农村土地立法三难题

第一篇：农村土地立法三难题

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农村土地立法三难题 江平中国政法大学 终身教授

要从农民的角度、从所有权的角度、从房屋的角度来看待问题

《物权法》的核心是不动产物权，不动产物权的核心是土地物权，而土地物权立法的重中之重，则是农村土地立法问题。农村土地中，有三类土地——农村集体所有的土地、农村的承包经营地和宅基地——在立法上还存在着不小的问题和困惑，需要我们认真地加以研究。

第一个问题是，建设用地使用权能不能适用于农村集体所有的土地?

之前的《物权法》草案提出，建设用地使用权范围既包括国有土地，也包括集体所有的土地，二者都可以按照建设用地来出让和转让。按照这个设想，国有土地在多大范围内流转，集体土地也可以在多大范围内流转;集体土地与国有土地一样可以出让和转让。这条规定建立在国有土地和集体土地平等的基础理念之上，长期以来的草案也都采取这种规定。但目前的《物权法》征求意见稿中，建设用地使用权仅仅包括国有土地，这就意味着任何集体土地想作为建设用地使用，文章来源：中顾法律网

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都必须先由国家征收，然后再以国家的名义出让转让。对于这个办法，现在争议极大。

有一些法律学者就提出，要使农村富裕起来，最便捷的途径是让农村集体土地所有权人能够自己转让出让集体土地，减少国家征收的程序。这可以让程序更简洁，更重要的是，可以把国家征收再出让的土地差价划归农村集体经济组织所有。从这个意义上说，这是让农民富起来的一个重要途径。为什么农民不可以出让自己所有的土地，而必须由国家来征收呢?土地所有权的主体既然是农民，为什么不能由农民自己来处理、支配自己所有的土地呢?无论从程序的简化还是利益的公平分配，抑或是从所有权的观念来看，似乎都应该让集体土地进入建设用地范畴。但是，对这一条的修改还没有明显放开的迹象。

从改革开放的历史来看，不少地方实际上已经让农民的集体土地直接进入到建设用地市场中。现有材料显示，珠江三角洲集体所有的土地，占所有建设用地的50%;虽然法律仍然认为属于违法，但这种情况在实践中大量存在。尤其是广东省人民政府在今年6月23日，以省政府令的形式发布了《广东省建设用地使用权流转问题管理办法》，规定自2005年10月1日起，广东省内的农村集体建设用地可以直接进入市场，并与国有土地同地、同价、同权;惟有一个限制，即农民不能在农村的集体土地上盖商品房出卖。

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广东的办法实际上是把隐形的做法合法化了。但是这面临着一个问题：它和我们现有的法律法规或正在制定的《物权法》怎么衔接呢?

这个问题凸显出了三个矛盾：第一是现实和立法的矛盾，立法不能完全禁止现实，但又必须坚持一定的原则;第二是中央立法和地方立法的矛盾，我国区域差别很大，沿海地区已经实行的办法，在内地贫困省份很可能行不通，甚至到底有没有必要立法全国一致，也需要我们加以反思;第三是加强法治化和在立法基础上进行试点的矛盾，我们在实践中往往采取立法后试点的办法，那么试点和立法的冲突怎么办?在严格遵循现代法治的前提下，中央批准试点的合法性何在?这些矛盾的解决都还需要进一步的思考。

第二个问题是，在实施过程中如何理解农村承包经营地的有关法律规定?

由于《物权法》的规定与已颁布的《农村土地承包经营法》将会保持一致，因此其流通的范围、地位等等在法律上大体没有什么争议。但是，目前《土地承包经营法》的一些规定在《物权法》中都得到了体现，那么怎么来理解这些规定呢?

第一条这样的规定是：农村土地承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，可以保留土地承包经营权或允许其转让;但是全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当交回承包经营地;如果不交回，当

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地集体组织有权收回。但是，这个界限是非常难掌握的。规定并没有考虑到承包方全家迁入县级市的情况，以及虽然转入城市但没有转为非农业户口的情况;而且，在哪一种情况下集体组织可以无偿收回土地呢?这就更成问题。

第二条规定是，土地承包方要有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，才被允许转让承包地。如果是农村耕地出让，则出让方必须在城市里有稳定的非农业收入来源，才有权出让承包地;而且，受让方必须有农业经营能力。这一规定的立法意图很明显，就是要将土地转让限制在农业经营的范围内，而且极力避免承包人因为生活不下去而卖地的情况。但是，如果孤老没有其他收入，愿意转让土地用来养老，是否可以呢?我们既然要解决农村的社会保障问题，而土地就是农民的生活保障，那么对那些没有生活来源的人，为什么不允许他转让土地呢?

第三条，《农村土地承包法》特别规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。这是一个很好的规定。但是，现在有些地方实行土地股份合作制即“股田制”，它并不是拿土地入股完全从事农业，同时也从事工业和商业，这样的情况是否允许呢?而且，现在农村存在的不少农工商联合体也都不是单独从事农业的。所以，土地入股应该开放到多大范围，同样是一个争议不小的问题。另外，最近修改的《公司法》规定，可以用

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来出资的资产的三个要件，是可用货币评估、可转让以及法律法规不禁止。那么，是否可以以农村的承包经营地入股?它可以用货币衡量，可以转让，但究竟法律法规允许不允许?这里无疑存在着一些漏洞。

农村土地立法第三个难点问题是关于宅基地的。宅基地问题应该是现在争议最大的，其复杂性在于宅基地上面有房屋。对于常见的“城市人是否可以到农村买宅基地”的问题，存在两种意见。一部分人认为应该禁止买卖宅基地，保持农村的稳定;也有人主张应该放开，认为有些华侨愿意在农村买宅基地盖房，为什么不可以?但是，问题也可以从另外一个角度提出，即农村的房屋所有人为什么不可以卖房子?可见，这个问题本身就涉及城市人和农村人、土地和房屋这两个不同角度的现实。另外，我国又存在着“房随地走”或“地随房走”的差异，这就让问题变得更为复杂。所以法院对此非常为难，出现了各种不同的判决。

之所以有这些情况，就是因为看宅基地的视角不一样。从保护宅基地的角度来说，农村的宅基地已经不多，而且宅基地是集体所有，为了避免集体所有土地流失，规定不允许买卖宅基地，也勉强可以说得通。但从房屋所有权人的角度来说，所有权是无限的;在不存在其他限制的情况下，为什么房屋不能拿来卖?从私权的角度来说，房屋的所有者对房屋有出卖的完全自由，为什么要受到限制?

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我始终觉得，我们要从农民的角度、从所有权的角度、从房屋的角度来看待问题。理由之一是，既然要解决城乡的二元结构问题，既然所有权都是一样的，为什么还要分成农村的房屋和城市的房屋呢?理由二，从保护私权的角度看，农民最值钱的房子为什么不能抵押不能卖呢?第三，只要房屋本身符合条件，就应该能转让。对转让之后可能出现的种种问题，完全可以采取补偿的办法来解决。

原来《物权法》起草的宗旨就是如此：农村的房屋可以出卖，卖的时候视为连带宅基地，但农村的宅基地不能单独转让。这种写法的意思很明确：单独卖宅基地是违法的，单独卖房屋是法律允许的。对于买卖宅基地，可以规定一家一户只能有一处宅基地，一处宅基地面积不能超出多少，对超出部分进行补偿，等等。如果按目前的规定，城市人不能去农村买房子，农村人卖也只能卖给本经济组织内享有宅基地分配权的人，还要经过本经济组织的同意，这无疑是过于严格了。

出处:转载自《财经》杂志/总148期

第二篇：当前农村土地流转存在四大难题（模版）

当前农村土地流转存在四大难题

在实行土地家庭承包经营的基础上，如何发展适度规模经营、加快现代农业建设，一个重要的途径就是推进土地承包经营权流转。随着沙县小吃产业的发展壮大，目前沙县越来越多的农村劳动力外出经营小吃业，土地抛荒闲置现象日益突出，民间自发的土地流转悄然兴起。但随着实践的不断推进，一些难点问题也逐步突显，主要表现为：

（一）抛荒耕地流转难。由于劳动力大量向非农领域转移，沙县的耕地抛荒问题一直比较突出。尽管有针对性地采取了一些鼓励措施，抛荒耕地流转的难度还是很大。究其原因，主要受基本农田用途管制、连片抛荒地‚插花‛多和基础设施配套难等因素制约。按照基本农田面积‚替补‛政策，现有耕地大多属基本农田，抛荒耕地复耕后只能用于种植粮食作物和大田类经济作物，而不能用于种植经济林、开挖鱼塘等改变用途的项目，可开发利用范围窄、效益低，需求主体的积极性不高。加上土地二轮承包时，一般采取不同地类在农户间平均分割的方式，使得每一片抛荒地都涉及多个农户，意见难以统一，给土地连片转流带来困难。此外，抛荒地多是地处偏远的山垅田，耕作条件差，路沟渠等基础设施投入大，对需求主体缺乏吸引力。

（二）农业项目落地难。土地能否顺利实现流转，项目是关键。如夏茂镇天成福地农牧、珍贵药材生产基地，土地流转规模都在500亩以上。但总得看，近年来通过农业专场招商会签订的农业项目，落地率仅有50%左右。其中一个重要原因，就是存在 着业主规模需求和农民恋土情结的矛盾，集中连片供地困难。从业主看，随着农田基础设施的逐步完善，农业‚五新‛应用的逐步普及，农业生产的劳动强度大幅降低，土地产出率和劳动生产率明显提高，追求规模效益的愿望越来越强烈。而从农户看，农村税费改革后，取消了所有基于土地的负担，一些原来在二轮承包时主动不要土地的农户，也纷纷向村集体要求承包地。有的农民认为‚土地荒了总比没了好‛、‚土地荒了也比转了好‛。此外，在与项目业主协商时，少数农户要价过高，使业主的投资意愿动摇，项目落空。

（三）稳定预期实现难。一方面，土地流转期限短，业主的投入意愿下降。当前，土地流转期限偏短，2年以内的占83.5%。农民担心土地流转后‚种树的带走肥土，种草的铲走土皮，种烟的‘打一枪放一炮’，使土壤的有机质下降‛，往往走一步看一步，不愿做长远打算。而规模经营业主以经营资本、技术密集的高优农业为主，农田水利、大棚和加工储运等基础设施投入大，只有长期稳定经营才能获取回报。另一方面，流转程序不规范，农户的收益预期下降。全县有89%的土地是以农户自发形式流转的。由于这种流转规模小、期限短、经营项目优势特色不明显，流转价格一般在50—300斤干谷/亩〃年，比规模流转低一半左右。此外，除少数规模流转有签订书面合同外，采取口头协商形式的流转占70.9%，一旦出现纠纷，农户的权益缺乏保障。

（四）新型农民发展难。近几年，沙县一些种养专业大户从小规模经营逐渐发展壮大起来，如夏茂玉兔林山庄业主、天成福地农牧业主等专业合作社的发起人等。在这些新型农民的成长过 程中，离不开政府部门和金融机构在政策、技术、信息、资金等方面的扶持。从目前看，这方面力度还不够，新型农民的数量、能力和产业规模与其在现代农业建设中的主体地位不相称。因此，他们希望：农业机械要再优惠些、农业技术培训要经常些、市场信息服务要有效些、农业贷款和保险支持更有力些。

针对新情况、新问题，应该着重抓好四个方面工作：

（一）着重解决土地流转周期短问题。为便于农村土地长期流转，在不跨越第二轮土地承包期的前提下，引导土地流转双方合理确定土地流转期限。对于小规模种养业的土地流转期限一般不少于3年；对于有一定规模的土地流转期限一般不少于5年；对于投资额在100万元以上较大农业项目的，土地流转期限一般在10年以上；对于承包山地、林地的流转期限允许更长些。

（二）着重解决集中连片供地难问题。一是推行土地分级制。各乡（镇、街道）因地制宜地按照土地级差标准对土地进行分类，对一、二、三、四类土地的租金确定指导价。二是推行土地互换制。对个别农户不愿流转其承包地的，通过乡村两级做协调工作，采取调换等质等量的土地办法，达到集中连片流转土地的目的。三是推行土地委托流转制。对63处集中连片100亩以上可供流转的耕地进行综合利用规划，办理委托村集体流转手续，列入土地招商目录，一旦有项目可及时供地。

（三）着重解决投资业主融资难问题。通过试点，逐步突破农村土地承包经营权作为贷款抵押品的法律障碍，解决业主融资难问题。一是成立评估机构。成立农村土地经营权价值评估中介机构，由该中介机构对农村土地经营权价值进行评估。县农业局 作为土地经营权抵押登记部门。二是拓宽贷款抵押品范围。制定出台农村土地经营权抵押贷款管理办法，允许符合条件的农村土地经营权用于贷款抵押。土地经营权抵押贷款限额为土地经营权抵押认定价值的70%。价值认定的一般原则：土地经营权抵押价值=土地租赁年平均收益×经营期限+地面附着物（含种养物、农业设施）价值。贷款期限由贷款人按中短期流动资金贷款期限确定。三是发展专业合作组织。围绕林竹、茶果、稻米、畜禽、花卉苗木、食用菌、蔬菜、烟叶等优势产业，创办各种专业合作社和专业协会，利用行业组织，社员之间互为担保，创新担保机制，拓宽社会融资渠道，将工商资本、民间资本引入土地流转。

（四）着重解决流转机制不够活问题。要以围绕土地供得出来，项目落得下去，服务跟得上去为主要内容，建立县、乡农村土地流转市场服务中心。通过组建农村土地流转有形市场，收集并发布全县农村土地流转供求信息；提供土地政策、流转方式、法律咨询等服务；指导乡村协调好土地承包经营权出让方和承租方的关系，为土地流转当事人双方提供公平合理的土地流转交易平台，切实维护当事人双方合法权益。

2009-10-9

第三篇：农村土地使用权流转机制立法探索

农村土地使用权流转机制立法探索

摘要：农村土地使用权流转对城乡一体化发展和农民权益保障具有重要意义。但现有农村土地使用权的流转存在诸多问题。从宏观上看，农村土地流转制度相互冲突，流转主体不明确，流转范围和方式存在限制，实施困难。在具体的环节中，无论是农村土地承包经营权、集体建设用地使用权，宅基地使用权的设立、流转，还是配套的保障措施的形成上都存在较大漏洞。针对这些问题，应从立法方面进行推进，取消对农村土地使用权流转的不合理限制，形成科学、可操作的流转程序，完善相应的登记制度，探索农地以用代征的新路径，建立起与当前社会发展相适应的农村土地使用权流转法制体系。

关键词：农村土地使用权；土地流转；流转机制

中图分类号：F302.2 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2015）02-0008-07

引言

改革开放以来，中国经济快速发展，城乡居民收入水平和生活质量不断提高。然而，城乡二元结构的存在，制约了农村发展，拉大了城乡发展的差距，严重影响城乡一体化发展。究其原因有两大方面，一是限制性的户籍制度，二是不科学的农村土地使用权流转制度。2013年11月12日中共中央在十八届三中全会上通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》），明确提出：“城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。”同时，确立通过户籍和农村土地流转的改革实现城乡一体化的对策。2014年7月30日国务院发布《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发〔2014〕25号）规定“建立城乡统一的户口登记制度。取消农业户口与非农业户口区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型，统一登记为居民户口，体现户籍制度的人口登记管理功能。建立与统一城乡户口登记制度相适应的教育、卫生、计生、就业、社保、住房、土地及人口统计制度。”这标志造成城乡二元差异的身份因素――农业与非农户籍制度即将被取消，其中还要求建立与户籍制度相适应的土地制度，这对农村土地使用权流转的改革具有重要意义。农村土地使用权的流转属于农村土地产权制度的一部分。因而土地的产权安排不仅影响土地自身的处置，还影响附着在土地上的其他资源的配置[1]。故接下来的任务便是按照《决定》的精神加快推进农村土地使用权流转制度的改革，尽快解决城乡二元土地使用权流转的平等性问题，进一步缩小城乡二元差距，实现全民共同富裕。然而，农村土地使用权流转千头万绪，需在法律上进行认真检视，以继往开来的态度认识现状，并就存在的问题寻求解决的路径。

一、农村土地使用权流转的法律规定

（一）宪法

我国宪法第十条规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”宪法明确禁止土地所有权转让，其中包括农村土地的所有权；但同时又为农村土地使用权的转让提供了依据。

（二）物权法

《物权法》第一百二十八条、一百三十三条对家庭拥有的土地承包经营权和其他方式取得的四荒地上的土地承包经营权的流转规定：前者可以采用转让、互换、转包等形式，后者可以以转让、抵押、入股及其他形式转让。在农村集体土地建设使用权流转方面，《物权法》除了第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”第一百八十四条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”，表明宅基地、自留地等农村集体土地除法律规定之外，不允许通过抵押流转，至于买卖方面，则是转引其他法律规定。地役权由于不能单独流转，须依赖主权利流转，此在《物权法》中亦有明确规定。

（三）土地管理法

《土地管理法》中第二条规定了土地使用权可以依法转让，但仅是特殊情况下允许。该法第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条明确规定了农村集体建设用地使用权流转的情形，以此来看农村集体建设用地使用权的抵押入股受到了限制。

（四）农村土地承包法

《农村土地承包法》在第二章第五节中对家庭承包形式的土地承包经营权进行了规定，明确了转让、互换、出租和转包等其他方式，允许农户以土地承包经营权入股的形式从事合作社经营，并就条件和程序做出了规定。该法第四十九条规定了其他方式所获得农村土地承包经营权的流转方式，包括转让、出租、抵押和入股等其他方式，较家庭形式更为宽松。

（五）其他有关规定

《担保法》第三十四条、三十六条和三十七条明确了农村集体土地使用权除荒地经发包方同意进行抵押外以及乡（镇）企业集体建设用地上的建筑物一并抵押外，一律不准抵押。涉及到草原、森林等特殊资源，其相对应的专门法律也作出了规定。由于农村土地使用权流转事关国家农村集体土地管理、农民集体和农民的切身利益，具有复杂性，因而国务院及其下属部门就农村土地使用权流转出台了一些文件及规章予以规范，其中有一些具有重要意义。国务院办公厅于1999年发布了《关于加强土地转让管理严禁炒卖的通知》，强调农村集体土地使用权除非在“破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续”时方可用于非农业建设转让，同时禁止向城市居民出售住宅。2004年国务院发布《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”2004年国土资源部发布《关于加强农村住房用地管理意见》规定：“严格禁止城市居民购买农村住房用地，并且建设在这种土地之上的房屋不予颁发土地使用权证书。”2009年国土资源部发布《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》提出：“除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划，依法取得并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让转让等多种方式有偿使用和流转，以后，根据各地集体建设用地出让转让等流转实践，总结经验，再推进其他符合条件的集体经营性建设用地进入市场。”地方上有关农村土地流转规定具有典型意义的是《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年）、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》（2008年）。

二、农村土地使用权流转存在的问题

农村土地使用权流转牵扯多方面的利益，管理上也为多头。由于立法滞后、不科学，规章及规范僭越法律的情况时有发生。再者，三级农村土地中的集体所有权，造成流转主体不明确，监管上存在漏洞，流转程序和管理不科学，流转秩序混乱，使农民的利益遭受重大的损失。

（一）制度上的冲突

《物权法》和《担保法》规定农村集体建设用地使用权不得单独抵押，对采取其他方式进行流转的则在《土地管理法》中规定，而《土地管理法》第六十三条的规定允许符合土地利用总规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生移转。2009年国土资源部出台的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》，规定符合规划并确权的农村集体经营性建设用地使用权可以采取出让等多种方式流转，并在积累经验的基础上还要继续推进农村集体经营性建设用地的使用权流转范围。为了防止法条理解错误，笔者专门查阅了全国人大对《土地管理法》第六十三条的法条释义，虽然该释义是对1998年颁布的《土地管理法》的释义，但是1998年的立法与2004年修改后的立法在六十三条的规定上并无不同，故还可适用。在查阅过程中笔者发现，释义较法条的字面意思更为严格，对于破产、兼并导致的集体建设用地使用权的要求是“必须是依法取得的建设用地使用权，并随厂房等一同转移的，如果是农用地，或土地上没有房屋等设施的将不得转让”[2]。

部委之间规定也存在冲突，1999年国务院办公厅出台的《关于加强土地转让管理严禁炒卖的通知》[3]与国土资源部文件规定上是冲突的，即在国土资源部的规定生效的情况下，笔者通过查询国务院法制办公室的网站发现1999年的文件仍是有效。

地方的试点规定与法律之间的冲突也很多，典型的如：2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》中就允许农村土地建设用地使用权的转让，甚至是单独转让，完全打破了《土地管理法》的限制性规定。

这些情况，一方面反映出农村土地使用权流转的迫切需要；另一方面也反映出对于农村土地使用权流转法律规定的混乱。尽管与法律冲突的规定可能更符合现实，但是对法律的僭越必然引起实践矛盾和不确定性。

（二）农村土地使用权的母权主体不明确

除了国家所有归集体使用的土地外，其他的农村土地为各个农民集体所有。这些集体经济组织便是农村土地使用权的母权主体（所有权主体）。根据《土地管理法》规定，现存的农民集体土地所有权的主体可以分为乡（镇）集体经济组织、村集体经济组织和村民小组三级所有。这种三级所有是过去人民公社化时期的人民公社、生产队和生产小队的翻版。不同的利益相关者具有不同的利益偏好，而且不同利益偏好之间往往又是相互制约甚至是冲突的，因而必然构成相互交织的极其复杂的多元利益关系[4]。所有权主体范围上的三级所有，造成权利主体的模糊，管理上混乱、矛盾，严重影响农村集体土地使用权的设立与后续的流转，引发农民土地利益分配中的冲突，是一个亟待解决的问题。

（三）农村土地使用权的流转限制不合理

《土地管理法》《农村土地承包法》明确规定了农村土地使用权的流转限制，但这些限制性规定，并没有得到充分执行。由于欠缺合理的流转模式及登记制度的引导，引发农村土地使用权流转过程中的混乱。

1.农村土地承包经营权的设立、流转存在问题。其一，依照《农村土地承包法》规定农村土地承包经营权的流转，不以实质登记为要件，登记在流转中仅为对抗要件。由于缺乏实质主义的登记制度，造成农民忽略登记，在流转中因未登记而难以对抗第三人。其二，农村土地性质认定欠缺合理的标准，在现实中，一些本属于家庭承包范畴的农用地，被认定为四荒地，从而直接通过设立土地承包经营权将农村土地使用权流转给集体以外的主体，加之集体表决程序流于形式，导致农村土地使用资源不当流失。其三，有些地区村集体为了牟利，将集体的农用土地以出租的形式供集体外的主体使用，以规避有关农村土地使用权的法律规定，但其约定租赁的时间往往超过20年，违反了合同法的有关租赁期限的规定。其四，大多数土地承包经营权的流转都是农民私下进行的，根本不向发包方备案或申请，作为农村土地的所有者的村集体，在土地承包经营权流转中的知情权和监督权根本未发挥作用[5]。其五，目前农村干部对此缺乏应有的重视，缺乏对农业发展中适度规模经营的认识，将土地流转看成农户个体的问题，其利益关系只限于农户和业主之间，缺乏统筹管理，对之采取听之任之的态度[6]。

2.宅基地使用权流转混乱。根据相关规定，宅基地及宅基地上的房屋不允许转让给集体外人员，但现实中存在大量集体外的人员，特别是城镇居民，到农村置地建房或者购买住房。比如有些地区，流转发生的地域主要出现在城乡结合部，尤其是在大城市的城乡结合部[7]，为了搭上房价上涨的顺风车，未经合法程序，将一些地块集中起来，兴建小别墅，然后卖给城镇居民。由于没有土地使用权，这些房屋成为小产权房，其中也不乏违章建筑，随时面临被拆除的危险。再者，一些农民基于利益目的，以流转不合法提诉，主张买卖合同无效，要求返还宅基地及其上的房屋，造成一些购买者房财两失，增添了许多社会矛盾。

3.农村建设用地使用权流转乱象横生。法律对农村集体建设用地使用权流转的规制十分严格，但由于城市经济快速发展，国有建设用地使用权指标紧俏，很多人将手伸向了农村集体建设用地。由于法律规制过苛，农村集体建设用地使用权基本上处于一种黑市交易的状态。黑市状态下的农村集体建设用地使用权的流转，缺乏合理的流转程序和规则，甚至还存在占用耕地的情况。很多农村建设用地的流转是违法的，不可能被登记或者承认，故出现巨大的交易风险和社会纠纷。

（四）农村土地使用权的价值实现受到限制

农村土地使用权的使用目的和流转的限制，会造成两方面危害，一是可流转的土地使用权因目的限制，不能与国有土地平等流转，转让价格较低，导致收益远低于国有土地；二是为了解决城市发展用地需要与国有土地建设用地使用权指标有限的矛盾，政府采取征收的手段，将农村土地征收为国有，继而转化为国有土地上的建设用地使用权用于出让。土地征收本以公共利益为目的，但是现实中某些地方政府为了扩大政绩或者因为其他因素，对农村土地进行不合理征收。更有甚者，征地单位未经审批便对农村耕地进行征收，为了暴利进行非公益开发，且对失地农民的补偿标准偏低，使他们难以维持生计[8]。

三、农村土地使用权流转制度重构

农村土地使用权流转制度的重构，要以农民利益与公共利益的统一为基础，做到统筹兼顾。

（一）建立完备的农村土地承包经营权流转机制

农村土地承包经营权是设立在农村土地上的用益物权，其中涉及农民集体所有土地和国家所有由农民集体使用的土地。后者有在国家土地使用权上设定农村土地承包经营权的情况，这可认为是对国家赋予农村土地使用权的转让，与基于农村土地所有权而设定的用益物权有所不同，但从非征收关系的角度看，并不影响农村土地承包经营权流转的制度设计。

1.拓展设立范围和方式。在发包方面，鉴于农村家庭承包土地能力有限，对于非四荒地的承包主体，应扩张到有能力承包经营的非本集体经济组织企业或个人，防止土地闲置。但鉴于农村土地承包经营权仍属于优先照顾本集体成员，故在扩大集体经济组织成员外主体承包经营权范围时，同等条件下优先发包给本集体经济组织内的农户。在程序上，类比四荒地的要求，对集体经济组织外主体设立土地承包经营权，要经过集体民主程序通过，报乡（镇）政府批准，采取招标、拍卖、公开协商的方式取得。至于农民集体经济组织设立农村土地承包经营权的方式也可以拓展，如出让、抵押、入股、信托等形式。

2.创新流转方式。在流转方面，除保留原有流转形式外，应对列举的流转形式进行拓宽，并规定在这些流转形式下行使农村土地承包经营权的内容。

第一，尽管农村土地承包经营权允许以转让、转包、出租方式流转，但为了避免农村土地承包经营权如此流转变相成为炒地皮，对农村土地承包经营权的流转后的使用年限要有明确的规定。具体设计，权利人取得农村土地承包经营权后，耕地在2年内、草地在3年内、林地在5年内不得转让，若确实有特殊需要转让，须经村集体经济组织审查认为属于特殊情形，经同意可以转让，经报备可以转包、转租，而再一次流转也要按照同样的期限和程序进行限制，其中转包和转租还要经最初的土地承包经营权人的同意。

第二，以农村土地承包经营权设定抵押，依照《物权法》有关抵押的规定进行，但也要考虑到抵押权行使时要保证流转后的农村土地承包经营权依然为农业用途。农村土地承包经营权与建设用地使用权不同在于农业用途，抵押时承包经营权土地上的一些作物也要一并抵押。按照现有法律规定，转包和转让不允许超出农村土地承包经营权设立时确定的使用年限，但这样对于侧重价值担保的抵押权就会产生很大的影响（农村承包地使用目的的限制性，变价有难度，从扩张使用价值来塑造价值），故立法中应允许对某些土地承包经营权设立抵押权，在法定条件下，可以由抵押权人要求抵押人顺延承包时间，笔者认为顺延承包时间累积不得超过5年，顺延的费用由抵押人承担，农民集体组织无正当理由下不得反对。允许土地承包经营权人就一定期限内的土地承包经营权作为成立抵押，比如土地承包经营权距到期还有25年，而合同期届满后还剩24年，那么可就其中的4年土地承包经营权为抵押，而后20年期限的农村土地承包经营权可以为继续抵押，以此增强融资功能。

第三，完善农村土地承包经营权入股形式流转。《决定》中提及农村土地承包经营权通过入股发展农业产业化经营。入股的形式，只要不违反承包合同约定或者法律规定，发包人不得反对。笔者认为，农村土地承包经营权以入股的形式进行流转，流转的对象要以从事农业建设的经济体为限。农村土地承包经营权入股后便成为经济体的财产，原承包主体丧失权利人地位，成为股东。故在农村土地承包经营权到期后应由经济体按照国家法律规定主张续包，续包时同等条件下具有优先权，但需要经过村集体民主程序通过和乡（镇）政府批准。

（二）建立城乡统一的建设用地市场

《决定》中提出农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市，形成统一的城乡建设用地市场。

1.完善农村集体经营性建设用地使用权的设立。农村集体经营型建设用地使用权的设立要明确农村集体经营型建设用地的用途，从《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的第八条第一款规定来看，农村集体经营性建设用地使用权主要用于工商企业，包括个体户，至于是否为本集体内的企业则不论，该办法第五条规定禁止这类经营型建设用地用于商品房和住宅建设。今后的立法可以借鉴此办法，允许对本集体外的企业或个人以工商业经营为目的而设立集体经营性建设用地使用权，但本集体经济组织内的经营企业或个人在同等条件下应有优先权。一般情况下，农民集体外的企业或个体户对于农村建设用地使用权的出让，应采取招标、拍卖、挂牌或者公开协商的方式在土地交易所进行交易。唯有涉及农民集体重大利益的情况下需要经过村集体民主程序通过，应符合规划要求，且要向上级行政管理部门申请、审批。农村集体经营性建设用地使用权的年限应设定最高年限，可以比照国有用地的年限规定。当该使用权届满，届满时的使用权人可以主张续期，在同等条件下享有优先权。

2.科学设计农村集体经营性建设用地的流转机制。农村集体经营型建设用地使用权的流转，要区分不同的形式，具体情况具体设计。

首先，以转让、出租和入股的方式流转集体经营建设用地使用权时，受让人、承租人或入股人需为从事工商业经营的主体。出让合同有特殊约定的，还要符合特殊约定。至于其他限制条件则依照出让时的法律规定来适用。至于流转是否要征得村民集体同意，笔者认为不需要其同意。毕竟该土地使用于非农业经营，且对农民后续直接利益影响不大，无需管制过严。

其次，以抵押或者信托的方式流转集体建设用地使用权，抵押权人和受托人无须为特殊主体要求，但是抵押权实现时受让人及受托人进行投资的，应该符合经营性建设用地的主体要求及行业要求，其他条件则类比转让的规定。在抵押权的设定上，集体经营性建设用地使用权，应作保值延期的规定，其原因是，工商业用地紧俏，抵押时土地上之建筑物亦一并为抵押，价值时间磨损不严重。即便是单独转让的使用权，也因不以农业建设为限制，以及续期优先权的保障，虽有主体工商业主体营业限制，但市场较广，价值影响甚微，无需刻意做出激励。

最后，农村集体经营性建设用地使用权可以单独流转，毋须以其上有建筑物为构筑物一并流转的必要，但已有建筑物的须一并转让，避免房地一体转让原则破坏，造成法律关系复杂化。同时对流转方式上要留有兜底余地，授权下位法，以备将来之需，至于其他方面的一些规定可以准用国有建设用地的相关规定来参照立法。

（三）谨慎推行宅基地上房屋财产权的流转

农村房屋产权流动的理论逻辑，在本质上是农村土地产权制度改革转型时期农村房地物权制的安排[9]。在诸多农村土地使用权的设定上，宅基地使用权是最具有福利性的权利，由于宅基地使用权的设立目的在于保障农民集体成员的居住权利，故认为在宅基地的取得上依然要实行“一户一宗宅基地”“宅基地不得单独转让”“宅基地房屋转让、出租，不得再申请房宅基地”“非本集体成员不得申请宅基地”。此并非是要完全限制宅基地上房屋的流转，只是为宅基地上房屋的流转确定一个范围。首先，允许转让宅基地上的房屋所有权给本集体之外的主体，但仅限于五种情形：第一种情形是因合法原因获得两宗以上的宅基地；第二种情形是该农户在其他集体或者城镇有自己的住房；第三种情形农户失去集体成员身份；第四种情形是宅基上的房屋设定抵押而抵押权实现；第五种情形是非本集体成员受让宅基地上房屋后再次转让。同时要确保同等条件下，本集体无宅基地或者宅基地面积未达到法定限定面积的集体成员有优先购买权。其次，本集体以外的主体通过转让获得宅基地上房屋的所有权后，由法律规定宅基地的使用期限，使用期限的起算点自受让人从本集体成员受让房屋所有权之日起算。如果在使用期间届满前其获得集体成员资格或又转让给本集体符合要求的成员，则允许该使用期限在届满时不适用。宅基地使用权届满前或者房屋毁损，宅基地使用权回归到集体，至于宅基地上的房屋仍在的，集体可以通过折价补偿来解决。再次，允许在宅基地的房屋上设定抵押权，但抵押权实现时，适用转让宅基地上房屋的规定。最后，宅基地上的房屋可以出租方式流转，且条件不受转让方面的限制，仅以一般限制作为条件，但假租赁之名，行转让宅基地房屋之实，一经认定，本集体可以向法院起诉，确认性质。

（四）建立统一的农村土地使用权的登记制度

如果农村土地使用权流转的限制执行放宽，农村土地使用权的流转的安全就会成为一个亟待解决的问题。为了充分保障农村土地使用权流转的安全，应对农村土地使用权所有的流转过程都要到登记机关进行统一登记，并且由登记机关发给权利证书，确立登记的实质效力，不登记则农村土地使用权设立和流转并不能确认为使用权的变动。在登记技术上，最好将集体所有土地划分成块到登记机关备案，以此方便登记上的形式审查和使用权查询，也有利于保障农村土地使用权在流转中的安全。

（五）严格限制国家对农村土地征收，采取以用代征的新模式

《决定》中提出要缩小征地范围，严格征收程序，故在修改《土地管理法》时，应明确公共利益的标准和等级，有针对性地采取征收或者其他替代措施来代替征收，以保证农民的合法权益。

1.在涉及国家安全、重大国家利益和社会利益时，应允许国家对农村土地进行征收，但征收的程序一定要公开化，保证农民的知情权、参与权和协商权。征收的程序应变更为“申请征地―预公告―协商补偿安置―报批―审查批准―公告―实施补偿安置―供地”[10]。

2.对一般性的公益，政府可以用征收方式获得农村土地所有权，但程序要相对严格。在上一段提到的征收程序之前，要形成明确的公益实施方案，并召开听证会，听取各方――特别是被征地农民的意见。在申请征地时需将听证会的意见形成书面材料一并提交，审批机关要进行严格的初级审批，方可进入预公告等后续程序。同时监督被征收的农村土地是否按照原定规划用于公益，如若未使用于公益目的，则有必要采取相应的措施。

3.对一些公共利益的模糊地带，比如不单纯为公共利益，其中还夹杂着商业利益、个人利益和政绩而需要使用农村土地的，则不允许通过征收获取农村集体土地的所有权。如果涉及政府参与使用的，可由政府采取租赁等形式来取得农村建设用地使用权。对于其中涉及的部分公共利益，则允许政府在土地交易所之外，通过协商的形式，与农民土地所有权代行主体订立农村土地使用权合同，并在登记机关办理登记，至于其他程序则按照农村集体经营性建设用地使用权的相关程序执行。需要注意的是，当涉及农用地使用则需要经过必要的审批手续，在涉及交易的土地上，之前如果已经设定了权利，可由政府与权利人协商，经同意后，通过给予适当补偿涤除土地上的权利。

4.对开始出于公益而征收的土地，而后未能用于公益性建设的情况，应设定特别程序，以保护农民的合法权益。在发现征收土地并按规定使用未用于公益目的，而挪作他用，原集体所有权人可以向土地使用权出让部门主张，就用于非公益使用时的收益扣除征收补偿、政府土地平整等费用后，按照一定比例分配利得，并促其纠偏。但被征收的土地，刚开始用于公益使用，而后来因为调整，经依法规划转为非公益使用，则原集体所有权人不得主张分配。

5.毋庸置疑，农村建设用地的社会资产价值日益呈现，这就更加强调规范农村集体用地交易行为的重要性，也是当前农村土地制度改革的重要方向[11]。尽量减少农地征收的范围，加快农地自由流转市场的建立，繁荣合法的土地交易市场，土地的真实价值将会在市场中依据市场规律而形成，减少了行政干预，真正回归价值本身[12]。

四、结语

农村土地使用权流转制度构建认识前提是：从社会整体利益出发来解决对集体土地所有权附加的诸多限制[13]。农村土地制度改革是在坚持农村土地集体所有权前提下的改革，不是土地私有化改革，是集体土地所有权制度的完善，改革是为了更好地实现农村土地集体所有权的目的[14]。因而，农村土地流转应在保证社会主义公有制主体地位的前提下寻找解决的路径。理念上既要保证社会主义公有制的主体地位，也要避免国有化的极端。对于农村土地使用权流转，曾经存在过两类比较极端的观点，一个是将土地完全私有化，成立农民的土地私有权，再一个便是通过征收将所有的农民集体土地国有化。将农民集体土地分配给农民私有的理由是，要保证耕者有其田，保证农民在土地权利上的完整。这种观点不仅与我国宪法规定相违背，且其真实本质是为资本夺取中国土地大开方便之门[15]。通过征收程序将土地完全国有化则是另外的一种极端，存在诸多不合法和不合理之处。以《决定》内容为蓝本进行统一的立法和法律梳理，对《物权法》《农村土地承包法》和《土地管理法》进行统一的构建是农村土地使用权流转未来的方向。

参考文献：

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第四篇：物权法立法中的农村土地财产权问题(下)

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物权法立法中的农村土地财产权问题(下)渠涛 中国社会科学院法学研究所 研究员

四、中国农村土地财产权在民法典立法中如何定位

(一)需要考虑的问题

1、与政治相关的问题

(1)中国革命与农地所有权的历史关系

新中国成立时的社会经济基础是半封建半殖民地的经济。在这样的旧中国，大多数耕地属地主、富农所有，占人口大多数的农民没有土地。尤其在几乎所有的贫雇农都租用地主的地耕作、地主凭借对于土地的所有权从农民那儿征收地租这种财产关系上，佃农要向地主缴纳收成的50%乃至80%的地租。而且，绝大多数的地主兼营商业或高利贷业，并操纵农村市场，特别是粮食市场。[26]因此，当时中国的土地问题，尤其是农村的土地问题的解决，成了夺取政权的最重要的任务。

在这种社会背景下，中国共产党采取了与土地财产权密切相关的政策取向，并积极地将其付注实施。这一点应该说是马克思主义与中

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国革命相结合取得成功的经验之一。关于这个问题有以下几点值得注意。

第一，根据旧中国的土地状况，采取了与共产主义消灭私有制的原理不同的政策，即对农民许诺土地的私有以寻求农民对革命的支持。从毛泽东对于“痞子运动[27]”的称赞以及1931年的《中华苏维埃共和国土地法[28]》即可以看出，这一政策是中国共产党在领导中国革命的初期阶段确定的一项基本政策。

第二，新中国成立后的《土改法》(第1条)以及1954年宪法(第5条)都以废除封建剥削为前提承认农民对土地私人所有。而且，在其后的集体所有化过程中，是否最大限度地尊重了农民的自由意思姑且不论，但从整个合作化的过程看，因为没有使用过激的手段，因此也没有出现大规模的混乱局面。

第三，中国共产党领导的中国革命之所以获得成功，主要是得到了最广大的农民的支持，而农民对中国共产党的支持是源于对共产党提出解决土地问题这一许诺的信任。因此，中国共产党在夺取政权之后，甚至在“共产风”狂飙大作的时代也没有像前苏联和东欧各国那样将土地完全国有化，而一直采用的是集体所有这样一种特殊形式。由此可以看出，中国共产党没有违背自己的许诺。

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第四，如果能够允许笔者不揣僭越将这种关系从民法角度加以分析的话，似乎可以看到这样一种内在的关系：中国共产党选择以解决农民土地问题作为中国革命的具体目标之一，在形式上表现为对农民的许诺，而这种许诺在民法合同法上应理解为要约(付承诺要约或称悬赏广告);农民送子当兵，送夫当兵，推着小车上前线等等积极地支持中国共产党领导的革命事业的行动是对上述要约的承诺;中国共产党夺取政权后直至今天，从分田地的实施，到未采取过激手段实现了集体所有这种特殊形式都体现了一种对合同的实际履行，即可以理解为对农民以血汗及生命支持中国共产党夺取政权的一种回报。

因此，在讨论中国农村土地财产权问题的时候，切切不可忘记这段历史中的政治合同关系的因素。

(2)所有制与民法典中制度设计的关系--上位法中的有关规定

中国现行宪法(1982年)中规定，“农村和城市郊外的土地，除法律规定属国家所有外，均属集体所有。宅地及自留地自留山也属集体所有”(第10条)。这是关于一个国家采取什么样的所有制的具体规定。如果将这一条文做反对解释，即可以认为，这里的集体所有概念，在否定农村土地所有权私有的同时，也否定了国家所有。因此，农村的土地所有权在不修改宪法的前提下，即不可能做私有的构成，同时也不能做国有的构成。

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但是，作为基于农村土地集体所有权成立的使用权的私有化构成应该也必须得到承认，而这种集体所有权与使用权之间的法律关系同城市土地的使用权的法律规定之间不应该存在截然不同的两种构造。这一点是民法典立法必须解决的问题之一。

(3)所有制与民法典中制度设计的关系--实现公有制形式的多样化命题

新中国成立伊始所采取的是以公有制为主，各种所有制共存(1954年宪法第5条)的复合型的所有制形态。但是，由于其后在城市以及农村展开的社会主义改造，国家所有和集体所有以外的所有形态逐渐消失。1978年以后，由于实施引进外资企业等改革开放政策，在中国再次出现外国资本私有制等各种所有制共存的现象，而且这种存在的合法性为现行宪法所承认。

现在的所有制构造大致由以下五种形态构成[29]：①社会主义国家所有制，②社会主义集体所有制，③城乡个体劳动者所有制，④私人资本所有制，⑤外国资本所有制。

改革开放以来，由于采取了以公有制为主体的多种经济形式(所有形态=笔者的理解)共同发展的方针，过去因所有制结构不合理而束缚生产力发展的现象逐渐消失。为此，实现公有制形式的多样化以及多种经济形式共同发展的局面正在形成。[30]对于这种发展形式，恐

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怕会有人担心：多种经济形式的共同发展如此发展下去，公有制经济与其它所有制形式经济在国民经济中所占比例将会发生变化，而且，对这种发展无限制地放任下去，可以设想，总有一天公有制会彻底崩溃，社会主义的性质也会由此发生根本性变化。但是，关于这一点，如果仔细阅读一下江泽民的十五大报告就会发现这样一个深刻而又简单的道理：首先，承认公有制以外的经济形式发展的根据是邓小平提出的“三个有利于”，也就是，政策的决定“是否有利于社会主义生产力的发展，是否有利于社会主义国家的综合国力的增强，是否有利于人民生活水平的提高”。其次，设有一个前提条件，只要能保障公有制的主导地位和对整个国民经济的驾驭能力，可以适当部分减少国有经济的比重。

如果从1979年以后中国的政治思路考虑就会发现一个逻辑公式：①为维护社会主义，必须提高人民的生活水平;②要提高人民的生活水平，最有效的手段是实行改革开放政策;③改革开放的中心是经济建设，核心是发展生产力;④发展生产力，活跃经济，不可缺少的是流通领域的活跃，但要实现流通的真正的活跃，就必须在某种程度上承认包括生活资料及生产资料在内的财产私有。因此结论是，维持公有制必须实行所有形式的多样化。

2、基于经济学考虑的问题

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(1)从财产的流通角度看农地承包权于物权与和债权之间的选择

“农地承包制”是改革开放的产物。在改革开放的初级阶段，它在打破旧的计划经济体制、发展生产力方面起到了重要作用。但是，如果从以繁荣市场为前提的近代法的观点来看，只能认为这种制度是市场经济中的未纯化物(前近代的)。

现行制度下的土地承包经营权，是基于承包户和村民委员会或村民小组(=农村经济组织)之间订立承包合同而成立的。但是，首先，承包户也好、村民委员会也好，究竟属何种法律主体依然不明。如果按照《民法通则》第26条的规定解释，应理解为与个人工商户相同，是法人与自然人之间的一种中间性法律主体的存在。其次，就合同的实际情况来看，作为发包方的经济组织的地位实质上是处在国家基层行政机关的延长线上，只能把它看成是作为国家代理人的存在。鉴于现阶段中国社会的实际状况以及土地这一标的物所具有的特殊性可以想象，由于当事者双方主体的不平等性，合同中规定的双方权利义务也不可能是完全平等的。这样的合同，表面上看是双务合同，但在实质上，它同日本学者川岛武宜所分析的“官厅土建承揽合同的,单务合同,性质[31]”有诸多相似之处。因此，今后，这种非平等主体之间缔结的半“单务性质”的“双务合同”中规定的农地承包经营权，最终必将为土地使用权(与“国有土地使用权”并列)概念所代替。

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从另一方面看，关于土地使用权，从民法财产法的观点来看，最终将归结到以土地国家所有为前提的私人对土地的使用权。这个土地使用权在法理上既可以是物权构成，也可以是债权构成。仅以日本法为例，在农村土地的使用关系上，作为物权关系构成可以选择永佃权制度，而作为债权关系构成又有租赁合同制度可供选择;在城市土地的利用上也有地上权和租赁权两种制度可供选择。中国究竟如何选择，关键在于政策性的取舍判断。从根本上说，物权关系与债权关系之间在这个问题上的不同主要在于以下几点。

首先是权利的归属问题。就农地承包关系而言，在土地的所有权发生变动时，如果将其设定为物权，其权利关系相对稳定可靠，若是债权，则会存在不稳定之虞。

其次，从自然资源配置的角度考虑承包权的流通性问题时，若是债权关系构成，就必须考虑到债权的让与和债务的承担两个方面的问题。也就时说，债权的让与，只需要对作为债务人的国家或集体经济组织为“通知”义务即可;但债务的承担则不然，就必须得到作为债务人的国家或集体经济组织的“同意”。由此可见，如果采用物权构成，由于不需要作为债权人的同意，流通性就高，反之，流通行就低。因此，如果考虑将土地的使用权永远置于国家的严格管理之下，债权构成最为合适，而如果考虑将土地的使用权从国家的严格管理中分离出来，则需要采用物权构成。

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但是，即使是采用债权的构成，在土地承包这种特殊法律关系中，债权的内容恐怕也不一种单纯的债权。也就是说，如果让与的内容仅限于“对土地使用的权利”的话，只需考虑一般的债权让与关系即可;但如果在土地的使用和收益的权利行使不可缺少基于合同上的身份这种场合，受让人只接受债权的让与便无法行使另一部分基于合同上的身份得以行使的权利，在这个问题上，似乎还需要考虑合同身份或地位的让与问题[32]。

(2)财产权的定位与流通及私法之间的关系

中国私法制度明显滞后的原因很多，其中有封建社会时间过长等历史原因，也有新中国成立后体制所致的原因，等等。改革开放实行社会主义的市场经济不可缺少的就是完善私法制度，而私法的完善最为重要的基础之一就是所有权制度的法律定位。

在以生产资料公有制为主导的旧体制下，由于不存在多元化的利益集团，私人之间的交易范围必然受到极大的限制，因此提供交易机会的市场也会自然随之萎缩。在中国--“重刑轻民”到“一大二公”、进而发展到“大公无私”--特有的历史进程里，正是因为所有权制度的空间没有得到切实的保障，因此就没有余地给合同法留下存在和发展的空间。

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在土地制度问题上，作为对旧体制的重大改革而引起人们注目的无疑是“农地承包制”和1988年以后实行的国有土地使用权的出让转让制度。尽管两种制度都是通过合同设定对土地利用的权利，但是，后者作为物权性的权利构成似乎比较简单，而且也已经得到了实现;而前者则不然，之所以至今没有得到明确的定位是因为它的法律构成选择关系到各个方面，因此相对比较复杂。然而，正是因为如此，才更有必要，而且必须在考虑到各方面因素的基础上，于民法中予以明确、合理和公正的定位。

(3)关于资源的合理配置和农地使用权的流通性

土地使用权的稳定和流通是一对矛盾。由于农业生产周期长，而农地的地力保持又需要长期行为，于是便要求农地的使用权相对稳定。这种稳定性含有两个内容，一是权利内容的稳定，再一个是权利所属的稳定。关于权利内容的稳定是自明之理，不成问题;而权利所属的稳定则需要探讨。从最大程度获取土地收益这一角度考虑，土地资源配置最为合理的机制是，在市场机制下通过所有者自主自由处分实现的“分配”，即权利的流通机制不可或缺。但是，从稳定土地收益的角度考虑，权利所属的稳定需要对权利流通进行限制。可以想象，对这种观点自然会有如下反论，即：如果债务人不履行保持农地地力的义务，可以通过行政手段等强行法规予以制止和处罚，也可以通过市场机制下的权利流通对该农地价值的客观判断使违反义务的人受

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到实质性处罚，因此放开权利的流通不成问题。但是，必须看到的是，这种通过价值判断进行事后处罚的方法，只有在农业经营和全社会经济效益呈上升趋势的时期才会奏效，在相反的场合，不仅与权利的流通和农地的地力保持无关，还会招致截然相反的后果。因此，有关农地的权利流通，一般认为，应该以农业生产的稳定为前提，促使其向对于农地的依赖程度高的农民方面流动，才是对农业生产最为有利的选择。[33]

3、基于社会学考虑的问题

(1)对农耕的依赖与对土地的依赖

论及农村的土地财产权的法律构成，作为首要考虑的问题之一是农民对农地的依赖程度。在笔者以往进行的有限的农村调研中发现，地理条件的不同在某种程度上决定了以农耕以外获得收入手段的多寡，而这一点又导致了当地农民对土地的依赖程度的不同。

首先，W乡比X镇距离大城市远，所以在W乡农业以外的乡镇企业和商业等都比X镇落后许多，因此两地对农地的重视程度有所不同。

其次，在集体所有集体经营的年代，各地都曾经响应“农业学大寨”的号召，大兴水利建设。这些水利建设，有的是考虑到当地的实

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际状况，出于对农业有利而兴修的，但也有只为完成“农业学大寨”的政治任务修建的。在W乡，现在对农业生产有用的水利设施不仅得到正常的使用，而且是有偿使用;而在X镇，已经看不到利用水利设施的迹象。另外，W乡人在千方百计地提高农地产量(种到头，种到边儿，电线杆子种三圈);而X镇人因为有其它更高的收入渠道而对农地的耕种并不十分重视。

再次，X镇也好,W乡也好，为了本地区的经济繁荣，都认为需要外来的投资。但是，X镇所期待的是大面积土地开发，而W乡所期待的则是引进对乡镇企业的投资。

不言而喻，作为土地的价值来说，作为商业用地自然要比农地高。而且，商业用地的流通性强，农地的流通性弱。不可否认的是，土地的价值越高，所有和经营的分离就越容易实现。另外，如果一块土地得到大规模或小规模开发，除原所有者可以从土地的处分中获得收益外，还可以获得因土地开发带来的其他各种间接利益，而且这种利益不仅限于原土地所有者，当地的周边农民也可以得到相当大的间接利益。因为当地的土地开发会给当地农民提供更多的农耕以外的收入机会，由此当地农民自然会降低对农耕的依赖程度，转而对土地以及社会的经济效益寄于厚望。

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探讨农民对土地的依赖程度，不由得令人从苦涩的回忆中感悟到一个道理，这就是，在旧中国，土地剥削十分残酷，但在农民没有依附于土地佃耕之外的谋生手段时，便只能忍受残酷剥削，以求糊口养家。

从上述考察可以看出，在探讨中国农村土地财产权时候，应优先考虑对土地依赖程度高的人的利益。

(2)集体所有财产的具体化与社会稳定

改革开放后，整个农村迅速地富裕起来，但也存在不少问题。例如，同一地区以及地区之间的贫富差距明显增大，“农地承包制”的实行使农村劳动力明显过剩等等。社会现实告诉人们，单靠种地不能致富，不能到乡镇企业或大城市就职，即使“面朝黄土背朝天”干一辈子也难富起来。在改革开放初期，农村的乡镇企业非常红火，因此劳动力过剩的问题还不明显，但乡镇企业本身吸收劳动力的能力有限，加上随着社会的发展人口的流动更为自由，到大城市打工挣钱的农民逐年增多。但目前中国的劳动力市场管理体制尚不完备，到大城市打工的大多数农民并没有可靠的保障，因上当受骗、所在单位劳动环境恶劣等纠纷以及诉讼也在逐渐增多。

从十二亿人口中有九亿农民这一数字来看，农民的稳定直接关系到中国社会的稳定。现今的中国农业，基本上还是以“农地承包制”

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为基础的分散式小面积耕作经营。当然，即使在将来实现了集中的大面积耕作，中国也达不到现在的加拿大、美国以及前苏联那样的规模。但可以预见农地集中经营的倾向将更为明显。如果这样的时期到来，劳动力过剩的问题将更为突出地表现出来。因此，代之以完全否定人口自由移动的文化大革命时代的那种强权式的政治手段，国家应该考虑如何避免农村人口大规模移动的、相应的经济性政策和措施，即如何以非政治手段更多地吸引农民留在属于自己所有的土地上。

(3)社会基础的重要性

现行“农地承包制”作为法律制度尚有诸多需要完善的工作，而且从生产力的发展这一观点看，分散的小规模经营也有相当的局限性。但是，比起加拿大、美国以及前苏联那样的大规模的耕作，以中国、日本、韩国等国家为代表的亚洲式的深耕细作这种小规模经营还是比较适合中国的传统社会基础。[34]

关于这一点，看一下人民公社时期集体经营的失败和改革开放以来的由小面积耕作带来的中国农业的增长就可以得出明确的结论。具体说，中国的粮食生产和供应，在1978年以前大多依靠进口，改革开放以后，农业生产和发展令人惊异地取得了高增长;“以广义食品看，出口额高出进口额，即所谓纯出口态势自八十年代中期至1995年为止一直持续增长”。[35]但是，必须看到，人民公社失败的原因，文章来源：中顾法律网

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并不完全在于集体经营本身，更主要的是在于集体经营的形式与当时中国社会的实际状况，即社会基础之间不相适应[36]。

作为现实问题，城市国有土地使用的有偿化要求土地财产权的明确化，同时耕地使用的长期化也使土地财产权的重新构筑成为必要。旧土地管理法中曾经规定：“国务院的土地管理部门依据本法制定实施条例，上报国务院批准后实行”(1988年土地管理法56条)，但在此之后，城市国有土地的使用权已由国务院曾于1990年公布行政行法规予以确定，而关于农村土地的条例至今没与出台。可以预见，长此以往会极不利于社会的稳定。

(二)如何体现农村土地所有权人的自主权

--来自公司法的启示

农村土地既然属于所在地的农民集体所有，其作为集体所有的共有形式--无论是采取按份共有，还是合有(公同共有)抑或总有--自然应该由所有权人自主决定，即应该承认作为所有权人的当地农民根据自由意思做出选择。而立法正应该以这种认识为前提，在制度上设计一种可供集体所有者选择的复数并列形式的制度。提出这种主张的主要理由是：第一，中国是一个历史悠久文化底蕴深厚、幅员辽阔、人口众多、民族构成复杂的国家，因此各地在经济发展、文化背景、传统习惯等方面都存在诸多差异;第二，在人民公社的失败中应汲取的

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主要教训就是，不能无视现实的存在搞“一刀切”;第三，现行“农地承包制”虽然被誉为农民的创造，但从其权利义务关系看，无异于曾在亚洲各国广泛存在的佃耕制度;另外，周村和深圳的所谓先进的股份合作制也无外乎是来源于中国传统企业形态之一的“合股”。从这种视角和观点出发，中国农村土地财产权的设计首先应该重视中国农村固有的传统;其次是在此基础上尽可能避免等同划一的制度设计，代之以得到广泛承认且具有典型性的传统习惯为基础构筑可供选择的复数制度。这种复数制度设想的理论根据是源于公司法的基本构造原理，即根据一定的法律规定结成的法律主体自然在一定的法律范围内得到保护，也就是只在所依据的法律规定范围内发生权利和义务关系。由此推导即可以得出这样一种结论，即主体形式以及主体内部的财产形式的选择完全可以依据主体成员的自由意识决定，但一旦依据法律决定了自己的主体和财产形式，就必须依照自己所选择的形式服从法律规定的权利义务范围。当然，这种复数制度的设计应该作为任意规定，即依据一定的法律规定组成的主体即可以在一定的范围内得到法律的保护，反之，就不能得到这种受保护的利益。

(三)如何保护所有权人的财产权

--共有制度的有用性

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中国农村土地财产权在民法中的设置应该大体分为两个层次，一是集体所有权层次;一是使用权层次。在集体所有权层次中需要确定集体所有的性质，以及以此为基础确定所有权主体的内部和外部的关系。在使用权层次应该以用益物权为基础设定用益物权人与集体经济组织，即所有权代表机关之间的权利义务和共同拥有用益物权的共有人之间的关系。

于前者，应该充分的尊重所有权人的意思决定，即导入源于公司法理的自由选择机制，由此确定其内部关系和外部关系。但这种机制的选择自然要受到所有制的限制，即只限于集体所有的框架内选择，从民法共有理论上说就是在总有和合有的机制中进行选择。

于后者，首先在用益物权人与所有权人代表的关系上，根据现行法律和有关制度，恐怕可选择的只能是总有关系。但是，在用益物权的共有关系上就应该有按份共有和合有之间的选择。如所周知，现行的“农地承包制”所采取的形式是以家庭为单位与集体经济组织之间签订合同确定作为用益物权的农地使用权。既然如此，家庭成员之间的就土地承包的财产关系也就构成了一种对用益物权的共有关系。前文介绍的离婚后的一方的土地权利问题，就应该从明确这种对用益物权共有的具体形态上加以解决。具体地说，同村男女的婚姻以及离婚后在原村居住的，应该准用按份共有的形态，准予对共有的土地财产权进行分割。而异村男女之间的婚姻以及同村男女的婚姻在离婚后一

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方离开原居住村者，就应该准用合有形态，即尽管不能对共有财产请求分割，但应该承认其对其他共有人的收购请求权，使其享有得到变价补偿的利益。或者承认其对其他共有人的收益分配请求权，继续保留原来的共有关系。

五、结语

(一)农村土地财产权必须从特殊化走向社会化

从上述考察可以清楚地看到，关于农村土地财产权的制度设计和贯彻实施，以及对相关问题的处理等，自中国共产党领导土地革命、新民主主义革命、社会主义革命直至今天改革开放和社会主义市场经济的实行这一整个历史过程中，基本上是一直掌握在党的组织系统之中。这种现象一方面说明了农村土地问题的复杂性和党对农村土地问题的高度重视，另一方面也说明了以往的体制因为不存在统一的市场而对法律制度建设没有更高的要求，因此可以允许特殊形态的存在。但是，今后在社会主义市场经济体制下的法制建设中，并不应该允许同种权利的一般与特殊，无论是所有权还是使用权在法律上都应该得到同等的保护，同时课以同等的义务。因此，农村土地的集体所有作为一种财产权形式也面临着有待于纯化的课题，而解决这一课题的基础就是将这种问题从依据党的文件规制转到统一的法制轨道，继而从党组织负责处理和解决纠纷转到司法程序。

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(二)理论的选择与立法和制度建设的成本问题

如前所述，无论是股份合作制还是“农地承包制”，其基础都没有离开中国的传统习惯。但是，仅以股份合作制为例，当时为证明其合理性，曾经有人在马克思的著作中寻找理论根据，也有人借用西方的所有权理论对其进行剖析。从社会主义市场经济这一具有两面性的命题看，今后在中国农村土地财产权的设定上自然也需要导入这两方面的理论。但是，笔者认为此时有两点需要注意，一是需要探求可以将这两种本来水火不容的理论兼收并蓄的社会基础是什么，即有必要对中国的社会基础重新进行清醒的认识;二是在前者的基础上考虑理想与理想的实现之间所必须的社会成本问题。仅以前苏联为例，这个反面教员的最大的意义恐怕就集中在社会变革的成本问题上，也就是说，俄罗斯的未来也许是光明的，但今日的混乱何时能收场却没人能够做出明确的答案。

现实问题让人反复思考的问题是，市场经济的发展需要法制社会的基础，而建立法制化社会的成本又是不容忽视的问题。因此，在引进理论和具体立法的时候，必须进行经济和社会的分析，而且在某些方面还要充分地考虑本国的传统习惯。

(三)模式的选择与传统习惯

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在改革开放后的中国，社会的巨大变化自然要求传统理论的更新。在研究中国农村土地财产权的问题上，即需要将马克思主义的理论与中国革命实践相结合，同时也需要吸纳西方国家的成功经验和法制理论。

但是，正如邓小平所云：“我们现在进行的事业是一个崭新的事业，马克思没有说过，其它的社会主义国家谁也没有干过。由于没有值得参考的经验，只能边干边学，在实践中摸索”。这就是所谓“摸着石头过河”。正是因为这样，才有人对中国今天所创造的历史上前所未有的经济体制作出各种诸如“崭新的社会主义”、“崭新的市场经济”、以及“四不像”等等不尽相同的评价。

在农村土地财产权制度的具体设计和理论上，尽管存在着与上述各种“主义”相关的分歧，但是，在农村土地制度必须物权化的问题上基本上已经达成了一种共识。

从民法财产法的角度看，物权法与契约法等债法相比，一是与政治体制具有密切的关系，一是与本国本地区的习惯具有密切的联系。

就中国农村土地财产权的制度构筑而言，它应该同其它的立法一样，根据自己特有的历史所形成的文化、习惯等与西方寻求对话，这一点十分必要[37]，而且只有通过对话和比较决定制度或模式的选择取舍，才能以最低的成本和风险实现中国的法制建设。

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中国特有的国情决定了各地经济、文化以及风俗习惯上存在极大的差异。承认这种差异和重视这种差异是完善农村土地财产权法律制度不可或缺的态度。但是，新中国以来的社会主义建设、特别是文化大革命早已将过去传统文化中有益的部分也同时送进了历史的垃圾箱。因此，在当今的经济改革和复兴的过程中，必须重新发掘传统习惯中有用的东西，使之发扬光大为今天的社会所用。

注释:

[1] 土地的税制税率与地价联动的基本设想是：①事先通过法律确定私有土地的单位可拥有数量，私人所有的土地数量超出法定拥有量的部分由国家购买，再有偿分配给农民;②根据地价征收土地税;③地价的核定依据土地所有者的申报;④申报低于实际地价时，国家可启动收买权，而高于实际地价时，则按所申报地价征税。关于平均地权详见王全禄着《平均地权》三民书局(台湾)1986年版。

[2] 《共同纲领》第27条：“凡已进行土改的地区，必须保护农民既得土地的所有权”;土地改革法的第30条：“土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利。土地制度改革以前的土地契约，一律作废”;1954年宪法的第8条1款：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其它生产资料所有权”。

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[3] 中共中央文件及国务院文件都是由中央领导层下发的有关政治经济政策的指示，在尚未健全的时代，它起着与“法律”相同的作用。有学者将其称为“政策法”。参见：武树臣等着《中国传统法律文化》(北京大学出版社，1994年)。

[4] 赐案例根据CCTV“为您服务”栏目2002年8月22日6：30播出的案例整理。另外，同样的案例在笔者的印象中，CCTV的焦点访谈栏目中也曾经播出过一个名为“山绿了眼红了”的节目。

[5] 参见：CCTV《今日说法》栏目《离婚后的土地之争》(2000年2月15日播出)，同栏目《土地啊土地(这个土地不能卖)》(1999年9月12日播出)。

[6] 民法通则第80条规定：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

[7] 参见：CCTV《今日说法》栏目《如此承包要不得》(1999年11月26日播出)。

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[8] 关于股份合作制参见拙文“中国农村土地财产权の研究”载《名城法学》第47卷第4号，1998年)，以及文中相关注释。笔者曾于1997年3月到深圳市调研，2002年到5月到周村调研。

[9] 关于南街村的介绍主要参见：张厚安?徐勇?项継权著《中国农村村级治理--22个村的调査比较》(2000年?华中师范大学出版社)236页以下;陈先义?陈瑞跃著《中国有个南街村》(1999年?解放军文艺出版社)。笔者曾于2001年7月到南街村调研。

[10] 关于华西村的介绍主要参见：李金龙着『华西村』(1998年?中原农民出版社<中国名村紀実>);李仁臣?龚永泉《华西村的特色思维》载《人民日報》1997年11月16日;朱庆?畲辰《“天下第一村”的奇葩》载《光明日報》2001年8月28日。笔者曾于2001年11月到华西村调研。

[11] 农业合作社章程于1956年3月第一届全国人大常务委员会第三十三次会议上通过，参见全国人大常务委员会法制工作委员会鉴定《中华人民共和国法律全书(第九卷)》(前注23)1页以下。又，在这一期间，往往是党的政策先行一步，立法只是一种形式。

[12] 按照农业合作社章程，此生产资料包括牲畜、大型农具、搬运工具、林木等。

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[13] 高级农业生产合作社章程于1956年6月第一届全国人大第三次会议通过，全国人大常务委员会法制工作委员会鉴定《中华人民共和国法律法规全书(第九卷)》(前注23)10页“以下。

[14] 从上述农村土地财产权制度的变迁可以看出，在人民公社时代，农民完全失去了依靠自己所有的土地财产获得收入的可能，转而成为只能靠劳动获得收入的无产阶级，曾经属于自己所有的土地财产一夜之间化为乌有。从这一点看就可以说，在人民公社化以后，农民从新政府无偿得到的土地财产又被同一政府无偿收回了。另外，所谓三级所有生产队为基础的集体所有，其财产所有的主体是法人还是合伙性质的组织，以及财产的共有形式如果是共有的话，究竟是一般的按份共有，还是合有，抑或是总有，至今在法律上也没有得到明确。再者，这个集体所有权，是否完全具备近代法所有权一般概念上的占有，使用，收益，处分权能等也不明确。因此，以人民公社化运动所代表的中国农村的合作化，决不是为发展生产力而重新划定的财产所有关系，而是为了满足某种政治上的需要否定农民对于土地的私人所有。实际上，人民公社时代的农村土地集体所有制不过是一个没有任何实际内容的空架子。众所周知，正是因为这种财产权结构的大变更在客观结果上影响了农民的积极性，因此从人民公社运动开始的1958年起，农业就连年减产，所谓”三年自然灾害“对中国经济的发展带来了不可估量的损失。

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[15] 参见王家福、黄明川著《土地法的理论与实践》56～57页(人民日报社、1991年)，此外，作为物权说，同时参阅金立范?徐明”论土地经营权“《中国法学》1998年第1期59页以下。

[16] 参见中国社会科学院法学研究所物权研究课题组”制定中国物权法的基本思路“，前揭7页。

[17] 崔建远”房地产法与权益冲突及协调“《中国法学》1989年第3期57页以下。

[18] 同上。

[19] 参见：王家福、黄明川着《土地法的理论与实践》第57页(前揭)。

[20] 参见：中国社会科学院法学研究所物权研究课题组”制定中国物权法的基本思路“(前揭);关于债权的物权化，参见：陈甦”土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立“载《中国法学》1996年第3期。

[21] 参见：王新前·郭晓鸣·熊建勇·李晖”主业使用租赁制――我国农地制度创新的方向“，王先进主编、崔光祖副主编《中国土地使用制度改革――理论与实践》，中国审计出版社1991年版，147页以下。

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[22] 参见：高海燕”土地制度改革与经济发展――我国农村土地制度改革的方向和任务“，另见：王先进主编、崔光祖副主编(同前书)171页以下。

[23] 参见：王卫国著《中国土地财产权研究》第98页，中国政法大学出版社，1997年;另见拙文”中国农村土地财产权の研究“载《名城法学》第47卷第4号，1998年)。

[24] 梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》(社会科学文献出版社，2000年3月);王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》(中国法制出版社,2001年4月)。

[25] 参见：徐勇著《包产到户沉浮录》珠海出版社，1998年。

[26] 在刘少奇”关于土地改革问题的报告“(1950年6月5日)及《中共中央关于公布中国土地法大纲的决议》(1947年10月)中，有”在旧中国的农村，耕地总面积的百分之七十至八十的耕地为农村总人口的百分之十以下的地主、富农所有，而农地的百分之二十至三十的耕地为占农村总人口的百分之九十以上的雇农、贫农、中农(这一分类据毛泽东的农村阶级论)等所有“的记述，郭德宏在出示有关土地调查的历史资料的基础上指出，地主及富农所有的耕地面积最多只占百分之六十。参见郭德宏着《中国近现代农民土地研究》，青岛出版社1993年版，1页以下。

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[27] 参见《毛泽东选集(第一卷)》28页。

[28] 在《中华苏维埃共和国土地法》中，以下两点值得注目，即：①没收地主、富农的土地，根据农民对于土地的渴求，一律分给农民。②承认农民对于土地的私有，可自由买卖、租赁，但禁止投机处理。

[29] 这五种归纳法参见宗寒著《中国所有制结构探析》红旗出版社，1996年，第41页。

[30] 见中共十五大江泽民的报告第五部分(经济体制改革和经济发展战略)《人民日报》(海外版)1997年11月29日。

[31] 参见川岛武宜”官厅土建承包合同的,单务契约,的性质“，同着《法社会学中的法的存在构造》，日本评论社1950年版，第229～244页。

[32] 此段内容是根据拙稿”市场经济下の中国契约法“(载《名城法学》第44卷第4号第16～20页，1995年)的部分内容缩写而成。

[33] 最近从一份内部转发的调查资料中看到，浙江省出台了一部随时调整承包地的规定。其背景就是因为农耕产业经济效益差，因此惩罚机制和奖励机制均不能奏效。

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[34] 参见杜润生”在中国土地制度国际研讨会上的讲话“，中国农地制度课题组编《中国农村土地制度的改革――中国农村土地制度国际研讨会论文集》，北京大学出版社1993年版，3页。

[35] 参见中兼和津次编着《改革后的中国农村社会和经济――据日中共同调查的实况分析》第2章(田岛俊雄执笔)”农家经济的构造――市场经济下的构造调整――“55页及所载国家统计局的资料。

[36] 麦克赛赛尔丁博士以即使在人民公社时代中国的农业生产也达到平均4%的增长率为论据，来说明中国传统的经营方式的长处。笔者相信中国传统农业的长处，但对于这样的论据多少抱有疑问。即，单从农业生产的方面考虑，4%的增长不能说是低，但结合当时中国人口的增长率来考虑，这个增长率的说服力自然就显得太小。又，关于这一点，参见前揭麦克赛赛尔丁着、松井雅文译”俄罗斯与中国的后期集体农业的必由之路(下)“250页。

[37] 关于这一研究方法，参见季卫东”法律程序的意义――对中国法制建设的另一种思考“《中国社会科学》1993年第1期第91页以下，同”中国法中的强制与同意――思考法变动的条件"《比较法研究》(日本)第56号，第192页以下(1994年)等。

出处:中国法学网

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第五篇：作文难题解析三诀

作文难题解析三诀

作文中的所谓难题，有三个标记：一是材料类作文且其类型是比喻（寓言）类的，二是材料中要素众多，三是诸要素间关系复杂。

一．析要素：赋予比喻性要素（概念）以现实意义。材料：一教师正改作业，他六岁的孩子吵着要他讲故事，他不胜其烦，信手拿起一张印着世界地图的旧报纸，撕成许多碎片，对孩子说：“你要能把地图拼出来，我就讲故事。”

过了十多分钟，孩子高兴地说：“我拼好了。”教师起身查看，孩子果然拼出了地图，而且没有差错。他问儿子是怎么拼的，孩子说：“世界地图的另一面是一个人的照片，我就拼人像，人怎么样，世界就怎么样。”

“人怎么样，世界就怎么样！”这句话引起教师一阵沉思，他放下手中的工作，给孩子讲起故事来。——请以“人怎么样，世界就怎么样”为话题作文。

分析：该题的关键是怎样理解“世界”这个概念。我们可以把它理解为人所处的环境、物质世界、精神世界（内心）、观念世界、历史中的世界等等。据此，我们可以有如下立意：

有爱心，尊重人，我们的世界就会充满爱；以恶意向人，我们的世界就充满恶（如可引用佛印和尚的例子）。古诗词中的哀景和乐景就是由人的不同情绪造成的。

如果我们的精神是富有的，那么我们所生活的物质世界也会显得丰富多彩，什么艰难险阻都可度过，一切失望甚至绝望情绪都显得了无意义。

人以群分，物以类聚，我们自己的性情决定了我们的交往圈子，而我们的交往圈子又会影响我们自己的精神世界甚至生存环境。

勤奋的人，他的生活充实快乐，创造幸福生活；懒惰的人，他的生活空虚无聊。

不同的观念造就不同的世界，包括物质的和精神的。

我们看待客观的历史、看待真实的世界的态度不同，他们呈现在我们面前的样子也会是不同的。有童心和好奇心的人，他的世界是新奇美丽的；暮气重、乏朝气的人的世界是灰色的，缺乏进取心的。

等等。

二．理关系：抓住关键词句和故事情节，推演出一个

概念性结论。

不管哪类材料，分析时都必须关注评析性的关键词句，尤其是故事情节。前者无需多说。话题材料是用来帮助学生准确深入地理解话题的；话题的要义，命题人的命题意向，都在话题材料中进行了暗示。“情节”在故事性材料中的表现是多种多样的：对比性的，并列性的，层递性的，等等。情节的结构特征决定了材料诸要素间的关系，抓住情节，可帮助我们从中推演抽象出一个概念性结论（将来作为文章中心）。如题：

读下面一首诗，选一个角度作文。

《锯》：我曾是一把/光滑的刀/被生活磨得/布满了一

个又一个缺口/如果你是鲁班/一个真正的行家/请把我进行地收藏/等明天伐木/且瞧我的威力

这显然是一则寓言类的材料，分析其寓意要完整把握

它的情节和概念间的关系：刀被磨出了缺口，却因此具有了威力；识货的鲁班就懂得在适当的地方利用它的独特价值。当然首先要抓准材料中概念性的关键词（此处即材料要素）：磨，缺口，鲁班，威力。

通过联想可以建立起比喻性陈述与社会现象之间的联

系来：

磨——磨练，锻炼，历练，遭遇，经历，打拼等。

缺口——创伤，痛苦，沧桑，磨难，坎坷，失败，波

折等。

威力——不同于常人的智慧，本领，经验，耐性，韧

性，毅力，认知，远见等。

鲁班——能识材善用材的人。

这样该材料基本可从两个方面立意：

经历磨难，经受锻炼，遭遇创伤，虽然可能使人身心

俱损，但可以使人增长特殊才干，具备成大器者的素质。

一个真正能识材善用材的人才知道经历过磨练和挫折的人常常是能经大风浪堪成大业的人。

为了做到完整把握情节和关键词（关系），不致因遗漏

什么而导致断章取义，可采用“框式图表法”进行分析，示例如下：

光滑的刀——→磨——→缺口——→鲁班——→威力

↓↓↓↓↓

平常的人——→磨练—→挫折——→用材—→特殊的才干

从该图表可以看出，《自古英雄多磨难》、《梅花香自苦

寒来》、《百炼成钢》、《有一种智慧叫善于利用》等是好题目，因为它们完整准确地理解和阐发了材料诸要素。而《阳光总在风雨后》说的是希望和信念，偏离了材料主旨；《伯乐相马》误读了鲁班；《残缺也是一种美》中“残缺” 误读了“缺口”，“美”则泛化了“威力”，所以是离题的题目。

三．于细微处见智慧。

立意优劣的区别往往只在毫厘之间。

材料（08全国Ⅱ）：南太平洋的小岛上，有很多绿海龟

孵化小龟的沙穴。一天黄昏，一只幼龟探头探脑地爬出来，一只老鹰直冲下来要叨走它。一位好心的游客发现了，连忙跑过去赶走老鹰，护着小龟爬进大海。可是，意想不到的事情发生了，沙穴里成群的小龟鱼贯而出——原来，先出来的那只幼龟是个“侦察兵”，一旦遇到危险，它便缩回去，现在它安全到达大海，错误的信息使幼龟们争先恐后地爬到毫

无遮拦的海滩。好心的游客走了，原先那只等待时机的老鹰又飞了回来，其他老鹰也跟过来了。要求选择一个角度构思作文。

全面分析该材料诸要素及其情节，可知其意义特征：

游客——付爱心，施救援。

幼龟——受伤害者、遭灾者、承受爱心，接受救援、脆弱的环境等。

成群的幼龟涌出——生活，探索，面对环境等。

老鹰——生活或环境中的挑战、危机、危险、挫折、灾难等。

错误的信息使幼龟们争先恐后地爬——丧失警惕、机

警、判断、主见、主观努力等。

无论怎样立意，从哪个角度切入，都必须符合全面整

合诸要素及其间关系的要求，区别它们的优劣的标准也在这里。据此可有如下立意：

有爱心时，人们应该继续保持警惕以应对充满挑战的环境。

救援孩子机警危机

生活

提携灾民判断挫折

人生

弱势群体主观努力失败

探索者磨难

存亡时刻

不恰当的爱心会使孩子因为丧失了应有的警惕而不能适应危机四伏的环境。

关爱灾民锤炼能力充满挑战

成长过程

发展阶段

帮助探索者锻炼

救援求进取的人磨砺

溺爱创造希望的人奋起

拔苗助长自然环境判断或主见

历史进程主观努力

有人这样立意：从老鹰的角度看，它被人赶走没有达

到攫取食物的目的，但并没有放弃目标，而是伺机再度出击，因此我们应该学会等待时机。原材料中有“好心的游客”的提法，则老鹰无疑是恶的坏的事物，故不如如下立意——“坏人等待时机发难”，“危机在你放松警惕时趁机发难”，“挫折总是在你不够尽力时发生”等。而且，不管怎么说，它们因为丢失了游客等要素，不算最好的立意。

有人这样立意：天下兴亡，匹夫有责，不同的社会角

色都可以承担起自己的责任，在我们的祖**亲需要的时候，随时为她奉献力量和爱心。这里因丢掉了老鹰等要素，也不算最好的立意。

有人这样立意：我们要全面了解和综合各方面信息，注意变化，不能单凭经验办事。这里因丢失了游客等要素，也不算最好的立意。

有人这样立意：我们要尊重客观规律，不能违背规律

办事。这里不但丢失了游客等要素，而且把材料中的“必须正视、直面而不能逃避危机或挑战等”这个具体的“规律”给泛化、抽象化了，属于不恰当的引申抽象。因此也不算好的立意。

立意好不好，有时候区别只在毫厘之间。有人认为立

意只有对错之分，没有好坏之别，也是因为不关注这些细微之处。这种提法，起码不适合于培养好的审题立意习惯，不是正确的路子，甚至可以说是一种误导。