从证券交易所的视角看我国上市公司治理的完善(上)

第一篇：从证券交易所的视角看我国上市公司治理的完善(上)

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

从证券交易所的视角看我国上市公司治理的完善

(上)邱永红 深圳证券交易所 法律部经理

公司治理(Corporate Governance，也称公司管治)，是一整套赖以管理和控制公司的机制。近年来，公司治理结构已成为全球关注的热点问题。随着全球经济一体化进程的加快，世界各国资本市场开放程度的进一步提高，在全世界范围内确立上市公司治理的共同原则是摆在各国面前的一个重大课题。为此，国际组织和成熟市场经济国家纷纷开始进行以完善公司治理结构为主要内容的制度创新。[1]

本文试从证券交易所的视角出发，结合证券交易所的自律监管实践和案例，对我国上市公司治理中存在的问题进行研究和分析，并提出若干完善对策与建议。

一、我国证券交易所在完善上市公司治理方面的努力与创新

为完善上市公司治理，逐步提高上市公司质量，充分保护广大投资者的合法权益，深圳、上海证券交易所在完善上市公司治理方面均进行了积极而卓有成效的探索。下面以深圳证券交易所(以下简称深

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

交所)为例，来阐述证券交易所在完善上市公司治理方面的努力与创新。

(一)制定了一系列的业务规则与指引，夯实上市公司治理的制度基础

提高公司治理水平应“制度先行”。近年来，深交所相继出台了《股票上市规则》、《上市公司内部控制指引》、《上市公司社会责任指引》、《上市公司公平信息披露指引》、《上市公司控股股东、实际控制人信息披露指引》、《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引》等，对上市公司治理各方面进行详细规范，夯实了上市公司治理的制度基础。

(二)积极开展 “清欠解保”工作，遏制控股股东或实际控制人“掏空”上市公司行为

“股权分置”和“控股股东占款”是多年来困扰中国证券市场发展的两大沉疴，是完善上市公司治理结构的两大“拦路虎”。自2005年以来，管理层将股改和清欠均提高到前所未有的战略高度，并下决心解决股改和割掉控股股东占款这个“毒瘤”。

首先，在中国证监会的统一部署下，深交所专门成立了清欠工作小组，联合各地证监局，多次走访重点辖区，对存在占用问题严重的 文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

上市公司进行现场督导，并紧密依托当地政府及国资管理部门的积极支持，不断总结经验，探索创新手段，鼓励上市公司采用股改与清欠相结合等多种形式清欠，使得艰巨的清欠工作得以高效和有序地进行。

其次，为促使股权分置改革积极、稳妥和有序推进，彻底解决控股股东、实际控制人及其他关联方占用上市公司资金和违规担保问题，根据《关于提高上市公司质量意见》、《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知》等有关规定，结合窗口指导和信息披露审核发现的问题，深交所于2006年2月出台了《股权分置改革工作备忘录第12号—清欠解保》，要求存在资金被占用或违规担保问题的上市公司在进行股权分置改革前，应当根据不同情况，会同控股股东、实际控制人及其他关联方制定切实可行的解决方案，在股权分置改革说明书及其摘要中进行披露。

再次，深交所在其网站“诚信档案”栏目中专门开设了上市公司“资金占用”专栏，定期公布上市公司资金占用及清欠进展等有关情况，包括公司名单、占用资金总额、占用情况说明和清欠安排，是清欠攻坚战的又一有力措施。[2]

最后，作为推动上市公司清欠工作的重要举措，深交所还联合上交所自今年6月1日起，定期在指定信息披露媒体发布《关于上市公

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

司控股股东及其附属企业非经营性资金占用的通告》，公开披露上市公司控股股东及其附属企业非经营性占用资金余额及清欠承诺情况，两所联合清欠通告的定期发布对上市公司加大清欠力度起到了有力的推动作用，不少上市公司在两所发布通告前解决了资金占用问题。[3]

经过深交所和有关部门的共同努力，上市公司清欠工作取得了显著成效。截至2006年12月31日，两市共有380家上市公司完成了清欠工作，22家上市公司部分完成清欠工作，合计清欠金额335.68亿元，占所需清偿资金总额的70%;同时，两市共有8家上市公司以股抵债或以资抵债方案已获股东大会通过，进入清欠程序，金额合计23.71亿元。

(三)全力推进上市公司治理专项活动，切实提高上市公司治理水平

为加强资本市场基础性制度建设，提高上市公司治理水平，切实贯彻落实中国证监会的有关规定，深交所于2007年4月16日发出《关于做好加强上市公司治理专项活动有关工作的通知》，详细部署上市公司治理专项活动，要求各上市公司在10月底前完成自查、公众评议、整改提高三个阶段的工作。[4]

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

深交所要求各上市公司切实落实中国证监会《上市公司信息披露管理办法》、深交所《上市公司内部控制指引》、《上市公司公平信息披露指引》，在6月30日前建立健全信息披露管理制度、内部控制制度、接待和推广制度，并报深交所和当地证监局备案。

为做好上市公司治理的评议活动，敦促上市公司及时披露公司治理专项活动的相关公告，深交所还在官方网站(。

[10]由于缺乏有效的治理机制，内部人控制权肆意膨胀，产生了一系列弊端，如：过分的在职消费、信息披露不规范、短期行为、过度投资、转移国家资产、不分红、忽视中小股东权益、恶意经营和职务犯罪等。

[11]独立董事的独立性问题，在其发源地美国也没有得到彻底解决。以破产的安然公司为例，在安然事件爆发前，安然公司17名董事会成员中，有15名为独立董事，其中不乏社会名流，包括美国奥林匹克运动委员会秘书长、美国商品期货交易管理委员会前主席、德州大学校长、通用电气公司前主席兼首席执行官、英国前能源部长等等。安然公司的独立董事们从安然公司直接领取各式各样的收益，仅在2000年，安然公司召开了九次董事会，独立董事每人接受了公司7.9万美元的薪金。安然共签署了七份涉及14名独立董事的咨询服务合同，还有许多项与不同独立董事所在企业进行产品销售的合同，文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

或是向一些董事任职的非盈利机构捐款。安然董事会被人称为“有浓厚人际关系的俱乐部。”安然公司独立董事同公司内部人一起通过各种方式从公司猎取收益，直至公司破产。

[12]与大多数上市公司的监事会一样，伊利监事会在历史上也基本上没有行使过什么监督权。所以对其“出位”表现唯一合理的解释是，监事会被公司实际控制人当成了排除异己(不听话的独立董事)的工具。这不能不说是监事会制度的悲哀。

[13] 通知要求，上市公司在报送股权激励材料时，应同时报送公司治理专项活动的自查报告、整改计划、当地证监局及证券交易所对公司治理情况的综合评价以及整改建议、整改报告。而上市公司治理专项活动的三个阶段要持续一定的时间，这在客观上也延缓了上市公司推行股权激励的速度。

[14] 林旭《股权激励因何进展缓慢》，载《证券时报》，2007年05月31日。

[15] 22家中，民营企业达到13家，占比近60%，其他9家涉及国资公司，其中典型国资3家，分别为华侨城(000069.SZ)、泸州老窖(000568.SZ)和上海家化(600315.SH)，6家属于非典型国资企业，其运营机制也具有民营企业特征。

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

[16]例如，《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》第十六条规定：“授予高级管理人员的股权数量按下列办法确定：

(一)在股权激励计划有效期内，高级管理人员个人股权激励预期收益水平，应控制在其薪酬总水平(含预期的期权或股权收益)的30%以内。高级管理人员薪酬总水平应参照国有资产监督管理机构或部门的原则规定，依据上市公司绩效考核与薪酬管理办法确定。

(二)参照国际通行的期权定价模型或股票公平市场价，科学合理测算股票期权的预期价值或限制性股票的预期收益。

按照上述办法预测的股权激励收益和股权授予价格(行权价格)，确定高级管理人员股权授予数量”。

[17] 2006年8月10日，深交所发布了《上市公司公平信息披露指引》(适用于主板上市公司)，在中国证券市场首次明确提出“公平信息披露”概念，是信息披露监管工作中的一次重大突破和深化。8月16日，深交所出台《中小企业板上市公司公平信息披露指引》，除延续主板指引的概念、原则、构架体系外，针对中小企业板上市公司的自身特点，增加了保荐机构责任等规范要求。《上市公司公平信息披露指引》出台的目的在于保护投资者合法权益，它取消了特定对象的“特权”，维护了中小投资者的利益，将所有投资者置于平等地

文章来源：中顾法律网

上网找律师

就到中顾法律网

快速专业解决您的法律问题

位，共同承担投资风险、共同获得投资收益，使证券市场的“三公”原则更加充分地得以体现。

第二篇：从比较法视角检视我国一人公司法律制度_立法完善

从比较法视角检视我国一人公司法律制度_立法完善

论文导读:：我国修订后的《公司法》对一人公司做出法律上的肯定,但由于立法技术的制约，部分规定比较简单和模糊,不能完全适应实践需要。为此,拟通过对中外一人公司立法相关制度进行比较,分析其不足并有针对性的提出完善我国一人公司法律制度的建议。论文关键词：比较法，公司法，一人公司，立法完善

一、一人公司概述 一人公司是指公司只有一名（自然人或法人）股东，公司全部股份均属该股东所有的有限公司。一人公司出现最初是以一种事实上的而非法定的公司形态存在，一人公司走上立法的道路源于 1897 年英国的“萨洛姆诉萨洛姆有限公司”判例，该案例标志着一人公司在法律上首次被确立，被公认为民商法“承认实质意义之一人公司的典型案例”。列支敦士登于 1925 年制定了《自然人和公司法》，开成文法系国家正式认可一人公司之先河。80 余年来，许多国家和地区陆续修改公司法和相关法律，逐步确立了一人公司的法律地位。目前，除智利、阿根廷、哥伦比亚、乌拉圭等南美各国绝对否定一人公司之外，大部分的国家均直接或间接的承认了这一公司类型的法律地位。

二、从中外立法比较我国一人公司制度缺陷 我国 2006 年实施的《公司法》确立一人有限责任公司制度，顺应了我国经济发展和公司实践的迫切要求，实为立法一大进步。但是，与世界先进立法相比，我国《公司法》对于一人公司制度的规定及其立

法技术方面尚存在一些缺陷，对于现实社会经济生活领域中存在的大量一人公司现状以及债权人利益的保护构成巨大的潜在威胁，需要进一步检视以弥补其缺陷。

（一）对设立主体的监管方面存在瑕疵 《公司法》第 59 条规定，“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”该规定存在两个明显瑕疵：1.没有规定出现这种情形时登记机关如何监管，这要求登记机关在对投资主体资格的审查时不能出现任何瑕疵，然而事实上这是不可能的。以事前监督的分配正义取代事后救济的矫正正义的立法技术是无法完全实现正义的。2.《公司法》对自然人、一人公司做了限制，却没有对有限责任公司以及股份有限公司做出同样的规定，那么是否可以认为普通公司就可以设立多个一人公司呢？从立法者的本意而言答案是否定的，但是条文的语焉不详使得立法者不管是从交易风险的预防机制还是从司法实务的实际操作上看，都给滥设一人公司留下了巨大的可想象空间。

法国在这方面的规定基本上与我国相同，但该国学者也有人持否定意见，认为由于同一人在经营不同事业时设立多个一人公司在实际生活中确实具有一定的意义，因此这种规制违反了营业自由的原则，并一定程度上限制了企业活动的自由。企业主如果意图回避规制，完全可以与其他的名义股东一起设立拟制性公司，并将该公司作为复数的一人公司的单独股东，因此此项规定并未实现立法者的初衷。

（二）注册资本要求存在不平等

《公司法》第 59 条规定，“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。”普通的有限责任公司则只要求 3 万元注册资本并可以分期交纳。立法者的本意是为了从形式上保证一人公司的出资充实，来设定比较高的资本要求以强化一人公司的抗风险能力，从而保证交易相对人和债权人的合法权利论文开题报告。但这种规定明显过于机械，增加了投资者的经济负担立法完善，不便于公司迅速成立，即使一次性缴足资本也容易造成资本闲置，降低资本的适用效益。另外，从公平角度看，一人公司作为法定有限责任公司，应当享受与其他公司一样的待遇。一味履行严格资本三原则，强调一人公司的法定资本制度，是一种事实上的不平等条款。而且，10 万元的要求没有考虑地区的经济差别，可能出现有的地区偏高有的地区偏低的情况，从而失去其担保意义。《公司法》对一人公司资本制度实行的是严格的法定资本制，而其他公司实行的是折中资本制，这种规定不利于贯彻市场经济自由、平等、竞争和追求资本利润最大化的理念。

从世界范围看，英美法系国家基本上没有对公司的注册资本规定最低要求，美国有学者认为，因为与公司经营事业的目的并无直接联系，所以关于最低资本金的规定并无实际意义。大陆法系允许设立一人公司的国家则基本都确立了最低资本原则。德国法律规定，股份公司的最低注册资本为 10 万马克，有限公司的最低注册资本为 5 万马克。法国对有限责任公司的最低资本额规定为 5 万法郎。我国台湾地区的规定则更为灵活，“公司最低资本总额，得由主管机关分别性质，斟

酌情形以命令定之。”（三）公司法人格否认制度不具备可操作性 公司法人格否认，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。在英美法系国家又称为“揭开公司的面纱”，在德国被称为“直索责任”，在日本则被称为“法人人格形骸化理论”。根据美国华盛顿大学法律教授 Robert B Thompson 主持的一项关于“揭开公司面纱”的实证分析资料表明，一人公司这类诉案被揭开面纱的比例占 50%，这意味着在一人公司情形下，由于一人公司往往直接由一人股东控制并亲自行使管理权，缺乏有效的制约机制，公司法人格和股东有限责任地位被一人股东滥用的可能性远远超过了非一人公司的场合，适用法人格否认法理的几率也就相应地提高了。难怪美国联邦大法官道格拉斯曾感叹说:“在法律的所有经验中，没有比一人公司之类的诈欺案件更多者。”正如美国法官桑伯恩 1905 年在形成该制度的“美国诉密尔沃基冷藏运输公司”一案中论述的：“就一般规则而眼，公司应该被看作法人而具有独立人格，除非有足够的相反理由出现；然而公司的法人特性如被作为损害公共利益、使非法行为合法化、保护欺诈或者作为犯罪抗辩的工具，那么法律上则应将公司视为无权利能力的数人组合”。

《公司法》第 20 条第 3 款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公

司债务承担连带责任。这一公司法人格否认制度的规定过于宽泛和原则，很容易出现滥用或者不用的极端情况，导致公司制度的不稳定，对一人公司构成实质性威胁。从条文上说，《公司法》第 20 条并没有就如何在司法实践中应用这一条款进行必要的细化规定，必然会导致法院对于这一规则的应用存在若干模糊之处。若法院扩大适用该条规定，可能对一人公司制度产生不利影响；若限制适用，又可能排除本来应该适用的情况，导致这一条款不具有可操作性。因此，第 20 条的规定可操作性并不强，总体结果差强人意。

（四）继发型一人公司的地位未予以明确 继发型一人公司是指公司设立时股东人数符合法律要求之复数，但公司成立以后，由于出资（或股份）的转让、赠与导致股东仅剩一人。因为我国一人公司在设立条件、资本要求、公司治理结构、股东责任方面和普通有限责任公司规定多有不同，当公司股东由原来的多个变为一个时，可能会出现很多不符合法定条件的情形：比如股东的身份、资本的变化、公司治理结构的调整。这种情况将必然导致带来问题：原公司消亡还是承认新一人公司的法律地位，还是应当赋予该股东一段时间进行整改以达到一人公司的要求？是变更登记还是重新设立登记？此种登记应遵循什么程序？《公司法》对这些内容都未规定。所以，笔者认为，《公司法》一人公司制度的一大漏洞就是遗漏了对继发型一人公司的规定，为避免股权转让形成的一人公司逃避法律的监管，侵害债权人的合法利益，公司法对此应有所完善。

世界上承认一人公司的各国公司立法大多将继发型一人公司纳入到

一人公司制度规范之中，承认其法律地位。欧盟 1989 年第 12 号指令第 3 条规定：“公司设立后因其所有股份集中于一人持有而成为一人公司时，该事实以及该唯一成员的身份证明，应记载于公司的档案。”《德国有限责任公司法》第 19 条第 4 款规定:“公司在登记商业登记账簿 3 年之内，所有股份均集中于一名股东之手，则该股东必须在自股份集中时起 3 个月之内足额缴付全部出资，或将一部分股份转让给第三人。”第 42 条规定:“全部股份单独或在公司之外属于一名股东的立法完善，应不迟延的将有关通知提交商业登记，同时注明单独股东的姓名、出生、日期和住所。”（五）外部财务监督缺乏针对性 一人公司由于缺乏利益相左的其他股东的制约，其唯一股东兼任执行董事的现象普遍存在，极易产生股东个人财产与公司财务管理上的混同，而《公司法》63 条规定，一人有限责任公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第 165 条规定，公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计，财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。这种过于原则的规定，既难于在实务中操作，也没有体现出对一人公司的特别监管。

纵观世界立法，对一人公司的财务采取严格的特别监管措施是各国普遍采取的措施。美国通过 SOX 法案强调公司审计委员会成员的独立性，所有的一人公司都必须保存经营报告书和财会报表等各种财会资料备查。法国《商事公司法》不但针对有限责任公司和股份有限公

司建立了一套完善而严格的审计制度，而且严格规定审计人员的主体资格，强调一人股东的近亲属和利害关系人不得担任该公司的审计员。澳大利亚法律要求专门设立的私人会计公司履行一人公司的财务监管职责。

第三篇：从法理学视角看我国刑讯逼供现象产生的原因

从法理学视角看我国刑讯逼供现象产生的原因

[摘要]刑讯逼供危害很大，又屡禁不止。有关防治刑讯逼供的探讨也从来没有停止过，其中不乏从不同的角度探寻刑讯逼供的产生原因以期寻求防治方法。下面我从法理学角度探讨刑讯逼供的成因，以期对此问题感兴趣的朋友有一定帮助。

[关键词]法理学；刑讯逼供；原因

刑讯逼供是指司法工作人员采用肉刑或变相肉刑折磨被讯问人的肉体或精神，以获取其供述的一种极恶劣的审讯方法。在刑事案件中，当犯罪嫌疑人、被告人面临不可预期的肉体的痛苦与违反自己意志的供述之间进行选择时，更易倾向于选择后者。刑讯逼供具有很大的危害性，会造成受审人的肉体伤害和精神损害，直接侵犯了公民的人身权利。而按照刑讯逼供所得的口供定案，又往往是造成冤假错案的原因，因此，又妨害了司法机关的正常活动，破坏了社会主义法制，损害了司法机关的威信。因此，中国刑事诉讼法第43条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中第61条、人民检察院刑事诉讼规则第140条等法律条文均有明确规定禁止刑讯逼供。但现实情况是，预防刑讯逼供的效果不甚理想，刑讯逼供现象屡禁不止，因刑讯逼供而造成的冤假错案时有耳闻，如杜陪武案、佘祥林案、赵作海案等，这些案件的出现对当事人和司法系统造成极大的伤害和负面影响，这是与建设社会主义法治社会的目标背道而驰的。如何消退中国司法领域里的这个顽症？不同学者从不同角度作了不少探讨。笔者试图从法理学角度探讨刑讯逼供的成因，为构建公正合理的法律制度和稳定和谐的社会而努力。

一、长期以来专制思想的影响，官重民轻、权力本位的思想仍深置与人们的脑海中，左右着人们的道德标准。

在中国传统的人治社会中，中国法律的主要任务是社会控制，法律最主要的功能就是打击犯罪，维护政权稳定。统治者对司法程序和人权漠然视之，法律从来没有被用做保护个人权利的工具，只是统治者用以控制社会的一种工具。从周一直到明清，形成了“定罪量刑，处罚轻重”全凭口供和“无供不录案”为基调和原则的封建司法传统，从而使刑讯逼供成为古代合法审问、定罪的一种重要手段。在案狱诉讼中，作为王权代表的审案者的审问是否成功的主要标志就是诉讼当事人是否“服”，而为了这个目的，刑讯逼供必不可少。不仅对被告施行刑讯逼供，而且对证人也不例外。在封建社会，从立法上就确定了司法工作人员拥有可以对犯人行使刑讯逼供的特权，由于该特权的行驶被赋予惩恶扬善的正义色彩，从而使这种特权在长期的社会发展中逐渐得到人们的普遍认可，并加以肯定而保留下来，并在长期的潜移默化中使之成为一种习惯或具有倾向性的社会行为方式，致使从底层社会到政府官吏已普遍从道德观念和价值观念上接受了刑讯逼供具有正当性的思想，认为刑讯逼供对于贯彻维护社会秩序、保护国家政权有积极作用。于是，刑讯逼供具有正当性的思想在刑事司法领域成为人们根深蒂固的思想观念。时至今日，在很多政府官员眼中，法律仍旧是自己手中随心所用的工具，仍被看作是社会管理的多种手段中的一种，为肯定的政治目的服务，而不是把法律当成最权威及最庄严的准则加以遵循。

二、体制不完善的影响，无罪推定、非法证据排除、监督体制等不完善仍然存在。

中国刑事诉讼中没有确立无罪推定原则。虽然中国刑事诉讼法第12条规定，“未经人民法院依法审判，任何人不能被确定有罪”，但这只能说是中国刑事诉讼法对无罪推定原则的吸收。况且，中国立法机关的一贯立场是“既反对有罪推定，也不赞成无罪推定”。依他们的观点说，中国对刑事案件的处理原则是“以事实为依据，实事求是；以法律为准绳，罪当其罚。”因此在司法实践中，无罪推定仍不能被大多数的司法工作人员所接受。

无完善的非法证据排除规则。虽然最高院在对刑事诉讼法若干问题解释中第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”但这仅说明中国对非法采集的言词证据不予采纳，事实上，在司法实践中也是肯定通过非法取证行为所获取的物证、书证的证明效力的，即所谓的毒树之果理论。当然笔者亦不赞成完全否定此间接证据的效力，但应视具体的情节而定，这点将在下面的对策中具体谈到。

现有的侦查监督体制本身不严密，导致侦查权的滥用，使的犯罪嫌疑人缺乏必要的与国家公权力相对抗的合理的制衡力。中国法律明确规定，“人民检察院依法对公安机关的侦查活动是否合法实行监督”，在此侦查监督中，人民检察院刑事诉讼规则第383条指出，“人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，发现违法行为，应当即时通知纠正”。由此可以看出人民检察院只有对公安机关侦破的重大案件才派员到场监督的义务，而对于大多数案件的监督只有靠诉讼参与人的指控或人民检察院在审理公安机关呈递的案件材料时发现。然而刑讯逼供正是在这“大多数案件”中出现的，而靠诉讼参与人的指控或人民检察院在审理公安机关呈递的案件材料时发现又是很不现实的。因为这些都属事后监督，对其就存在一个证明问题。中国现行司法实践中依然是采取谁主张谁举证的原则，这就存在一个举证难的问题。以上是对公安机关立案侦查案件的讨论，那么对于检察机关负责立案侦查的案件又应由谁来监督呢？中国法律尚未有明确规定。

刑讯逼供的查证难，惩罚力度轻，有时甚至存在部门保护主义。中国现行法律规定

对刑讯逼供案仍然采用“谁主张，谁举证”的原则。即举证责任由主张的“被刑讯人”承担。被刑讯者在向司法机关控告他们曾遭受到刑讯逼供时，就会被要求提供自己曾遭受刑讯逼供的证据。然而刑讯逼供一般是在被刑讯者的人身自由受到限制的情况下进行的，除非刑讯行为在他们身上留下了显著伤痕、残疾甚至死亡，其他一般情况由于他们对在其身上留下的伤痕等各种证据无法及时固定，以致当他们恢复人身自由后向检察机关控告时，举证已成为一个艰难的过程。其次，对于刑讯逼供的认定，在司法实践中发生的指名问供、诱供、骗供及采取显著轻微逼供方法的，不能认定为构成刑讯逼供罪，再加上有些部门保护主义，这就为刑讯逼供的合法化打开了制度之门。

有罪推定的基本含义是指任何被指控犯罪的人，都被假定为有罪，可以不经其他司法程序而将其直接宣告有罪或作为罪犯对待；或者虽经司法程序才能够将刑事被告宣告有罪，但这种司法程序是以假定被告人有罪而设有的。也就是说一个人一旦被控有罪，司法官员首先先入为主的假定其是有罪之人，然后才张开相应的司法活动。我国长期以来贯彻的都是有罪推定的理念。虽然我国在1997年《刑事诉讼法》第12条确定了“未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”原则，并且对诉讼活动中被追究刑事责任的人的称谓在法律规定里加以区别和确认，而不是一律运用“罪犯”的提法。在侦查和检查起诉阶段改称为“犯罪嫌疑人”、在审问阶段改称为“被告人”、在有罪判决生效后才称为“罪犯”。但实务中仍旧以对待“罪犯”的方法对待犯罪嫌疑人的现象却没有杜绝。由于在司法实践中，绝大多数刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人在经过刑事侦查、检查起诉和人民法院的审理后都被认定为有罪，无罪的裁判占的比重不大。这样在有罪推定思想的指引下，刑事侦查人员往往凭自己的认识和判断要求犯罪嫌疑人做出符合自己判断的供述。对犯罪嫌疑人像对待罪犯那样处以“刑罚”超期羁押、刑讯逼供也就被长期在肯定的空间保存下来。

刑事侦查人员职业法律意识的欠缺是有罪推定得以存在的原因之一。与非职业的法律意识相比，专业化是职业法律意识的重要特征，它更强调意识主体对法律和现实的忠诚，严格从法律的角度来思考问题并力求克制自己的感情好恶和排除社会干扰，不是用低级的法律意识即法律心理来支配自己的行为，而是用高级的法律意识即法律思想体系来指导自己的行为。也就是说，刑事侦查人员在职能活动中不仅要树立准确的权力观，在尊重并保障人权的同时，也要时常明白地认识到自身行为的目的，跳出活动中主体的束缚,在对自身及客体准确认知的基础上，客观地面对所遇到的困难或僵局，避免先入为主、思维定势的消极影响。而在刑讯逼供活动中，行为主体已认定行为相对人就是真正的罪犯，其活动也都是在此前提下进行的证据搜集，当没有充足充分的证据证明这一前提时，就采取了直接而粗暴的手段以求省时省力地获得最具价值的口供，打开侦查“黑箱”。因此，可以说刑事侦查人员的职业法律意识欠缺是刑讯逼供行为产生的重要条件，而加强刑侦人员的职业法律意识也是避免刑讯逼供产生的一道重要防线。

当前的刑讯逼供主要发生在刑事诉讼的侦查阶段，一般是刑事案件中的行驶侦查权的侦查人员对于刑事犯罪嫌疑人进行刑讯逼供。究其原因，一方面受传统的法律文化的影响，因为古代审案者集侦查和审问于一身，所以他们仍旧认为自己就是审案者,是司法的官员，应当要求犯罪嫌疑人认罪；另一方面,要求犯罪嫌疑人、被告人“坦白从宽、抗拒从严”的国家刑事政策以及要求犯罪嫌疑人“如实供述”的刑事诉讼法条文内容都使得公、检、法、司工作人员形成牢固的观念，必须要求犯罪嫌疑人“坦白交待”、“认罪服法”；另外,从刑事侦查的技术角度来看，刑侦工作中的取证困难，也使得刑事侦查人员习惯性地滋生出必须获取犯罪嫌疑人口供、“口供是证据之王”的认识和观念。

导致刑讯逼供现象产生的原因是多方面的，本文只是从法理学视角来对刑讯逼供现象产生的思想意识进行追根溯源。笔者认为刑讯逼供现象产生的最根本原因即有执法人员受中国古代传统思想观念的影响，也有现实制度层面的影响。只有使执法者从根本上转变“权力本位”、“唯上听从”、“官僚本位”、“ 法律工具论意识”和“先入为主”等思想观念，以及建立良好的制度，使执法部门分工、配合及制约，从思想意识上、充分认识到刑讯逼供行为的错误影响和社会危害，从制度上坚决防治这种行为的发生，才是我们从法理角度分析刑讯逼供的动力和目的。

参考文献：

[1] 周士敏.论中国无罪推定原则的确立[J]，法律与监督，1996(3).[2]刘广

三、孙世岗.刑事诉讼中非法证据及其证据力辨析[J]，砚台大学学报（哲社版），1998,(4).[3] 谭劲松.我国口供补强规则研究[J]，法律适用，2003(5).[4]闵春雷.增设拒绝作证罪的立法思考[J],延边大学学报,2003(6).[5] 陈柏新、陈柏安.非法获取的刑事鉴定结论应当排除[J],山西省政法管理干部学院学报,2009(3).[6] 谭铃.对我国建立沉默权制度的想象[J]，高等教育与学术研究[J]，2009（3）.

第四篇：从我国上市公司股权分置改革看国有企业控制权问题

龙源期刊网 http://.cn

从我国上市公司股权分置改革看国有企业控制权问题

作者：杨 轶

来源：《沿海企业与科技》2006年第01期

[摘 要]文章以控制权相关理论为基础，结合当前正在进行的股权分置改革，对我国国有企业控制权特点和弊端进行分析，并对国有企业控制权未来发展方向提出自己的建议。

[关键词]国有企业；控制权；股权分置

[中图分类号]F830．95

[文献标识码]A

第五篇：从基层视角看税收管理创新

从基层视角看税收管理创新

创新是一个民族进步的灵魂，是国家兴旺发达的不竭动力，也是税收事业发展的生命力之所在。党的十七大报告指出：“要坚持走中国特色自主创新道路，把增强自主创新能力贯彻到现代化建设各个方面”，这就为我们的税收管理指明了方向。破解税收管理难题，以“创新”促管理，充分发挥税收职能，真正实现“聚财为国，执法为民”宗旨，是当前基层税务机关面前的一道重要命题。笔者就此谈谈个人的一些粗浅认识和看法。

一、税收管理创新的内涵

“创新”的概念最早是由经济学家约瑟夫•熊彼特在191

2年出版的《经济发展理论》一书中提出的。按照他的定义,创新就是建立一种新的生产函数,在经济活动中引入新的思想、方法以实现生产要素新的组合。在管理学中,创新是管理的一种基本职能,它是指把新的管理要素（如新的管理方法、新的管理手段、新的管理模式等）或要素组合引入管理系统以更有效地实现组织目标的活动。鉴此观点，我们认为，税收管理创新则是随着经济社会的发展,税收管理主体根据内外环境的变化,而对自身的职能定位、管理方式、组织结构、运行机制、业务流程、工作方法、技术手段等诸多方面所做出的创造性的调整和变革的过程。它涵盖税收征管、涉税服务、税务稽查、信息化建设以及内部管理等各个环节，同时包括税收管理理念创新、税收管理制度创新和税收管理手段创新。它应具以下四个构成要素：

（一）税收管理创新目标。税收管理创新的目标与税收中心工作紧密相连，具有鲜明的实践性。它以解决税收工作难题为起点，以管理创新提升税收征管、纳税服务、税收执法、行政效能的水平。具体目标体现：一是税收执法水平进一步提高,形成权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的税收执法机制；二是税收征管质量进一步提高，确保“应收尽收”的忠实；三是征纳税成本进一步降低，税收征管效率提升；四是纳税服务进一步优化,纳税人对税收征管的满意度和对税法的遵从度明显提升。五是内部行政管理进一步强化，行政管理和机关效能建设上新台阶。

（二）税收管理创新主体。税收管理创新主体是创新的具体组织者、承担者和实施者，主要包括税务干部与税务机关。税务干部作为创新个体，是创新的具体参与者与直接体验者，主要承担创新的开发、实施、检验、反馈、调整等职责。税务机关作为创新组织，是创新的组织者与领导者，主要发挥创新的发起、计划、评价、激励、推广等作用。两者的作用缺一不可，互为补充，共同推进管理创新的顺利开展。

（三）税收管理创新的客体。税收管理创新的客体即税收管理，它是创新行为指向的具体对象，是税务机关依据国家法律法规，对税收参与国民收入分配的全过程进行决策、计划、组织、协调和监督，以保证税收作用得以发挥的管理活动。具体包括了税源管理、税种管理、税务稽查、纳税服务、税收信息化建设、廉政建设、干部队伍建设、内部行政管理等活动。

（四）税收管理创新的内容。税收管理创新是对税收管理理念、体制、机制、制度、手段等方面实施全方位、深层次的改革创新。主要包括管理理念的创新、管理制度的创新、管理手段的创新等。其中，理念创新是指导，制度创新是保障，手段创新是条件。三者互为表里，相辅相成。制度创新与手段创新必须得到创新理念的引领，才不会走弯路，而理念与制度创新必须依赖于创新手段的运用，才能实现与税收实践的契合，但同时理念与手段的创新必须得到制度创新的配合和支持,才能更有效地发挥应有的作用。

二、税收管理创新的意义

（一）税收管理创新是完成税收中心工作的迫切需要

当代中国正在发生广泛而深刻的变化，传统的税收管理模式已经越来越不能适应形势的需要，确保完成税收中心工作的压力日益加大。从外部环境看，经济全球化、市场化的发展，信息技术的日新月异，依法行政理念的不断深入人心，税收工作外部环境发生了深刻的变化，税收征管形势越来越复杂。从内部环境看，税源管理基础依然薄弱，税收执法不规范现象仍然存在，纳服务内容、手段、方式还需进一步优化和完善，干部队伍整体素质有待提高，政风行风建设、机关效能建设等尚需进一步加强。这些问题的存在，需要我们从创新体制机制和具体措施办法入手，推进税收管理创新，提高税收管理应对新形势，把握新特点，分析新情况，解决新问题的能力，确保税收中心工作任务的全面完成。

（二）税收管理创新是科学发展的必然要求

近两年来，我们深刻经历了国际金融危机的爆发给实体经济冲击的现实。加上我国经济生活中尚未解决的深层次矛盾和问题以及长期积累的产业层次低、自主创新能力不强、产品附加价值不高等矛盾逐步的显现，给了我们许多深刻的认识和启示。在危机背景下，如何充分发挥税收职能作用，努力提高税收管理水平，促进经济又好又快发展，已成为摆在国税机关面前的重要课题。面对新的形势，只有坚持改革创新的原则，以科学的态度学习借鉴先进税收管理经验，以改革的精神探索运用税收破解经济社会发展难题，以创新的思路建立“服务科学发展、共建和谐税收”的长效机制，才能实现税收管理的精益求精和与时俱进。

（三）税收管理创新是行政管理体制改革和政府职能转变的重要途径

改革行政管理体制和转变政府职能的方向是努力实现建设法治政府、服务政府、责任政府和效能政府。税务机关作为政府职能部门必须顺应管理变革与创新的潮流。税收管理创新要以政府职能转变为契机和原则，在岗位设置、审批方式、服务理念、行政执法等方面作出相应的变革。例如，税务行政审批权改革、税收执法管理信息系统的应用是对法治政府在管理创新活动中的运用；同城通办、一窗通办、“免填单”制度、自动排号系统应用、网上办税服务厅等创新活动的实施是服务政府理念指导下的产物；节能降耗管理，无纸化、信息化等活动则是建立效能政府的创新典型；税收管理员网上述职述廉，“两权”监督、一案双查等制度是对建立责任政府理念的回应。

三、税收管理创新的原则

税收管理创新不同于企业创新、技术创新，科学评价和把握税收管理创新，在开展税收管理创新应该遵守以下基本原则。

（一）突出实践性

创新本身不是目的，它必须来自于实践，也用之于实践。税收管理创新活动的发起、实施及效果评估都必须与各项税收中心工作紧密结合，以解决工作实际问题为出发点，以提升税收工作能力和水平为已任。它既是对税收实践经验的总结与归纳，也是对实践经验的运用与演绎。坚持从实践中来，到实践中去。坚决反对创新的“文字化”“绝对化”倾向。切忌“只要新的就是好的”、“做的好不如说的好”的观点，人为割裂管理创新与工作实践的联系；切忌不顾创新对现实条件的适应性和实效性而盲目地追新求异。大量的创新工作异化为概念的炒作，必将导致创新的“形式化”和低效率。

（二）坚持持续性

管理创新是一个永无止境的过程。推进管理创新是一项长期的战略任务，切不可“毕其功于一役”。要把管理创新作为一项长期、持续的重要工作来抓，坚持与时俱进、坚持科学发展观,走持续创新、持续发展之路，不断发现问题、解决问题，做到居安思危，居危思进。坚持创新的持续性就必须反对创新的“功利化”和“短期化”。在评价机制的过度激励下，管理创新目标易被扭曲，管理创新很容易带上功利的色彩。为了追求创新短期效果、树立创新典型，忽视创新的长期规划，脱离工作实际，依靠行政权力的强力推动，虽经包装后形象突出,光鲜照人，但却经不起实践与推敲，会很快被废弃，管理创新则变成“劳民伤财”。

（三）倡导主动性

创新不是被动地适应，而是主动的调整。税收管理创新不应成为工作危机下的被迫反应和上级命令下的被动应付，而是在主观能动性的支配下，主动地学习、主动地借鉴、主动地创造。创新的主动性包括自发创新与自觉创新。自发创新是税务机关在内外部环境条件变化后,主动实施一系列自发性的调整。自觉创新指税务机关根据税收管理的客观要求和规律,有计划地组织税收管理创新活动，主动地发现问题、分析问题，解决问题。坚持创新的主动性就必须克服追求稳定和规避风险的倾向。作为管理创新主体，税务机关出于降低风险和减少创新成本的考虑，不是积极主动推进管理创新，而往往会选择“搭便车”、“坐、等、看”，使得税收管理创新成为被动应付上级考核的临时性、间断性、次要性的工作任务。

（四）强化规范性

创新不是胡乱作为，而是一种规范化的运作。税收管理创新必须在现有制度空间内实施，受一定规范约束，成果也必须以规范性形式固定下来。首先，税收管理创新活动必须以税收管理规范为前提,必须在税收法律法规、税收一般原则和规律的框架之内进行。无论是体制、机制变革，还是制度、手段完善，都不得违反法律法规的原则性规定，必须合理控制创新活动风险；其次，创新活动应形成一套权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的运行机制，规范创新程序步骤，明确创新主体的权、责、利，确保创新活动的发起、开发、组织、实施、反馈、评价、激励等环节的落实有力、推进有序;最后，创新的成果必须以规范性的形式固定下来，形成制度性的规定，以巩固创新成果。这样既又有利于成果的推广宣传，又可成为下一次创新的起点。

四、税收管理创新的途径

管理需要创新，创新同样也需要管理。提升基层税务机关的管理创新能力，必须加强和改善对创新活动的管理。

（一）建立奖偿制度，为税收管理创新提供动力支持

上级认同和支持是税收管理创新的主要合法性来源。管理创新活动在资源分配、人事任免、绩效评价等方面很大程度上受约于这一认同和支持。因此，必须完善制度建设，增强激励，为税收管理创新提供动力支持。首先应建立创新风险控制制度。通过制度的运行，合理控制创新风险，营造一个允许失败的宽松环境,免除创新的后顾之忧；其次应建立创新成本补偿（资源分配）制度。目前基层机关的人力、物力与事业发展之间矛盾比较突出，而管理创新需耗费人力与物力。因此，需要对管理创新活动给予适当的补偿；最后应建立创新激励制度。建立客观公正的创新评价体系，让确有成效、具有可持续的税收管理创新经验得到肯定,成为创新奖励的依据。完善创新人才评价、配置和激励机制, 使创新型人才的创新得到鼓励、创新才能得以发挥、创新目的得以实现。

（二）拓展创新视野，为税收管理创新提供智力支持

实现税收管理创新持续发展,仅仅依靠税务系统的内部力量是远不够的。税务机关应构建合作开放的税收管理创新模式，扩大创新活动的参与度，集中民众智慧,吸收不同领域知识和有效的信息,以提升管理创新能力。具体讲,一是要广泛吸收纳税人参与税收管理创新。通过受理纳税咨询、企业走访等多种途径，充分了解纳税人涉税需求和困难，及时发现我们税收工作存在的不足，使税务机关的管理创新工作做到有的放矢；二是要加强与政府各部门配合。主动寻求政府其他部门对税收管理创新的支持和建议,特别是要注意学习和借鉴其他政府部门管理创新的好的做法。三是要加强与社会中介机构的合作。通过专家咨询培训、企业服务等形式, 充分利用外部人才和技术,借用社会力量为税收管理创新提供新技术和新方法。

三）建立学习型组织，为税收管理创新提供人力支持

创新归根到底是人的“创造性”行为，税收管理创新需要税务干部拥有丰富税收知识、具有较强发现问题、分析问题、解决问题的能力。建立学习型组织的目的就在于提升税务干部创新素质，挖掘培养创新型人才,这是税收管理创新得以持续发展的关键。通过建立学习型组织，一方面加强创新型人才的培养, 增强干部创新意识,提升创新能力。强调终身学习、全员学习和团队学习。注重将学习行为有效地转化为创造性行为,而不是简单的模仿和重复性的工作,使税务干部对税收管理及可能影响税收管理的任何变化保持高度敏感,及时获知相关知识和信息, 并自觉运用于税收管理及其创新工作。另一方面,加强创新文化建设，营造良好的管理创新氛围，激发创新工作热情，变创新“独唱”为“合唱”，促进税收管理创新活动主动、全面、持续的开展。

（四）推进信息化建设，为税收管理创新提供技术支持

税收管理的过程实质上就是信息的采集、传输、处理和应用的过程，信息技术已逐渐成为税收管理的重要工具，成为税收管理领域的重要生产力。信息化技术的运用既可以作为一种税收征管手段，提升税收征管效率，也可成为一种纳税服务载体，优化纳税服务水平，同时还可以进一步可以有效降低行政管理成本，提高行政管理效能。税收管理创新只有依托信息技术自动化、程式化的优势,才能从根本上解决纳税人、征管数据日益增多与税收管理力量相对不足的矛盾, 进而实现税收管理创新边际效用最大、成本最小化,实现税收管理水平的持续提高。同时，由于信息技术特有的使现有的管理方法和流程朝着更能充分利用信息技术的方向发展的特点，因此，一方面，我们要充分利用信息技术为税收管理服务，另一方面，要以信息技术驱动税收管理创新,引发税收管理变革, 推动建立与信息技术发展相适应的管理理念、方式、组织模式和业务流程。