试论不当占有之行为的法律定性

第一篇：试论不当占有之行为的法律定性

试论不当占有之行为的法律定性

——由“许霆案”引发的法律思考

内容提要

本文从犯罪构成角度分析许霆的行为既不构成侵占罪也不构成盗窃罪。根据罪刑法定原则，许霆的行为不构成犯罪而是一种可撤销行为。许霆案引发全社会思考并将推动中国立法进步。

被告人许霆到广州市商业银行某ATM取款机上取款，其账面余额仅有170多元，本想取款100元的他却惊奇发现，取款机吐出了1000元，其账面仅扣1元，于是利用银行系统出错之机，分171次取走17.5万元。许霆逃亡一年后被警方抓获，以盗窃罪被广州市中院一审判处无期徒刑。

媒体报道后，犹如一石激起千层浪，公众参与热情之高，堪比当年号称“世纪大审判”的美国“辛普森案”。众多学者从经济、法律、伦理等不同层面揭示、剖析了“许霆案”所隐藏的问题并探讨其社会价值。

“许霆案”的判决确有争议之处。有认为应以侵占罪处以轻刑；也有认为许霆的行为构成盗窃罪，但应适用刑法第六十三条规定减轻处罚；亦有专家认为其属于不当得利，而不应适用刑法。

但笔者认为，许霆的行为应是可撤销行为。为此本文从侵占罪、盗窃罪以及可撤销行为等方面对“许霆案”的法律定性作出一些笔者自己的判定。关键词 侵占罪 盗窃罪 可撤销行为

正文

一、侵占罪

一审许霆的辩护律师以侵占罪作轻罪辩护，很多学者也赞同。其实质是扩大“保管”含义，将错误交付的标的物也认为是交给行为人保管的物，从而定为刑罚较轻的侵占罪。这种解释显然不符合立法宗旨，与法治背离，无法令人信服。

许霆的行为并不构成侵占罪！

侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

（一）客体要件：本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物，是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物，所谓他人的遗忘物，是指出于自己的本意，本应带走却因遗忘没有带走的财物，如买东西将物品忘在柜台上，到他人家里玩将东西 遗忘在人家家里，乘坐出租车把财物遗忘在车里等。

（二）客观要件：本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

（三）主体要件：本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。

（四）主观要件：本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过失不能构成本罪。构成本罪还必须具有非法占有的目的。仅有故意而无非法占有之目的，如故意毁坏所代管的他人财物、遗忘物或者埋藏物，或者要求他人偿付因代管等支出的费用而迟延交还的或者因不小心毁坏或丢失的等，就不能以本罪论处。

（五）本罪与盗窃罪的界限：侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人侵占物主委托管理的财物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。

首先，本罪成立的前提是行为人合法占有他人财物。合法占有指行为人通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物。在经多次取款取出的17.5万元中，除了属于许霆自己的合法财产——170多元之外，对于剩下的17万多，且不说正当性与合法性问题，其显然是非善意的。

其次，侵占罪的行为分成两种类型，一是保管物侵占；一是特定物即遗忘物和埋藏物的侵占。满足保管物侵占的条件之一是所有者与行为人之间存在基于信赖的保管关系。而本案中，一方面银行未委托许霆保管，另一方面他们之间无保管财物上的信赖关系。尽管许霆在重审中声称“我替银行保管钱”，但是，在无强有力的证据的支持下，仅有主观说辞是不能令人信服的，只能以客观行为来推定其主观意志。许霆的行为，至少从法律上难以认定其主观上是出于保管的目的。另外，许霆之所以能取出17.5万元，是因为ATM机程序出错，不属于遗忘物和埋藏物。

二、盗窃罪

广州市中院一审以盗窃金融机构罪判处许霆无期徒刑。绝大多数人认为不公平不合理的主要原因是量刑过重，而赞同构成盗窃罪。争论无期徒刑是否过重，固有价值判断因素，但根本问题是盗窃罪是否成立。

(一)许霆的取款不构成秘密窃取。

秘密窃取中的秘密有特定含义。首先，秘密仅仅针对窃取当时财物控制人而言。其次，所谓秘密只不过是行为人主观上的自我认识，即自以为财产控制人不知道或没发觉其窃取财物的行为。

许霆是用自己的工资卡从取款机中提取款项，而在办理银行卡时，办卡行已经掌握了包括身份证在内的详细情况。许霆进行的每一笔交易，银行都非常清楚。若ATM机的动作不是银行意志的体现，那恐怕所有人都不敢再去ATM机取款了，因为ATM机所发生的一切业务(无论有无故障发生)都不是银行的意思表示，都是无效交易。法律对此也有明文规定。根据《合同法》第十六条第二款和第二十六条第二款的规定可知，以ATM机知道不代表银行知道为由而主张许霆的行为符合秘密窃取的观点是不成立的。

根据社会一般人的认识判断，许霆应非常清楚，每一笔提取款项都会有相应的记录，无论取多少次，取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己的账户中。

所以，许霆的行为不符合秘密窃取的条件。(二)许霆的取款不具备盗窃罪主观方面特征。

盗窃罪，它是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。

1、客体要件

本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，例如，田地上的农作物，山上的树木、建筑物上之门窗等，也可以成为本罪的对象。另外，能源如电力、煤气也可成为本罪的对象。

盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。所有权包括占有、使用、收益、处分等权能。这里的所有权一般指合法的所有权，但有时也有例外情况。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》的规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。盗窃违禁品或犯罪分子不法占有的财物也构成盗窃罪。”

盗窃罪侵犯的对象是公私财物，这种公私财物的特征是：

（1）能够被人们所控制和占有。能够被人们所控制和占有的财物必须是依据五官的功能可以认识的有形的东西。控制和占有是事实上的支配。这种支配不仅仅是单纯的物理的有形的支配。有时占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质，物所处的时空等，要按照社会上的一般观念来决定某物有没有被占有。有时即使在物理的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认为是占有。例如，在自己住宅的范围内一时找不到的手表、戒指，仍没有失去占有。如没有回到主人住所和主人身边习惯的牲畜即使离开了主人的住所，仍属主人占有。震灾发生时，为了暂时避难而搬出去放置在路边的财物，仍归主人所有。放养在养殖场的鱼和珍珠贝归养殖人出有。这里所说的手表、戒指、牲畜、鱼等仍可成为盗窃罪侵犯的对象。随着科学技术的发展，无形物也能够被人们所控制，也就能够成为盗窃罪侵犯的对象，如电力、煤气、大哥大码号等。不能被人们控制的阳光、风力、空气、电波、磁力等就不能成为盗窃罪侵犯的对象。

（2）具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的，如有价证券等。具有主观价值（如有纪念意义的信件）及几乎无价值的东西就不能成为我国盗窃罪侵犯的对象。盗窃行为人如果将这些无价值的财物偷出去后，通过出售或交换，获得了有价值的财物（相当于销赃数额），且数额较大，则应定盗窃罪。

（3）能够被移动。所有的动产和不动产上的附着物都可能成为盗窃罪侵犯的对象。如开采出来的石头，从自然状态下运回的放在一定范围内的砂子，放在盐厂的海水，地上的树等。不动产不能成为盗窃罪侵犯的对象，盗卖不动产，是非所有人处理所有权，买卖关系无效，属于民事上的房地产纠纷，不能按盗窃罪处理。

（4）他人的财物。盗窃犯不可能盗窃自己的财物，他所盗窃的对象是“他人的财物”。虽然是自己的财物，但由他人合法占有或使用，亦视为“他人的财物”。如寄售、托运、租借的物品。但有时也有这种情况，由自己合法所有、使用、处分的财物，也应视为：“他人的财物”。如在主人的店里出售物品的雇员在现实中监视、控制、出售的物品，仓库管理员领取的库存品，旅客借用旅馆的电视等。遗忘物是遗忘人丢失但知其所在的财物，大多处于遗忘人支配力所及的范围内，其所有权或占有权仍属于遗忘人，亦视为“他人的财物”，遗失物是失主丢失而又不知其所在的财物。行为人拾得遗失物，应按《民法通则》处理，一般不构成犯罪，无主物是被所有人抛弃的财物、无人继承的遗产等。占有无主物，不构成犯罪。被人抛弃的财物归先占者所有。占有无人继承的遗产应退还给国家或集体。埋藏物、隐藏物不是无主物。根据《民法通则》规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。”盗掘墓葬，盗取财物数额较大，以盗窃罪论处。《文物保护法》规定：“私自挖掘古文化遗址、古墓葬的，以盗窃论处。”

（5）一些特殊的财物尽管具备上述四个特征，仍不能成为盗窃对象。如枪支、弹药，正在使用的变压器等。不同的财物或同一财物处于不同的位置、状态，它所表现的社会关系不同，作为犯罪对象时，它所代表的犯罪客体也不同。如盗窃通讯线路上的电线构成破坏通讯设施罪，盗窃仓库中的电线则构成盗窃罪。因为前者的直接客体是通讯方面的公共安全，而后者的直接客体是公私财物的所有权。盗窃枪支、弹药则构成盗窃枪支、弹药罪，不构成盗窃罪。因为它侵犯的客体是公共安全。

（6）盗窃自己家里或近亲属的财物，根据《解释》一般可不按犯罪处理。对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。近亲属指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。盗窃近亲属的财物应包括盗窃分居生活的近亲属的财物，盗窃自己家里的财物，即包括共同生活的近亲属的财物，也包括盗窃共同生活的其他非近亲属的财物。家庭成员勾结外人盗窃自己家里的或近亲属的财物，属于共同盗窃行为。构成盗窃罪的，应依法追究刑事责任。这种情况对家庭成员也要与社会上其他同案犯区别对待。

2、客观要件

本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。

所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其具有以下特征：

（1）秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。如果正在取财的过程中，就被他人发现阻止，而仍强行拿走的，则不是秘密窃取，构成犯罪，应以抢夺罪或抢劫罪论处，如果取财时没有发觉，但财物窃到手后即被发觉，尔后公开携带财物逃跑的，仍属于秘密窃取，要以盗窃论处；如果施用骗术，转移被害人注意力，然后在其不知不觉的情况下取走财物的仍构成秘密窃取；如果事先乘人不备，潜入某一场所，在无人发现的过程中秘密取财的，也为秘密窃取。

（2）秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是本罪的秘密窃取。

（3）秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人经手人发觉。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，把财物取走的，仍为秘密窃取。如果行为人已明知被他人发觉即使被害人未阻止而仍取走的，行为带有公然性，这时就不再属于秘密窃取，构成犯罪的也而据其行为的性质以抢夺罪或抢劫罪论处，至于其方式则多种多样，有的是采取撬锁破门、打洞跳窗、冒充找人等人室盗窃；有的是在公共场所割包掏兜、顺手牵羊进行盗窃；等等。但不论其形式如何，只要其本质上属于秘密窃取，就可构成本罪的盗窃行为。

秘密窃取的公私财物必须达到数额较大或者虽然没有达到数额较大但实行了多次盗窃的，才能认定为犯罪。如果没有达到数额较大且盗窃次数亦没有达到多次，则不能构成本罪。数额较大一般是指实际窃取了数额较大的财物。行为人没有实际取得财物，即盗窃未遂，一般情况下不应以犯罪处理。但如果以盗窃巨款、珍费文物等贵重物品为目标，潜人银行、博物馆等盗窃未遂的，仍应认为构成本罪未遂而追究其刑事责任。所谓数额较大，根据《解释》之规定，是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。所谓多次，是指在一定时间内即1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。

根据本条规定，构成盗窃犯罪要以盗窃数额达到较大或者次数达到多次，否则就不构成犯罪。但根据《解释》第6条第1项的规定，盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，仍可以追究刑事责任：（1）以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的，（2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的，（3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。这实为扩大解释，应注意把握。

3、主体要件

本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成。对主体的修改是对本罪修改的重要内容。依原刑法，已满l4岁不满16岁的少年犯惯窃罪、重大盗窃罪的，应当负刑事责任。本法取消了此规定。

4、主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。盗窃罪故意的内容包括：

（1）行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。行为人只要依据一般的认识能力和社会常识，推知该物为他人所有或占有即可。至于财物的所有人或占有人是谁，并不要求行为人有明确、具体的预见或认识。如放在宿舍外的自行车，河中一群暂时无人看管的鸭子，客车行李架上的行李等。如果行为人过失地将他人的财物误认为是自己的财物取走，在发现之后予以返还的，由于缺少故意的内容和非法占有的意图，不成立盗窃罪；

（2）对盗窃后果的预见。如进入银行偷保险柜，就意图盗窃数额巨大或特别巨大的财物。进入博物馆就意图偷文物。这样的犯意，表明了盗窃犯意图给社会造成危害的大小，也就表明了其行为的社会危害性。根据主客观相一致的原则，《解释》规定：“盗窃未遂，情节严重的，如数额较大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”

非法占有不仅包括自己占有，也包括为第三者或集体占有。对非法窃取并占为己有的财物，随后又将其毁弃、赠予他人或者又被他人非法占有的，系案犯对财物的处理问题，改变不了其非法侵犯财产所有权的性质，不影响盗窃罪的成立。如果对某种财物未经物主同意，暂时挪用或借用，无非法占有的目的，用后准备归还的，不能构成盗窃罪。构成其他犯罪的，可以将这一情况作为情节考虑。有一些偷汽车的案件即属此种情况。

犯罪故意是盗窃罪主观方面之一。其中的认识因素包括以下两方面： 对行为的认识。包括两点：其一，行为人必须明知自己行为的秘密性。其二，行为人必须明知自己的行为具有非法性。前已论述许霆应知道行为不具有秘密性。而对于非法性，从一审后的全民大讨论可知，即便是专家们都对其行为性质意见不一，试问，许霆，一名普通保安，面对ATM机自动多吐钱，又怎能清楚知道自己的行为具有非法性？

.对对象的认识。其要素之一是行为人必须明知自己窃取财物时，该财物正在他人的控制支配下。但是如果行为人根据财物的具体情况确定无法判断出该财物正在被他人有效控制支配，则即使行为人取得该财物也不能构成盗窃罪。而在当时情形下，许霆取走的是银行已经失去控制的财物。

综上所述，许霆也不构成盗窃罪。而有些学者认为，许霆在逃跑中曾表示过归还意思，只因被告知(或说是威慑)即使归还也属犯罪要坐牢而没有归还，不具备非法占有的目的，故不成立盗窃罪。此理由不成立。因为判断行为人是否具有非法占有的目的，应以行为人实施秘密窃取财物时的主观心理状态为依据。至于行为人在窃取行为得手之后，客观上无论非法占有的时间多长或多短，甚至事后归还，均不影响盗窃罪的成立。

三、行为的定性——可撤销行为

纵观现有刑法各则法律条文，都无法给许霆的行为定下一个确切的罪名。根据刑法基本原则——罪刑法定原则，行为时法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，许霆的行为不应纳入刑法的范畴，而应由民法调整。虽然其主观上有恶意，但是属于民法上的恶意，而非刑法上的恶意和行为。许霆用一元钱交易银行一千元，二者之间成立了一种合同关系，但由于广州商业银行的计算机系统错误而造成交易不对等，是银行的不真实意思表示。虽然《民法通则》规定法律行为的生效必须具备意思表示真实的构成要件，但《合同法》不再要求。根据特别法优于普通法，应以《合同法》为准，所以虽然银行存在意思瑕疵，但与许霆的合同仍然成立并生效。重大误解是可撤销合同的情形之一。《德国民法典》、《日本民法典》及我国台湾地区“民法”等均用“错误”而不用“误解”。学者一般认为：错误是指表意人非故意的表示与意思不一致；误解是相对人对意思表示内容了解的错误。我国《民法通则》中所谓的“误解”，应当包括错误。学者的见解值得赞同。因为结合法律行为的撤销制度来解释，若“误解”仅仅解释为“相对人对表意人的意思表示内容作了错误理解”，不符合立法原意。

ATM机因自身系统错误而非故意的表示与意思不一致，以一千元作为一元交易，使行为后果与自己的意思相悖，并造成重大损失，因此可以认定为重大误解。根据《合同法》第五十四条，因重大误解订立的合同，当事人一方有撤销权。故银行与许霆的合同属于可撤销合同。银行可根据《合同法》第五十八条规定行使撤销权使合同归于无效，并向许霆请求返还财产(所取款项—许霆本身拥有的合法财产170余元)以及相应的利息。因本案中许霆多次取款有主观上的恶意，银行在监控系统方面也有不可推卸的责任，法院应综合考虑双方过错，在银行所受到的损失与许霆无罪却被关押数月之久而造成的物质、精神损失之间找到一个平衡点，做出公正判决。

有不少法律人士认为许霆的行为构成不当得利，银行应以不当得利返还请求权向许霆主张还款。合同被撤销后，当事人双方均有恢复原状之义务，此时可否再成立不当得利返还请求权，说者不一，但关于合同被撤销后恢复原状之问题，民法既有详细规定，且恢复原状之请求权较不当得利返还请求权在行使上更为有利(前者受领人之利益虽不存在，仍无碍其行使)，若再承认成立不当得利返还请求权，亦属画蛇添足；然若出于损失者之自愿，自亦可舍彼而出此也。

本案中公权力不应介入，这本是银行、许霆以及已经向银行赔偿了损失的广电宇通公司之间的民事争议，银行却在第一时间内选择报案，动用公权力，“强强联合”，带来的是何等的不公平与非正义？

四、结语

现代西方政治学以人本恶作为前提。面对“天掉馅饼”的诱惑，凡夫俗子们都免不了动心。如果连这都要动用苛酷的刑罚尤其是剥夺一生的自由，那么刑法的谦抑性如何体现？ 法律是最低的道德，法官在办理案件时，尤其当立法出现空白，案件处于刑事与民事的模糊地带时，更应排除道德司法主义观念，否则将违反依法审判的精神，也将造成国家不适当地介入私人生活的后果。

许霆案的一审判决让众多人揪心，重审结果更让无数人的心为之牵挂。许霆案的意义早已超越案件本身。它引发了全社会对人性、道德、伦理和法治的思考，必将推动中国立法进步。如何引导人趋利避害的本性是立法应重视的问题。贝卡利亚指出：预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。从这个意义上讲，许霆也许应成为最后一个“幸运儿”。

五、后记

2008年3月31日广州中院就许霆案宣布重审判决，认定许霆构成盗窃罪判处其五年有期徒刑，罚金人民币两万元，并退赔其从银行ATM机上取出的十七万三千八百二十六元。法院在宣判书中表示，许霆构成盗窃罪，符合盗窃金融机构罪的主、客观要件。因社会危害性不大，情节较轻，遂作出上述判决。许霆当庭表示不上诉；而许霆父亲许彩亮则在审判结束后对该判决表示不满意，还会继续上诉。

可谓是意料之中的意外！【参考文献】

1、曲新久、陈兴良、张明楷、王平、张凌、李芳晓：《刑法学》，中国政法大学出版社2006年版。

2、董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版。

3、高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版。

4、刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版。

5、贝卡利亚，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。

6、梁慧星：《民法总论》，法律出版社1992年版。

7、江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版。

8、郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版。

第二篇：侵占执行款行为之定性

侵占执行款行为之定性

一、基本案情

2006年10月的一天，魏某（原某法院执行法官）在恢复执行A公司诉B公司货款纠纷一案中，提出利用他人的名义与A公司签订风险代理合同，约定从案件执结款中抽取50%“风险代理费”，A公司的代理人侯某向单位领导汇报了风险代理合同事宜，但隐瞒魏某为真实代理人。A公司为尽早拿到执行款，同意签订风险代理合同。2007年1月15日，A公司、B公司在魏某的调解下，双方同意以37.8万元执结，魏某同时提出等款到位后给侯某3万元。1月18日，侯某和A公司会计凭法院开出的现金支票，将20万元转存A单位账户，将15.9万元转存魏某账户，余1.9万元予以侵吞。

二、分歧意见

对本案魏某、侯某行为如何定性，主要存在以下四种不同意见：

第一种观点：二人构成职务侵占罪共犯。二人的故意是占有A公司的执结款，实际占有的也是已经执结给A公司的钱，其钱款的所有权属于A公司。侯某为主犯，虽然前期利用了魏某法官的职权签订风险代理合同，但合同的成功签订、执结款最终的支取都需要通过侯某的职务之便。根据最高人民法院2000年6月27日颁发的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《解释》）第３条规定，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。因此，魏某和侯某构成职务侵占罪的共犯。

第二种观点：二人构成贪污罪共犯。风险代理合同是在法院执行环节签订，侯某明知魏某为合同的真正代理人仍予以签订，可以认为二人有预谋；37.8万元在法院环节，二人已进行了分配，因此37.8万元应属于法院管理中的财产，在执行阶段，虽然二人分别利用了各自的职务之便，但主要利用的是魏某的职务之便，根据最高法院的《解释》，应以主犯的行为进行定性，即以魏某的行为定性，构成贪污罪共犯。

第三种观点：二人构成受贿罪共犯。魏某利用自己是执行法官的职务之便，和被执行单位代理人侯某勾结，通过签订虚假风险代理合同的形式，变相索取被执行单位A公司的执行款，这张虚假的风险代理合同对魏某而言是索贿的一种表现形式，即同意给钱就执行，侯某明知魏某是在利用虚假风险代理合同变相索要财物，仍然积极帮助魏某从执结款中支出款项给魏某，自己从中瓜分贿赂款。其行为与魏某一起构成受贿罪共犯。

第四种观点：魏某构成受贿罪，侯某构成职务侵占罪。魏某利用自己执行法官的职务之便，以虚假风险代理合同的形式，索要财物，构成受贿罪。侯某利用自己作为A公司代理人，经手执结款的职务便利，在处理执结款的过程中，占有部分执结款，构成职务侵占罪。

三、评析意见

笔者同意第四种观点。要对本案准确定性，务必要厘清以下焦点问题：（１）利用虚假风险代理合同所占有的执结款是属于法院暂时保管的执行款还是A公司的公款？（２）签订虚假的风险代理合同、魏某许诺给侯某3万元、侯某最后占有1.9万元的事实，对本案定性分别起何作用？

（一）利用虚假风险代理合同所占有的执结款所有权归属及性质

笔者以为，本案魏某、侯某所侵占的执结款应属于A公司的财产，而不是法院暂保管款。（1）魏某、侯某虽然是在法院的执行环节商量和签订的虚假的风险合同，当时款还在法院账上，是对执行款的分配，魏某对款项有决定权和支配权，但从风险合同的内容和双方的约定来看，是对执行款执行到位，即款到A公司账上后，对款项如何处理的一种再分配的事前约定。（2）从风险代理合同的效力分析，风险代理合同为虚假合同，侯某作为A单位的代理人，与魏某串通，损害本单位的利益，A单位领导是在被蒙蔽的情况下签订合同，同意支付执行款50%的风险代理金，此并非A单位真实意思的表示，事后也未得到单位的追认，应属于无效合同。既然风险合同无效，侵占的执结款一开始就应该属于A公司。从案件的实际情况来看，执行款全部到账后，法院开出的是全额的现金支票，且只有A公司才有权从法院提取这笔现金支票，实际上也是侯某和A公司的会计一同提取的，因此所有的执行款其所有权都应该属于A公司。（3）从法院的职责、魏某的职权来看，法院的职责是帮助申请人执行到执行款，然后交给被执行方。魏某作为执行法官的职权，对执行款在执行过程中有一定的处理权，但这种权利仅限于对申请执行方与被执行方双方的调解、对执行款的划拨等权利，没有对执行款最终的处理权。风险代理合同是申请执行方与风险代理方之间的民事法律关系，法院只是执法机构，法官只是执法人员，不参与对执行款的分配，申请执行单位是否与他人签订风险代理合同，法院一概不问，与法院的职责和执行款的发放没有关系，事实上，除了A公司，任何人也不能从法院领取此笔款项，即使是魏某也没有这个权利。（4）从责任分担上看，在法院环节，魏某并没有利用自己的职务之便，不入账或提取这笔钱，法院也并未因保管不当造成损失，不用对A公司的损失承担责任。因为执行款最终全部都由A公司取走。对损失，A公司只能向侯某进行追偿。如果认定为法院暂保管款，则法院需对A公司的损失承担连带责任。本案法院已开出现金支票，A公司会计和侯某一起已把钱提出来，执行款的所有权自始至终都是在A公司。

（二）签订虚假的风险代理合同，魏某许诺给侯某3万元，侯某占有1.9万元的事实对案件定性的影响

1.风险代理合同的作用。前期签订风险代理合同，侯某协助魏某完成。这一行为，主要还是魏某利用了自己执行法官的职权，以虚假风险代理合同的形式，索取钱财，主观上表现为受贿的故意，并已着手进行了索贿犯罪。侯某有行贿的主观故意，但属于被动；侯某没有共同受贿的故意，因为魏某并未提到风险代理金有侯某的部份，侯某虽然向单位隐瞒了魏某实为真正的风险代理人的事实，但这一环节不影响对案件的定性。由于A单位已授权给侯某处理执行事宜，面对执行难的现实情况，只要能拿到部分执行款，A单位愿意拿出50%的执结款，从其主观上，单位关注的是拿到部份执行款这一结果，而不是取得的形式。从侯的主观目的来说，追求的是单位能拿到部份执结款这一事实，不管真正的风险代理人是谁，只要不影响单位的利益就是可为的。至于隐瞒了真正的风险代理人，是出于一定的朋友交情，保护魏某，缩小知情面，况且这样处理并未额外增加单位的支出。

2.魏某提出执结款到位后，给侯某3万元。形式上似乎可以认为是魏某对侯某的一种行贿的意思表示，或者是对将来得到的共同受贿款的一种事前分配。但我们判断主观故意需要结合客观行为，由于行贿受贿是对合型犯罪，需要双方的作为才能成就，因此不管是利用风险代理形式进行索贿的主观故意，还是3万元许诺的行贿或者说是共同犯罪的分赃的主观故意，都只能是魏某单方面的意思表示，只有作为对象犯的侯某和A单位表示同意，并有实际的作为才能认定侯某犯罪的构成和魏某犯罪的既遂。从本案现有证据，侯某受贿的主观故意无法体现。

3.执结款到位后，侯某给魏某15.9万元，给单位20万元，自己只拿了1.9万元。前期风险代理合同的签订、魏某3万元的许诺，都只能是魏的犯意表示，受贿行为的既遂是行贿方的同意，并已作为。即侯某代表A公司将部分执结款交给了魏某，才能认定魏某受贿犯罪的既遂。侯某是37.8万元执结款的经手人，具有支配权、管理权和部份处分权，侯某给魏某15.9万元是应魏某之前的索贿，侵吞的1.9万元是自己经营、管理中的单位财物，属职务侵占。

第三篇：高速公路冲岗逃费行为的法律定性

高速公路冲岗逃费行为的法律定性

近年来，高速公路上发生的过路者冲岗逃费行为越来越多，在利益的驱动下，恶意逃费、暴力冲关的事件屡见不鲜，对冲岗逃费行为到底该如何定性？目前法律上并没有具体规定，实践中产生两种不同意见。

第一种意见认为构成合同诈骗罪。驾驶员领卡进入高速公路，就意味着与高速公路部门达成协议，接受高速公路的服务，驾驶员在接受服务的同时，也有履行付费的义务，这是典型的合同关系。冲岗逃费行为具有不履行合同的主观故意，因此构成合同诈骗罪，应依法追究其刑事责任。

第二种意见认为构成诈骗罪。驾驶员采取合法驾车的手段隐瞒了违法犯罪的目的，使高速公路工作人员产生错误认识，认为驾驶员不具有犯罪的目的，只是一般的通行者，因而将卡片给驾驶员，导致后来冲岗逃费行为的发生，符合以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

上述两种不同意见在理论上都有一定的合理性，但笔者赞成第一种意见，并有补充，理由如下：

1、诈骗罪，指的是行为人以非法占有为目的，实施了欺骗对方的行为，且因为该欺骗行为使受害人产生错误认识，而“自愿”作出行为人所希望的财产处分行为。该欺骗行为既可以是虚构、隐瞒过去已经发生的事实，也可以是现在的事实与将来的事实（这里的事实包括客观事实和虚拟事实），只要具有产生上述法律后果的行为，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，也不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度。欺诈可以是语言欺诈，也可以是动作上的欺诈。笔者认为驾驶员冲岗逃费行为不符合诈骗罪的这种规定，因为受害人给驾驶员发卡是一种合法的、正常的工作行为，并不是因为受了驾驶者的欺骗而对财产做出的错误处分，不存在被骗的性质，故不符合诈骗罪中因错误认识而处分财产这一说法。

2、合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。随着经济的不断发展，利用签订合同诈骗钱财的案件日益增多，本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权，客观方面表现为在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。冲岗逃费行为中，驾驶员领卡进入高速公路，就意味着其与高速公路相关部门达成过路协议，一方面可以接受高速公路提供给驾驶员的各项服务，而驾驶员在接受服务的同时，也有履行约定付费的义务，这是典型的合同关系，冲岗逃费行为属于合同诈骗罪中所列举的五种诈骗形式中的第五条：以其他方法骗取对方当事人财物的，即指在签订、履行经济合同过程中使用的，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段，因而驾驶者构成合同诈骗罪，应以此定罪量刑。

目前，有部分省份出台了相关文件，将高速公路上偷逃过路费的行为定性为诈骗，甚至认为“对聚众填塞高速公路或聚集车辆强行冲卡，破坏交通秩序情节严重的，以聚众扰乱交通秩序罪论处”，还有人认为应该以危害公共安全罪来定罪量刑。笔者对此亦有不同见解：

聚众扰乱交通秩序罪，是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。该罪目的主要在于“扰乱”上述所列公共场所秩序，表现为通过聚众扰乱的方式对有关方面特别是政府施加压力，迫使其解决有关问题，以实现个人目的。而聚众冲岗逃费行为的主要目的并非要破坏高速收费站的秩序，而只是逃脱付费责任，以至于破坏了高速收费站的秩序，不符合聚众扰乱交通秩序罪的构成要件之一。同样，危害公共安全罪，指危害广大群众生命健康和公私财产的安全，足以使多人死伤或使公私财产遭受重大损失的行为，表现为故意或者过失地实施危害不特定或多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为，而冲岗逃费行为目的单一，不具备危害公共安全罪的重大危害后果这一构成要件。

综上，笔者认为高速公路上的冲干逃费行为应以合同诈骗罪定罪量刑。

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第四篇：朱某的行为如何定性

朱某的行为如何定性

主要案情

朱某，男，1958年4月出生，中共党员，1999年5月任T县县委书记。2000年下半年，T县曙光公司（私营）投资的酒店装修缺少资金，该公司法人代表刘某找到时任T县县委书记的朱某，请朱出面打招呼，从县财政局借钱。朱某随即打电话给县财政局局长王某，要王想办法解决。王提出按规定财政资金不能借给个人或私营企业使用，只有通过乡镇转借给刘某。朱某同意，并要求王某落实好。此后，刘某按照朱某的意思直接找王某，并找S镇党委书记李某做工作，通过S镇出面帮其转借。同时，朱某也打电话给李某，让李尽快为刘某办理借款手续。2000年10月20日，王某同意S镇财政所以镇企业周转需要为名从县财政局下属收费局借款50万元，当天刘某就以支农周转金借款的名义从S镇借走了这50万用于酒店的装修。事后，刘某、王某将事情告诉了朱某。该50万元刘某至案发未归还。2000年12月，酒店装修工程结算缺少资金，应刘某的请求，朱某给县财政局副局长许某打招呼要许想办法从县财政局再借些钱给刘某，许应允。随后刘某找到H镇党委书记尹某做工作，要求H镇出面为其转借资金。随后刘某找到许某，许即安排预算股副股长谭某从预算资金中拨25万元到H镇财政所，再由刘某从H镇将这25万借走。该25万元刘某至案发未归还。为感谢朱某对自己公司的 1

支持，刘某先后送给朱某人民币15万元。2005年，朱某被他人举报，此案案发。

分歧意见

关于朱某的行为如何定性存在如下分歧意见：

第一种意见认为，朱某打招呼让县财政局变相借款给刘某开办的私营企业，致使借款在案发时不能收回，属于滥用职权行为，事后又收取刘某贿赂15万元，朱某滥用职权是为刘某谋取非法利益，属于行为和手段的牵连，应以受贿罪从重处罚。

第二种意见认为，朱某同时存在滥用职权行为和收受贿赂行为，应数罪并罚。

第三种意见认为，朱某指使他人将财政局公款借给私营公司使用，属于挪用公款行为，同时又收受贿赂15万元，构成受贿罪，应数罪并罚。

关于《朱某的行为如何定性》的案件分析报告 本人同意第三种观点，朱某的行为构成挪用公款罪和受贿罪，应数罪并罚。

第一、朱某的行为构成挪用公款罪。

国家工作人员朱某“打电话给县财政局局长王某，要王想办法解决”、“并要求王某落实好”、“也打电话给李某，让李尽快为刘某办理借款手续”、又“给县财政局副局长许某打招呼要许想办法从县财政局再借些钱给刘某”的行为，属于挪用公款行为。虽然朱某未亲自挪用公款，但其利用县委书记的职务要求王某、李某和许某等人将公款变相借给私营公司，其本质是个人决定以S镇和H镇的名义将公款借给私营公司，进行营利活动。朱某事后又收取刘某人民币15元。因此，朱某的行为符合2002年《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>解第三百八十四条第一款的解释》中的第（三）项“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”之规定，属于挪用公款归个人使用，因而构成挪用公款罪。此外，2001年《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个使用有关问题的解释》中并未提及“个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用”的情形如何定性，全国人大常委会的立法解释对此情形予以明确。

本案中，朱某滥用职权，指使他人将公款变相借给私营公司，致使75万元公款在案发时不能收回，给国家造成重大损失，亦构成滥用职权

罪。但朱某的挪用公款行为是滥用职权行为的特殊表现，是一个行为同时触犯二个罪名，属于法条竞合。根据《刑法》第三百九十七条（滥用职权罪和玩忽职守罪）“本法另有规定的，依照规定”特殊罪名优于一般罪名的规则，对朱某的犯罪行为只定挪用公款罪这一特殊罪名。因此，朱某构成挪用公款罪。

第二、朱某的行为构成受贿罪。

朱某利用职务上的便利，指使他人将公款变相借给刘某的私营公司，事后收受刘某15万元人民币，其行为构成受贿罪。

第三、应对朱某进行数罪并罚。

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”之规定，对朱某应以挪用款罪和受贿罪数罪并罚。

综上，朱某构成挪用公款罪和受贿罪，应数罪并罚。

第五篇：作文失误之选材不当

作文失误之选材不当

一、低级趣味型

写作文的目的之一就是再现我们的生活，抒发我们的内心感受。生活有两面性，既有灿烂的一面，也有阴暗的一面；也有低级趣味的一面，而有的考生却不懂得舍弃，眉毛胡子一把抓的写进作文中，这种倾向是不足取的。在作文中，我们所要表现的生活、抒发的情感应该尽量的积极向上、健康高雅，如果是要写阴暗、低级的一面，也要引领读者透过这些，看到积极、向上的一面。

病文呈现：

2011年广东省汕头市命题作文《总有离开的时候》

总有离开的时候

当我看到这个作文题的时候，我由衷的感到一种轻松。因为这三年，我在学校遭的罪实在是太多了。

老师，没有一个是好老师。只要我一犯错误，不管是大错误还是小错误，只要被叛徒、特务告密或被老师发现，总少不了要一顿猛批。我永远不会忘记我被冤枉的那一次。那是一个晚自习，我正在转向窗户，想看看窗处是不是下雨了。无巧不成书的情节发生了，老师来了，他以为我要和同桌讲话，不由我申辩半句，就狠狠的瞪着我，我也不甘示弱。结果我们之间险些一场恶仗，不过还是以我的阳气不足而率先败下阵来。

这样的日子，我受够了，要不是我父母逼我混个毕业证，我早就离开了这鬼地方。现在，我终于可以名正言顺的走出校门了！

我忘不了在学校的日日夜夜，那简直是一种煎熬。现在终于可以长舒一口气了。病理呈现：

在即将离开学校的日子里，本该怀念过去的日子，与过去说声再见，对老师说声谢谢，对同学说声珍重，可是这位考生却怨气不断，表现的是一种消极的情绪。其实即便是面对那些不愉快的回忆，乐观的人总是更多的憧憬未来。且不说作文得分的高低，就是从呈现人性的光辉一面来看，都应该是选择表现出求真向善心灵的素材。病文升格：

总有离开的时候

当我看到这个作文题的时候，我由衷的感到一种轻松。因为这三年，将永远的成为过去，我将迎接新的征程。

在即将翻开崭新的一页的时候，我又有些不舍了。尽管过去我是多么的渴望时光飞逝，渴望早点毕业，渴望离开这监狱般的学校，然而此刻，我却有些茫然，因为我觉得我就像站在人生的十字路口，心有余而力不足正是我些刻心态的真实写照。

老师，在这分别的时刻，我真诚的向你们说声抱歉！曾经我一直以为你们当中没有一个好老师。只要我一犯错误，不管是大错误还是小错误，都会被你们的火眼金睛发同，总少不了要一顿“猛批”，在我即将失去教育的机会的时刻，我才猛然醒悟，有老师的教诲是多么幸福的一件事，此后我将失去这样聆听的机会了。老师，我永远不会忘记我顶撞您的那一次。那是一个晚自习，我正在转向窗户，想看看窗外是不是下雨了。无巧不成书的情节发生了，老师您来了，您以为我要和同桌讲话，不由我申辩半句，就严肃的瞪着我，我当时真的好委屈。时至今日，我已经明白老师的目光中是恨铁不成钢，是爱我心切怒我不争！

曾经我以为要不是我父母逼我混个毕业证，我早就离开这个鬼地方。现在，我才幡然醒悟，我是个有证却无能的中学生！我忘不了在学校的日日夜夜，那简真是一种煎熬。现在终于可以长舒一口气了。长舒一口气的原因不是因为我即将逃离你们与逃离学校，而是我忽然间豁然开朗，忽然间觉得我长大了，我仿佛明白了我日后肩负的责任将更重！升格启示： 其实在作文中谈爱情、暴力，宣泄心中的怨气，这些内容都是相消极的，所以我们要避免过多的渲染这些内容，如果一定要涉及，不妨一笔带过或带着理性的思维去写，要更多让读者看到生活中的真善美。

二、走调跑偏型。

材料是支撑作文的重要内容，是表现主旨的关键载体。我们每个人都有自己的生活，有属于自己的素材，但是用哪些素材？这是一个可以精益求精的选择过程。但是最基本的是要与主题或话题保持一致，为中心主旨服务。俗话说“到什么山上唱什么歌”，不同的主题或话题，需要不同的素材，这样才能体现作文的个性化，有利于考生常写常新。选材午当与否与审题严谨与否密切相关，但是有的考生对此却不在意，因此在材料的选择上也有失严谨，如重庆市以“美良的魅力”为题，可是有不少考生却当成了“勇敢”、“坚强”、“友情”、“快乐”等，真可谓下笔千言，离题万里。病文呈现：

2011年淅江省金华市命题作文《欢乐一家亲》

欢乐一家亲

亲情，是一种情感，有许多人感受不到亲情，有的人说亲情在饭桌下，有的人说亲情须一句句问候之中，有的人说普希金句唠叨的话语。那亲情倒底在哪里呢？

在一个风和日丽的上午，我和我的一个很好朋友在一起去捕鱼，我们来到河边，脱下鞋子就向下走去，我们一人一个网，我们各自捕着鱼，我看到一条大鱼从我身边又过去了，我就跟着它，我一下手可它游得太快了，我无法捕。我又把目光投向了它，可我捕不到，我只好游泳游到水中间，可是水太深了，我差点就淹死了。当我上去时，我发现我的右小脚趾好疼，我一看，差一点就吓死了，脚趾上底下有一条三四厘米的伤口，我的好朋友看见我受伤了，不分三七二十一马上背起我向医院跑去，经过医生的包扎处理，我的脚缝了五六针。他又把我父母叫过来了。第二天，他来看我，还带来了课本帮我复习功课。他有时还为我做这个做那个，我当时都不知道怎么去感谢他。他每天都扶着我去外面走走看看，我们俩成了好朋友。不是他，我恐怕都不在世上了。当我的脚好了，我们成为了一对要好的朋友了。只要我想起那件事，我就会感受到亲情的美好，就知道朋友给我的关怀与温暖。如果有人还要问我亲情在哪里，我会告诉他亲情就在朋友之间。

病理分析：

这个片段是出自中考现场作文，究其原因是因为考生对“亲情”没有正确的理解，把“友情”也当做了“亲情”。此外，上述材料还存在记叙不严谨的问题，如“我差点就淹死了”、“当我上去时”会令读者有不解之处，怎么上去的呢？朋友“马上背起我向医院跑去”，恰好离医院这么近？同学背得起吗？据阅卷老师反馈，当时在阅卷的过程中还发现相当部分同学写师生情、同学情，究其原因，在于考生没有认真的审题，写作过于随意，因此就成了典型的跑题作文。升格片段：

欢乐一家亲

亲情，是一种情感，有许多人感受不到亲情，有的人说亲饭桌下，有的人说亲情在一句句问候之中，有的人说它是一句唠叨的话语。那亲情到底在哪里呢？

在一个风和日丽的上午，我和我的一个很好的朋友在一起去捕鱼，由于不小心把脚趾割破了，流着血回到家。

爸爸见了我这番模样，大声的呵斥着我：“你这是到哪玩的，把脚弄伤了？说你不要到外面去玩，你偏要去，这下可好！”

爷爷见爸爸这样肝火上升，赶紧反我拉过一边，把脸轻轻地凑到我脸旁，弯腰查看我的伤情：“你这是哪弄的啊？赶紧把脚洗一洗，搽点药。”连忙叫我奶奶去帮我打水洗脚。奶奶在房间里一听我脚出血了，连跑出来，端水拿毛巾，轻轻的为我洗脚为我涂上药膏，贴上创口贴。

妈妈晚上下班回来的时候我已经快睡着了，当妈妈走进我房间把脸贴在我脸上的时候，我仿佛感觉到妈妈脸上淌着温暖的泪水。

只要我想起那件事，我就会感受到亲情的美好，就会情不自禁的回味在我成长过程中家人给我的关怀与温暖。如果有人还要问我亲情在哪里，我会告诉他亲情就在家人之间。升格启示

选材一定要紧扣文题，不能顺手就来，信马由缰。在写作文之前，要思量自己所选的材料是否与文题相符，在写作过程中，要适当的“回头看”，避免临时的“变心”。

二、平淡无奇型

初中生的作文要有初中生的样子，一写坚持，就写到“蚂蚁搬家”，不能“一高兴”就“一蹦三尺高”，否则就留有小学生痕迹，显然落于俗套。病文呈现：

江苏省苏州市2011年命题作文《熟悉的地方也有风景》

熟悉的地方也有风景（片段）

人们常说过中秋节很快乐，可我总觉得我和别人不一样，我觉得我的中秋节很不快乐！因为去年我爸妈，兄弟姐妹都在外面打工，没回来。所以我觉得我的中秋节不好玩。不过每年这个时候家乡都会有打扫卫生、杀鸡杀鸭、烧塔祭祀等相同的风景。

中秋节那天，乡亲父老都忙里忙外的，有的打扫卫生，有的买吃的东西，热热闹闹的。我也在家里帮着我爷爷杀鸡杀鸭，我心里想真不知道他们这么重视干嘛？平时吃好点不也一样吗？我就这样跟奶奶说，后来我奶奶就跟我讲道理，讲得我头都大了。不知道为什么，每到过节大人们都很兴奋，而我也兴奋不起来。

到了晚上，才稍微有点好玩。我和我朋友去看烧塔，奶奶就在家摆水果、月饼。那个塔烧的好旺好旺，这个塔烧了一两个小时，烧到十点多钟才烧完。我觉得我过年过节一点乐趣都没有，没有去年好玩。我希望下个中秋节我很快乐，希望下个中秋节好玩点。病理分析：

平淡无奇的语言中写着平淡无奇的材料，打扫卫生，杀鸡杀鸭、烧塔祭祀等民俗，本来是不错的风景，但是作者却写得无精无采。究其原因或许在于作者对于这些寻常的风俗没有深入的了解。那不如写点真正的风景吧，中秋之夜什么风景最夺目？必定是月亮。升格片段：

熟悉的地方也有风景（片段）

人们常说过中秋节很快乐，可我总觉得我和别人不一样，我觉得我的中秋节很不快乐！因为去年我爸妈，兄弟姐妹都在外面打工，没回来。幸好有月亮与我作伴！熟悉的故乡，没有亲人在身边，却给了我中秋之夜的月亮，给了我醉人的风景！

还记得中秋之夜，我来到门口，随便掇了一条凳子，坐下来赏月。只见夜幕中，一轮明月悬挂，像一个玉盘，耀眼的光芒既透出一丝高贵又引出丝丝寒意，月旁几颗星星，在明月的震慑下，都显得黯淡无光了。时间一分一秒过去，天空突然冲起几束灿烂的烟花，使原本孤寂清冷的天空多了几分活力，明月也衬得更加妩媚了。

渐渐地，我眼前似乎浮现嫦娥奔月的场面：一个身披轻纱的少妇双脚腾空向天际飞去，途中，她还往四面不断张望，但最终还是消失在茫茫夜幕中。寻皎洁的月亮上，也许她正坐着，身边是水晶砌成的宫殿，她按着弦，弹奏的却是无尽的惆怅„„突然，一阵鞭炮声响起，打断了我的遐想，回来神来，如果再给嫦娥一次机会，她是不是会留下？留下与后弈起老去，一起看着孩子们在身边长大，留下来享受亲情的温暖。此时此刻，妈妈应该还在工作吧？她工作忙，连节日也不能回来与我们一起团聚，在别家欢声笑语时，她会不会心里有伤感？真的很想她。

月，依旧还那么亮那么圆，希望下一次能过个团团圆圆的中秋节！升格启示：

作文的平淡无奇就像一潭死水一样，没有半点波澜，提不起读者的阅读兴趣。在没有找到新的素材的前提下，为了打破这一潭死水的宁静，同学们可以采用以下两种挽救的方法：一是用语言激活内容，也就是说尽管素材是平淡无奇的，但只要你的语言还有表现力，有美感，阅卷老师依然会手下留情；二采用写法制造起伏感，借助一定的表现手法，让文章的情境生起一点波澜，如同一件事情，试着采用悬念的手法，或许有意想不到的效果。

三、趋之若骛型

在考场上，有的作文给读者的印象就像千人一面、千篇一律，在审美上容易产生疲劳感。以江西省《传递》为例，补全题目中，笔者粗略统计有超过85﹪的同学都是补充这种抽象的内容，如爱心、友谊、幸福、快乐，且这四种所占的比例又极高，且超过85﹪的学生都是两个字的词语。由此可见考生不是一般的缺乏创新意识，而是相当的缺乏。而写“传递爱心”的考生，又以地震中人们献出自己的爱心为主要素材。病文呈现：

2011年江西省中考命题作文题《传递》 传递爱心（片段）

2008年汶川发生8.1级大地震，房倒屋塌，交通中断，灾区一片废墟，许多儿童就在一瞬间丧失了父母。2011年日本发生9.1级大地震，并引发海啸，并引发核电站爆炸，导致很多人无家可归。在这个时候，全世界人民都为日本献出了自己的爱心。中国政府为日本派出了救援队帮助日本抗震救灾。中国人民传递着爱心。病理分析：

爱心，难道我们只有在灾难的时候才能看见吗？如果一个人写，那是新鲜，阅卷老师会认为这个考生有与时俱进的时代精神，但是如果很多同学不约而同的写，阅卷老师主会觉得考生缺乏创新精神，同学们为什么不独辟蹊径地写写生活中的传递爱心的素材呢？ 升格片段

传递爱心（片段）

那天早晨，我和姐姐上街赶集，发现一位年迈的老奶奶摔倒了。我们立即跑过去，温柔地将老奶奶扶起，在扶她的时候，嘴里还念叨着：“老奶奶你小心点。” 老奶奶被扶起后，亲切地对我们说：“谢谢你，我没事。”

帮老奶奶捡起地上散落的衣服后，我看着老奶奶的脚有点不舒服，就和姐姐商量：“如果老奶奶的家离这不远的话，干脆把她送回家吧！反正我们也没有重要的事情。”老奶奶告诉我们就住这附近，本来是去上街买菜。

“那我们看着您回家吧，这样安全点。”老奶奶感激地说：“你们真是有爱心的孩子！”快要到老奶奶家门口的时候，我们目送着老奶奶进门。老奶奶开心地向我们说谢谢。

没想到第二天老奶奶的儿子带着好多东西感谢我和姐姐，夸我父母福气好，有两个听话的好孩子。当我和姐姐看到老奶奶带来的东西时，对老奶奶说：“我们不需要这些，您应该把这些给更需要它们的人。”后来在我和姐姐的建议下，我们一起把那些东西捐献给了镇上的福利院，分发给那里的老爷爷老奶奶，看着他们笑容满面的从我们手中接过这些东西，我特别高兴，因为我们把爱心传递给了他们每一个人，让每一个人都能感受到我们的爱心。升格启示：

写作文的时候要多浮现一些与文题有关的材料，对这些材料进行一番筛选，想想哪些材料会与同学撞车，要力求写自己有独特体验的材料，这样就能达到“人无我有，人有我新”的高度。

跟踪练习：

一、请指出下列片段在选材上属于哪种不当的类型？你能在此基础上化腐朽为神奇吗？ 《我读<梦里花落知多少>》（片段）

书桌上，放着的依然是那本曾经让我心甘情愿痛哭流涕的《梦里花落知多少》，它静静地躺在那里，象是在等待什么，情不自禁，又再次怀着沉重的心情翻开了这本书，分享主人公的爱情情仇。林岚，性格开朗的女孩，有全天下最好的朋友闻婧和男朋友顾小北，可与顾小北分手后，美女姚姗姗又介入他们之间，林岚因此认识了陆叙，可陆叙却是林岚好友闻婧的意中人，还有微微、火柴、白松、李茉莉，他们都是林岚的好朋友，珍贵又容易受伤的爱情在他们身上演驿得甚为精彩。

二、下列片段是某同学的作文《回味寒假》的片段，你觉得他在材料的选择上有什么缺陷？请你稍作修改使之锦上添花。

寒假在不知不觉中就这样来临了，寒假真好玩，可以轻轻松松地放下心来玩了。可是回家第二天，妈妈就催我快点写作业，这样写了一上午的作业，感觉天昏地暗，烦闷得很。正是我写完作业，想去外面找伙伴玩一下时，妈妈又要我去参加绘画辅导班，我说不想去，妈妈说钱都已经交了，由不得我。春节期间，我又和大哥哥大姐姐，小弟弟小妹妹们一同串亲戚，那可真是乐坏了我。