浅析证券回购纠纷中的若干法律问题

第一篇：浅析证券回购纠纷中的若干法律问题

文 章来

源莲山 课

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全国很多在武汉、天津证券交易中心和STAQ系统设立席位并做了较大数额的证券回购业务的金融企业，近半年来，其工作重点转到了“清偿、追讨证券回购业务到期债务上。”这些债务数额巨大、环节复杂。认真研究这些纠纷中的法律问题，对于完善我国的金融法律体系和金融体制改革都有着重要意义。

一、巨额债务形成的主要原因

(一)金融企业在审批、注册程序中严重违法、违规，是造成纠纷的主要原因之一。

我国规范金融业的法律、法规不健全，加之有关主管机关和中介服务市场对做回购业务的主体资格的审核不严谨，这就使有些企业或个人利用这些空隙，欺诈、挪用巨额资金。

金融业在我国目前是个垄断性较强的行业，其经营风险在法律上和商务上较其它行业也大得多。因而，象发达国家一样，对从事金融业务的主体资格进行严格审核并从严管理，强化违法追究的力度，是十分必要的。例如，有一家金融单位将人民银行批准的金融许可证上的经营范围和法定代表人非法“变更”，其技术处理的方法很简单，就是将复印件涂改后再复印。因为中介服务市场和客户们通常是不会审查原件的，那么，仅仅利用这张伪造好的复印件就奠定了引诱巨资的基础。当债权人找到“债务人”，清偿到期债务时，债权人和“债务人”才发现真正的债务人已将巨款弄得不知去向了。对于在主体资格方面进行欺诈的行为，对该单位和负有责任的自然人应从严追究责任。

（二）金融行业承包状况不规范

金融企业的主体资格是经严格审查和按特别法加以批准的。此种审批的目的就是为了降低金融企业在金融市场中的经营风险，从而保护广大投资者的利益。然而，一旦金融企业采用了不规范的承包经营方式，则对实现上述目的就是一个潜在的危害。

例如，金融企业与非金融企业（这些企业往往是没有固定资产的非生产型企业）签订了做“证券回购”业务的承包协议，该非金融企业所承担的唯一义务就是每年向发包的金融企业交一定的利润。至于通过这种业务方式所融来的资金数量多少、用途是什么、偿还情况如何，发包的金融企业概不过问。这些金融企业误认为，承包者欠债多少都与已无关了，承包者自担风险，自己独立承担民事责任。待债权人追讨到发包者头上，发包者仍认为“事不关已”，将责任全部推卸到承包者头上。显然，这在法律上是不能成立的。

二、对证券回购纠纷中诉讼主体的认定

对于诉讼主体的认定是案件审判过程中最主要的问题。在证券回购纠纷中，对于诉讼主体的认定有其特殊性和复杂性。

金融业特殊性，一方面体现在其行业的垄断性，运作资金规模大和运作资金来源的大众性；另一方面还体现在金融公司派生出很多非独立法人资格的营业部门，有些企业与其下属的营业部门又建立了承发协议中的法律关系。例如，承包人与发包人在其承包协议中明确规定，承包期间的债权债务皆由承包人自身承担。然而，金融业的承包往往没有抵押金，即使有抵押金，该抵押金与其做的业务资金规模而言，仍属九牛一毛了。因而，这种风险抵押是毫无意义的。在这里，即使承包人抵押了几百万，但做的业务规模几个亿，多则几十个亿，承包人一旦还不了这些钱，若按照承包协议，这巨大的债务应由承包人承担。所有借钱券给该承包人的企业，是出于对发包人的偿还能力的充分依赖，而且，在交易之前发包人和承包人的承包关系往往是没有明示给客户的。这是较典型的交易双方意思表示不一致的情形。

因此笔者认为，金融业的发包人和承包人，对在承包期间承包人所欠的债务的承担，应有一个明确的规定。

三、在证券回购的法律关系中公司人格应被否认问题

在处理证券回购纠纷过程中，发现一些具有独立法人资格的公司（甚至股份制公司）竟然能非法设立、非法经营，欠下巨额债务又能非法规避。因而，对这些公司人格的认定问题是理顺这些纠纷中的法律关系的重要环节。

公司人格的否认，并非对法人制度本身人，而恰恰是为了维护公司的独立性人格，维护公司必须有能力独立承担其民事责任这一法人制度，维护社会公共利益和公共秩序。

（一）在证券回购纠纷中，欠俩加强团结的公司往往是在注册资金数额上、专业人员素质上和公司的经济性质上等等都是与法律规定相关甚远的。有家公司，在其工商注册时提交的公司章程中明确写明，全部注册资金由一家公司出资，然而在其法人营业执照上上却写着：经济性质为股份制。象这种在公司设立时就规避法律，在经营中又逃避偿还债务的公司，势必给社会造成危害，因而对这种公司的人格应该完全邓以否认，其所欠债务应由投资方承担。很多人认为，只要取得工商管理部门的法人营业执照，就不能追究其主办单位或投资方的连带责任。笔者对此观点持否定态度。

（二）还有另一种情形，公司登记注册是完全符合法律规定的，但其资产远远不能偿还其债务，破产清算更是保护不了债权人的利益。这些公司的主管部门或呈报单位往往得到了这些公司负债加强团结的好处，例如使用了这些公司借来的钱，或者得到了利润分成，或者共同投资于一个本不该投的项目，或者合谋欺诈，将借来的钱窃为已有。

这是利用公司形态规避法律的典型例证。作为有足够偿还能力的特定主体，由于受法律规定的制约，无法实施某种行为，达到某种目的，便利用公司这一具有独立性的形态，在其旨意和控制下补入某一行为。其最终结果就是债权人没有权利追究该特定主体的民事责任，其下属的公司仅用九牛一毛的资产向债权人赔偿。这种结果对社会公众和债权人利益的侵害是极其严重的，如果任其发展，那么，社会的公平、正义及法律的尊严就无法体现出来了。

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第二篇：开发商房产回购中的法律问题探析

开发商房产回购中的法律问题探析

民三庭张华

随着房地产市场的不断升温，住房金融业务的开展也迅猛增加。目前我国个人住房按揭贷款占银行消费信贷比重的90%以上，是银行最主要的消费信贷品种，其中担保方式作为银行风险管理中最重要的一环，成为银行发放贷款面临的关键问题。在贷款实践中银行要求开发商以“回购”方式来承担担保责任，由于目前我国法律并无明文规定，司法实践中对其效力还有一定的争议，对其相关的法律问题缺乏足够的理论研究。笔者就开发商回购中的相关法律问题提出个人管见，以期与各位同仁共同探讨。

一、开发商回购分类及特征

我们通常意义上说的回购是卖主与买主事先在合同中约定，当合同约定的条款成就时，卖主有权从买主手中将已转让给买主的物品再卖回来的制度，其目的是为了保护卖方的利益。而所谓的开发商房产回购，是指开发商将自己出售给购房人的商品房（包括期房和现房）予以购回的行为。开发商回购根据不同的标准可以分为不同的类型，目前实践中主要存在以下几种分类：按照按揭贷款中房屋是否建成为标准可以分为期房回购与现房回购；根据开发商回购的目的，可以分为投资型回购和担保型回购；根据回购时是否根据事前约定而进行，将商品房回购分为事前有约定的回购和事前无约定的回购等等；而本文所要讨论的类型主要是现房回购、担保型回购。

（1）期房回购和现房回购：

期房回购的标的物是尚未建成的房屋，具有特殊性。根据我国相关法律的规定，购房人须在抵押房产竣工后才能办理产权证书，并重新办理房地产抵押登记。虽然购房人在所购房屋取得房屋产权证之前将期房抵押给银行，但由于抵押物的特殊性，购房人此时不能取得《房屋所有权证》，不能办理房地产抵押登记，抵押权人银行也无法取得《房屋他项权证书》。为降低银行的放款风险，开发商要承担两种形式的担保：其一，由于期房的特殊性，在建筑物的竣工期间，开发商负有保证房屋不存在瑕疵的责任，但这种保证责任是一种品质担保，是一种广义意义上的担保，而不是担保法意义上的担保。这个阶段，开发商仅对贷款的本金、利息、罚息、复息、行使抵押权的费用及违约金等超出抵押物价值的部分负保证责任，与物的担保相比处于附从地位。开发商承担保证责任的另一种情况是抵押的楼房灭失、毁损，保险公司赔偿的金额不足以支付贷款金额时，开发商要对其不足部分承担保证责任；其二：开发商在购房人取得《房屋所有权证》并办妥抵押登记手续前，保证购房人还款或与银行签订回购条款，开发商对购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，银行则可以解除抵押贷款合同由开发商承担连带责任或履行房产回购义务。而此时开发商对借款人按期还款的担保责任只存在于借款人办理产权证书之前，而非借款人在办理产权证书之后，开发商对其不能还款没有任何义务。商品房回购的性质实质上是一种新的买卖关系，是对开发商已售出的商品房通过再交易行为而使之重新回归开发商。开发商由原来的卖方变为买方，购房人由原来的买方变为卖方，买卖双方的权利义务关系通过回购合同重新确立。而期房抵押贷款中由于房屋所有权还没有登记到借款人名下，在期房按揭中由于房屋尚未建成，开发商履行的并非真正意义上的回购义务，实际上承担的是一种阶段性连带保证责任，个别银行还会要求开发商在购房人贷款期间承担全程的连带保证责任，此时开发商履行的是保证义务而非回购义务。

现房按揭中的回购，为了防止购房人出现经济情况恶化、生老病死等客观原因危及银行的债权时，银行通常与开发商约定：当借款人连续„个付款期或未按时偿还贷款本息„银行有权要求保证人履行保证义务或对借款人所购房产进行回购”。开发商承全程担保责任与回购的形式存在程序上的差别，银行可能会从现实情况出发，结合开发商的实力、购房人的经济情况、抵押权实现的难以程度，选择要开发商承担保证责任或回购形式。购房人如未能按时履行还款义务，银行按照借款合同的约定要求其提前还款，并通知开发商承担连带保证责任，如果在合理期间内购房人及开发商均未履行还款义务，银行才可以向法院申请强制执行购房人及担保人开发商。在执行过程中，可能因购房人个人无力偿还贷款且其房产也存在拍卖的障碍，法院直接划扣了开发商帐户上的资金，用以支付购房人所欠全部贷款本息，罚息及执行费用等费用。开发商承担了保证责任后，只能按照民法的规定向法院起诉，要求购房者清偿其承担担保责任的费用。若银行要求开发商承担回购义务，则开发商直接向购房人以约定价格购买房产，支付购房人剩余的贷款余额，再由开发商向购房人追偿。两种方式相比较，银行选择回购形式省去了诉累，节约了时间也节省了成本。

（2）投资型回购与担保型回购：按照回购的目的，开发商回购可分为投资型回购与担保型回购。前者是开发商出于对购房人的买房投资予以回报的承诺而对该商品房予以回购的行为；而后者则是住房按揭贷款中为了保护银行的利益，开发商出于对购房人无力还贷时回购该商品房的承诺而对商品房予以回购的行为。购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。

投资回购是一般意义上所说的回购买卖。通常由开发商对购房人承诺：购房人购买商品房后在约定的时间内，由开发商按一定的投资回报率予以回购，在这种关系中商品房回购的性质实质上是一种新的买卖关系，是对开发商已售出的商品房通过再交易行为而使之重新回归开发商。通常是在房地产市场看涨、房价预期收益看好的情况下，开发商可能以这种形式与业主签订“回购协议”，承诺在业主办理入住手续前，可要求开发商以高出原购房款的价格回购房屋。开发商由原来的卖方变为买方，购房人由原来的买方变为卖方，买卖双方的权利义务关系通过回购合同重新确定。但由于没有法律明文规定，出现开发商违约业主的信赖利益得不到保障，业主利益遭受损失的情形时有发生：如2005年北京朝阳法院曾受理业主罗某诉开发商违约，不履行回购承诺的案例。

担保性回购多发生在在按揭贷款合同中，开发商回购条款或回购协议的可能是三方主体签订的合同，也可能是双方主体签订的协议。如为三方主体共同签订，回购一般是抵押贷款合同中的一个回购担保条款出现。设定回购担保条款，这个约定对于预计房产升值和买方与开发商约定有首期款可以分期支付的情况下，对开发商比较有利。内容可能约定为：当购房人支付首期付款后连续几个月不能还款，则贷款人可以解除合同，并要求开发商对该商品房予以回购，开发商则按照回购条款或回购协议的约定向债权人直接回购偿还剩余贷款。或者也可能约定当借款人违约抵押合同解除，抵押权人依法变卖抵押物时，由开发商对不足部分进行偿还，而前种约定的情形在实践中比较常见。

二、开发商回购条款的性质分析

作为担保型回购的开发商回购实际上不是法定的担保形式之一，也非所有权保留条款或债权转让制度。我国担保法中仅规定了5种担保方式，即：抵押、保证、质押、留置和定金，并没有所谓的“回购”，从严格意义上讲，我们所说的开发商“回购”并不是一个法律概念，而目前我国实务中个人住房贷款担保的五种形式也没有涉及开发商“回购”：1）以所购住房作抵押 2）抵押加阶段性担保。以期房作抵押的，由房产开发商提供阶段性担保 3）住房抵押加购买住房贷款保险 4）质押担保以5）连带责任保证，保证单位为借款人全程提供连带保证⑤ 按揭贷款合同中银行与抵押人约定：如果抵押人未能按合同规定偿还借款本息及其他费用时，开发商承诺讲按抵押权人的书面通知回购抵押房产并支付应付与银行的款项。因此不管是2）项中的阶段性担保还是5）中的连带责任保证，开发商回购条款都难以归结于其中。

所有权保留是指买卖合同成立后，由于买受人未依约定支付价款或未履行其他义务，因此标的物所有权不发生转移而仍由出卖人保留的制度。所有权保留主要发生在分期付款的买卖中，在这类买卖中出卖人交付标的物后，买受人要分数次交齐货款总额，为防止出卖人的债权不能落空，由于所有权保留，出卖人对标的物仍享有物权并可以运用物权保护方法，直接请求返还标的物，迅速简捷地达到保护自己合法权益的目的。在开发商回购中，回购的前提就是住房的所有权已经转移给购房人，才存在回购之说，因此与所有权保留制度大相径庭。

有人认为回购条款是银行与开发商在合作协议中约定债权让于条款，银行将借款人手中取得的权益也即债权，转让给开发商的一种债权让与行为。银行对借款人享有的主债权、本息、罚息、违约金及其他费用的偿还权转让于开发商，这种认识是不正确的。首先从转让对象的性质来看，是债权转让的对象是合同权利而非义务。根据我国目前法律的规定，债权的转让仅存在于合同当中，是一种合同权利的让与。指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。开发商回购条款的目的是为了保护银行的利益，是向银行作出的向购房人承诺以约定价格购回住房的一种承诺，只要购房人违约银行要求其开发商回购，开发商就必须回购，从这个意义上说银行转移给开发商的并非权利而是义务，债权转让也与开发商回购的本意相去甚远。其次，银行对购房人的债权既没有因履行而消灭也没有转让给开发商，而抵押权的发生、移转及消灭，均应当从属于其所担保的债权，所以银行的对购房人的抵押权也没有转移给开发商。实际上开发商的回购也是为了替购房人履行银行的债权，因此开发商回购因此也不同于债权让于制度。

上述已经提到，开发商回购实际上是对银行的一种承诺，承诺银行作为抵押权人在实现抵押权并对住房进行变卖、拍卖抵押物时，开发商愿意直接购买抵押物，支付购房人所欠银行的贷款，因此回购条款事实上属于开发商认可的银行抵押物处分条款。在借款人违约时，银行行使抵押权处分抵押物时，开发商作为事先约定的抵押物的买受人，按合同约定的价格或约定的计价方法确定的价格购买抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物处分效率。

三、按揭贷款中开发商连带保证责任与回购条款的区别

经常能按揭合同中能看到：“借款人连续N个付款期或在合同期内累计N个付款期未按时偿还贷款本息，银行有权宣布借款合同提前到期，并有权要求保证人履行保证义务或对借款人所购房产进行回购。” 开发商承担保证或回购义务，其承担责任的方式由银行选择。常见的是开发商承担全程的回购义务及阶段性的连带保证责任。见如下案例：

2006年7月，某银行与刘某签订了《房产抵押借款合同》，约定刘某以所购买的期房按揭抵押向银行借款，开发商就合同项下贷款本息、利息及其他费用承担保证责任，保证期间至银行取得《他项权利证书》为止，并约定若借款人刘某逾期还款达到4次，贷款人有权解除合同并处理抵押物。同时银行与开发商共同签订了的补充协议中约定开发商在借款人不能履行借款合同时，必须对抵押人所购房产作“回购还款”处理。刘某一直未取得产权证书并且未还款达到4次后下落不明。银行要求开发商履行回购协议的约定，对刘某所购房产进行回购偿还剩余贷款

（1）“人保和物保”谁优先？ 上述合同中约定了银行未取得《他项权利证书》之前，借款人不按期还款时开发商就合同项下贷款本息、利息及其他费用承担连带保证责任。此时若购房人已经取得了房产证书，房屋所有权已经转移给购房人，则此时银行的债权存在“物保”和“人保”。若借款人没有按期还款，对于开发商如何承担保证责任，以前担保法和担保法解释根据提供物保的对象是债务人还是第三人作出了不同的规定。担保法第28条第一款的规定的是债务人自己提供物保和保证人并存的情况：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。‘’ 当债务人提供的物的担保与第三人设定的一般保证共存时，债权人应当要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，在物的担保不能清偿全部债权时，由保证人承担剩余部分的清偿责任。此时物保优于人保是可以适用的，先行使物的担保是债权人的一种义务。如果债权人直接要求保证人承担保证责任，保证人对债权人可以行使先诉抗辩权。担保法解释第38条规定的则是不同的第三人分别提供物保和人保的情况：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”

这时物的担保与第三人提供的保证共存，保证人和债务人在承担不利后果方面并无先后顺序之分。债务人在主合同规定的履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。2007年出台的物权法第一百七十六条明确了担保法和担保法解释对“人保和物保”的规定，并强调了双方当事人约定的效力： “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权„„”

。根据物权法的新规定，虽然在购房人取得〈房产权利证书〉后，由债务人提供自己所有的房产作抵押，但实践中银行的约定就会排除原来的“物保先于人保”“的规定，只要银行要求开发商同时承担全部的连带责任，则开发商应对债务人的债务承担连带保证责任。

（2）“回购”与“连带保证”的区别。银行与开发商约定，一旦购房人未按约定归还银行贷款，不管购房人有没有取得产权证书，开发商应承担回购房产的责任。回购条款则是购房人与银行之间的房屋抵押法律关系的一种延伸，是银行依法处分抵押物所产生的一种民事权利义务关系。这实际上是抵押权人与卖方、抵押人就处分抵押物达成协议而产生的一种抵押物处分权利义务关系，回购条款即是三方对此种处理方式在按揭贷款合同中予以书面确认。两者其实并不矛盾，都是银行处理债权的一种形式，只是银行根据实际情况选择的不同的债权实现方式。” 保证责任和回购条款都是银行控制风险，实现债权的手段。在目前房地产市场看涨的情况下，银行的债权在一般情况下能以处分（拍卖或变卖）抵押房产的方式来实现，担保人（开发商）承担不足部分的风险较小，担保人一般不必实际承担担保责任，不是真正意义上的回购，而是对银行债权的补充担保责任。若出现房地产市价下跌，银行实现抵押权存在风险，则由开发商承担回购责任。

对于购房人如未能按时履行还款义务，按照借款合同的约定要求其提前还款，并通知开发商承担担保责任，如果此时购房人及开发商均未履行还款义务。银行可以向法院申请强制执行购房人及担保人开发商。执行过程中，可能因购房人个人无力偿还贷款且其房产也存在拍卖的障碍，法院可以直接划扣开发商帐户上的资金，用以支付购房人所欠全部贷款本息，罚息及执行费用等费用。开发商承担了保证责任后，只能按照民法的规定向法院起诉，要求购房者清偿其承担担保责任的费用。若银行选择开发商回购的形式实现债权的，当购房人逾期未还款构成违约时，银行依法处分抵押房产时，开发商按照回购约定的价格（包括贷款本息、罚息及执行费用）向银行无条件回购该房产，如有房价增值部分则扣除购房人应向开发商支付的违约金后再返还给购房者。

四、实践中开发商回购约定存在的法律问题与对策

房产回购中投资回购有助于购房人坚定购房信心。购房人购时，有的可能是贷款买房，担心自己到时有可能无力还贷；有的可能是投资买房，担心自己所购之房是否会升值、能否有回报。开发商承诺：当购房人无力偿还贷款，开发商按约定的价格回购该房屋并代其履行还款义务；或者购房人投资买房经过一定的期限后，开发商可以按一定的投资回报率将该商品房予以回购。这样的承诺，可以让购房人打消顾虑，增强购买欲，坚定购房信心，也有助于贷款人的放贷积极性。购房人在向贷款人申请贷款时，开发商向贷款人承诺:若购房人不按照《借款合同》约定偿还贷款时，开发商回购该商品房并负责偿还其贷款。此承诺既使得贷款人的资金获得了多重担保，如房屋抵押担保、保险公司的保证保险、房屋回购担保等，又使得贷款人避免了因行使抵押权而拍卖抵押物的麻烦；既有利于贷款人的资金安全，又有利于贷款人的放贷积极性，房产回购还有助于开发商销售商品房。当然回购条款也可能给购房带来的损失。如天府早报曾经报道过业主遭遇灰垢损失惨重的案例。首先，购房人丧失了对房产的所有权及首付款。在现实生活中，如果购房者未入住小区时，开发商会更好操作。一般会采取强制措施禁止购房者入住并将房产另行处置。其次，购房人有可能损失房产价格的增值部分。开发商在承担担保责任后往往会按照原买卖回购条款约定的价格将房产收回，虽然双方可以就价格进行协商，但实际上往往会比市场价值低，因此由开发商回购房产会造成购房者房产增值利润的损失。

为了避免银行卷入不必要的纠纷，最好约定在按揭贷款合同中约定开发商回购行使时，银行解除按揭贷款合同。因为在回购发生后还需处理开发商与买方之间的债权债务关系，如果没有明确合同中的解除合同条款，在开发商因就担保责任以约定的价格回购该房产后，不排除开发商与购房者之间引发的其他民事纠纷。如银行与开发商双方共同签订回购协议书，虽然双方一致同意回购，但由于回购房产又涉及第三方的利益，回购的标的物是房地产买卖合同中的当事人之一买方所有，因此，开发商与银行就买方的房产私下设定回购无疑于要求合同以外第三方承担因回购而产生的权利义务，其效力性本身值得商榷。如果买方已经取得房产证的话，作为完整意义的产权人，银行与开发商关于回购的约定实际是关于房地产的二次转让，这种转让按照目前深圳的政策需要三方关于该套房产的处分方式达成合意并通过法定的程序才能解除。因此在开发商与银行就回购达成的合意而没有第三方（买方）的书面同意的话，可能会发生潜在的法律冲突。

如何约定开发商回购时向银行支付的价款？ 有的银行在《回购协议》中约定：贷款人要求开发商承担回购责任时，贷款人需通知开发商和购房人，开发商即应在收到贷款人的通知后一个月内向贷款人按上述约定的价格支付回购款，而不论回购手续是不是已经开始办理或办妥。此约定不妥之处体现在：首先，贷款人要求开发商承担回购责任时，开发商就必须支付回购款，而不论回购成功与否。这从情理上来讲未免有些霸道，商品房开发商在为购房者承担了个人住房借款合同中约定的担保责任后，开发商有权收回购房者所购房产，用以抵付购房者所欠银行全部贷款本息、罚息及未履行付款义务的违约金等，剩余部分退还购房者。若开发商按约定的价格支付回购款给贷款人存在不妥之处，因为开发商按约定的价格从购房人手中回购后，其回购款并不是都要支付给贷款人。如一套60万元的商品房，购房人首付20万元，按揭贷款40万元。购房人偿还贷款本金10万元时无力还贷而由开发商回购。现在假定是原价回购，也不考虑利息及回购费用等因素，那开发商也应是按60万元回购。而这60万元只应有30万元归贷款人，其余30万元应返还给购房人。根据我国相关法律的规定，回购的商品房属于抵押物，开发商回购实质上是对抵押物的变卖，故理所当然地应将“超过债权数额的部分归抵押人所有”。因此，这一约定有损购房人的利益。此条可作如下修改：“贷款人要求开发商承担回购责任时，应通知开发商和购房人；开发商和购房人应在收到通知后十日内开始办理回购手续。回购手续办妥后十日内，开发商按原《抵押贷款合同》的约定代购房人向贷款人清偿债务。”

另外还有的《回购协议》中约定：如果回购不成功，开发商将回购款支付给贷款人后，则贷款人对购房人的债权转让给开发商。此条规定也有不妥，因为，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这就是说，若回购不成功，开发商代为还款后，贷款人将债权转让给开发商的，应履行通知购房人的义务，否则，该转让对购房人不发生效力。那么，开发商代偿后，如果贷款人怠于履行通知义务，则开发商是无法向债务人即购房人主张权利的。本条内容可作如下修改：“如果回购不成功，开发商同意代购房人清偿贷款债务且事实上已经清偿的，贷款人对购房人的债权转让给开发商，但贷款人必须在开发商清偿债务后十日内书面通知购房人。”

以上是对我国开发商回购目前存在的一些问题及解决对策分析，而开发商回购实务中存在的问题更为复杂。开发商回购是目前我国住房消费信贷风险防范与补偿机制不完善的情况下出现的特殊情形，其表现为个人信用制度不健全，银行难以掌握借款人的真实信用状况及变化情况，住房消费信贷的担保机制不完善，没有建立起住房贷款担保体系，因此为了防范和化解风险，银行设置了抵押贷款高门槛的同时，尽量把风险转嫁给开发商等担保人。而实践中开发商作为长期贷款的连带保证人，不仅加重了经济负担而且也是极不公平的。银行自身应建立多种风险风散机制，同时政府也应加快个人住房贷款担保机制的建立，而不是把风险推卸给开发商，以促进我国住房金融业的健康有序发展。

第三篇：“烂尾楼”工程纠纷的几个法律问题[范文模版]

“烂尾楼”工程纠纷的几个法律问题 2009-07-24 15:09

[内容摘要]烂尾楼工程在施工合同纠纷中时常出现，发包人与承包人围绕工程款的确定与工程款的支付时间极容易发生分歧，此外，工期延误及由此产生的违约金约定标准过高的现象亦相当普遍，如何判断约定过高，各当事人在实务中应注意哪些问题，以及承包人是否负有交付施工技术资料与配合办理竣工验收手续的义务等问题，本文作了些分析与探讨。

关键词：烂尾楼工程 工程量 违约金 损失 施工资料的交付 竣工验收

“烂尾楼”工程又称“半拉子”工程，指的是建设工程施工合同在履行过程中因种种原因，承包人未能将承建的工程予以完工，使得承建的工程处于停建或停滞状态中。在这种情况下，围绕烂尾楼工程的工程量确定、工期延误的赔偿及有关施工资料的移交等等，发包人与承包人往往各执一词，难以达成一致意见。通过诉讼渠道解决双方存在的分歧与矛盾，就成了双方最终的选择。在分歧的产生与矛盾的解决过程中，必然会涉及到一些法律问题的认识与取舍。笔者愿意就此略陈管见，以求教于各同仁。

一、关于工程量的确定与工程款的支付时间问题。

1、烂尾楼工程量的确定，看似极为简单，其实不然。从建设工程施工合同签订的情况看，对工程量的确定通常有这么几种方法：一是一次性包死价；二是委托有关审计机构进行工程造价审计。烂尾楼工程纠纷产生后，如发包人与承包人依施工合同约定委托有关审计机构进行工程造价审计，这种方法不太会产生歧义，笔者对这种情况不作探讨，但在施工合同中约定承包范围内的工程是一次性包死的情况下，如何计算或确定烂尾楼的工程量就值得讨论了。因为烂尾楼之所以会成为烂尾楼，本身就决定了其承包范围内的工程是不可能由承包人独家完成的，在这种情况下，一次性包死价就成了一种无法包死的价格了，而当事人又无法对承包人完工的工程量达成一致意见，故唯一可行的方法也是必须委托第三人进行审价确定。但在一次性包死价与委托审价之中肯定存有一种利润空间或亏损空间的问题（通常是利润空间居多），比如承包人包死价为200万元，烂尾楼工程（即承包人实际完成工程量为150万元），而后续工程量只需30万元，那么当中的20万元即为合同得以继续履行情况下的承包人的利润。又比如，同样是承包人包死价为200万元，承包人已实际完成的工程量为150万，未完工程量为70万元，那么该工程就要造成20万元的亏损。在实务当中，有两个问题值得讨论：一是法院是否应进行烂尾楼工程造成的原因力分析，即合同解除或终止的原因责任在发包人还是承包人，还是双方均有责任。二是在作出原因力分析的情况下，法院能否在审价结果出来之后酌情予以考虑给承包人以利润分享的权利或亏损分担的义务。笔者以为，烂尾工程纠纷中，在合同采用一次性包死价的情况下结合合同终止的原因考虑给守约方以适度的利润分享权，给违约方以适度的义务分担责任应是合理的，因为它充分考虑了施工合同在正常履行情况下各当事人的期待利益或可能应承担的经营风险。换言之，笼而统之，一概采用审价的方式确定施工方的工程量似有失公正。实务中简单化的处理方法可以是：

1、工程项目盈利的情况下，如系发包人的原因造成施工合同无法履行的，应将该盈利列入承包人的工程量当中；如系承包人的原因造成施工合同无法履行的，则直接以审价结果作为承包人完成的工程量。

2、工程项目亏损的情况下，如系发包人的原因致使施工合同无法继续履行的，亏损额由发包人自行承担，可直接以审价结果作为承包人完成的工程量；如系承包人的原因致使施工合同终止履行的，应以审价结果减去亏损额之后的余额作为承包人的工程量。有必要指出的是，在用上述方法确定承包人的工程量时，需要作出两个审价报告，一是承包人已完工程量的审价结果，二是承包人未完工程的审价结果，两个结果得出后，该工程的盈亏情况就一清二楚了。

2、关于工程款的支付时间。

在实务当中，发包人与承包人往往会约定按施工进度支付工程款的内容，即实行进度款支付办法。建设部与国家工商行政管理局共同制定的建设工程施工合同的示范文本（99年版）通用条款第26条第1项规定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。”同条第4项规定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”在专用条款中，发包人与承包人也许会有更明确、更细致的约定。应该说，这些条款的约定在施工合同得以充分履行的情况下，是没有任何问题的，但在烂尾楼工程纠纷中，常常会发生争议，即发包人往往主张尚欠工程款的支付须到承包人承包的工程整体竣工验收后方能支付，而承包人则要求在合同终止后当即要求发包人支付。实务部门也存有上述不同的观点，如黑龙江省高级人民法院民一庭的观点即主张半截子工程状态下，“由于施工方确实付出了劳动，对工程投入了资金和建材，发生了管理费、税金等，即便因合同效力的不同而影响计价的标准和方法，但从公平的原则考虑，也不影响对已完工程款的结算。” [i]笔者以为，在烂尾楼工程的工程款支付时间问题上，不能一概而论，而应具体问题具体分析。即主要是分析造成施工合同无法履行的原因何在，如系因发包人的原因（如发包人不按约定及时支付进度款或提供的主要建筑材料、建筑物配件和设备不符合强制性标准的等等[ii]）致使施工合同无法继续履行的，施工人有权在合同终止后随时要求发包人支付工程款。如施工合同未能继续履行的责任或原因在承包人一方的（如承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的[iii]），笔者认为发包人有权拒付工程款尾款直至承包人承包的工程竣工验收时方为应付款的时间，理由是：（1）当事人双方不太可能在施工合同中约定合同中途终止时工程款尾款应于何时支付，即当事人对这种情况下的工程款付款时间往往是没有约定或不明确的；虽然建设工程施工合同示范文本中通用条款第44条第6项规定：“合同解除后，„„发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款”。但该条规定中所谓的“按合同约定”中的“合同”应当指的是双方当事人签订的除了通用条款以外的专用条款或其他的施工合同条款，但无论是专用条款还是其他施工合同条款，这种情况下的约定内容往往是空白的。（2）发包人支付承包人工程款过程中，在最后一笔工程款的支付上，双方通常约定在工程竣工验收后才需支付。因为承包人承包的工程通常须在竣工结算完成后才谈得上审核承包人的工程尾款为多少（一次性包死价的情况除外），故承包人承包的工程在未经竣工结算并验收前，发包人无需支付承包人的工程款尾款；（3）从维护守约方的利益角度出发，作这样的处理有利于制裁违约行为，肯定诚实守信的做法。当然如果承包人有证据证明发包人在合同终止后，有意不继续进行投标活动或继续物色新的承包人时，或者导致施工合同无法继续履行的责任在于发包人与承包人双方的，则承包人请求给付工程尾款应该是允许的。值得注意的是，最高人民法院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第1款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”根据上述规定，可以作出如下几点判断：一是承包人在请求给付已完工工程量的工程款时须提交证据证明其施工完成的工程质量是合格的，换个角度来说，如承包人未能举证该内容，则发包人可以付款条件未具备为由抗辩无须支付工程款；二是在诉讼过程中，如承包人未能在一审举证期限内完成上述举证责任的（含申请司法鉴定），则承包人要求给付工程款的诉请将很难获得支持；三是建设工程的质量合格与否在正常情况下是要到竣工验收时才能知晓，故在当事人未申请质量鉴定的情况下，须等到承包范围内的建设工程完成竣工并办理验收后方可请求给付工程款。

二、关于工期延误的违约责任问题。

烂尾楼工程纠纷中，几乎绝大部分的工程都存在工期延误的情况，而在每一个烂尾楼工程纠纷案件中，也几乎每个发包人都不会放弃追究承包人因工期延误而产生的违约责任的机会，每当此时很多承包人会提出施工合同约定的违约金标准过高，请求法院或仲裁机构予以适当减少的抗辩。故探讨这种工期延误而产生的违约责任在实务上显得极有必要，下面分几个问题进行分析。

1、违约金的性质。作为民事责任的一种，违约金是惩罚性的还是补偿性的，还是两种特性兼具，理论界与实务界争论一直未停过。一些论者主张判断违约金是惩罚性还是补偿性的，属于当事人的意思自治范畴，取决于当事人的约定。“按照合同自由原则，当事人完全可以约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付一定数额的违约金。按照合同自由原则，这种约定是有效的。”[iv]但更多的人则有不同的看法，如有的学者认为，根据我国合同法的规定，“违约金责任主要是补偿性的，而不是惩罚性的。所谓补偿性违约金，是作为损害赔偿额的预定，实际上是用来充当替代赔偿损失作用的，当事人通过约定这种违约金，一旦违约，就支付违约金，可以避免举证上的困难，即避免了证明损失、证明因果关系等困难”。[v]最高人民法院民一庭的法官也认为，“长期以来，尤其是在以前计划经济时代，我国更多地强调违约金的惩罚性，在后来的立法中承认违约金的补偿性和惩罚性多重属性，以补偿性为主、惩罚性为辅，这样，既维护了守约人的利益，也兼顾了违约人的利益，体现了公平原则”。[vi]“违约金的功能在于使未违约方因对方违约而造成的损失或失去的利益得以补偿和实现。„„有关违约条款主要是用来调整当事人之间的利益分配，力求做到公平，而决非主要目的在于惩罚违约方”。[vii]上述观点的立法依据在于我国《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。因此，违约金责任作为一种财产责任，其本质意义主要在于对守约方的补偿，其次才表现为对违约方的惩罚和制裁。加深对违约金责任属性的认识，有助于我们在实务中正确判断违约金约定标准的高低问题，并在此基础上作出有利于维护当事人的合法利益的举措。

2、如何判断违约金约定是否过高的问题。

要判断违约金约定是否过高的问题，首先要明确判断违约金约定是否过高的参照系数或标准是什么。在我国，现行《合同法》施行前，当着出现当事人自行约定的违约金过高情况时，立法及司法解释均赋予了法院或仲裁机构可以进行调整的权利。如1984年1月23日国务院发布的《工矿产品购销合同条例》及《农副产品购销合同条例》中有多处规定了限幅度的违约金标准，不承认当事人自行约定的过高违约金条款的效力。1985年3月21日公布的《涉外经济合同法》第20条第2款则作出了与《合同法》第114条第2款相类似的规定。《合同法》生效前，最高人民法院出台的有关司法解释均规定当事人约定的违约金最高以不超过合同未履行的价款为限。如1987年7月21日最高人民法院法（经）发[1987]20号《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》第9条规定：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金数额一般不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，不予保护”。1995年12月27日最高人民法院法发[1996]2号《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条规定：“合同一方违反合同，应由对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价款总额为限。”上述司法解释的规定在实务中适用时可能会存有以下一些问题：一是适用“不超过合同未履行的价款为限”的标准会造成对当事人的不公，如一宗买卖合同纠纷中，出卖人与买受人签订的合同标的额为200万元，在履行过程中，出卖人仅能履行20万元的交付义务，倘双方约定一方不履行合同的违约金为合同总价款的50%，则买受人即可取得100万元的违约金补偿，该补偿款将远远超出买受人合同得以履行时可能获得的权益，两者太过悬殊，对出卖人显失公平。二是适用上述司法解释规定的判断标准在有些合同纠纷中显得无法操作，如在某建设工程施工合同纠纷案中，承包人工期延误时，合同约定工期每逾期一天支付5000元的违约金，承包人实际逾期了100天，则根据合同约定产生的违约金50万元有无超过“合同未履行部分的价款总额”很难判断。随着我国《合同法》第114条的出台施行，应当说，即明确了判断违约金约定过高的标准或参照系数在于衡量当事人约定的违约金是否过分高于守约方造成的损失，即以守约方产生的损失作为判断标准。这就较好的弥补了以前立法或司法解释中不尽合理的规定或做法。有迹象表明，以当事人造成的损失为参照系数判断当事人约定的违约金是否过高的做法，成为了当前较为首肯的做法。如最高人民法院草拟的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》中有以下规定：“劳动合同中约定一方当事人解除劳动合同应当承担违约责任的，人民法院可以结合造成的实际损失予以调整”。[viii]

解决了判断违约金约定是否过高的参照系数或标准问题后，接下来要讨论的问题即是如何判断当事人约定的违约金有否过分高于守约方造成的财产上的减少或权益上的丧失，即财产损失。对此，现行立法及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中均未作具体规定。倒是在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关于违约金调整标准的明确规定，该《解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”笔者认为，在立法及相关司法解释未明确规定的情况下，参照最高人民法院法释（2003）7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定精神应是可以的，主要理由在于该条规定内容较好的体现了《合同法》第114条第2款规定的基本立法精神，即以当事人造成的损失为参照系，以超过该损失额的30%判定为违约金约定标准的过高，能较好的衡平发包人与承包人双方的利益，做到既制裁了承包人的违约行为，又适度的考虑到了发包人实际造成的损失弥补及追加补偿问题，有利于实现公平和正义。

从有关判例看，上述司法解释出台前，人民法院基于当事人的申请，在认定违约金约定过高后，往往会结合双方当事人的各自责任情况，作出由双方分别负担损失的做法。如最高院公布的义乌市伟业房地产开发公司与义乌市建筑工程有限公司建设工程承包合同纠纷案中[ix]，承包人延期交付承建工程的违约金达到了247.5万元，而该工程的总造价也仅为300万元。浙江省高级人民法院一审根据双方对工期延误的责任大小按三、七比例让双方共同负担，即由承包人负担70%的损失（支付给发包人工期延误的违约金为1475000元）。二审时最高院维持了上述判决内容。在实务中，有的法官主张，在降低违约金数额时，要同时考虑两个因素：一是违约人的主观状态，违约人究竟是出于故意还是故失，对于故意违约的，违约金的降低幅度要小一些，因为故意违约的可责性更大；二是要考虑合同的标的额，如果当事人约定的违约金超过了合同的总价款、报酬或使用费的总额，可以考虑将其降到合同标的额内。[x]上述判例及有关法官的主张在一定程度上可以衡平双方当事人的利益，但从普遍指导意义的角度而言，似缺乏一定的可操作性与指导意义，执法当中容易造成不平衡，并且这种处理没有与损失额相挂钩，也可能会对一方当事人显得不公，故笔者认为还是不宜推行为好。最高院民一庭的高级法官程新文先生也认为，对于当事人约定的违约金数额是否“过分高于”实际损失的判断标准，从目前民法学界和司法界的主流观点看，还是认为应以违约造成的损失作为参照，也就是说需要与《合同法》第114条中规定的损失挂钩，与尚未履行的合同价款总额挂钩则与新的《合同法》规定精神不尽一致。他同时认为，最高院制定的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》属于涉及这一问题的最新司法解释，确定了以不超过违约造成的损失的30%作为认定违约金是否过分高于损失的标准，也可以作为在处理类似问题时调整违约金过分高于损失的依据。[xi]笔者完全服膺程文的上述观点。

3、在实务中，对承包人而言，值得注意的问题有：一是在发包人起诉要求承包人依约支付工期延误的违约金时，承包人应该在一审庭审前或一审法庭辩论终结前当即提出施工合同约定的违约金标准过高，请求法院予以适当减少。二是承包人应在一审的举证期限内必须举证证明发包人造成的损失为多少，如不举证该损失的额度将无法获得支持自己要求适当减少违约金的抗辩。

关于第一个问题，即笔者为何主张承包人应在一审庭审前或庭审时即必须提出施工合同约定的违约金标准过高，要求法院予以适当减少。主要因为：第一、从《合同法》第114条第2款的规定看，人民法院或仲裁机构调整当事人的违约金约定标准的前提是必须有当事人的申请，法庭或仲裁庭依法不能依职权直接调查当事人约定的违约金标准过高问题，否则就有越俎代疱、滥用职权之嫌。在这个问题上，主张当事人申请主义，而不能实行职权主义，应是合乎立法规定精神的。第二、《合同法》作为一部调整当事人民事权利义务关系的实体法，它没有规定也不可能规定当事人请求人民法院或仲裁机构予以适当减少的时间应在何时提起是合乎逻辑的，因为它属于程序法规定的内容。从承包人提起适当减少的抗辩内容分析，该抗辩的提出，还必须辅之以必要的举证方能成立，即须举证证明守约方所遭受的损失额为多少。由于承包人的举证责任根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，必须在一审的举证期限届满前完成，故基于该举证责任完成后的抗辩，限其在一审庭审法庭辩论终结前提出有利于人民法院及时、公正审理民事案件，也与最高人民法院提倡的确保和便利当事人依法行使诉讼权利的精神相一致。

关于第二个问题，即承包人须清醒地意识到，在诉讼过程中，光提出适当减少违约金的请求还是远远不够的，其还必须在一审举证期限内提供充分的证据证明发包人因承包人的工期延误造成的经济损失或财产损失是多少，解决了该举证责任的完成问题，方能使其抗辩获得法庭或仲裁庭的认可与支持。在履行该举证义务过程中，值得讨论的问题有：发包人造成的损失应如何界定？是仅指直接损失还是包括直接损失与间接损失在内的所有损失？从《合同法》第113条的规定看，该损失赔偿额“应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，该损失既可以是直接损失，也可以是间接损失，只不过间接损失中的预期利益应合乎法条规定的精神，主要是：（1）该损失的可预见性应以违约方的判断为准，但这种判断的得出并不排斥守约方及法官的一般认知；（2）预见的损失应以订约时为准，而不是违约时，更不是诉讼时；（3）可预见的损失必须是客观上确实存在的，光凭主观臆测或粗略估算都难以站得住脚。此外，当承包人未能确切地知道并提供发包人的损失额度时，其应在一审举证期限内向法院申请司法鉴定。

三、关于发包人能否请求判令承包人交付施工资料及配合办理竣工验收手续的问题。

首先，在烂尾楼工程纠纷中，当施工合同解除后，存在着承包人是否负有向发包人交付施工资料的义务问题？笔者以为承包人交付施工资料是其固有的法定义务，理由是：第一、从我国的有关法律法规规定看，建筑施工企业在从事建筑活动中，负有保持并提交有关工程技术资料的义务。如《建筑法》第61条第1款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：„„

（二）有完整的技术档案和施工管理资料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑物配件和设备的进场试验报告；„„”该《条例》第29条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑物配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”第二、从建筑活动的特点看，建筑施工人的建筑活动直接决定了其施工完成的工程质量能否合乎国家法律规定及当事人约定的质量标准要求，其在施工过程中不仅负有按图施工的义务，同时还负有检验有关材料、建筑构配件以及对隐蔽工程的质量检查与记录义务，故保留并交付与建设工程相关的一系列技术资料，对确保其施工完成的工程在竣工验收后，使发包人在安全使用、合理使用、便捷使用方面具有突出的、不可缺少的作用。第三、从法理上看，发包人在支付工程款尾款时，有权行使要求承包人先行或同时交付施工资料的抗辩权。因为，承包人在依约完成施工任务的同时，尚负有交付相关施工资料的附随义务。故在发包人诉请要求承包人支付工程款尾款时，承包人有权反诉或另案起诉要求发包人交付相关技术资料。第四，从司法实践看，不少法院对承包人提出的诉请要求发包人履行交付相关技术资料的请求均能持支持的意见。如最高人民法院民一庭公布的中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程款纠纷案中[xii]，河南省高级人民一审判决第六项判令承包人中建二局与发包人公司签订的《郑州裕达国际贸易大厦建设工程施工合同》及其他相关协议对未履行部分不再履行，中建二局应于判决生效后15日内向裕达公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合裕达公司办理竣工验收手续。双方当事人分别向最高人民法院提起上诉，但对该项判决内容均服判。笔者日前曾代理发包人参加了一起烂尾楼建设工程施工合同纠纷案的诉讼活动，笔者一方在反诉状（承包人在本诉中要求发包人支付工程款尾款）中也明确提到要求承包人交付与施工工程相关的一切施工资料并配合发包人办理竣工验收手续，该请求也获得了一审法院的完全支持。由此可见，作为发包人而言，要求承包人履行交付施工资料既是法定权利，同时也符合交易习惯，另外在法理上也说得过去，故笔者以为在实务中发包人完全可以提出该诉讼请求。

其次，至于在烂尾楼工程纠纷中，发包人能否要求承包人配合办理竣工验收手续的问题？与前面分析的理由基本一致，得出的结论也是肯定的：即笔者认为，配合发包人办理工程竣工验收手续是承包人的法定义务，发包人有权要求其配合。其他理由还有：第一、根据我国《建筑法》第58条的规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，因此，在建设工程施工完毕后，承包人应当将建设工程交由发包人验收。第二，从验收的含义看，所谓验收是指发包人根据施工图纸及说明书、国家颁布发的施工验收规范和质量检验标准或约定的质量检验标准，对建设工程进行的检验和验收。验收，从法律上看，包含了承包人的交付行为和发包人的接收行为。[xiii]因此，建设工程的行业特征也决定了必须要由承包人配合发包人办理工程竣工验收手续。

此外，在实务中可能会产生的一个问题是：在法院判令承包人交付施工资料并配合办理竣工验收手续，案件进入执行程序后，如承包人拒不履行或借故不予履行该义务，发包人为了能顺利办理已完工程的竣工验收手续并办理房屋所有权证，往往会另行请人补充施工资料，在此过程中造成的发包人的损失，发包人能否另案起诉要求承包人予以赔偿？很多人主张不能另案起诉，因为它有违“一事不再理”的原则。笔者以为，从执行的角度看，该判决主文的内容在执行过程中确实容易给承包人钻孔子，如可能会提出应交付的施工资料范围数量不明确，资料有遗失，配合的工作范围、程度不详尽等等，执行法官囿于对建设工程专业知识的知之不多，知之不深，也很难判断该判决内容怎样才算履行完毕。但是，在承包人刻意规避法律、逃避执行的情况下，为公平起见，笔者认为还是应给权利人事后救济的权利为宜。在程序上作此设计，有利于生效判决得以充分、全面的执行，有利于制裁耍赖者，有利于打造、推动诚信社会的建立。[i] 该观点参见祝铭山主编：《建设工程合同纠纷典型案例与法律适用》一书，中国法制出版社，2003年8月第1版，第469页

[ii] 参见2004年10月25日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条

[iii]参见2004年10月25日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条

[iv] 马强著：《李某与王某损害赔偿纠纷案--惩罚性违约金问题研究》一文，载最高院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第15集，2003年11月第一版

[v] 王利明主编：《中国民法案例与学理研究》[债权篇]，法律出版社，2003年2月第2版，第418页

[vi] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2003年6月第1版，第215页-216页

[vii] 参最高院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》2000年第4卷，总第4卷，第260页

[viii] 胡仕浩：《关于劳动争议案件适用法律的几个问题》，载《民事审判指导与参考》总第19集，法院出版社，2004年11月第1版，第126页

[ix] 本案例详见最高院民事审判庭编：《民事审判指导与参考》，2000年第4卷，总第4卷，第252--259页

[x]马强著：《李某与王某损害赔偿纠纷案--惩罚性违约金问题研究》一文，载最高院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第15集，2003年11月第一版

[xi] 程新文著《当事人约定违约金数额是否“过分高于”实际损失的判断标准》一文，载最高院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》，2004年第1期，总第17集

[xii] 本案例详见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》，2002年第3卷，总第11卷

[xiii] 参见来奇主编：《建设工程合同》一书，中国民主法制出版社，2003年8月第1版，第337页

第四篇：北京公房承租权纠纷的法律问题

北京公房承租权纠纷的法律问题

1、公房承租权转让问题

随着我国城镇住房制度改革不断深化，公房承租权进入市场流转的法律障碍在部分城市得到解决。大连于2002年实施了《公有住房承租权转让暂行办法》，明确公有住房承租人在征得公有住房所有权单位同意后，有权将公有住房承租权有偿或无偿转让给他人。并且规定，公有住房所有权单位无正当理由，应同意公有住房承租人转让承租权的请求。２００２年１２月１５日北京市国土资源和房屋管理局作出的《关于开展直管公房使用权交易试点工作的通知》也明确指出了公有住房使用权可以作为独立财产进行转让，并要求“直管公房经营管理单位应在规定的时限内办结各种手续，不得以任何理由予以拒绝”。１９９９年４月１９日沈阳市《关于进一步深化住房制度改革的通知》也指出：“允许公有住房使用权有偿转让。”因此，在我国部分城市公房承租权可以转让。

2、公房承租权能否继承问题

按照《继承法》规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，公房承租权能否继承主要看公房承租权是否符合遗产范围。《继承法》第三条及最高院关于贯彻执行《继承法》意见第3条没有明确规定公房属于遗产范围，同时公房的承租权利也没有明确规定为个人合法财产权利，虽然笔者对于公房承租权的性质认同具有了一定物权的属性，但鉴于法律没有明确公房承租权可作为公民个人财产权利得以继承，因此在解决纠纷具体适用法律时还是缺乏明确的依据，公房承租权不能直接适用《继承法》规定。

公房承租权继承与公房承租权人变更是两个法律概念，虽然公房承租权没有明确的依据可以被继承，但承租权人死后部分继承人是可以变更成为新的承租权人的。按《城市公有房屋管理规定》第２８条规定：承租住宅用房的，承租人在租赁期限内死亡，其共同居住两年以上的家庭成员愿意继续履行原契约的，可以办理更名手续，继续承租。从该条规定中也可以看出，符合以下两个条件的继承人可以继续承租该公房：一是户口在该公房内；二是与死亡的承租人同居住两年以上。

3、承租权人要求同住家庭成员腾房而引起的纠纷

具名承租权人是否有权要求共同居住两年以上的家庭成员腾房？同户口、共同居住的家庭成员是否必然够构成对承租权的共有？笔者认为应根据实际情况来确定争议的公房承租权是否已经演变为了家庭共有权。共有的产生通常是基于当事人的意思表示和法律的直接规定，居住本身不会产生共有，因此同住家庭成员是否对共同居住的房屋具有共有权，要看该房屋是否已经转化为家庭共同财产或系共同投入所得。在取得公房承租权时，除具名承租权人外，其他同住家庭成员的工龄等因素作为分房时的一个重要条件的，或其他同住家庭成员交纳了增加面积款的，或以其他同住家庭成员的旧房合并换得现有房屋的，即使公有房屋租赁证上未明确记载该同住人口为共同承租人，也可构成共有。否则，仅凭居住不能构成对公有住房承租权的共有。根据以上分析，如果争议的公房构成共有，按照民法关于共有的原理，共有人不能对共有物独占，不能妨碍其他共有人行使权利。因此，具名承租权人要求家庭共有成员腾房的，应驳回其诉讼请求。另外，大陆法很多国家法律均规定未成年子女对其父母的房屋享有居住权，父母要求未成年子女腾房的，也不能得到支持。

4、公房拆迁补偿分配纠纷

公房拆迁期间原承租权人死亡，共同居住的子女取得回迁房产权或货币安置款而引起的继承和析产纠纷。其他继承人是否有权根据《继承法》主张财产权利？解决此类纠纷首先应确定与父母共同居住的子女是否构成对承租权的共有，如构成共有则应先析产，将该子女应得的份额扣除后，其余财产按继承处理。如果同住子女已经取得了回迁房屋的产权，则不宜再将该房屋作为“遗产”进行分割，而应在确定房屋的价值后，由其对其他继承人给予补偿。

附：公房承租权纠纷案例

案情简介：上海市公平路号底层后间及顶层阁原承租人为陈兄、陈弟的父亲，陈兄于79年将户籍迁入该房屋，居住至2002年。陈弟户籍于96迁入，实际并为居住。该房屋的户籍分为两册，一册登记为陈兄一人，另一册登记为陈弟及其妻子、女儿。2005年1月12日，陈弟在陈兄不知情的情况下，只提供一本户籍，向出租人上海物业公司申请变更承租人为本人。2009年3月，房屋动拆迁实施单位为该房屋动拆迁事宜与陈兄联系时，陈兄才得知该房屋承租人已变更为陈弟，遂起诉至法院，请求法院撤销上海物业公司确定陈弟为房屋承租人的行为。

调查经过：接受陈兄的委托后，律师向法院申请调查令，前往房产交易中心调取陈弟位于闵碧路房屋的交易情况，并到物业公司调取河间路房屋增配情况详细资料。

办理结果：经过审查，1989年陈弟及其妻子在上海市闵碧路分得分配职工住房一套，后购得该房屋产权。陈兄在公平路房屋内实际居住一年以上，且在他处未享受过福利分房。法院判决撤销上海物业公司确定陈弟为公平路房屋承租人的行为。

第五篇：国企改革中债转股法律问题探讨

国企改革中债转股法律问题探讨

1999年8月国家经贸委负责人在接受记者采访时公布了债转股方案，这一消息见报后，仁者见仁，智者见智，一时间炒得沸沸扬扬。所谓债转股，就是将国有商业银行不良资产的一部分，即国有企业欠国有商业银行的无法或不能按期归还的借款中的一部分，转为金融资产管理公司对国有企业的投资（即股权）。债转股是化解我国银行风险、改善国有企业资产负债结构的一项战略决策，做得好，将使我国的国有银行和国有企业在健康的财务基础上参与国外竞争；做得不好，负面影响也相当大。因此，必须按照市场经济规则和国家有关规定，认真组织实施，规范操作。本文仅就债转股中的几个法律问题作简要论述。

一、金融资产管理公司的法律地位

通过一个机构来实现银行的债权转股权，是国外大多数国家的通行做法，而这一机构往往具有官方政府机构的性质。美国八十年代初成立的清算信托公司（Resolution Trust Corporation简称RTC）扮演清算主的角色，专门清理储贷协会危机后残存的资本。1998年韩国受亚洲金融危机的冲击，决定启用资产管理公司的工作程序，收购低于法定标准的贷款、可疑贷款和沉淀贷款。大多数国家的法律禁止银行向企业直接投资，在银行持有企业的不良债权时，只能通过类似的机构来解决。我国的法律也禁止商业银行向企业进行投资，因此，成立金融资产管理公司来负责债转股事宜，与国际上的做法大体一致。

在我国，继信达资产管理公司成立后，华融、长城、东方三家公司也获准组建。这四家资产管理公司使用中央银行提供的贷款和向商业银行发行债券筹集来的资金收购并经营建设银行、工商银行、农业银行和中国银行的不良资产。金融资产管理公司利用自己的特殊法律地位和专业化优势，综合运用出售、置换、资产重组、债转股、资产证券化等方法，对贷款以及抵押品进行处置；对债务人提供管理咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等方面的服务；对确属资不抵债的、需要关闭破产的企业申请破产清算。在企业经济状况转好后，可以通过上市、转让或企业回购的形式收回收购不良资产占用的资金，其以“贱买贵卖”为最高哲学。金融资产管理公司同银行在财务上完全分开，具有独立法人地位。

金融资产管理公司收购银行剥离出来的不良资产有一定限制，即1995年底以前发生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的银行不良资产，因为银行已经商业化运作，不属于债转股的范畴。由此看来，金融资产管理公司扮演的是国有资产运营人的角色，与国资局授权经营国有资产的国有资产管理公司有异曲同工之处。虽然都是经营国有资产，但国有资产管理公司的运作方式是用授权的国有资产以国有股或法人股形式向若干公司投资入股，可以根据需要增大投资，目的在于最大限度地使国有资产保值增值。而从金融资产管理公司的运作来看，其目的在于最大限度地收回收购不良资产所占用的资金，一旦债务人经营情况转好，即转让其债权或股权，而不会增大投资。

二、银行债权转让中的法律问题

债转股涉及到合同转让问题。合同的转让是一方当事人将本人的合同权利转让给第三人，其特征是合同的主体发生变更而合同的性质与内容（客体）未发生任何变化。各国法律都允许合同转让，只是某些合同禁止转让，合同转让的内容和手续，各国法律规定不尽一致。

合同转让包括两种情况，一种是债权转让，一种是债务承担。债权转让是指债权人将其债权转让给第三人，按民法规定，债权的转让不经让与人把变更的事实通知债务人，对债务人不发生效力，即债权的转让以通知债务人为必要条件。实践中，债转股的实施分两个步骤：一是银行将其对企业的债权转让给金融资产管理公司；二是金融资产管理公司将受让来的债权转变为对企业的股权。银行与金融资产管理公司之间的债权转让须符合以下条件：（1）银行与企业签订的借款合同中不禁止合同权利的转让。如果借款合同中有该类禁止条款，银行与企业应签订补充协议，对该条款进行变更或者废止。（2）借款合同中规定有专属于借款人（银行）享有的从权利的，该从权利仍由银行享有，企业仍向银行履行。（3）银行在转让债权时负有将该事项通知企业之责。

在国际商业贷款实践中，债务人对债权人转让债权的权利往往加以限制，以保护自己的利益。在债转股实践中，当然不存在象国际商业贷款那样的利害关系，但是，债转股的目的是减轻银行和国有企业的负担，如果银行把债权转让给金融资产管理公司后，后者不实行债权转股权的措施，则企业没有从中取得利益，虽然它不能阻止银行转让债权，但仍可能提出异议。因为某些贷款的发生并不仅仅意味着一笔款项的流转，也包含着借款人与贷款人之间的良好信誉合作关系，可能存在着某些因素致使借款人不愿意向债权的受让人履行债务。

三、金融资产管理公司与企业的关系

金融资产管理公司承接银行的不良债权后，虽然有若干的运作方式，但债转股是其现阶段的重点。从企业的角度看，将债权转变为股权，是金融资产管理公司收购银行不良债权的前提。因此，如果说银行与企业的关系是债权债务关系的话，那么金融资产管理公司与其也就是持股与被持股或控股与被控股的关系了，原来的还本付息转变为按股分红。

1．股东权利的取得

银行将债权转让给金融资产管理公司后，金融资产管理公司取得的是对企业的债权，要将债权转为股权，应区分不同的情况进行操作：

（1）企业还没有改制为公司的。企业没有清产核资，财产没有划分为等额股份，金融资产管理公司享有的债权应占企业资产的比例不能真实地反映出来，也就不能正确确定分红比例。此种情况下，企业应剥离非经营性资产和富余人员，清产核资，确定股权比例。

（2）企业如果已经实行公司制改造的，金融资产管理公司的债权转股权，涉及到公司增资扩股问题。按照《公司法》的规定，公司注册资本的增加应当由股东会或股东大会作出决议。需要提出的是，债转股不同于发行新股，虽然都是在原股份数额的基础上有增加，但实质却不一样。从“资产=负债+所有者权益”这一资金平衡公式上看，发行新股表现为公式两边的数额都等量地增加，而债转股情况下，公式中资产的数额不变，负债减少，所有者权益等额增加。

2．股东权的行使

金融资产管理公司享有的股权应届定为《公司法》中规定的权利：（1）与其他股东一样享有权利，同股同权，不属于优先股。原来为贷款进行担保的抵押物、质押物（权）不再具有担保性质，不作为金融资产管理公司股权的担保。（2）金融资产管理公司不享有对企业财产的支配权，不能直接处置企业财产，只享有相应股份份额财产的终极所有权。

实践中，企业的股东虽然各不一样，但对企业的重大事务起决定性影响的是大股东，而这些股东大都对该企业的行业特点和经营管理较为了解。金融资产管理公司成为企业股东后，势必引起企业决策权力的重组。一方面，金融资产管理公司委派的董事能否具有足够的相应的经营管理知识来行使决策权，这是事关企业兴衰的大事。另一方面，如果金融资产管理公司不直接参与企业决策，那么它就须防备发生“代理问题”。所谓“代理问题”，就是在委托代理制下，代理方中的经理阶层利用委托方赋予他的权利而谋取私利，导致委托方的利益受到损害的行为。

3．股权的转让

金融资产管理公司作为阶段性的持股者，最终是要让所收购的不良资产全部消解掉，即要进行股权退出工作。因此，在企业经营状况转好后，其享有的股权是要转让出去的，这种转让应当符合公司法的规定。如果企业改制为股份有限公司的，那么金融资产管理公司就不能将股份转让给该企业，而只能转让给其他股东或其他企业。如果企业是有限责任公司，除了金融资产管理公司外只有一个股东的，该股东对金融资产管理公司将转让的股份没有购买权，否则将导致一人公司的出现，从而违反公司法的规定。

四、债转股对社会的影响

其一，债转股影响社会信用。债转股固然可以暂时改善企业的资产负债结构，有利于企业的稳定经营和良性运作，但如果做得不好，却容易形成新的“赖帐经济”，改变其从“呆帐经济”走向“信用经济”的初衷，从而变成债务回收站。机制设计有误或者实施出现差错时，会成为“债务大赦”，使地方政府和企业形成有债务一笔勾销的想法，从而千方百计地争取这顿“免费午餐”。原本可以按时还本付息的企业会认为银行贷款早还不如晚还、晚还不如不还，也想坐等债转股，“借债还钱”的道德观念将受到极大冲击，“赖帐经济”初现端倪。六十年代我国对农民豁免农贷时，曾带来过这样的负效应。防止出现这种情况的办法就是严格区分能转同不能转、过去和今后的界限，实行衡量指标量化、公开化，避免低质量企业鱼目混珠，乘机赖帐。

其二，债转股形成新的不公平竞争。债转股只是在部分有良好项目支撑的企业中进行，实质上有使这些企业在财政支持下，在盈利时分期偿还债务的意思。按市场竞争原则，机遇对每一个主题都应是平等的，然而，只有部分企业有此殊遇，这不仅造成了国有企业和非国有企业之间的不公平竞争，而且国企之间也不平等，未实行债转股的企业负担重，从而在市场竞争中处于劣势，势必又会造成另一批企业的亏损。

虽然债转股只是国有企业改革中的一种阶段性措施，直至把不良资产全部出售完毕为止，它的历史使命是短暂的，但是，我们应当对改革中出现的新事物予与充分的研究，努力避免其负面影响，使其发挥应有的积极作用，为国有企业扭亏增盈，实现脱困目标作贡献。