关于文学艺术作品的法律定义

第一篇：关于文学艺术作品的法律定义

关于文学艺术作品的法律定义

人类社会生产活动分为物质文明建设和精神文明建设，对于物质财富和精神财富都要依法保护。阿帕德·鲍格胥说，“人类聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉，这些成果是美好生活的保证，国家的职责就是坚持不懈地保护艺术和发明”。精神财富的范围很广，种类很多。与此相关形成的知识产权法律体系也相当复杂。着作权法是其中之一部分。其他还有专利法和商标法等等。但是专利法和商标法的适用范围很小，针对性强，为了全面维护精神财富，对着作权法的适用范围应当作扩大解释，即作品的领域或范围不限于着作权法规定的“文学、艺术和科学领域”，着作权法规定作品的领域或范围只是列举性质的。凡是专利法和商标法难以保护的精神财富，都要纳入着作权法的适用范围。这样一来，就没有任何精神财富游离于知识产权法律论文发表体系之外。从“广告是否为作品，是否被着作权法保护”的争论中，可以看出对着作权法的适用范围应当作扩大解释的重要性。广告是工商企业发布传播商品信息，树立企业形象的手段。

作为一种手段，广告无着作权可言。但是有的广告的内容，包括文字、画面、音乐具备独创性，因而是作品，应受着作权法保护。但如果不对着作权法规定的“文学、艺术和科学领域”作扩大解释，则很难将有独创性的广告这种工商业活动的产物进行法律保护，很难维护其作者的合法利益。概念分为内涵和外廷。我国着作权法中列举了大量的作品的种类(形式)，但是没有完全囊括作品的种类，即没有完全揭示作品概念的外延。之所以没有完全揭示作品的外延，是因为作品的种类非常丰富，而且不断发展，因此完全揭示作品的外延几乎是不可能的。因此，对作品的形式，即着作权法规定的“下列形式”应作广义理解。“下列形式”只是列举性质的。

保护文学艺术作品伯尔尼公约>第二条规定：“文学艺术作品一语，包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，而不问其表现形式或表现方式如何。”同时，该公约列举了大量的作品的种类。Ⅲ该公约对作品范围界定是开放式的，特别指明作品的表现形式或表现方式不受任何限制。o搞清作品概念的内涵则相对来说是可能的，而且是关键的。因为把握住作品概念的内涵，不仅可以从本质上界定作品的外延，更主要是解答了作品与非作品的界限问题，解决了某一事物能否进入着作权法的保护范围的根本标准的问题。我国着作权法规定的作品的定义中使用了“独创性”、“创作”等文字表述方式，来说明作品的本质特征。“独创性”与“创作”，两者的含义是一致的。只要作品是自己创作的，就具备独创性。(a)人的智力活动可以分为创造性和非创造性的智力活动。只有创造性的智力活动即“创作活动”才能产生作品。什么是创造性?创造性或独创性在法律上有其特定含义。

创造性或独创性和“进步性、价值性、艺术性、美感”不同。在着作权法上创造性或独创性主要不是对智力活动进行社会价值的评定，而是为了确定和区分作品，进而依据不同的作品确定相关作者的权利。不同领域和种类的作品有不同的创造性或独创性标准，但是从原则上是共同的。从智力活动的成果上看，创造性的智力活动的成果不同于他人已有的作品。从智力活动的过程讲，创造性的智力活动不是抄袭他人的作品的过程，而是作者独立进行的智力活动的过程。④任何一部作品，只要是本人独立构思和独立创作而不是抄袭别人的，不论这部作品的思想内容与表现形式是否与已经发表的作品相同，均可拥有着作权。⑧在作者、创作、作品之间，创作是作品产生的前提，作品是创作的结果。@创作是直接产生一切文学、艺术和科学作品的智力活动。当然，“独立”的含义不是指作者的智力活动不能与他人已有的作品有任何关系，而是指作者在使用已有作品的同时，在智力活动中产生不同于已有作品的东西。我国着作权法之所以规定演绎t乍品(改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品)也是作品，是因为演绎(改编、翻译、注释、整理)活动本身具有创造性，而非仅仅使用已有作品。严格地说，作为作品传播活动的表演，也是一种演绎创作，表演通常是对别人创作的文学艺术作品进行解释和传播的行为。由于这种解释和传播也需要特殊的技能和技巧，在解释中体现着表演者个人的艺术体验和个性，表现了表演者的选择、设计和安排，故属于派生创作。

同样，其他作品传播者即出版者、录音录像制作者、电台、电视台的具有独创性的智力活动成果，也是作品。<保护文学艺术作品伯尔尼公约)第二条规定：”文学艺术作品翻译、改编、乐曲的改写，以及用其他方式改变了原作而形成的作品，在不损害原作版权的情况下，同原作一样受到保护。”

“文学艺术作品的汇编，诸如百科全书、文选，由于其内容的选择和编排而构成知识创作，在其本身不损害构成它的各个作品的版权的情况下，同样受到保护。”㈤当然，某种智力活动是否具备创造性或独创性，需要用不同行业的专业知识来判断，需要相关行业的专家的参与。此外，在法律上将“法律、法规，国家机关的决议、决定和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、数表、通用表格和公式”排除在作品范围之外。之所以如此，是因为它们应当尽可能为人们所了解和掌握，起到应有的社会作用，而非不具有创造性或独创性，也不是对它们进行否定性评价。

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第二篇：文学艺术作品出版合同 范本

文学艺术作品出版合同

作者：________，笔名________(以下简称“甲方”)身份证号：________ 地址：________ 出版方：________出版社有限公司(以下简称“乙方”)法定代表人：________ 地址：________ 鉴于：

1.甲方已经或准备创作或编写本合同约定的作品，并愿意由乙方在约定区域、期限内公开出版。

2.在签署本合同前，甲乙双方已对本合同约定作品的基本内容进行交流且取得了共识，乙方愿意对本合同作品予以出版。

3.本合同构成甲乙双方出版合同关系。为此，甲乙双方于________年________月________日在________市________区达成如下约定：

1.出版作品：

1.1 作品形式：________

(1)专著类：长篇小说/武打小说/中国诗画/油画/电影、电视剧剧本等。

(2)汇编类：大中小学教材/法规汇编/论文专辑/摄影、绘画专辑等。

1.2 作品名称：________(暂定名，最终名称应由甲方确定)(以下简称“本作品”)。

1.3 作品篇幅：约________字的文字作品/________中国诗画、油画/________字的电影剧本/________集电视剧剧本等。

1.4 作品版权：属于下列第________种情形。

(1)本作品的作者为甲方并由其独立创作、全部版权归甲方单独所有。

(2)本作品系由甲方根据________的原著《________》翻译/改编，甲方已经取得前述原著作品版权人的授权，本作品的全部版权归甲方单独所有。

(3)本作品系由甲方对相关学习知识/专业知识/某比赛活动获奖作品/某行业法律法规进行整理、编辑，其中涉及的单项作品已获得版权人授权。

1.5 作品公开性：属下列第________项。

(1)甲方承诺，本作品虽已创作完成但尚未出版图书，也未通过报纸、期刊或网络等媒体公开发表，本协议约定出版为首次出版和公开。

(2)甲方承诺，本作品在创作过程中及创作完成后至乙方出版前，不通过其他方出版图书，也不通过报纸、期刊或网络等媒体公开发表。

(3)双方确认，本作品在创作过程中及创作完成后至乙方出版前，甲方已经或将通过报纸、期刊或网络等媒体逐次分章节公开发表，但不通过其他方出版图书。

(4)双方确认，本作品已由甲方通过________出版社于________年出版过图书，本协议约定出版系对原图书的再版。

(5)双方确认，本作品的原版已由甲方通过________出版社于________年出版过图书，现经甲方对原版进行修订和部分修改，本协议约定出版系对原版修订版的重新出版。

(6)双方确认，本作品系对××比赛活动中公开的论文/摄影/绘画等单项作品进行汇编。

2.出版授权：

2.1 授权出版形式：甲方授予乙方以图书形式出版、发行及销售本作品(汉文、×文)文本。

2.2 授权出版性质：________。

(1)甲方授予乙方的出版权为独占性使用权，即在约定区域、期限内，仅有乙方享有本作品的图书出版权。

(2)甲方授予乙方的出版权为非独占性使用权，即在约定区域、期限内，除乙方外，甲方还可授权他人享有本作品的图书出版权。

2.3 授权出版区域为：________。

(1)中国大陆。

(2)中国香港、澳门、台湾地区。

(3)中国以外的其他国家和地区。

(4)________国。

2.4 授权出版期限：________年，自本协议签署之日起算。期限届满时，乙方不得再行出版、印制本作品，但可继续发行、销售已出版的库存图书。

2.5 转授权：甲方给予乙方的出版授权，未经甲方同意，乙方不可转让给他人；但在乙方对出版物进行发行、销售时，可自行委托其代理方进行发行、销售。

2.6 出口权：乙方不得将本作品出版后将出版物出口至授权区域以外的其他国家、地区。

3.出版安排：

3.1 出版要求：

3.1.1 甲方应确保本作品中不得含有下列任何内容：

(1)反对中国宪法及其确定的基本原则；

(2)危害国家统一、主权和领土完整；

(3)危害国家安全、荣誉和利益；

(4)煽动民族分裂，侵害少数民族风俗习惯，破坏民族团结；

(5)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统。

3.1.2 甲方应确保本作品不侵犯他人名誉权、肖像权、姓名权等人身权或其他企事业和机关单位的商标号、名称权、名誉权。

3.1.3 本作品的内容、篇幅、体例、图表、附录等应符合下列要求：

(1)字数：________(千字)；

(2)开本：________(开)；

(3)图表：________(幅)；

(4)附录：________(则)。

3.2 交稿：

3.2.1 甲方应于________年________月________日前将本作品的定稿及其电子文档交付乙方，甲方交付的纸质稿件应有作者的签章。

3.2.2 乙方收到甲方交付的稿件后，有权进行审读并可提出相关意见，以供甲方及时进行修改。但是，如甲方交付的稿件不符合本合同约定，乙方有权要求甲方进行修改，如甲方拒绝按照本合同的约定修改，乙方有权终止合同并追究甲方违约责任。

3.2.3 甲方因故不能按时交稿，应在交稿期限届满前________日通知乙方，双方另行协商约定交稿日期。甲方到期仍不能交稿的，乙方有权解除本合同并要求甲方应按________元/千字支付违约金。

3.3 出版约定：

3.3.1 乙方应于甲方交稿后________个日历天内(不迟于________年________月________日)出版本作品，第一次出版的最低印数为________册。乙方延期交稿且经甲方同意的，出版日期相应顺延。

3.3.2 乙方如不能按时出版，应在出版期限届满的________个日历天以前通知甲方，并按________元/千字向甲方支付违约金，双方另行约定出版日期。乙方在另行约定期限内仍不出版的，除非因不可抗力所致，甲方有权解除本合同并要求乙方仍按本合同约定报酬标准向甲方支付报酬并归还本作品原件、删除其保存的电子文档。

3.3.3 本作品出版时名称确定为《________》，乙方认为需变更本作品的出版名称或在出版时对作品进行修改、删节、增加图表及前言、后记，应征得甲方同意。

3.3.4 本作品出版时的校样由乙方审校，并按计划付印。

3.3.5 本作品出版后________个日历天内乙方应将作品原稿退还甲方。如有损坏，应赔偿甲方________元；如有遗失，赔偿________元。

3.3.6 本作品首次出版后________日内，乙方向甲方赠样书________册，甲方如自行购买，乙方以________折价出售，但甲方不得将所购图书用于销售。

3.4 重印与再版：

3.4.1 在本合同约定的授权期限内，乙方于本作品首次出版之日起________年内可自行决定重印；乙方于本作品首次出版之日起________年后决定重印，乙方应事先通知甲方，如甲方需要对本作品进行修改，应于其收到重印通知后________个日历天内答复乙方，否则乙方可按原版重印。

3.4.2 在授权期限内，如本作品每次出版的图书脱销，甲方有权要求乙方重印、再版。如甲方收到乙方拒绝重印、再版的书面答复，或乙方收到甲方重印、再版的书面要求后________个月内未重印、再版，甲方可以提前终止合同。

3.4.3 本作品每次再版后________日内，乙方向甲方赠样书________册。

4.稿酬：

4.1 双方同意，乙方采用下列________方式及标准向甲方支付本作品每次出版的报酬：

(1)基本稿酬加印数稿酬：________元/千字×千字数＋印数(以千册为单位)×基本稿酬________%。

(2)固定报酬：________元(或________元/千字×千字数)。

(3)印数版税：图书定价(元)×________%(版税率)×印刷数。

(4)销售版税：图书定价(元)×________%(版税率)×销售数。

4.2 上述报酬计算中，印刷数以本作品每次出版时所载印刷数量为准，图书定价按本作品每次出版时所标注定价为准，销售数量以乙方所提供的各版次销售数量为准。同时，如遇财政资金采购或类似集中购买项目，并且乙方供书价格为图书定价的50%及以下时，凡涉及销售数量的上述报酬计算中对该部分图书按照上述标准的50%结算。

4.3 乙方向甲方支付每次出版稿酬的时间：

4.3.1 基本稿酬加印数稿酬：乙方应在本作品每次出版后________个日历天内付清报酬。

4.3.2 固定报酬：乙方应在本作品首次出版后(或者甲方交稿后)________个日历天内付清报酬。

4.3.3 印数版税：乙方应在本作品每次出版后________个日历天内付清报酬。

4.3.4 销售版税：乙方应在本作品每次出版后________个日历天内支付暂按每次印刷数量的________%预先计算和支付部分报酬，在出版之日起每满一年按本年实际销售数量计算销售版税，并在每年结束前支付实际销售版税与已支付部分报酬的差额。

4.4 乙方对本作品重印、再版时，应将印刷数、销售数通知甲方，并在重印、再版后参照上述约定结算和支付报酬。

4.5 甲方有权核查乙方据以计算报酬的印刷数量、销售数量及与此相关的账目。如甲方指定第三方进行核查，需提供书面授权书。如乙方故意隐瞒计算报酬的印刷或销售数量或者存在弄虚作假，除向甲方补齐应付报酬外，还应支付全部报酬________%的违约金并承担核查费用。如核查结果与乙方提供的应付报酬相符，核查费用由甲方承担。

5.其他事项：

5.1 与本作品有关的其他出版权：

5.1.1 在授权期限内，如乙方决定出版本作品的精华本、缩编本，则甲乙双方对此另议付酬方式和标准。

5.1.2 在授权期限内，甲方许可第三方出版包含本作品的选集、文集、全集的，须取得乙方许可。

5.1.3 乙方出版包含本作品的选集、文集、全集或者许可第三方出版包含本作品的选集、文集、全集的，须另行取得甲方书面授权。乙方取得甲方授权的，应及时将出版包含本作品选集、文集、全集的情况通知甲方，并将因本作品而所得报酬的________%交付甲方。

5.1.4 在授权期限内，乙方出版上述作品电子版或者许可第三方出版上述作品电子版的，须另行取得甲方书面授权。乙方取得甲方授权的，应及时将出版上述作品电子版的情况通知甲方，并将因本作品所得报酬的________%交付甲方。

5.2 评奖：

5.2.1 甲方有权决定以本作品申报参加国内外相关文学艺术评奖活动；如甲方决定不参加评奖而乙方提出申报“图书出版”类别的评奖时，甲方同意予以配合，但乙方应以甲乙双方名义申报。

5.2.2 甲方决定申报参加评奖时，参加评奖的费用由甲方承担；经甲方同意由乙方参加“作者”类评奖时，参加评奖的费用由乙方自行承担。

5.2.3 由甲方申报参加评奖时，参加评奖所获“图书出版”类荣誉归甲乙双方共同所有、其余类别荣誉全部归甲方单独所有，所获物质奖励全部归甲方；经甲方同意由乙方参加评奖时，参加评奖所获“图书出版”类的荣誉归甲乙双方共同所有、所获“图书出版”类别的物质奖励则在扣除乙方承担的申报费用后由甲乙双方按________%∶________%的比例分配。

5.3 违约责任：

5.3.1 本合同上述各项条款对违约责任另有特别约定的，则优先适用相应特别约定。

5.3.2 在授权期限内，未经双方同意，任何一方不得将本合同约定专有出版权许可第三方使用。如有违反，另一方有权要求违约方支付违约金________元、赔偿损失且还有权解除本合同。一方经对方同意许可第三方使用上述权利，应将其因此所得报酬的________%交付对方作为对对方的补偿。

5.3.3 若任何一方不履行本协议的义务即构成违约，违约方除应当向守约方支付________元违约金外，赔偿对方实际损失；延迟履行义务，应按日支付约定________元违约金。

5.3.4 如乙方实际出版数量低于本合同约定的最低印数，则甲方的稿酬仍按约定的最低数量计算且乙方还应支付稿酬________%的违约金。

5.4 争议解决：

5.4.1 双方因合同的解释或履行发生争议，应先由双方协商解决。

5.4.2 如协商不成，按照第________种方式解决。

(1)将争议提交________仲裁委员会依照其最新生效的仲裁规则进行仲裁。

(2)向________地(如：甲方所在地或乙方所在地或本合同签署地)有管辖权的人民法院提起诉讼。

5.5 联络：本合同双方的联络方式如下，任何一方改变其联络方式，均须书面提前通知另一方，否则送达至原授权代表或以原联络方式进行送达即视为有效送达：

(1)甲方指定联系人：________，电话________，传真________，手机________，电子信箱________，通信地址________，邮编________。

(2)乙方指定联系人：________，电话________，传真________，手机________，电子信箱________，通信地址________，邮编________。

5.6 合同生效与文本：

5.6.1 本合同的变更、续签及其他未尽事宜，由双方另行商定。

5.6.2 本合同自双方签署之日起生效，一式二份，双方各执一份。

(以下无正文)

甲方：(姓名)________ 签字：________ 乙方：________出版社有限公司 法定代表人或授权代表：________

第三篇：法律与文学读后感

法律与文学读后感

（一）16法学卓越班 刘国香

本学期刚开始，我便在图书馆翻阅法律相关的书籍。因为爱好原因，自己本身并不喜欢枯燥的法律条文或者晦涩难懂的法学大家的著作。在图书馆游走的我，就被这本《法律与文学》抓住了眼球，通读完这本著作让我知道了：法律也是可以有趣的。

波斯纳的作品和他本人的学识经历总会给人一种很怪的感觉：他虽然是美国法学界的巨擎，但其第一个学位却得自耶鲁大学的语言文学专业而非法律专业；虽然身为法官和法学家，但他常常“超越法律”，专注于对经济学、数学、历史学、社会学、文学人类学等其他学科的研究。也许正因为这个原因，这本《法律与文学》才显的如此有看头，而不是一个单纯的法学家对文学作品用法律思维去思考和诠释，个人觉得他更多的是一个文学家运用他自己渊博的法律知识去诠释书中的法律行为。

书中认为“作为法律文本的文学文本”主要就在某种意义上“关于”法律的文学作品展开讨论。在该编中，“法律”的定义很宽泛，包括自然法和复仇这些与实在法共存，并影响后者的规范体系。进行分析的作品包括了西方文化中许多里程碑性的著作，包括荷马、古希腊悲剧、莎士比亚、妥斯陀也夫斯基、梅尔维尔、卡夫卡、卡缪等人的作品。作者认为，我们可以从一些文学作品中学到很多关于法理的知识。实际上，一些表面上与法律或其他规范体系没有多大关系的文学作品，有时从法理的视角来看也可能更好理解。

“法律学术中的文学转变”主要就是否应当对律师和其他法律职业者进行文学修养教育的问题进行探讨。作者认为美国法学界的一些人想讲法律学术的重点从分析转为叙事和比喻。他们想把虚构的文学作品带入法律课堂，让人们活生生地看到受蔑视的人、受忽视的人、受压迫的人，并通过培养对这些人的同情来促进法律改革。另外，作者还对许多著名法官的传记或自传的文学价值和法学价值等问题进行了有益的分析。

波斯纳的这本著作很厚，就不一一的去解读，接下来写写自己对这种文学与法律的交融形式做一下自己的看法：

文学著作中的人物大多都是现实社会的放大版，极具讽刺意味。那种放大了的行为用法律思维去思考则会有种被带入角色的感觉，当你真正被带入这个角色，你就会发现这被放大的喜剧行为被法律思维所诠释是多么有趣。再者来说，我们欣赏整个文学作品的时候大多都是以“上帝”的视角去观看，那么当你总观大局，体会整本书的逻辑链或者是伦理关系，你就会对法理有深刻的认识。

法律与文学读后感

（二）从道德到制度

云淡风清

从道德到制度

——苏力《法律与文学》读后感

看苏力的这本《法律与文学》之前就读过他的《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》、《也许正在发生—转型中国的法学》、《送法下乡—中国基层司法制度研究》等书，知道苏力老师一直致力于开掘中国的本土法学资源，以构建中国自己的“理想法律图景”，而非一味因袭西方的“法律理想图景”。特别是在《送法下乡》一书中苏力老师写到中国学者可以基于自己迥异于西方的社会传统和知识文化背景在中国法治进程这一史无前例的“学术富矿”中做出“自己的贡献”，但在我看来，前述几本书只是提出了“要”开掘本土资源，但至于“如何”开掘本土资源，并没有阐述的很充分。即使是在《送法下乡》一书里，也只是阐述了一些法官实际判案的做法及其合理性，展示了形象不是太好的中国法官的“实践理性”，但能说这就是中国的“法治本土资源”吗？似乎理论说服力不足。直到《法律与文学》这本书，运用丰富的现代理论，以传统戏剧为材料剖析传统社会，溢出了法律的场域，对传统社会的方方面面进行了深度解读，似乎才是系统的开始了“本土法治资源”的开掘工作。

实际上从时间来看，《法律与文学》是2006年出版的，晚于上述几本书，相对比较成熟也是情理之中的。

应当说，四十余万字的《法律与文学》给人的启示是多向度的，本文限于篇幅限制，在此只提及其中的一个向度：即从制度而非道德层面理解传统社会中的法律，跳出“封建性”“现代性”的意识形态之争（季卫东曰“如果缺乏细致的推敲以及制度化作业跟进，主义之争不是流于意气用事，就是陷入玄谈游戏”），从一个更为理性客观的制度视角出发审视传统社会的治理以及“法”和“礼”各自的位置。

故事从《灰阑记》说起。《灰阑记》记述了张海棠因受陷害，屈打成招，儿子被真凶之一马氏之妻夺走。包拯在查清孩子生母时，运用了“灰阑”之法：用石灰撒了一个圈，看张海棠和马氏之妻谁能把孩子拉出来。张海棠心疼孩子，不愿用力。包拯根据人之常情判定张海棠是孩子生母，查清真相，昭雪了张海棠。这个故事广为流传，被视为包青天英明神武、明察秋毫的典例，与《圣经》里所罗门国王的判案故事交映同辉。但现在我们要问两个问题：第一，包公在此案中的判断是否真的经得起技术推敲？第二，罔顾技术，把希望寄托于官员道德修养、全知全能的“德治”传统是基于什么而形成的？在今天有何启发意义？

第一，张海棠作为孩子生母，固然可能因为心疼孩子而不愿拉扯，但同样可能因为求子心切而不遗余力地拉扯孩子，加之她比马氏正妻年轻有力，不无可能把孩子拉到自己一边，按包公的判断逻辑，岂非张海棠又被认定为罪犯了？应当说，包拯使用的这一招风险是非常大的，他在此个案中的成功也许可以看成一种“巧合”。是因为传统戏剧的全景式的“上帝视角”让我们得以预知张海棠即是孩子生母，屏蔽了其他可能性，因此包公获得了结果的正义；如果置身于莎翁《哈姆雷特》的“有限视角”（哈姆雷特的叔叔是否为弑父娶母的仇人并不确定），即我们并不事先预知张海棠是或不是孩子生母，那么我们从技术上无法证明包公判案的正确性。实际上如果该案放到今天，包公只需下令做一个亲自鉴定，或DNA检验，基本上就可以解决问题，人们也无需为之惊叹不已。于是乎这也给我们带来了思考第二个问题的思路。

第二，“德”治或者说“人”治传统的形成未必要像惯常理解的那样归之于“封建思想”“封建文化”（梁治平曰“用文化来解释法律，用法律来解释文化”），用一份“同情的理解”之态度和制度主义进路之眼光来审视的话，实际上是在科学技术落后、专业分工和专业知识缺乏、信息费用高昂的高度约束之下，正规制度无力解决问题时，就不得不依赖于官员的道德品行。因此道德说教已经溢出了个人道德修养的场域，而是具有了强烈的政治意味，成为传统社会为节约治理成本而采用的基本治理模式。《圣经》所罗门国王的判案故事也是此意，因为传统社会资源高度约束、无力实行法治的现实条件并非是中国所独有的。古代中国也并非没有过“法治”的尝试，但是因为不具备一个“法治”治理模式所要求的社会资源条件（生产力的发展创造巨大的社会财富，加之以现代的会计制度、预决算制度、交通便利降低了对居民个人收入的信息采集费用，因而国家可以获得一份足够而合理的税收，供养数量庞大的司法人员；司法与行政、立法分立与制衡，不至于像传统社会把一切责任压在县太爷身上，并通过“严格责任制”苛刻地对待司法官乃至“剥皮实草”，打击司法官积极性；有先进的勘察鉴定技术和证据采信规则，()如果古代法律也采取严格的“疑罪从无”“禁止刑讯逼供”，那么窦娥固然不会被“冤”，但是以当时的侦查技术，该案以及无数类似案件离“山高月小，水落石出”也就遥遥无期了，而这不能满足民众预期，势必带来社会治理的溃败）而昙花一现，很快退出了历史舞台。儒家之所以能够在舞台上占据两千余年的中心位置，在于它敏锐地察觉到了资源高度约束下仅靠“严刑峻法”无法实行彻底的有效治理，只有通过教化，培养官员的德性，使其从自为到自觉地去参与社会治理，才能达致一种和谐的社会治理状态。

当然我们要追问，这种“和谐”是表象还是实质上的？我们并非前现代的遗老遗少，并无季卫东所指出的“怀古之幽思”，因此并不准备把“人治”的传统社会神圣化。实际上黄仁宇《万历十五年》深刻指出了缺乏数目字管理的大明王朝，是如何用祖宗成法的权威宰制着从皇帝、官僚阶层以至于庶民的整个“超级机器”没有活力地艰难运转；而吴思的《潜规则》、《血酬定律》更为尖刻地指出，道德说教的纸面“阳规则”之外，实际运作中另有一套“阴规则”或曰“潜规则”，丑态百出、目不暇接。这就启示我们：运用道德说教的方式降低社会治理成本，固然是资源高度约束之下传统社会“没有选择的选择”，但并不是一幅理想的社会图景，而只是金观涛、刘青峰提出的“超稳定结构”的无限循环罢了。因而对传统社会“同情的理解”，仍然不能阻止我们向着现代化迈进的步伐，充其量只是偶尔的停留，回望来时的路，以使以后的路走的更稳健而已。

走笔至此，我们已经大略回答了包公判案是否合理、德治传统何以形成两个问题，而以制度主义进路去回答这些问题对于今日波澜壮阔、史无前例的法治现代化进程有何启发意义？兹小结三点：

第一，有利于以“同情的理解”之态度去剖析传统社会。由于近代史的屈辱和血泪，由于五四运动“矫枉过正”“倒洗澡水把小孩也倒掉了”的特点，今人对传统社会、特别是其思想往往深恶痛绝。之前的马克思主义法学家，动辄戴人以“封建思想”的高帽，《红楼梦》等文学作品亦难逃此尘俗之污，良可叹也。如今的话语环境更宽松了，但是仍然有人习惯用强烈的道德色彩去看问题，而制度主义的进路是一种实证分析、价值中立的进路，有利于培养人们理性、客观地分析问题的精神。

第二：既然社会治理模式本身是价值无偏的，何种治理成本更低、效果更好就会成为“公共选择”的宠儿，而治理模式本身又与社会资源条件紧密相关，因此在大谈法治之前，应先回答几个问题：以今日的社会资源条件，法治与人治谁的成本更低、效果更好？如果答案是法治，那么又如何去创造更好的法治社会条件（苏力甚至说“一个民族的生活创造它的法治，而法学家创造的仅仅是关于法治的理论）？这些问题的思考至少可以防止法学家过高地估计自己的能力。

第三：制度主义进路比道德主义进路更有力量。中国人接受了两千余年的道德教化，却几乎每个时代都有“世风日下，人心不古”的感慨萦绕耳畔，不得不说是讽刺。人性并不纯然是“四端”，是“秉气之清者，为圣为贤，如宝珠之置于清冷水中”，是“君子之德风，小人之德草，草上之风，必偃”，也有趋利避害甚至“恶”的一面；因此今日之政制，更应强调官员财产公开、严格的预决算和审计监督、司法独立对行政权力的制约、常态化的巡视制度等等，而不能过分期待官员的“党性”“八荣八耻”。当然正如黄仁宇指出的，道德也是重要的，但道德是一个根本问题，在能用制度、用技术去解决问题时，就不用急着把道德请出来。只有在比如某人的行为违反了制度规定，但又“情有可原”的两难境地，道德才应发挥一个“终极审判”的作用。

正如前文已经述及的，苏力《法律与文学》给人的启示是多向度的，本文说是其中“沧海一粟”固然失之夸张，但确实是单薄而肤浅的，希望在以后的学习中能有更多的发现、更多的收获。但窃以为“从道德到制度”不仅是《法律与文学》一书的主线之一，其暗含的自然法到实证法乃至价值理性到工具理性的思路也是有着“远大前程”的，是“上帝死了，诸神混战”的今日世界之现状，也是方向。

第四篇：劳动合同的法律定义

什么是劳动合同

劳动合同，也称劳动契约、劳动协议，它是指劳动者同企业、事业、机关单位等用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议。根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其它规章制度。企业、事业、机关、团体等用人单位有义务按照劳动者的劳动数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方的协议，提供各种劳动条件，保证劳动者享受本单位成员的各种权利和福利待遇。劳动合同作为合同的一种，具有合同的一般特征：

1.合同是法律行为，是设立、变更或消灭某种具体的法律的法律关系的行为，其目的在于表达设定、消灭或变更法律关系的愿望和意图。这种愿望和意图是当事人的意思表示，通过这种意思表示，当事人双方或多方产生一定的权利义务关系，但这种意思表示必须是合法的，否则，合同没有约束力，也不受国家法律的保护。

2.合同以在当事人之间产生权利义务为目的。合同当事人的协商，总是为了建立某种具体的权利义务关系，而一旦合同依法成立，这种对当事人有约束力的权利义务关系就建立起来了。任何一方当事人都必须履行自己所应履行的义务，如果不履行合同规定的义务，就是违反合同，就要承担相应的法律责任。

3.合同是当事人双方或多方相互的意思表示一致，是当事人之间的协议。主要表现为：合同的成立，必须有两方或两方以上的当事人；当事人双方或多方必须互相意思表示；当事人的意思表示必须一致。

劳动合同除具有合同的一般特征外，还具有本身的法律特征：

1.劳动合同是建立劳动关系的一种法律形式，以合同形式确立了劳动者与用人单位的权利义务。

2.劳动合同双方当事人中，一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民本人，另一方必须是企业等用人单位的行政，不能是企业的党团组织或工会组织。

3.劳动合同的当事人之间存在着职业上的从属关系，即作为劳动合同一方当事人的劳动者，在订立劳动合同后，成为另一方当事人企业等用人单位的一员，用人单位有权指派劳动者完成劳动合同规定的属于劳动者劳动职能范围内的任何任务。这种职业上的从属关系，是劳动合同区别于其他合同的重要特点之一。

4.劳动合同双方当事人的权利和义务是统一的，即双方当事人既是劳动权利主体，又是劳动义务主体，根据签订的劳动合同，劳动者有义务完成工作任务，遵守本单位内部的劳动规则，用人单位有义务按照劳动者劳动数量和质量支付劳动报酬。劳动者有权享受法律、法规及劳动合同规定的劳动保险和生活福利待遇，用人单位有义务提供劳动法律、法规及劳动合同规定的劳动保护条件。

5.劳动合同的订阅、变更、终止和解除，按照国家劳动法律、法规的规定。

第五篇：债务转让的法律定义

债务转让的法律定义

债务的全部转称，也称免责的债务承担，是债权人或者债务人与第三人之间达成转移债务的协议。债务由第三人代替行使其义务，债务全部转移的实质是：

一、通过协议，达成债务全部转移给第三人，由第三人取代原合同中债务人的地位，完全承担原债务人的义务，原债务人完全从合同关系中消失，免除对债务承担的义务;

二、债务承担是指新的债务人――债务受让人――第三人承担原合同的债务义务，此债务是完全的原债务，而不是由第三人而产生的新债务，面对人民法院对原债务的判决、裁定、调解等，承担人――第三人也依转让协议全部承担，同时由此债而产生的利息也随同债务的转让而同时转让到由第三人承担;

三、债务承担是无条件的，因债务转移协议的成立，债务受让人不能因协议外的种种原因而不承担债务转让之债，因此，承担人不可以因原债务人未履行承担债务为由对抗债权人。

债务的部份转让是指原债务人与第三人协议，将债务的一部分转由第三人承担，原债务人并不脱离原债务关系，原债务关系由原债务人和第三人共同承担，形成债务承担的连带关系，共为连带债务人。由于原债务人并没有从原合同关系中消失，这种债务的转移形成新的债务关系，因此，在转让债务协议订立之前，应征得债权人的同意。《合同法》第八十四条 “债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定说明，未征得债权人同意的债务转让不

能对抗债权人，同时在转让协议签订后，债务人或第三人应当书面通知债权人，债务转让协议从书面通知债权人时生效。