论诉讼意识的认同与接轨[五篇]

第一篇：论诉讼意识的认同与接轨

【摘要】　本文从法律文化的角度对诉讼意识的认同进行了论述。论证了诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然，是本土文化与外来文化的交流，是历史演进的必然趋势。

【关键词】　诉讼文化 诉讼意识 认同

意识、法律意识、诉讼意识是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，诉讼意识这个概念，显然是“意识”的下位概念。诉讼意识，就是诉讼主体对诉讼环境、诉讼文化、诉讼制度、诉讼法规的有意掌握。具体地说，诉讼意识就是诉讼主体始终站在“客位”的立场，去分析、审察、理解、接受、控制和创造各种诉讼的因素，自觉地去建设诉讼主体，适应诉讼环境，建设诉讼文化。包括诉讼心理和诉讼法律认知等等。[1]

“法律”是一个具体的社会文化现象，它可能因时空、文化、民族、国家等的不同而有所不同，由此，便不同的诉讼主体便有着不同的“诉讼意识”。但法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑人民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。[2]同样，诉讼意识不是指个别人的意识，是一个共同体的意识。不同的法律文化中主体对“诉讼”会有不同的意识、观感与评价，在诸多社会规范（伦理、道德、风俗、习惯、法律等）中其被信任的程度与应用来排难解纷的比重也会有所差异，这便牵涉到所谓“诉讼意识”（procedure consciousness）的问题。[3]

中国的几千年文化造就了中国乡土社会的特征，如费孝通（1985）在《乡土中国》一书中提到的，有三方面特征：追求无讼、存在“绅权”、礼治[4]。总体看来，中国人不好讼。即使须讼，到了一种忍无可忍的地步，也只信仰包青天式的人物。中国人有着深层的“包青天情结”，相信司法正义只能诉诸包青天式的典型人物，误认为神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等人治色彩浓厚的手段，是达成社会正义的不二法门。[5]但随着对外开放的进一步深入，中国渐渐开始学习西方（具体说从大陆法系到英美法系）法律思想、制度、文化。深刻地影响着本土的诉讼文化，进而中国人的诉讼意识开始转变，趋于对国际主流法律文化的认同与接轨。

1　诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然

中国的本土资源和外来法律文化的认同和接轨是法律文化发展的必然。人类宝贵的文化现象是不分国界的，往往是你中有我，我中有你，边际模糊，界限不清的。法律文化亦是如此。无论那个方面，都能认同、接轨和合体的。例如，中国有调解，西方国家也有调解；西方国家是先告诉，法院审判权才启动，中国也是如此。

再则，诉讼意识的认识作用和价值取向决定了诉讼意识的认同和归属是历史的必然。世界各国的法律文化，当然是以你有我也有，我有你也有的趋势纷呈于世的。地球村、信息发展、经济全球化等都将驱使法律文化的认同和接轨。职权主义向当事人主义靠拢，当事人主义吸取职权主义的精髓，民诉的两大模式必定向模式的统一转变。法律文化的冲撞、认同和嬗变，总是在无数个人与社会，人与人之间的法律（诉讼）关系中实现的。两大法系能够在“互喻”法律文化关系上彼此适应，求同存异，采人之是，摒已之非，相互创造，携手共进；法律文化也是这样的，先进的法律文化总是会被人们所认同，所接受，成为一种新的法律文化结晶。从而，形成一种新的诉讼意识。诉讼意识的认同与接轨是两种文化的交流与碰击的结果

本土文化（或称本土资源）与外来文化这两种文化之间经常会发生文化进化、文化播化和文化涵化的现象。在这类现象中两种文化之间就会出现交流与碰击。文化进化，认为文化的发展过程是持续的有阶段的，每个阶段既是过去阶段的产物，又在未来阶段中起一定的作用，文化除了有积累的性质之外，还包含着进步的性质，由低级到高级，由简单到复杂的循序渐进的过程。文化播化，指的是文化现象通过人类的交往联系，如商业、战争、迁徙、体育等而传播开来。文化涵化，是文化传播以后出现的一种现象。当一种文化传入某一地区后，势必引起这一地区原有文化的抵制，两种文化在经过剧烈的冲突斗争后，双方都不能维持原有状态，在原有文化和外来文化之间出现了一个边界模糊，交叉渗透的局面，最后经全社会有意识和无意识的调整，一种非此非彼，即此即彼的新文化就被综合出来了。所以，文化涵化，一般要经历文化传播、文化冲突、文化融合和文化更新四个阶段。法律文化也是如此。中国人传统的诉讼意识被外来法律文化冲击，也变得“好讼”，经常出现为了保护自己的生活安宁权、日照权、亲吻权而诉诸法律。所以说，诉讼意识的认同与接轨是两种文化交流与碰击的结果。诉讼意识的认同与并轨是历史演进的必然趋势。

因为人类社会的发展，总是既有以往历史长期积累起来的传统形成客观影响的一面，同时又有时代向前发展不断提出新的要求的一面，所以在当今社会现代化已日益成为人们迫切追求的发展目标并不断变为社会现实的情况下，传统影响和现代要求的矛盾就越加暴露出来。特别是对于像中国这样正在由传统社会向现代社会过渡的国家，这种矛盾就表现得更为突出。传统文化与现代文化的矛盾与冲突，正是社会本身这种矛盾冲突的一种文化表现和观念反映。整个文化现象领域是这样，法律（诉讼）意识领域自然毫不例外。如何区分传统的和现代的法律意识，一般说来，人们总是把那些由过去历史上长期作用、沉积并世代传承、绵延下来的，表现有明显既往时代特征的法律（诉讼）意识视为传统的法律（诉讼）意识；而与之相对，人们总是把那些具有鲜明时代特征、能够跟上时代步伐、符合现代化要求的法律（诉讼）意识视为现代的法律（诉讼）意识。

毫无疑问，任何传统的或现代的划分都只能是一种相对的划分。因为，传统事物中并非没有优秀成分可供现代事物借鉴和继承，现代事物也绝不可能完全割断历史、抛弃传统，在一片空地上产生。对待法律意识也当采取这种历史的、辩证的科学态度。中华传统法律意

识有其固有的封建性、封闭性等弱点和局限，但也不乏有值得弘扬的合理因素；中华传统法律意识必须走向现代化，因为这是时代的呼唤，是中华民族实现现代法治的先决条件，但是中华传统法律意识的现代化又不能离开自己的国情、丢掉自己文化传统中的优秀成分。“我国诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[6]可以坚信，随着中国法治建设的深入推进，中国人的诉讼意识将大大增强。

参考文献

[1] 孙育玮 对法律意识内容结构的再认识 人大复印资料数据库

[2] [法]卢梭 社会契约论 商务印书馆 2003年版

[3] 林端 儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索 中国政法大学出版社 2002年版

[4] 转引自 王铭铭 王斯福 乡土社会的秩序、公正与权威 575页 中国政法大学出版社 1997年版

[5] 周天玮 法治理想国-苏格拉底与孟子的虚拟对话 商务印书馆 2000年版

[6] 汪建成 刑事诉讼文化研讨 《政法论坛》1999年6期

作者刚考上中国刑事警察学院2004级侦查学研究生

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第二篇：牢固树立五个认同的意识

牢固树立“五个认同”的意识

2015年8月24日，总书记在中央第六次西藏工作座谈会上指出：“必须全面正确贯彻党的民族政策和宗教政策，加强民族团结，不断增进各族群众对伟大祖国、中华民族、中华文化、中国共产党、中国特色社会主义的认同。”自从“五个认同”提出以来，得到了全国各界、各族人民的认可和欢迎。作为一名中共党员，同时作为在青少年活动中心的一名老师，我深知“五个认同”对于工作的重要性。“五个认同”是国家统一、民族团结、社会稳定的思想基础，是坚定中国特色社会主义道路、弘扬中国精神、凝聚中国力量的源泉。今天，我们要坚定地高举“五个认同”旗帜,向“三股势力”和“两面人”发声亮剑。

对伟大祖国的认同首先表现在爱国。爱国是中华民族的优秀品格和优良传统，爱国主义是中华民族思想与道德的精髓，爱国精神穿越时空，一直流淌在每一个炎黄子孙的血脉中，中华民族五千年文明灿烂不熄，历经磨难而不分裂就是最好证明。全国各族人民、包括宗教人士和广大信教群众，都要强化国民意识，胸怀爱国主义。要把维护祖国统一和加强民族团结作为自己的神圣职责，旗帜鲜明地维护国家利益和祖国尊严，同一切分裂祖国行为作坚决斗争。中华民族是最具共同意识的民族。民族团结是新疆各族人民的生命线，是新疆社会稳定和长治久安的根基，是做好一切工作的根本前提和保证。总书记指出：“新疆的问题，最难最长远的还是民族团结问题。”在我国这样一个多民族国家，我们要时刻谨防“三股势力”的“毒箭”，像石榴籽一样紧紧的抱在一起。才能实现新疆社会稳定和谐长治久安的总目标。

中国是一个多民族、多宗教、多元文化的国家，解决文化认同问题重要而关键。文化认同是最深层次的认同，是民族团结之根、民族和睦之魂，只有实现了文化认同，才能谈得上其他的认同。我们通过建立民族团结教育阵地，开展民族知识、宗教知识，加强民族团结，有利于促进各民族文化交流，促进各族群众在共同生产生活和工作学习中加深了解、增进感情，让各族青少年从小玩在一起、学在一起、成长在一起。

从小我们就听着“没有共产党，就没有新中国”的歌曲长大，共产党是拯救百姓于水深火热、是带领大家建设富强民主祖国、是祖国日新月异飞速发展不可或缺的坚强保障和力量。因此我们要坚决拥护中国共产党的领导，感恩共产党的领导为我们带来幸福生活。对一切违背和危害党的领导、危害我国社会主义政权、危害国家制度和法治、损害广大人民利益的行为，必须旗帜鲜明地反对，这是维护各族人民共 同利益之所在，也是各族群众的政治底线，坚决不能动摇。

中国走上社会主义道路是我国历史发展的必然，也是我国各族人民的共同选择。增进全国各族人民对中国特色社会主义的认同，是当今中国的时代主题，是党和国家思想政治工作的主线。习近平指出：“中国特色社会主义，是科学社会主义理论逻辑和中国社会发展历史逻辑的辩证统一，是植根于中国大地、反映中国人民意愿、适应中国和时代发展进步要求的科学社会主义。

作为教育战线的工作者，每一步、每一阶段都离不开党的培养和照顾，离不开党的民族政策的照耀和引导。我将努力发挥自身优势，带头抵御宗教极端思想的渗透，努力净化育人环境，教育好广大青年学生。更要积极弘扬主旋律、传播正能量，引导好学生认清宗教极端思想的本质及危害，不断增强政治意识，维护好新疆的和谐稳定局面。一起携手把自己的精神家园建设好、维护好，让每个人身心健康，充分满积极向上的正能量。我们要坚定地高举“五个认同”旗帜,向“三股势力”和“两面人”宣战,为实现新疆社会稳定和长治久安的总目标贡献力量,以优异的成绩迎接党的十九大胜利召开。

第三篇：论环境公益诉讼

论环境公益诉讼

07级法硕张洁学号 107262007649

摘要：环境公益诉讼是公益诉讼中的一种，是发生在环境资源领域，以环境保护法、大气污染防治法等相关法为依据的一种公益诉讼。在我国,环境污染与生态破坏非常严重，设置环境公益诉讼已经非常迫切。本文试从环境公益诉讼的特点，我国公益诉讼的现状来分析建立环境公益诉讼制度的必要性。并就环境公益诉讼的内容提出本人自己的看法。

关键词：公益诉讼环境

公益诉讼是与传统的维护私人利益的私益诉讼相对的一种诉讼模式，指公民个人或社会团体对于社会公共利益遭受损害或可能遭受损害而提起的诉讼，公益诉讼突破了传统诉讼法体系仅仅立足于维护个人私益,即仅就私益纠纷,公民可以通过法院以司法力量维护自身合法权益的限制。公益诉讼起源于古罗马，被赋予现代意义并引起广泛关注,始于20世纪，科技进步和生产规模的扩大,导致社会利益关系发生变化,一些传统的民事行为不再单纯影响当事人自己,而且影响社会公共利益,这类纠纷具有传统诉讼方式难以容纳的新要素。

一、环境公益诉讼的内涵及特点

环境公益诉讼是公益诉讼中的一种，是发生在环境资源领域，以环境保护法、大气污染防治法等相关法为依据的一种公益诉讼。具体是指公民、社会团体和其它组织针对行政机关、企事业单位或其它组织及个人的不当行为或违法行为致使环境受到或可能受到污染和破坏的情势下,为维护环境公共利益不受损害而依法向法院提起诉讼的制度。环境公益诉讼与传统私诉讼私益诉讼相比具有以下特点 首先,环境公益诉讼的诉讼条件不同于私益诉讼，环境公益诉讼被诉行为侵害或危及到的是社会性的公共环境权益,一般并不直接损害原告私人的利益。因此对原告的起诉资格不再是人身权和财产权受到非法侵害的人,环境的侵害成为具有原告资格的充分理由，申请人如能表明一些实质性的不负责任或滥用职权即为适格,而不在于是否涉及他的个人权利或利益。原告起诉资格的限制不断放宽,从而使越来越多的公民个人或其他组织(私人力量)通过司法力量维护(环境)社会

公共权益的渠道愈加畅通。

其次,环境公益诉讼具有公益性和显著的预防性。公益诉讼的目的是为了维护和保全环境公共利益，与私益诉讼相比,公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生,只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能,亦可提起诉讼,由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害,把违法行为消灭在萌芽状态。在环境公益诉讼中,这种预防功能尤为明显且显得更为重要,因为环境一旦遭受破坏就难以恢复原状,所以法律有必要在环境侵害尚未发生或尚未完全发生时就容许公民适用司法手段加以排除,从而阻止环境公益遭受无法弥补的损失或危害。

再次,环境公益诉讼不能简单的归为一种独立的诉讼类型,这种诉讼形式根据被诉对象的不同分别适用于行政诉讼或民事诉讼程序。如果被诉的对象是对环境公益造成侵害或有侵害之虞的行政机关或其他公共权力机构,即为适用于行政诉讼程序的环境行政公益诉讼;如被诉对象是公司、企业、其他组织或个人,即为适用民事诉讼程序的环境民事公益诉讼。

二、在我国构建环境公益诉讼的必要性

首先，在我国,环境污染与生态破坏非常严重，深刻的环境危机不仅使人民的生命健康和社会生活遭受严重侵害,而且已成为制约中国经济发展、影响社会稳定的一个重要因素。环境问题是全球性的,不断恶化的环境形势,在拥有十几亿人口的中国显得尤为严峻和突出。长期以来，对于环境的保护主要是通过各级政府的环境保护机关全面行使对环境保护的执行、监督、管理职能,并对全社会环境保护进行预测和决策,以实现对各类社会危害行为的监控,。然而,随着社会的不断进步及经济的迅速发展，对环境的破坏形式和破坏程度较以前都有所扩展，仅以行政管理的力量已经不能全面的保护环境，行政监督的缺位与低效,及环境行政执法中的地方保护主义等所有这些因素,致使日益扩张的行政权力不仅未能有效地承担起维护环境公益的重任,甚至它本身还构成了对公共利益的威胁。我国是个人口大国，公民，社会团体等社会力量的监督能起到迅速制止各种环境侵害行为,及时地保护社会公共利益的作用。所以突破传统诉讼法理论，畅通公民提起公益诉讼的渠道,建立公众参与环境管理运作的环境公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。

其次，当今中国的法律体系组含着环境公益诉讼制度的萌芽，在立法方面，出现大量含有环境公益诉讼内容或色彩的法律条款.如《中华人民共和国宪法》。

第2条规定:一切权力属于人民:第26条规定:国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害.既然人民是一切公权力或国家权力的所有者，在国家公共利益受到侵害的时候，普通人民当然有权提出救济，法律等其他规范性文件，诸如《行政诉讼法》第2条，《环境保护法》，《大气污染防治法》，《水污染防治法》等都隐含了关于环境问题受到侵害时公众、社会群体是有权提出救济的；在司法实践方面，已经有环境公益诉讼的成功案例。例如山东省德州市金鑫化工厂的污染事件，理论界学者认为这是环境公益诉讼制度中国化的典型案例。二十余年来,我国环境法学界(近年来甚至包括部分宪法学者)对环境权理论进行了大量的研究工作,从最初的介绍西方理论到结合我国国情进行深入研究,我国环境法学者在环境权理论研究方面取得了很大的进展。

最后，社会公众维权意识和环保意识的提高为公益诉讼奠定了良好的群众基础。环境意识是人们对环境和环境保护的认识水平和认识程度,又是人们为保护环境而不断的调整自身经济活动和社会行为,协调人与环境,人与自然相互关系的实践活动的自觉性。公民的环境意识是人类环保事业的基础和先决条件。任何国家的环保事业如果没有公众的参与和支持是不可能成功的。随着物质财富的丰富，公民对生活环境也提出了更高的要求，自觉参与到环境保护中,公众参与环境保护的热情空前高涨。另外,中国在改革开放进程中，利益群体极其多样化,代表他们利益的社会团体,遍布社会的各种民间组织与非政府组织,其拥有的大小不等的社会权力的影响与支配力也无处不在。允许这些团体根据法律提起维护公益的诉讼,与当代权利多元化和社会化趋势正相契合。随着公众环境意识的提高,出现了一些以维护环境公益为宗旨的环境团体组织,通过这些团体,公众可以更全面、更有效地参与管理环境事务。这些团体将一定范围内个人的力量聚合起来,并与公民个体一起奠定了环境公益诉讼的群众基础。

三、在我国建立环境公益诉讼的内容

环境公益诉讼制度是与传统诉讼具有质的差别的新型诉讼制度,其在我国的确立不仅需要实践上的要求和经验探索，也需要深细致的理论准备。笔者在此提出几点建议:

首先，从环境公益诉讼的客体上讲，要从立法上确立环境公益诉讼客体，即环境权。无论传统诉讼还是公益诉讼，其目的都是保护相应合法利益，如果没有利益可保护，也就没有诉讼的必要，而我国现存的相关法律对环境权没有确切的规定，导致人民法院对此类案件审判盲区的形成,法院对侵犯环境公益的行为束手无策,使环境违法行为得不到有效的控制。所以在宪法和环境保护法中明文确立环境权,以使环境公益诉讼具有可操作性，使公民的环境权落到实处。关于环境权的内涵可参考1972年《人类环境宣言》中的定义:人类有权在一种尊严的和福利的生活环境中,享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利,并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。

其次，从环境公益诉讼的主体上讲，应赋予一切自然人和单位以诉权。环境的好坏事关每个人的生活质量和生存发展，既然是为保护国家环境权益和社会公共环境权益而设置的程序制度,就应当体现其社会性、公共性，任何人认为环境被损害，对自己的生活或社会公共利益造成影响都可以以环境权受到侵害为由提起公益诉讼。只有允许更广泛的更能代表不同层次利益的法律主体进行公益诉讼, 便于形成强大的诉讼合力,充分保障违反公益的行为受到法律追究，才能弥补国家行政机关在保护和监督环境方面的不足

第三，在举证责任方面，本人认为应实行举证责任倒置。举证责任事关诉讼的成功与失败，如果在环境公益诉讼中适用我国民事诉中“谁主张，谁举证”的一般原则，则无疑给原告设置了诉讼障碍，影响公众提起公益诉讼的积极性，因为,在环境公益诉讼案件中,作为原告,特别是公民个人作为原告,在许多情况下不可能就某些事实进行举证。一是由于受害人缺乏收集证据的技术手段;二是由于发生危害的复杂性和说明危害发生机制的困难性,使受害人无法举证;三是由于科技,文化水平的限制,一般人难以知道某种污染可能造成的危害。因此,为了实现原、被告双方力量均衡,许多国家在环境侵害案件中实行无过错责任和举证责任倒置的原则,规定主要证据由被告提供。比如美国《密歇根州环境保护法》第3条规定:原告只需提供表面证据,证明污染者已经或很有可能有污染行为,即完成了举证责任，若被告否认其有该污染行为，或否认其行为会造成那样的损害结果,则必须提供反证。实行举证责任倒置,使公众的举证责任得到减轻,有利于公众为了维护公共环境利益向法院提起公益诉讼。

最后，环境公益诉讼中其他相关制度的设置，关于诉讼费，由于环境的治理和恢复往往需要耗费巨大的资金，如果根据标的计算将是一笔高昂的费用，再加上《人民法院诉讼收费办法》的规定，该笔费用应该由原告预交，将不利于鼓励公众积极诉讼，所以对诉讼费用的承担上的适当改进，民众提起环境公益诉讼是为了维护环境公益,受益人也不限于本人,往往是不特定的多数人或整个社会。如由原告独自承担诉讼费用就不公平,因此我认为应把民众的环境公益诉讼列入不预交案件受理费的范围。从而保证民众不致因负担诉讼费用显有困难而放弃对环境公益的保护。另外,对于需要做的鉴定及律师费用可根据公平原则由被告分担合理费用。

综上，由于我国环境破坏在程度和范围上都极为严重，影响了我国国民生活质量，制约着我国经济的发展，而以前仅靠政府力量单一，依靠公众力量保护环境已非常必要，建立环境公益诉讼制度是公众维护环境，制止环境破坏的最有利的武器，加上我国公众环保意识的加强及理论和实践上努力，为建立环境公益诉讼制度打下了良好的基础，建立环境公益诉讼制度符合我国可持续发展战略的要求。

第四篇：论行政许可第三人诉讼

论行政许可第三人诉讼

行政许可作为国家进行行政管理的重要方式之一，必然同广大公民的权利义务有着重要联系。当行政相对人认为行政许可侵害了其自身合法权益时，行政相对人可以依司法途径寻求救济在司法实践中不存在任何争议。但是当行政许可行为侵害行政相对人以外的第三人的利益时，第三人能否同样可能寻求司法救济，在司法实践中存在较大争议，有

必要深入予以研究。

一、行政许可第三人具有行政诉讼原告资格的认定

对行政诉讼主体的范围，各国的规定宽窄不一。在英国，司法审查起诉人的范围很广，包括英王、检察官、地方政府和公民，而公民限于对申诉事项“具有足够的利益”。在美国，提请司法复审的当事人在范围上扩大的趋势。原先是“明显当事人”已被“利益关系当事人”所取代。在日本，原告是“具有法律上的利益者”。在南斯拉夫，允许公民、法人、国家机关、公设律师、社会自治律师、工会以及其他没有法人资格的社会组织作为原告起诉。如可违法的行政文件侵犯了国家和社会公共利益，检察院和法律授权的国家机关也有权作为原告起诉。在前苏联，原告是认为公职人员的行为损害了己权利的公民。[4]也许正是基于这种客观上的需要和借鉴别的国家的有关经验，最高人法院最近颁布的《关于执行若干问题的解释》中，将原解释关于资格的有关规定修改并界定为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。即只要公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯了自身利益，便可提起行政诉讼，行政诉讼原告的范围不再局限于“行政相对人”的范围。体现了充分保障公民、法人或者其他组织合法权益的精神，顺应了现代行政法发展的趋势。同行政诉讼主体范围相一致的是，行政许可诉讼原告的范围应界定为一切与行政许可行为相关的公民、法人或其他组织。只要行政许可行为直接或间接地侵犯了有关当事人的权利，都应当成为行政许可诉讼的对象。

二、法院对行政许可行为的审查程度

行政许可第三人作为原告向法院提出诉讼，启动诉讼程序后，法院对哪些行为进行审查，审查程度如何，既是决定原告诉讼结果成败的重要因素，也是决定诉讼本身是否科学、公正的关键所在。笔者认为，法院应从以下两个方面对行政许可进行审查。

（一）、行政许可的合法性审查。我国《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。对合法性审查的应从广义的角度进行理解，既包括外在的形式上的审查，如行政许可的是否符合法律对主体、权限、内容和程序等方面的规定；也包括内在的实质上的审查，如行政许可是否符合法律规定的内在精神和要求，是否符合法律的目的，符合公正原则等。

1、对抽象行政行进行司法审查的必要性。

（1）、抽象性行政行为所具有的普遍约束力和反复适用性等特点决定了其影响远远大于具体行政行为。

（2）、抽象行政行为大量违法、侵权的现状需要加强监督管理。“由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状，促使行政机关依法行政，就必须加强对抽象行政行为的有效监督。”[5]

（3）、现行监督机制不能有效地控制、制约抽象行政行为。目前，我国行政诉讼法的有关规定，将抽象行政行为排除在诉讼的受案范围之外，对抽象行政行为的监督主要依赖于权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式：权力机关监督和行政机关内部的监督。权利监督的主要途径有：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人大及常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。行政机关自身监督途径有：国务院有权改变或者撤销国务院各部、委发布的不适当的命令、指示和规章；国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民政府有权改变或者撤销下级人民政府与上级人民政府不一致的命令、指示和决定。其行使监督权的具体方法主要是采取备案审查制度，是一种事后监督。正是这种看似完备的监督体制和方法，导致了我国有关部门认为“对抽象行政行为的监督--现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议，只要按有关规定办理即可，没有必要走复议这个程序。”[6]但司法实践中，这监督的效果难以人满意，这是因为现行的对抽象性行政行为的监督机制权力机关监督和行政监督存在以下问题：第一，缺乏具体的监督程序和方式。虽然我国宪法赋予了权力机关的撤销权，但因为没有规定相应的监督程序予以保障，这种监督有名无实，很难发挥监督的作用。同样，行政机关备案审查制度和法规清理等监督方式，也只是原则性规定，并没有得到真正地启动和运作，造成备案审查只是备而不查，使监督流于形式。第二，内部监督的弊端削弱了行政内部监督的有效性。任何内部监督都有其局限性，自身利益和团体利益的维护使内部监督的效力，远不可能达到来自外部监督的效果。第三，对抽象性行为的监督范围不足。权利监督和行政监督的对象主要为法律、法规和规章，对于由众多主体制定的、遍布于任何各行各的、直接与公民的切身利益相关的、因而最需要有效监督的各类规范性文件由何主体实施监督、如何监督仍是一片空白，造成法律、法规、规章、规范性文件之间冲突的现象十分突出，严重影响了国家法律的统一。第四、排除了司法审查。我国现行法律、法规规定对抽象行政行为不能提起复议和诉讼，复议机关和人民法院只能在审查具体行政行为时对其所依据的规范性文件进行间接监督，而且人民法院在个案中只有建议权，这种制度一个非常普遍的恶果就是，许多行政机关利用抽象行政行为逃避诉讼。导致受害人在受到抽象行政行为侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会的稳定。

（4）、国外的关于抽象性行为行为司法审查的实践。在国外，诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式，因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外，还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式，即对行政机关制定的条例不服，可向行政法院提出诉讼。提出的方式有三种，一是经行政救济后提出，如在上述行政救济的两种情况中，如果利害关系人向行政机关提出的请求遭到拒绝后，利害关系人可向行政法院起诉。二是直接向法院提出，利害关系人认为条例违法，可在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例。三是在其他诉讼中提出，利害关系人可以在其他诉讼中同时提出条例无效，但对于本案不能适用。最高行政法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。行政法院在诉讼程序中对条例进行审查，对违法的条例有权予以撤销。法国行政法院对条例的审查范围极宽，除一部分紧急情况条例外，均受行政法院的管辖和监督。在英国，只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查，对行政机关制定的条规，由于其属于从属立法的范畴，因此不具有这种特权，无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都有权审查其合法性，并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发，规定行政机关的一切行为都在司法审查的范围之内，并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。[7]

2、对抽象行政行为进行司法审查的理论依据和现实基础。任何一项宪政制度的设立，都需要理念、制度与实践的多重支撑。建立对抽象行政行为的司法审查制度必须从人民主权和法治中获得理念，从民众的尚法观念和司法诉求中获得力量。第一，对抽象行政行为进行司法监督是人民主权原则的体现。人民主权原则是社会主义法治的核心，但这种主权原则并不抽象存在，而是必须通过保障每一个公民的正当权利的行使来实现的。宪法以及其他相关基本法律规定了公民控告违法犯罪失职的国家机关的主体资格，诉讼正是保障这一权利得以实现的最基本、最重要的工具。法院根据公民的控告，行使人民委托的审判权，依据代表人民意志的法律法规，审查被诉抽象行政行为的合法性，是人民主权原则的重要实现途径。[8]第二，对抽象行政行为进行司法监督是权利制衡的体现。有权力就要有监督，不受监督的权力必然导致腐败。纵观古今上下，社会权利监督的最有效方式过于权利机构之间的彼此制衡。我国虽然不实行三权分立的政治体制，但权利的制衡在我国同样存在。立法、司法、行政三个相互联系而相互制约的机制是保障社会稳定前进的基础。作为社会活动中，表现为最为活跃、涉及最为广泛、动因最为积极的权利，如若得不到有效的制约，无疑有悖于现代社会的法治精神，同时也反应上司法的无能与软弱。因此，权利制衡为对抽象行政行为的司法审查提供了法理上的依据。第三，切实保护广大公民权利是对抽象行政行为进行司法监督是现实基础。目前，我国公民法制素质以及对自身权利寻求保护的意识普遍高涨，大量的针对抽象性行为的公益诉讼层出不穷。从状告铁道部春运期间票价无理上涨案，到全国范围内对电信调资不满案，以及本文中的紫金山观景台案等，无不反映了公民对自身权利保护的强烈愿望和对抽象行政行为进行质疑的。如果我们的司法制度仍于那种古老的、对公民权利漠视的水平，不仅在客观上阻止了我国法制现代化的进程，而且，容易导致社会的不稳定。因此，将抽象行政行为纳入司法的范围，还公民一个公道，是现实生活的客观需求。

3、将抽象行政行为纳入司法审查的可行性。从目前我国的立法现状和行政诉讼司法实践来看，将抽象行政为纳入司法审查具有现实可行性。一方面，随着《行政诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等一系列行政法律，以及《立法法》等宪法性法律文件的颁布和实施，对行政行为的监督制约体系基本形成，为将抽象行政行为纳入司法审查奠定了立法基础。另一方面，随着司法改革的深入开展，我国法院的设置及结构功能更加合理，执法效率进一步提高；法官素质逐步提高，执法能力和水平进一步增强，已基本拥有了审查抽象行政行为的能力，从而为将抽象性行政行为纳入审查奠定了人力基础。另外，国外的司法同样为我国法院如何审查抽象行政行为提供了可以借鉴的经验。

因此，法院在审理观景台一案中，不仅应审查行政许可行为本身的合法性，而且应同时对其所依据的基础，即有关的行政性规章、规范性文件进行审查，最终确定其行政许可是否合法有效。

三、行政许可第三人诉讼的法律后果

司法机关对行政许可行为的司法审查的结果无疑会有种情况：一种是认定行政许可行为违法或不当；一种是认定行政许可合法。不同的判决结果，在行政机关、行政相对人和第三人之间所产生的权利义务关系是不同的。

（一）、司法审查认定行政许可行为违法或不当。司法审查认定行政许可行为违法原因是多种多样的。包括行政机关无权限许可、越权许可、违反法定程序的许可，无论哪种原因，都会导致行政许可行为被认定为违法或不当的结果。但行政许可被认定为违法或不当，并不意味着其一定会被撤销，在某些特殊的情况下，原来的行政许可仍可能被维持。例如，第三人以城建部门许可某房产公司建成的楼房，侵害了其采光权、通风权等为由，向人民法院提起诉讼。法院审理后认定城建部门的许可行为违法。但法院并不一定会做出撤销城建部门已经做出的行政许可的判决，从而迫使房产公司拆除其已经建成的楼房。而是采取其它方式使第三人得到应有的补偿。但无论行政许可被撤销或者是被维持，只要行政许可被确认为违法或不当，并且在客观上给第三人造成损害，行政机关都应负有不可推卸的赔偿责任。这是因为，首先，行政机关与行政相对人之间是行政法律关系，而行政相对人与第三人之间是民事法律关系，二者在有质的不同。其次，行政机关对行政许可应负有法律上的注意义务，行政相对人的行为对第三人造成损害是行政机关的审查行为过度环节的。行政机关由于没有完全尽到其法定应负有的义务而致使行政相对人对第三人造成的损害，理应当由行政机关承担赔偿责任，而不是由行政相对人来承担责任。另外，如果行政相对人对行政许可行为的做出负有责任，其应当与行政机关一起对第三人负有连带责任。如行政相对人采取违法手段促使行政机关做出行政许可。在行政相对人采取欺骗等手段得到行政许可而使第三人利益遭受损害的，行政相对人应负有主要责任或全部责任。法院是否做出撤销违法的行政许可的判决，应从经济分析、社会影响等角度综合考虑。

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（二）、司法审查认定行政许可合法。司法审查认定行政许可合法，并不意味着不会损害第三人的合法权益。对于这种合法的行政许可行为，对与行政许可行为有利害关系的第三人造成的损害，由行政相对人负责赔偿。其理由主要有三点：首先，行政许可是一种授权性行为，由于该行为在客观上设定了新的权利，必然打破了原有的与其相关的法律关系或利益关系的平衡，为取得新的平衡，应根据公平原则，由在新的利益关系中获得利益的一方给予补偿。其次，虽然行政许可是由行政主体做出的，但由于其做出是依据申请人的申请，且该许可亦是由权利人单方获益的，故基于社会公平原则，应由权利人承担补偿责任。如果由行政机关赔偿或补偿势必形成全体纳税人为个别受益人支付利益，这对社会是不公平的。第三，因为打破这种平衡不是由于平等主体侵权而造成，而是一方民事主体基于一定依据，即经审批核准的行政许可而做出的，故行政许可权利人亦不应承担民事侵权赔偿责任，而是基于公平原则承担实际损失的补偿责任本文章共2页，当前在第2页

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第五篇：论行政许可第三人诉讼

[关键词]行政许可第三人 原告资格 法律后果行政许可作为国家进行行政管理的重要方式之一，必然同广大公民的权利义务有着重要联系。当行政相对人认为行政许可侵害了其自身合法权益时，行政相对人可以依司法途径寻求救济在司法实践中不存在任何争议。但是当行政许可行为侵害行政相对人以外的第三人的利益时，第三人能否同样可能寻求司法救济，在司法实践中存在较大争议，有必要深入予以研究。

一、行政许可第三人具有行政诉讼原告资格的认定所谓行政许可，是指行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书形式赋予相人、组织以某种权利能力，或确认具备某种资格。[1]但行政许可行为并不是仅对行政机关和相对人发生影响，它们中间存一种有第三人效力之行政处分的行政许可行为，此种行为的规制内容，不仅对相对人有着授益或增加负担之效果，并且同时对第三人之法律地位产生影响，即此行政行为涉及行政机关、相对人及第三人之间三极法律关系。[2] 如行政机关许可建筑工程建设，涉及建筑工程所在地周边地区的人的利益问题，从而产生涉及行政机关、行政相对人和第三人的法律关系。作为行政相对人，因不服行政许可可以提起行政诉讼，在司法界是不争的事实，而第三人对于此类由于行政机关的行政许可使自身权益遭受侵害的情况，能否以行政机关为被告提起诉讼，在司法实践中仍存在争议。一方面，在客观上，在行政管理过程中始终处于弱者地位的第三人，由于得不到有效地司法保护，从而导致本该为其所有的权益被非法剥夺，有违行政诉讼法的立法目的。因此，学者认为，法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士，没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。但另一方面，我国《行政诉讼法》法第2条，以及最高人民法关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）第1条，将行政诉讼原告的范围界定为行政相对人，因此，常常将第三人作为行政诉讼原告的资格排除在诉讼主体之外。[3]这种立法上的滞后，严重影响了第三人的合法权益的实现，因而对于这种行政诉讼主体的界定必须重新予以审视。对行政诉讼主体的范围，各国的规定宽窄不一。在英国，司法审查起诉人的范围很广，包括英王、检察官、地方政府和公民，而公民限于对申诉事项具有足够的利益。在美国，提请司法复审的当事人在范围上扩大的趋势。原先是明显当事人已被利益关系当事人所取代。在日本，原告是具有法律上的利益者。在南斯拉夫，允许公民、法人、国家机关、公设律师、社会自治律师、工会以及其他没有法人资格的社会组织作为原告起诉。如可违法的行政文件侵犯了国家和社会公共利益，检察院和法律授权的国家机关也有权作为原告起诉。在前苏联，原告是认为公职人员的行为损害了己权利的公民。[4]也许正是基于这种客观上的需要和借鉴别的国家的有关经验，最高人法院最近颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中，将原解释关于资格的有关规定修改并界定为与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。即只要公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯了自身利益，便可提起行政诉讼，行政诉讼原告的范围不再局限于行政相对人的范围。体现了充分保障公民、法人或者其他组织合法权益的精神，顺应了现代行政法发展的趋势。同行政诉讼主体范围相一致的是，行政许可诉讼原告的范围应界定为一切与行政许可行为相关的公民、法人或其他组织。只要行政许可行为直接或间接地侵犯了有关当事人的权利，都应当成为行政许可诉讼的对象。

二、法院对行政许可行为的审查程度行政许可第三人作为原告向法院提出诉讼，启动诉讼程序后，法院对哪些行为进行审查，审查程度如何，既是决定原告诉讼结果成败的重要因素，也是决定诉讼本身是否科学、公正的关键所在。笔者认为，法院应从以下两个方面对行政许可进行审查。

（一）、行政许可的合法性审查。我国《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。对合法性审查的应从广义的角度进行理解，既包括外在的形式上的审查，如行政许可的是否符合法律对主体、权限、内容和程序等方面的规定；也包括内在的实质上的审查，如行政许可是否符合法律规定的内在精神和要求，是否符合法律的目的，符合公正原则等。

（二）、行政许可的基础-抽象性行政行为的审查。若行政机关做出的行政许可行为完全依据有关抽象行政行为规定做出，那么从形式上，该行为无疑是合法行为。但是，若有关的抽象行政行为违法时，依其所做出的行政许可行为在实质上无疑是非法的。若法院在审理该案中，仅以行政许可行为形式上的合法为由，做出维持行政许可行为的判决，则该判决正确性明显是值得怀疑的，因为其注重的只是形式上的合法，而非实质上的合法。在司法实践中，法院能否对行政许可行为的依据，即有关的抽象行政行为进行审查仍存在较大争议。笔者认为，目前在我国建立对抽象性行政行为的司法审查制度实属必要。

1、对抽象行政行进行司法审查的必要性。（1）、抽象性行政行为所具有的普遍约束力和反复适用性等特点决定了其影响远远大于具体行政行为。（2）、抽象行政行为大量违法、侵权的现状需要加强监督管理。由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复

和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状，促使行政机关依法行政，就必须加强对抽象行政行为的有效监督。[5]（3）、现行监督机制不能有效地控制、制约抽象行政行为。目前，我国行政诉讼法的有关规定，将抽象行政行为排除在诉讼的受案范围之外，对抽象行政行为的监督主要依赖于权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式：权力机关监督和行政机关内部的监督。权利监督的主要途径有：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人大及常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。行政机关自身监督途径有：国务院有权改变或者撤销国务院各部、委发布的不适当的命令、指示和规章；国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民政府有权改变或者撤销下级人民政府与上级人民政府不一致的命令、指示和决定。其行使监督权的具体方法主要是采取备案审查制度，是一种事后监督。正是这种看似完备的监督体制和方法，导致了我国有关部门认为对抽象行政行为的监督--现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议，只要按有关规定办理即可，没有必要走复议这个程序。[6]但司法实践中，这监督的效果难以人满意，这是因为现行的对抽象性行政行为的监督机制权力机关监督和行政监督存在以下问题：第一，缺乏具体的监督程序和方式。虽然我国宪法赋予了权力机关的撤销权，但因为没有规定相应的监督程序予以保障，这种监督有名无实，很难发挥监督的作用。同样，行政机关备案审查制度和法规清理等监督方式，也只是原则性规定，并没有得到真正地启动和运作，造成备案审查只是备而不查，使监督流于形式。第二，内部监督的弊端削弱了行政内部监督的有效性。任何内部监督都有其局限性，自身利益和团体利益的维护使内部监督的效力，远不可能达到来自外部监督的效果。第三，对抽象性行为的监督范围不足。权利监督和行政监督的对象主要为法律、法规和规章，对于由众多主体制定的、遍布于任何各行各的、直接与公民的切身利益相关的、因而最需要有效监督的各类规范性文件由何主体实施监督、如何监督仍是一片空白，造成法律、法规、规章、规范性文件之间冲突的现象十分突出，严重影响了国家法律的统一。第四、排除了司法审查。我国现行法律、法规规定对抽象行政行为不能提起复议和诉讼，复议机关和人民法院只能在审查具体行政行为时对其所依据的规范性文件进行间接监督，而且人民法院在个案中只有建议权，这种制度一个非常普遍的恶果就是，许多行政机关利用抽象行政行为逃避诉讼。导致受害人在受到抽象行政行为侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会的稳定。（4）、国外的关于抽象性行为行为司法审查的实践。在国外，诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式，因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外，还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式，即对行政机关制定的条例不服，可向行政法院提出诉讼。提出的方式有三种，一是经行政救济后提出，如在上述行政救济的两种情况中，如果利害关系人向行政机关提出的请求遭到拒绝后，利害关系人可向行政法院起诉。二是直接向法院提出，利害关系人认为条例违法，可在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例。三是在其他诉讼中提出，利害关系人可以在其他诉讼中同时提出条例无效，但对于本案不能适用。最高行政法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。行政法院在诉讼程序中对条例进行审查，对违法的条例有权予以撤销。法国行政法院对条例的审查范围极宽，除一部分紧急情况条例外，均受行政法院的管辖和监督。在英国，只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查，对行政机关制定的条规，由于其属于从属立法的范畴，因此不具有这种特权，无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都有权审查其合法性，并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发，规定行政机关的一切行为都在司法审查的范围之内，并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。[7]

2、对抽象行政行为进行司法审查的理论依据和现实基础。任何一项宪政制度的设立，都需要理念、制度与实践的多重支撑。建立对抽象行政行为的司法审查制度必须从人民主权和法治中获得理念，从民众的尚法观念和司法诉求中获得力量。第一，对抽象行政行为进行司法监督是人民主权原则的体现。人民主权原则是社会主义法治的核心，但这种主权原则并不抽象存在，而是必须通过保障每一个公民的正当权利的行使来实现的。宪法以及其他相关基本法律规定了公民控告违法犯罪失职的国家机关的主体资格，诉讼正是保障这一权利得以实现的最基本、最重要的工具。法院根据公民的控告，行使人民委托的审判权，依据代表人民意志的法律法规，审查被诉抽象行政行为的合法性，是人民主权原则的重要实现途径。[8]第二，对抽象行政行为进行司法监督是权利制衡的体现。有权力就要有监督，不受监督的权力必然导致腐败。纵观古今上下，社会权利监督的最有效方式过于权利机构之间的彼此制衡。我国虽然不实行三权分立的政治体制，但权利的制衡在我国同样存在。立法、司法、行政三个相互联系而相互制约的机制是保障社会稳定前进的基础。作为社会活动中，表现为最为活跃、涉及最为广泛、动因最为积极的权利，如若得不到有效的制约，无疑有悖于现代社会的法治精神，同时也反应上司法的无能与软弱。因此，权利制衡为对抽象行政行为的司法审查提供了法理上的依据。第三，切实保护广大公民权利是对抽象行政行为进行司法监督是现实基础。目前，我国公民法制素质以及对自身权利寻求保护的意识普遍高涨，大量的针对抽象性行为的公益诉讼层出不穷。从状告铁道部春运期间票价

无理上涨案，到全国范围内对电信调资不满案，以及本文中的紫金山观景台案等，无不反映了公民对自身权利保护的强烈愿望和对抽象行政行为进行质疑的。如果我们的司法制度仍于那种古老的、对公民权利漠视的水平，不仅在客观上阻止了我国法制现代化的进程，而且，容易导致社会的不稳定。因此，将抽象行政行为纳入司法的范围，还公民一个公道，是现实生活的客观需求。

3、将抽象行政行为纳入司法审查的可行性。从目前我国的立法现状和行政诉讼司法实践来看，将抽象行政为纳入司法审查具有现实可行性。一方面，随着《行政诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等一系列行政法律，以及《立法法》等宪法性法律文件的颁布和实施，对行政行为的监督制约体系基本形成，为将抽象行政行为纳入司法审查奠定了立法基础。另一方面，随着司法改革的深入开展，我国法院的设置及结构功能更加合理，执法效率进一步提高；法官素质逐步提高，执法能力和水平进一步增强，已基本拥有了审查抽象行政行为的能力，从而为将抽象性行政行为纳入审查奠定了人力基础。另外，国外的司法同样为我国法院如何审查抽象行政行为提供了可以借鉴的经验。因此，法院在审理观景台一案中，不仅应审查行政许可行为本身的合法性，而且应同时对其所依据的基础，即有关的行政性规章、规范性文件进行审查，最终确定其行政许可是否合法有效。

三、行政许可第三人诉讼的法律后果司法机关对行政许可行为的司法审查的结果无疑会有种情况：一种是认定行政许可行为违法或不当；一种是认定行政许可合法。不同的判决结果，在行政机关、行政相对人和第三人之间所产生的权利义务关系是不同的。

（一）、司法审查认定行政许可行为违法或不当。司法审查认定行政许可行为违法原因是多种多样的。包括行政机关无权限许可、越权许可、违反法定程序的许可，无论哪种原因，都会导致行政许可行为被认定为违法或不当的结果。但行政许可被认定为违法或不当，并不意味着其一定会被撤销，在某些特殊的情况下，原来的行政许可仍可能被维持。例如，第三人以城建部门许可某房产公司建成的楼房，侵害了其采光权、通风权等为由，向人民法院提起诉讼。法院审理后认定城建部门的许可行为违法。但法院并不一定会做出撤销城建部门已经做出的行政许可的判决，从而迫使房产公司拆除其已经建成的楼房。而是采取其它方式使第三人得到应有的补偿。但无论行政许可被撤销或者是被维持，只要行政许可被确认为违法或不当，并且在客观上给第三人造成损害，行政机关都应负有不可推卸的赔偿责任。这是因为，首先，行政机关与行政相对人之间是行政法律关系，而行政相对人与第三人之间是民事法律关系，二者在有质的不同。其次，行政机关对行政许可应负有法律上的注意义务，行政相对人的行为对第三人造成损害是行政机关的审查行为过度环节的。行政机关由于没有完全尽到其法定应负有的义务而致使行政相对人对第三人造成的损害，理应当由行政机关承担赔偿责任，而不是由行政相对人来承担责任。另外，如果行政相对人对行政许可行为的做出负有责任，其应当与行政机关一起对第三人负有连带责任。如行政相对人采取违法手段促使行政机关做出行政许可。在行政相对人采取欺骗等手段得到行政许可而使第三人利益遭受损害的，行政相对人应负有主要责任或全部责任。法院是否做出撤销违法的行政许可的判决，应从经济分析、社会影响等角度综合考虑。

（二）、司法审查认定行政许可合法。司法审查认定行政许可合法，并不意味着不会损害第三人的合法权益。对于这种合法的行政许可行为，对与行政许可行为有利害关系的第三人造成的损害，由行政相对人负责赔偿。其理由主要有三点：首先，行政许可是一种授权性行为，由于该行为在客观上设定了新的权利，必然打破了原有的与其相关的法律关系或利益关系的平衡，为取得新的平衡，应根据公平原则，由在新的利益关系中获得利益的一方给予补偿。其次，虽然行政许可是由行政主体做出的，但由于其做出是依据申请人的申请，且该许可亦是由权利人单方获益的，故基于社会公平原则，应由权利人承担补偿责任。如果由行政机关赔偿或补偿势必形成全体纳税人为个别受益人支付利益，这对社会是不公平的。第三，因为打破这种平衡不是由于平等主体侵权而造成，而是一方民事主体基于一定依据，即经审批核准的行政许可而做出的，故行政许可权利人亦不应承担民事侵权赔偿责任，而是基于公平原则承担实际损失的补偿责任

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