于中国航空集团公司离岗退养职工待遇，从2002年8月起，按中国航空集团公司工资标准对原西南航空公司400余人离岗退养职工的离岗退养费进行了调整，离岗退养费由原五项调整为三项，调整后陈松平的离岗退养费为：基础工资1 080元（750元＋截止2002年的工龄33年×10元/年）、年功工资396元（工龄33年×12元/年）、岗位工资×70%计592元，三项合计为2 068元。离岗退养费主要有如下变动：基础工资由300元变动增加为1 080元；岗位工资比例由90%变动减少为70%，但是在原岗位系数1.3不变的情况下，岗位工资基额由500元变动增加为650元，故原岗位工资由585元变动增加为592元；年功工资由原工龄×10元/年变动增加为工龄×12元/年；取消了原各项福利补贴81元、取消了原绩效工资（固定部分）581.05元，变动后的离岗退养费总额比原金额增加了190.05元。

2004年8月17日，国务院国有资产监督管理委员会作出《关于中国航空集团公司重组设立股份有限公司方案的批复》，同意国航集团重组改制，发起设立了中国国际航空股份有限公司（以下简称国航股份公司）。2005年1月，重组改制后国航股份公司又调整增加了基础工资60元/月，即从1 080元变动增加为1 140元，陈松平的离岗退养费从2 068元变动增加为2 164元。

2006年7月28日，国航股份公司下发了《关于颁布＜中国国际航空股份有限公司员工离岗退养管理规定＞的通知》、《关于2005调整工资标准的补充通知》和《关于重新签署员工离岗退养协议相关工作的通知》，统一了国航股份公司离岗退养政策，附条件地调整离岗退养员工工资基额，并考虑到物价上涨因素建立了离岗退养生活费与CPI增幅挂钩的调整机制。经过宣传、学习文件，国航股份公司所属的西南分公司所管理的405名离岗退养员工，已有403名重新签订了《中国国际航空股份有限公司员工离岗退养协议书》（以下简称“新离岗退养协议”）。国航股份公司从2006年9月起，对离岗退养员工的岗位工资基额再次进行了调整，从650元调整为750元；2007年1月起，国航股份公司对离岗退养员工的离岗退养费进行了CPI增幅调整。因陈松平不愿与国航股份公司重新签订“新离岗退养协议”，故陈松平的岗位工资未从592元增加到682.5元，以及CPI增幅调整未增加68元（首月离岗退养生活费2 266.5元×3%＜与CPI增幅挂钩按3%调整＞）。若按“新离岗退养协议”调整，陈松平在2006年9月起，离岗退养费即为2 266.5元，2007年1月起即为2 348.5元。

另查明，陈松平在享受福利待遇方面，在西南航空公司与国际航空公司重组、国际航空公司改制为国航股份公司前后，陈松平享受了21万元余元的一次性住房补贴、80元/月房租补贴、429元/月的住房补贴、生活用能补贴或物业管理服务补贴、医疗补贴等福利待遇。与原西南航空公司的标准相比，有项目增加、替代，有金额增加。在诉讼中，陈松平提交了2006年7月的离岗退养费清单，清单中也表明陈松平享有房租补贴80元、降温费800元、住房公积金等各种福利待遇，应发金额为3 056元，扣除养老保险、住房公积金、个人所得税等，实发金额为2 620.95元。

2007年9月10日，陈松平以国航股份公司克扣其工资、福利待遇为由，向成都市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年12月5日作出裁决，驳回了陈松平的申诉请求。陈松平不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

上述事实，有《离岗退养协议》、离岗退养费工资清单、仲裁裁决书、《劳动合同书》、《离岗退养计发表》、《关于颁布＜中国国际航空股份有限公司员工离岗退养管理规定＞的通知》、《关于中国航空集团公司重组设立股份有限公司方案的批复》、《国务院关于组建中国航空集团公司有关问题的批复》等证据在案为证。

原审法院审理认为，首先，根据相关法律的规定及《劳动合同书》、《离岗退养协议》的约定来看，作为用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，包括在职职工工资以及离岗退养员工工资，而工资分配方式和工资水平，当然也包括工资项目的组成。作为企业有权根据生产经营特点和经济效益的好与差，对员工工资进行调整。其次，陈松平与原西南航空公司下属的全资子公司签订的《劳动合同书》以及与原西南航空公司签订的《离岗退养协议》，其合同、协议的主体经过多次变动，新的单位根据本单位的规章制度、工资制度，对工资组成、金额及福利待遇进行了多次调整，且每次调整均较前一次标准有所提高，现陈松平的离岗退养费为2 188元/月，若按“新离岗退养协议”调整，陈松平从2006年9月起，离岗退养费即为2 266.5元，2007年1月起即为2 348.5元。故陈松平所提国航股份公司克扣、拖欠其工资的诉讼请求不能成立。西南航空公司与国际航空公司重组、国际航空公司改制成为国航股份公司的前后，陈松平享受了21万余元的一次性住房补贴、80元/月房租补贴、429元/月的住房补贴、生活用能补贴或物业管理服务补贴、医疗补贴等福利待遇，与原西南航空公司签订的《离岗退养协议》的标准比较，有项目增加、替代，有金额增加，陈松平的福利待遇并未被克扣。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、第七十八条之规定，判决驳回陈松平的诉讼请求。案件受理费5元，由陈松平负担。

宣判后，原审原告陈松平不服一审判决，向本院提起上诉称：

一、一审判决认定事实错误。

1、被上诉人长期克扣上诉人工资的事实清楚，一审法院对此不予认定是错误的；

2、被上诉人在一审中提交变更上诉人工资待遇的文件属被上诉人单方行为，被上诉人从未向上诉人传达，且有些文件涉嫌伪造；

3、按照双方达成的《离岗退养协议》，被上诉人将上诉人工资调高是合同约定的，一审判决以标准有所提高即否定被上诉人克扣上诉人工资的事实；

4、被上诉人作废原合同重新与退养人员签订新协议实际是规避法律责任。

二、被上诉人在一审诉讼期间存在违反民事诉讼法相关规定的行为。

1、对上诉人一方的证人施压，造成一些证人不敢出庭作证；

2、上诉人与被上诉人的诉讼地位悬殊，显失公平；

3、被上诉人的工会不作为，严重失职。

三、一审判决适用法律错误。劳动合同订立后，单方不能变更，也不能通过单位下发文件来变更。一审判决未适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关条款，而是适用《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、第七十八条，确认企业有权单方改变合同，否认克扣工资的事实，属适用错误。综上，请求撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人国航股份公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

二审中，上诉人陈松平提交如下证据：

1、《中国国际航空股份有限公司员工离岗退养协议书》（空白件），拟证实新协议与原协议比较项目减少，标准降低；

2、中国国际航空公司西南分公司出具的陈松平补交住房公积金的“专用收据”，拟证实被上诉人克扣上诉人工资的事实。

经质证，被上诉人认为上述证据均不属二审程序中的新证据。

本院经分析后认为，证据1陈松平在一审中已经提交，不属新证据；证据2不能证明被上诉人克扣工资的事实。故本院对上述证据均不予确认。

二审查明的事实及采信的证据与一审判决一致，本院对此予以确认。

本院认为，陈松平提起本案诉讼，要求被上诉人支付被克扣的工资及福利待遇，对此主张陈松平应举证予以证实。从一、二审中已经查明的事实来看，双方在《离岗退养协议》中明确约定“离岗退养期间，乙方的离岗退养费根据甲方基础工资、年功工资、各项福利补贴、岗位工资系数、基数标准、绩效工资（固定部分）及发放办法的变动进行相应的调整”，“本协议如与国家、民航总局及地方政府的有关规定有抵触的，从其规定”。可见，双方均一致认可用人单位在一定条件下享有对离岗退养费进行适当调整的权利，且上述约定亦符合企业享有自主经营决策权的相关法律规定。陈松平与原西南航空公司签订《离岗退养协议》后，用人单位一方进行了重组、改制，协议的主体数次发生变化，重组、改制后的单位根据《离岗退养协议》的约定，结合本单位的工资制度、标准，对陈松平的离岗退养费进行多次调整，调整后陈松平的离岗退养费组成项目虽有所减少，但每次调整后陈松平的离岗退养费总额均有所提高。故陈松平所提被上诉人克扣其工资的事实主张不能成立，其要求被上诉人支付被克扣工资的诉讼主张本院不予支持。关于陈松平所提被上诉人克扣其应享受的福利待遇的问题。由于陈松平在一、二审中均未就该主张向法院提交证据，故其主张本院不予支持。

关于上诉人陈松平上诉中提出被上诉人违反民事诉讼法相关规定的问题。首先，陈松平所提有关被上诉人向上诉人一方证人施压的问题，并未提交相关证据。其次，陈松平提出的上诉人与被上诉人的诉讼地位悬殊及被上诉人的工会不作为的问题均与陈松平的诉讼主张缺乏关联性，不能直接证明其诉讼主张的成立。

综上，陈松平的上诉理由均不能成立，其诉讼请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人陈松平负担。一审诉讼费用的负担按原审判决执行。

本判决为终审判决。审 判 长 杨 桓 代理审判员 周 文 代理审判员 王 敏 二00八年六月五日 书 记 员 蔡 莛

第三篇：甲与乙等房屋买卖合同纠纷上诉案

甲与乙等房屋买卖合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2012)沪一中民二(民)终字第629号

上诉人（原审被告）甲。

委托代理人昌盛，江苏安宜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）乙。

被上诉人（原审原告）丙。

被上诉人（原审原告）丁。

法定代理人乙，系丁父亲，身份情况见上。

上列三被上诉人的共同委托代理人郭冰，上海远业律师事务所律师。上诉人甲因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院

（2011）浦民一(民)初字第13107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年11月26日由乙、丙、丁（以下简称乙等人）作为甲方、甲作为乙方签订了《上海市房地产买卖合同》（以下简称买卖合同），约定乙等人将上海市某区某路某弄2号102室房屋（以下称系争房屋）以人民币（以下币种相同）139万元的价款转让给甲。合同第六条约定：甲、乙双方确认，在2009年12月31日之前共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。合同第九条约定：„„乙方未按本合同约定期限付款的，甲方应书面催告乙方，自收到甲方书面催告之日起5日内，乙方仍未付款的，甲方有权单方解除合同，并书面通知乙方，自收到通知之日起的5日内乙方未提出异议，合同即行解除，甲方可从乙方已付款中扣除乙方应向甲方支付的逾期未付款20％的违约金，余款返还给乙方，已付款不足违约金部分，乙方应在接到书面通知之日起5日内向甲方支付，若乙方违约给甲方造成经济损失的，甲方实际经济损失超过乙方应支付的违约金，实际经济损失与违约金的差额应由乙方据实赔偿。合同第十一条约定：经甲、乙双方协商一致，在不违反有关法律、法规的前提下，订立的补充条款或补充协议为买卖合同不可分割的一部分，本合同补充条款与正文条款不一致的，以补充条款为准。买卖合同附件三（付款协议）中约定：

1、乙方于2009年11月26日支付给甲方房屋购房款1万元；

2、乙方于双方进浦东房地产交易中心办理产权过户前支付给甲方房价款90万元，此款用于甲方偿还银行抵押贷款使用；

3、剩余购房款48万元，由乙方于双方进浦东房地产交易中心办理产权过户当日以银行划帐方式支付给甲方；

4、如乙方在交易过程中资金不足，可以申请银行贷款支付给甲方，双方交易过户时间相应延后。买卖合同中记载甲的居住地址为某省某县某路某号102室。同日乙（甲方）与甲（乙方）签订了《补充协议》，《补充协议》中约定：甲、乙双方约定系争房屋实际成交价150万元，现做低至合同价139万元，其中差价11万元，乙方于双方进浦东房地产交易中心办理产权过户当日以银行转账方式支付给甲方。

2011年3月16日，乙等人按照甲买卖合同中所留的“某省某县某路某号102室”地址通过邮政快递向甲发出了《催款函》，要求甲在收到该函之日起5

日内按合同约定向乙等人支付购房款，若未按约定时间按期付款，乙等人有权单方解除合同；乙等人同时在快递单上留下了“18×××××××××、13×××××××××”两个手机号码。该邮件于2011年3月17日被邮政部门以“原写地址不详及手机电话为空号”为由退回。2011年3月23日，乙等人通过邮政快递向甲发出了《解除合同通知书》，内容为：2011年3月16日我方通过催款函向你方书面催告支付购房款，但你方仍未按催款函约定期限向我方支付任何购房款，我方按照合同约定第九条第（二）款特来函通知：

1、解除2009年11月26日签订的《上海市房地产买卖合同》；

2、收到该函之日起5日内向我方支付逾期未付款总金额20％的违约金总计36万元；

3、因你方逾期未付款的违约行为造成系争房屋上所产生的包括但不限于房屋转让的差价损失、房屋拍卖的差价损失、房屋买卖中介费等一切经济损失由你方承担。邮寄该函的快递单上乙等人书写的甲地址为“某省某市某县某镇某路某号102

室”，并留了“18×××××××××、13×××××××××”两个手机号码。2011年3月24日邮政部门以“原写地址不详及手机无此人”为由将邮件退回。2011年4月11日乙等人向原审法院提起诉讼。

原审另查明，2009年12月22日，甲向江苏省某县人民法院提起民事诉讼

[（2010）宝民初字第35号]，要求乙、丙及案外人姜某某归还借款30万元及逾期利息，承担诉讼费。该案庭审中乙等人曾向法院陈述：„„乙也曾经同意还款，但是曾经说过将乙的房屋出卖给甲，并且订立了协议，这个协议正在履行过程中，双方当事人也知道是用这个30万元冲抵房款，由于甲未能按照房屋买卖协议履行，实际上这个30万元已经在房屋买卖中抵冲了，如果甲说没有抵冲这个30万元，那么双方约定的也是从这个房款中予以扣除，所以甲提前主张权利没有理由。甲曾向法院陈述：房屋买卖协议与本案没有关联性，房屋买卖合同签订后，双方没有实际履行，刚才乙说合同价180万元，而实际签订是150万元，有30万元冲抵了债务，但是乙应提供相应的证据予以印证。

2010年1月29日某县人民法院作出一审判决：

1、乙、丙于判决生效后十日内偿还甲借款30万元；

2、姜某某对上述借款承担连带清偿责任；

3、驳回甲的其他诉讼请求。该判决生效后，甲向法院申请执行，2010年12月15日某县人民法院向乙、丙发出了《选择鉴定机构通知书》，告知乙等人需对系争房屋进行价格评估鉴定，并择日进行选择鉴定机构摇号。2011年3月10日某县人民法院向乙、丙发出了《选择评估（拍卖）机构通知书》，告知乙等人系争房屋进入拍卖程序，并告知择日摇号选择拍卖机构。2011年7月28日乙归还了甲借款30万元。2011年8月22日某县人民法院执行局出具《证明》，证实乙等人与甲的借贷纠纷执行案已经结清。现系争房屋的司法查封已经解除。原审再查明，甲在答辩期内向原审法院提出管辖权异议，管辖权异议申请书中，甲书写自己的住址为“某县某镇某路某号102室”。

乙等人诉称，2009年11月26日，乙等人与甲就系争房屋签订《上海市房地产买卖合同》，经协商一致约定，房屋转让价为139万元，甲应于2009年11月26日支付购房款1万元，办理产权过户前支付购房款90万元，剩余购房款49万元应在房屋产权过户当日支付；逾期未支付房款，应按照逾期未付房款总额的20％支付违约金；乙等人实际损失超过违约金时，实际经济损失与违约金的差额应由甲据实赔偿。同日，双方另行签订了《补充协议》，约定甲在依照《上海市房地产买卖合同》约定支付购房款139万元以外，在办理产权过户之前，应向乙等人另支付购房款11万元，且甲口头承诺再支付30万元。

自合同签订至今，甲从未按照合同约定期限支付任何购房款，也从未告知延期付款的理由，乙等人经多次口头催讨均未果。2011年3月16日和2011年3月23日，乙等人根据合同中注明的联系地址分别向甲邮寄《催款函》和《解除合同通知书》，但均被退回。现由于系争房屋正被江苏省某县人民法院查封，导致乙等人无法自由转让，故只能依据合同约定解除合同，为此要求法院判决：

1、确认双方签订的《上海市房地产买卖合同》及其《补充协议》解除；

2、甲支付违约金360,000元；

3、本案诉讼费由甲承担。

甲辩称，因乙等人欠甲债务30万元到期未还，故甲到上海向乙等人主张权利。当时乙等人说用系争房屋抵债，房屋价格为150万元，不存在另有口头约定30万元房价款的事情。因系争房产上设有银行抵押债权90万元，在谈到房屋过户时发生了问题。后因乙等人不愿意继续履行合同，导致甲向法院提起诉讼要求偿还30万元债务。乙等人在某县人民法院开庭时说到房屋买卖的事情，双方都已默认该房屋买卖合同终止履行，故某县人民法院才作出判决及之后有甲申请执行之事。乙等人提出解除买卖合同和发送通知等都在甲主张债权之后，故要求驳回乙等人的诉讼请求。

原审审理中，乙等人提出房屋买卖合同中没有涉及30万元债务的冲抵，相反房屋买卖合同的附件三中却约定了房价款的支付方式，在双方买卖合同签订后不到一个月甲就30万元借款纠纷提起了民事诉讼，证明了甲并没有以30万元债权冲抵购房款的事情。诚如甲所述30万元债权已经冲抵购房款，那么就不应再有债权债务的案件存在；由于甲未按照买卖合同约定的期限支付房价款，所以根据买卖合同的规定，乙等人进行了催告，邮寄的地址是甲买卖合同中确认的地址。经催告后甲仍未付款，乙等人于2011年3月23日发函要求解除房屋买卖合同，该函于2011年3月24日被退回。解除合同信函被退回后，乙等人有权理解为甲放弃了提出异议的权利，故要求确认双方签订的买卖合同及补充协议于2011年3月24日解除；房屋总价款为180万元（书面约定150万元及甲口头同意支付的费用30万元），根据买卖合同第九条第二款计算逾期付款违约金为36万元。

甲则提出，本案是因乙等人欠甲30万元债务，所以签署了房屋买卖合同，约定乙等人将系争房屋出售给甲。合同签订后，甲确实没有支付过房价款。因乙等人要求房价从150万元变为180万元，造成房屋买卖合同不能履行的责任在乙等人，为此甲只能起诉借贷纠纷案件并提出了保全系争房屋的申请，乙等人违反合同总价款的约定是根本违约。乙等人邮寄信函的地址是双方合同中约定的通讯地址，如果乙等人按此地址寄送遭拒收，可以确认甲是故意不收。但当时甲可能家中没人，同时合同约定应是收到通知，而非寄出，法律也没有规定寄出就视为送达。再说系争房屋已进入拍卖阶段，房屋无法买卖，乙等人无权行使合同解除权，故乙等人要求确认双方的买卖合同于2011年3月24日解除的理由不能成立，该诉讼请求应予驳回，甲也无需支付逾期付款违约金。只要乙等人排除系争房屋上的障碍，甲愿意继续履行合同。

原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。乙等人与甲签订的《上海市房地产买卖合同》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方均应恪守。

对于双方争议的房价款问题。原审法院认为，双方的买卖合同约定房价款为139万元，之后双方又通过《补充协议》形式增加了房价款11万元，乙等人

虽陈述甲口头同意再增加房价款30万元，但未得到甲认可，乙等人也无证据证明其陈述，故对于乙等人该项主张不予采信，原审法院确认系争房屋的房价款应为150万元。

对于乙等人行使合同解除权是否成立的问题。原审法院认为，双方在买卖合同中约定了乙等人在条件成就时有权单方解除合同，即甲逾期未付款，乙等人应予书面催告付款。根据双方合同约定，甲应于2009年11月26日支付购房款1万元，在2009年12月31日之前支付购房款90万元。由于甲于2009年12月另案起诉要求乙等人支付借款30万元，故甲认为以债权冲抵房价款的事实也不成立。甲未按合同约定支付房价款的行为已构成违约，乙等人于2011年3月16日通过快递方式向甲发出了《催款函》，虽该函因地址不详被退回，但因乙等人是按照合同中所载明地址邮寄，故其已经依约行使了催告义务，书写地址不明确或变更了住址造成未能送达的后果应由甲自己负责。同时系争房屋虽被司法限制，但甲因买卖系争房屋而产生的债务并未消除，故乙等人仍有权要求甲支付相关的房价款。甲在催告期限届满后仍未付款，乙等人有权依约行使合同解除权，且告知甲合同解除的通知被退回之过错不在乙等人，故乙等人要求确认双方的买卖合同于2011年3月24日解除的理由成立，法院依法予以确认。由于买卖合同解除是甲违约所致，故其应按照合同约定支付逾期付款违约金。因甲的逾期未付款为150万元，故甲应支付的逾期付款违约金为30万元，乙等人要求甲支付违约金36万元的诉讼请求法院不予支持。

原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条的规定，于二〇一二年二月一日判决如下：

一、乙、丙、丁与甲签订的《上海市房地产买卖合同》及乙与甲签订的《补充协议》于2011年3月24日解除；

二、甲应于判决生效之日起十日内支付乙、丙、丁逾期付款违约金30万元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,700元，由乙、丙、丁负担900元，甲负担5,800元。

原审判决后，甲不服，向本院提起上诉称：

一、原审法院查明事实不清。

1、对甲购买乙等人房屋的原因只字未提。甲2009年11月26日与乙等人签订房屋买卖合同是因为乙等人欠甲借款30万元，逾期无力偿还，故甲只能接受乙等人的房屋。

2、甲在约定的交易时间前起诉乙等人要求偿还欠款的原因在开庭时已经作出陈述，但原审法院置之不理。2009年12月22日甲在某县人民法院起诉乙偿还30万元借款本金及相应利息，其原因是对方违反诚信，要求甲按照180万元的价格（实际价格为150万元）支付购房款，故甲只能起诉主张偿还借款。

3、原审法院对部分事实的认定违反常理。（1）乙等人拖欠甲借款在先，双方签订买卖合同在后，若因买卖合同导致甲对乙等人负债，则之前的债务应当抵冲。因乙等人违反合同约定的价格条款，要求甲多支付30万元，故甲以借据直接起诉，此是因乙等人的违约行为导致房屋买卖合同无法履行，甲在借款纠纷案中认为此借款已与房屋买卖合同无关符合常理和法律规定。原审法院认为合同签订后不到一个月甲起诉借款纠纷，证明甲未以30万元债权抵冲房款，故应当另行支付购房款，未支付即构成违约，此逻辑推断忽略了甲起诉借款纠纷的原因是乙等人违约在先。（2）原审法院以乙等人寄出的催款函和解除合同

通知被退回的时间作为合同解除时间，缺乏事实和法律依据。至借款纠纷案的最后一次庭审前，乙等人一直在与甲沟通如何偿还借款，双方在某县人民法院执行庭多次见面，此期间乙等人未提所谓解除合同之事。乙等人私自提高合同价格，甲根本不可能与其履行是双方都明知的事，某县人民法院的执行案一结束，乙等人即提起本案诉讼是明显恶意的行为。（3）既然原审法院认定合同价格是150万元而非180万元，则乙等人以180万元要求甲付款、逾期付款即解除合同的理由便不能成立。

二、乙等人违约在先，甲不存在违约。

双方签订买卖合同后，按约甲应给付1万元定金，但由于乙等人尚欠甲30万元，故甲无需支付。签约后几天，乙等人即要求支付180万元，以30万元借款冲抵后实际应付150万元，此明显违反合同约定，甲不同意，并要求偿还借款。为防止落入合同陷井，特意在约定的交易时间前起诉，此后双方陷入漫长的诉讼过程，乙等人在合同签订一年半后行使解除权，已经丧失行使解除权的权利。由于乙等人先行违约，现反而追究甲的违约责任，不应受到法律保护。

三、双方的房屋买卖合同应认定无效。系争房屋属于抵押房产，乙等人处置抵押房产未经抵押权人同意，甲也未代为清偿债务消灭抵押权，故违反《物权法》第一百九十一条第二款的规定，双方的买卖合同应为无效。

四、原审法院违反法律规定，有悖于公平公正的法律原则。

综上，故提起上诉，要求撤销原审判决，改判驳回乙等人的原审诉讼请求。

被上诉人乙等人辩称：系争房屋的真实价格为180万元，合同约定150万元系为避税，30万元债务已在此抵扣。合同约定150万元后，甲完全可以按照合同条款履行义务，无需提起借贷纠纷主张30万元债权，且在某县人民法院审理的民间借贷纠纷案中甲承认30万元与房屋买卖无关。由于甲不履行合同付款义务，乙等人享有合同约定的解除权，有权解除合同。法律没有规定行使解除权的期限为一年，乙等人行使解除权的行为符合规定。甲主张房屋买卖合同无效，其依据是物权行为无效，但物权行为的生效与否不溯及合同效力，合同约定过户前甲先支付90万元由乙等人用于偿还银行抵押贷款，故即便系争房屋存在抵押也不能认为合同无效。综上，要求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院另查明，在某县人民法院审理的借款纠纷案中，甲诉请要求乙、丙、姜某某偿还借款30万元及逾期利息。乙辩称，该笔借款是甲提供给乙的赌资，月息为5分；其也曾同意还款，并说过将房屋出卖给甲故订立了房屋买卖协议，目前该协议正在履行过程中，双方知道用30万元冲抵房款，如果说没有冲抵，那么双方的约定也是从房款中扣除，故甲提前主张偿还借款没有理由。乙还称，双方签订房屋买卖协议，总价款为180万元，签订合同时只确定价格为150万元，其中已冲抵30万元，因其不可能将每平方米14,000元的房屋只卖12,000元。

该案审理中，某县人民法院根据甲的申请，于2009年12月23日作出财产保全的民事裁定，查封了乙等人的上海市某区某路某弄2号102室房屋即系争房屋。

本院又查明，二审中甲称，系争房屋的转让价为150万元，双方口头明确30万元债权冲抵在第二笔购房款48万元中。乙等人则坚持认为系争房屋转让价为180万元，冲抵30万元后变成150万元。

本院认为，乙曾欠甲借款30万元，因无钱偿还故约定由乙等人出卖系争房屋给甲并从房款中抵扣借款30万元，此节事实根据双方的陈述可予确认。关于系争房屋的转让价及30万元的抵扣问题双方说法不一。甲主张转让价为150万元，30万元于第二笔购房款48万元中抵扣；乙等人主张转让价为180万元，150万元的价格是30万元抵扣后的合同价。本院认为，根据房屋买卖合同及补充协议，双方所约定的成交价为150万元，乙等人主张系争房屋的真实转让价为180万元，30万元在签订合同时已经抵扣，对此其未提供相应证据予以证明，难以采信，原审法院认定系争房屋价格为150万元本院予以赞同。

房屋买卖合同签订后，甲于2009年12月22日向某县人民法院就30万元借款提起诉讼，该行为表明其不再以30万元借款与购房款进行冲抵。从2009年11月26日双方签订合同至乙等人于2011年3月23日发出解除合同通知书的一年多时间内，甲未曾支付过任何一笔购房款，其行为已表明其不愿再履行该合同，故在乙等人发出的解除合同通知到达甲时可确认为合同解除。乙等人系按照甲在合同中所确认的地址邮寄信函，该信函遭退回的后果应由甲自行负责，不影响解除通知的效力。

关于逾期付款的违约金，本院认为，甲确未按约支付购房款，但根据双方的陈述、乙等人的催款函及解除合同通知书等证据，双方其实在系争房屋的价款问题上一直存在分歧，乙等人主张为180万元，甲主张为150万元，且乙等人要求支付180万元缺乏相应依据，在此情况下甲拒绝支付购房款有其正当理由，不能认定为系违反合同第九条之行为。原审法院否定了乙等人按照180万元计算20％之违约金的诉请，却判令甲按照法院认定的合同价150万元承担逾期未付款之20％的违约金，所作处理有欠妥当，本院予以纠正。

综上所述，本院认为，原审判决关于系争房屋之转让价的认定无误，确认双方合同于2011年3月24日解除亦无不当，但对甲之违约责任的认定及处理欠妥，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一(民)初字第13107号民事判决第一项；

二、撤销上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一(民)初字第13107号民事判决第二项；

三、驳回乙、丙、丁要求甲支付违约金人民币36万元的诉讼请求。一审案件受理费人民币6,700元，二审案件受理费人民币5,800元，共计人民币12,500元，由乙、丙、丁负担。

本判决为终审判决。

审 判 长侯卫清

审 判 员郑卫青

代理审判员毛海波

二○一二年三月十三日

书 记 员许 晶

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第四篇：范建翠与秦瑞海房屋买卖合同纠纷上诉案

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范建翠与秦瑞海房屋买卖合同纠纷上诉案

天津市高级人民法院

民事裁定书

(2014)津高民申字第855号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：范建翠。

委托代理人：杨井伯，天津寰宇律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：秦瑞海。

委托代理人：管健，天津世杰律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：杜连珍。

委托代理人：秦宝兵。

再审申请人范建翠因与被申请人秦瑞海及一审被告、二审被上诉人杜连珍房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（以下简称二审法院）（2013）一中民四终字第1107号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

范建翠申请再审称：

（一）本案二审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定作出裁定，属于适用法律错误；

（二）本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的应撤销一审判决的情形；

（三）依据相关司法解释，只有在各方当事人达成和解协议的情况下，当事人才可以申请撤诉，本案不符合二审中撤回一审起诉的特例性规定；

（四）二审法院作出裁定后，秦瑞海又另案提起返还之诉，增加了当事人的诉累，直接损害了范建翠的诉讼权利和诉讼利益；

（五）二审法院应当针对上诉请求中的有关事实和适用法律问题进行审查，本案中的二审裁定超出了其职权范围。综上，范建翠依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，申请再审。

秦瑞海提交意见称：

（一）撤诉权是当事人权利的一部分，当事人可以在二审宣判前撤回一审起诉；

（二）《中华人民共和国民事诉讼法》没有对二审撤回起诉作出特别规定；

（三）当事人提起上诉后，一审判决没有发生法律效力，故撤回起诉对于一审判决的既判力没有影响；

（四）本案一审判决存在错误，范建翠和杜连珍之间存在恶意串通。综上，二审裁定适用法律正确，应驳回范建翠的再审申请。

杜连珍提交意见称：同意范建翠的再审申请。

本院认为，本案一审中，秦瑞海起诉请求确认杜连珍与范建翠之间的房屋买卖合同无效，一审法院在进行实体审理后，认为秦瑞海的主张不能成立，判决驳回其诉讼请求。秦瑞海不服一审判决，提起上诉。二审法院审理期间，秦瑞海申请撤回上诉及一审起诉。二审法院在裁定撤销一审判决的同时，准许秦瑞海撤回上诉及一审起诉，并不违反法律规定。范建翠申请再审的理由不能成立，本院不予支持。

综上，范建翠的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回范建翠的再审申请。

审 判 长

赵清泉 代理审判员

李善川 代理审判员

于轶男

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二〇一四年七月二十三日 书 记 员

杨泽宇

第五篇：重庆国际信托投资公司与交通银行重庆分行等借款担保合同纠纷上诉案

重庆国际信托投资公司与交通银行重庆分行等借款担保合同纠纷上诉案

（法公布（2001）第16号）

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2000）经终字第208号

上诉人（原审被告）：重庆国际信托投资公司。

法定代表人：陈辉明，该公司董事长。

委托代理人：韩德云，重庆索通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：交通银行重庆分行。

法定代表人：邓昌明，该行行长。

委托代理人：李钺锋，重庆永和律师事务所律师。

委托代理人：余长江，重庆永和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆国际经济技术合作公司国际贸易公司。法定代表人：王轸，该公司总经理。

上诉人重庆国际信托投资公司（以下简称信托公司）为与交通银行重庆分行（以下简称交行）、重庆国际经济技术合作公司国际贸易公司（以下简称贸易公司）借款担保合同纠纷案，不服重庆市高级人民法院（1998）渝高法经一初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员叶小青担任审判长，代理审判员王闯、代理审判员宫邦友参加的合议庭，对本案进行了审理。书记员孙建国担任记录。本案现已审理终结。

经审理查明：1996年2月底，云南金成金属工贸公司（以下简称工贸公司、其产权属重庆三业发展公司）向重庆三业发展公司（以下简称三业公司）提出，近期可通过云南省五金矿产化工进出口（集团）公司（以下简称云南五矿公司）从瑞士嘉能柯公司进口5000吨电解铜，且付款条件非常优惠。三业公司无此笔资金，故首先找到信托公司，称其目前仍无力偿还先前的贷款及利息，但最近有一笔进口5000吨电解铜的业务，如能做好则不仅可偿还全部欠款而且保证将货物进口及出售后的全部资金存放在信托公司。信托公司认为可行，遂于1996年2月29日发函工贸公司，就“关于担保开证进口电解铜事宜”称：经本公司研究，同意按下列条件担保开证进口5000吨电解铜：

一、根据银行规定，本公司为重庆一家外贸公司开证作担保，该外贸公司为开证申请人和进口受益人，接受所有单证，负责商检报关等工作。云南五矿公司作为供货方代理地位不变，在进口合同上联合签章，但不是进口受益人。

二、本公司确认进口方为三业公司，并为其进口5000吨电解铜提供全额担保，该公司应将此进口货物所有权转移给本公司„„

五、请速安排办理此项进口。

1996年3月8日，信托公司、三业公司、工贸公司达成进口联营协议，协议约定：工贸公司负责联系国外供货方和国内总代理；三业公司负责联系重庆外贸代理公司和解决开证银行，并作为进货方将进口铜转移给信托公司。信托公司向三业公司提供进口全额担保并经三业公司委托负责销售电解铜和收取货款，负责此项货款的运用、创造利润。所余利润由三方共享，各得三分之一。根据此协

议，三业公司找到交行。由于三业公司也欠交行2，500，000元贷款，交行即于1996年3月8日与信托公司就收回向三业公司贷款一事达成协议书，约定：

一、交行、信托公司在各自的经营范围内，以相应的业务手段，协助支持借款人（三业公司）近期从事5000吨电解铜买卖。交行将其为进口5000吨电解铜所开出的信用证承兑后，将提单等货物所有权凭证交由信托公司保管。

二、三业公司实现5000吨电解铜销售，款到信托公司为三业公司开立的账户后，即从三业公司账户上扣划5，000，000元，分别支付2，500，000元给交行和信托公司„„

五、因不可抗拒因素影响交行和信托公司收回贷款所欠本息，双方仍保留向借款人以法律手段清收，包括向借款担保人追索的权利。开证落实后，三业公司找到了有进出口贸易权的贸易公司为其进口代理商。1996年3月22日，贸易公司、三业公司、信托公司三方签订了代理合同，约定：三业公司委托贸易公司代理进口5000吨电解铜，贸易公司负责进口一切环节的手续，包括对外签合同、开证、审单、进口报关、商检、索赔等，信托公司负责开证担保并作为担保人参与监管，三业公司负责承担一切费用。同月信托公司向交行出具担保书，内容为应贸易公司要求，我公司同意为该公司就CIETCI—019—96001合同项下进口5000吨电解铜，在贵行开出以下信用证LCH0960032„„LCH0960041（10个信用证）总计金额1，760，000美元，提供资金全额担保。1996年4月1日贸易公司致函交行，称：我司在贵行开立的10个信用证在180天有效期后如再展期180天的银行利息由我司负担。1996年4月3日，信托公司向交行提交的补充担保书，载明：关于进口5000吨电解铜，在贵行开立的LCH0960032号信用证作如下修改：就该证的溢短装条款中±10％改为±20％所多出的资金提供全额担保；并保证信用证对外付款前一周，负责将全部资金划到贵行指定的账户上，若资金未按时到位，从付款次日起承担罚息，并在我公司接到贵行的付款通知后的三个工作日内由我公司将全部资金划到贵行代为支付。1996年5月中旬，当2000吨电解铜运至上海，准备在期货交易市场出售时，因涉嫌走私，被全部查扣。1996年6月18日信托公司正式向上海海关提出书面报告，请求解除扣押，由进口代理商另行补办正常进口报关手续后，核准放行。1996年9月10日，上海海关调查局向信托公司发出《关于在扣电解铜处理通知》，同意将在扣电解铜2000吨定向拍卖给该公司。年底，信托公司向上海海关办理了手续，并委托浙江嘉兴工贸公司（以下简称嘉兴公司）代理从事2000吨电解铜的定向拍卖工作。1997年6月，嘉兴公司将2000吨电解铜定向拍卖后的差价10，000，000元人民币交付给信托公司。至此，被扣的2000吨电解铜得到了妥善处理。但因2000吨电解铜开立的信用证（金额为8，960，000美元）将于1997年4月4日到期付款，于是交行、信托公司、贸易公司经多次协商，最终于1997年4月2日达成“关于解决重庆三业公司进口5000吨电解铜问题的谅解备忘录”（以下简称备忘录）。备忘录载明：为维护交行的国际信誉，由三方共同组织垫付资金以便交行在该到期日按时全额付款：（1）信托公司将就超出2000吨电解铜货物实际价值的信用证金额计3，201，237．26美元（此款已于95年4月19日、5月29日分两次由嘉能柯退开证申请人并由信托公司代管），保证无条件于4月4日前将本息约3，450，000美元划入贸易公司在交行开立的保证金账户上，用于对外支付；（2）信托公司将先垫付上海海关已同意就定向拍卖2000吨电解铜的10，000，000元人民币，于4月4日前划入贸易公司在交行开立的人民币结算账户上，用于对外支付；（3）剩余的4，310，000美元，将由贸易公司向交行申请等值人民币贷款，并由信托公司提供全额资金担保，交行于4月4日前办理完有关贷款的规定手续后划入贸

易公司在交行开立的人民币结算账户上，用于对外支付，此项贷款到期后，三方将根据对外追索法律行动进程，另行协商解决办法。贸易公司作为进口代理商出面立即采取法律手段对外追索，追索费用由三方组织垫付。4月3日，信托公司与交行签订了97年外保字第49号借款保证合同，保证方式为连带责任保证。4月4日交行与贸易公司签订了97年外字第049号借款合同，借款金额为36，000，000元人民币，用于对外货款，利率9．24‟，期限6个月（从1997年4月4日至1997年10月4日止）。合同签订后，交行按约履行35，856，284．22元人民币的对外支付的义务，从而保证了到期信用证的对外付款。由于贸易公司未积极对外追索，三方又于当年7月31日达成“关于4月2日谅解备忘录”的补充备忘录（以下简称补充备忘录）。补充备忘录载明：预计贸易公司对外追索所需的全部费用在1，200，000元人民币左右。信托公司与交行将各以合法手段支付400，000元人民币到贸易公司账上，以保证对外追索尽快启动。随后信托公司、交行分别各自借款400，000元人民币给贸易公司，贸易公司收到借款后未启动对外追索的法律程序。交行多次要求贸易公司偿还借款并由信托公司承担连带责任未果，遂向重庆市高级人民法院提起诉讼。

重庆市高级人民法院认为，1996年3月8日，贸易公司作为三业公司进口5000吨电解铜的代理商，向交行申请开立以嘉能柯公司为受益人的信用证，总金额为美元17，600，000元整。信托公司当日向交行出具的担保书载明，该公司保证上述信用证对外付款前一周，负责将全部资金划入到贵行指定账户上„„之后，又书面承诺其保证方式为连带责任保证。信用证到期后，三方分别又签有借款合同和借款保证合同。交行对贸易公司代理进口的2000吨电解铜实际贷款划出额为人民币35，856，284．22元，由于2000吨电解铜被海关没收，贸易公司未能偿还贷款，应承担归还借款本息的民事责任。信托公司应承担连带清偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十九条第（一）项、九十条、《中华人民共和国经济合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

一、由贸易公司自本判决生效之日起十日内，偿还交行本金人民币35，856，284．22元及利息（利息自1997年4月4日至1997年10月4日止，按9．24‟计息；自1997年10月5日起至付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。

二、信托公司对上述款项承担连带偿还责任。本案案件受理费274，856元，诉讼保全费245，520元，合计520，376元，由贸易公司、信托公司承担。

信托公司不服重庆市高级人民法院（1998）渝高法经一初字第22号民事判决，向本院上诉称：本案当事人三方是根据备忘录签订的97外字第49号借款合同及担保合同，并以备忘录作为合同附件。依据备忘录约定，三方订立借款和担保合同，目的是为了解决对外支付信用证项下到期货款而共同采取的垫款行为，弥补联营损失，而非借款行为。因此，借款及担保合同不是当事人真实的意思表示，应当确认合同无效。借款及担保所涉及的35，856，284．22元人民币借款本息，也应视为联营损失，由三方分担。原审法院有意回避审查合同的效力和真实性，错误地认定借款及担保合同有效，判令我公司对借款本息承担连带清偿责任，是对事实和法律的严重违背，损害了我公司的合法权益，请求予以改判。被上诉人交行答辩称：我行为三业公司进口5000吨电解铜开立信用证，目的是为追回三业公司欠我行的贷款，不存在我方参加共同经营，从中获利的问题。因信托公司的原由造成信用证到期不能兑付。于是由贸易公司作为借款人，信托公司作为担保人，又向我行申请了4，310，000美元贷款以用于信用证到期的对

外支付，三方就此签订了贷款合同及担保合同。故该贷款合同和担保合同系三方当事人真实意思表示，且内容合法，属有效合同，应当受到法律保护。信托公司称借款及担保行为不是三方真实意思表示，完全与事实不符，也没有证据证明。请求驳回上诉人信托公司的上诉，维持原判。

被上诉人贸易公司答辩称：本案借款纠纷，是因原信托公司、交行、三业公司三方经济纠纷，而达成的一项贸易进口业务，目的是为了用进口而产生的利润来偿还原债务。因三方没有进出口权，由交行推荐我公司作为进口代理商。依代理合同约定，我公司与信托公司纯属代理关系，该笔业务的实际付款方和收款方皆非我公司，因此，我公司不应承担付款责任。该项业务信用证项下的款项，是交行与信托公司协商而定，我公司仅作为外贸代理商受三业公司委托，作为信用证的开证申请人，又虑及交行对外经营的信誉等原因，经信托公司和交行再三坚持，我公司才就合同项下信用证金额向交行贷款，由信托公司担保。但我公司对该合同的全部贷款无任何使用权。交行不应起诉我公司。该案实属诈骗行为，三业公司、信托公司少数人为达个人目的，企图骗取国家关税，这已经上海市高级人民法院终审判决，认定为走私行为。因此，我公司请求终结本案，将本案移送公安部门处理。

本院认为：1996年3月8日，贸易公司作为三业公司进口电解铜代理商，向交行申请开立以嘉能柯为受益人的信用证，总金额为17，600，000美元。当日，信托公司向交行出具了担保书，保证在上述信用证对外付款前一周，负责将全部资金划到贵行指定的账户上，之后，又书面承诺其保证方式为连带责任保证。由此，信托公司与交行、贸易公司三方形成了信用证项下的付款保证关系。信用证到期，为解决信用证项下的对外付款问题，三方又于1997年4月3日和4月4日，分别签订了借款合同和连带责任保证合同。依该借款合同，贸易公司从交行实际贷款35，856，284．22元。贸易公司到期未还，保证人信托公司依约应当承担连带保证责任。尽管交行与信托公司于1996年3月8日曾就向三业公司收回欠款一事达成过协议书，但该协议仅表明交行同意为三业公司进口电解铜开立信用证，并拟从三业公司销售盈利中收回其拖欠的贷款，并无参与联合经营电解铜的内容。后三方签订的备忘录及补充备忘录，也不能说明交行参与了联合经营电解铜。因此，原审法院以三方存在信用证项下的借款、担保关系为由，判决贸易公司承担还款责任，信托公司承担连带清偿责任。并无不妥。上诉人信托公司主张与交行是联营关系，借款本息应按各方在联营中的地位及过错分担，缺乏事实根据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项、第九十条和《中华人民共和国经济合同法》第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费274，856元，由上诉人信托公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 叶小青

代理审判员 王 闯

代理审判员 宫邦友

二00一年二月二十日 书 记 员 孙建国