对建立中国特色判例制度若干问题的思考

第一篇：对建立中国特色判例制度若干问题的思考

[论文概要]：成文法与判例法作为两大法系的法源，随着世界经济的不断发展和法治的进步，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互

借鉴、融合的趋势。我国是成文法国家，不承认判例的法源地位，而成文法的滞后性和稳定性难以适应社会生活的发展，判例的灵活性和适时性能补充成文法的不足。近年来，判例的重要性引起了法学理论界和司法实务界的重视，并引发了我国是否引进判例制度的争论。本文对我国判例制度的历史发展进行考察，对最高法院《二五改革纲要》关于“规范和完善案例指导制度”的规定进行解读，并提出建立具有中国特色判例制度的构想，希望能对我国判例制度的建立有所裨益。

[关 键 词]：成文法　判例法　法律渊源　案例制度

我们打开任何一部关于法理方面的书，在述说大陆法系与英美法系主要区别时，都无一例外的把成文法与判例法作为两大法系的主要区别。随着世界经济的不断发展，两大法系的交流也日益密切，并且出现了相互借鉴、融合的趋势。判例的具体生动性可以弥补法典的抽象性，而法典的系统性又弥补了判例的散在性，判例与时俱进的特点也弥补了法典僵化的不足。[1]由此，判例越来越受到了大陆法系国家的重视，在法国和德国，判例丰富了法典的内容，促使法典不断适应社会的发展。在法国，法院通过一系列的判例先后发展了“过失推定理论”，有关“雇员和职工之社会保护”的规定，还运用判例发展了“滥用权利理论”，有关“保险契约”的规定，“非债务清偿”和“逾期罚款”制度等。法国行政法则将判例作为其重要法源之一。在德国，判例所发展的诸如“情势不变条款”，“交易基础消灭”，“与事实不相符”，“失效”等概念，修正了《德国民法典》契约法中最初的个人主义的僵化性。[2]在日本，《裁判所构成法》明文规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。

一、关于我国是否实行判例制度的争论

近年来，针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性的缺陷，法学理论界和司法实务界产生了呼吁我国实行判例法制度或有限判例法制度的呼声。但也有观点认为，我国目前还不具备实行判例制度的条件。理由是：因我国历史传统和政治体制与英美法系国家的差异，我国不具有实行判例法制度的基础，法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同，这都决定了我国法院的判决不可能成为以后审理案件的依据，法官在审理案件时也不会从先例判决中寻找依据。[3]还有观点认为，我国实行判例制度应该缓行。理由是：实行判例制度的适用有其严格的社会条件，即必须拥有一支高素质的法官群体，法院判决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在很大难度。[4]虽然理论界与实务界对我国是否应当引进判例制度发生激烈的争论，但随着我国法治建设的发展，实行判例制度，加强判例指导作用的学术主张成为主流，现在理论界已达成共识，并广泛地进行了有益的探讨。[5]笔者认为，目前在我国不是讨论能不能，要不要实行判决制度的问题，而是应当讨论实行什么样的判例制度，如何实行判例制度的问题。

二、我国判例制度的历史发展

1、我国古代、近代判例制度概述

我国是成文法国家，成文法是主要的法律渊源，但这并不代表我国不存在判例制度。事实上，中国有着悠久而丰富的判例法传统，古代较早地就开始援引判例作为判处新案的根据。西周时期就盛行判例法，如“议事以制”，是以选择合适的先例来断案。那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。[6]秦代的“廷行事” 是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。汉代的“决事比”、“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。在唐朝，判例凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝的“断例”和“指挥”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明代和清代律例并行，实行“有例则不用律”，清代的“例”，都是以成例作为判案依据。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例。由此可见，判例在我国古代，以及近代的司法体制中都占有重要越位。

2、新中国判例制度的发展

新中国建立初期，在法律不完备的情况下，司法审判主要依据党和政府的有关政策进行。1956年召开的全国司法审判工作会议强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。1962年中央召开7000人大会后，同年12月最高法院认真总结了当时审判工作的经验和教训，在此基础上制定了《人民法院工作若干问题的规定》（简称法院工作10条），该规定对案例的选择等问题作了具体的规定。

70年代末“文革”结束后，根据中央提出的“拨乱反正”要求，人民法院大规模开展了平反冤假错案的工作。当时缺乏法律上或者政策上的具体标准。为了解决这个问题，最高法院总结和下发了“刘殿臣案”等7个典型案例。这7个案例公布后，对平反冤假错案起到了很好的指导与推动作用。当时全国法院大规模的平反冤假错案工作，就是以这7个典型案例为具体标准开展起来的。由于有了这7个案例作标准，使平反冤假错案工作在很短的时间内就取得了巨大的成果。1979年我国第一部刑法实施后，对军婚的保护出现了变化。以往的政策中不仅保护军人的婚姻，还保护军人的婚约关系甚至包办婚姻关系。然而在新刑法中，婚约和包办婚姻都不保护了，很多部队官兵对此反映强烈。经全国人大常委会法工委选定，最高法院发出了4个案例，每个案例后还附加按语，在一定程度上反映了最高法院当时对保护军婚的态度。[7]1985年《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例，截至2004年底《公报》已颁布499个案例，范围涵盖刑事、民事、行政诉讼、执行和国家赔偿等各个方面。[8]这些案例虽然大多数不是最高法院直接审理的，但一般都是最高法院从各级法院生效判决中精选出来的具有典型意义的案例。

最高法院从1991年开始组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。1999年最高法院各审判业务庭开始出版业务研究和指导性刊物，如《刑事审判参考》、《民商审判指导与参考》等。这些出版物中的案例部分是从全国各级法院审判的各类案件中，选择在认定事实、证据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题上具有研究价值，对司法审判工作有指导意义的典型、疑难案例，并重点对裁判理由予以权威的阐释。[9]以上事例都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的例证，说明我国存在判例制度由来已久。特别是当前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判结果，从而加剧了社会公众对于司法机关的信仰危机；司法机关为了减轻社会公众的信仰危机，而主动地通过制定一些判例对审判实务进行指导，从而减少因裁判结果不统一而造成的压力。[10]

进入本世纪后，随着司法改革的深入，最高法院越来越重视案例制度的建设。最高法院在《五年改革纲要》第14条中明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”。各地方法院在司法实践中，采取不争论的做法，从是否有利于我国的法治建设，是否有利于审判工作的角度出发，对判例制度作了有益的尝试。如2002年郑州中原区法院率先推出了“判决先例”制度，并大胆付诸实践。[11]2003年6月江苏高院出台“参阅案例”制度，[12]后四川高院和天津高院也相继推行“案例指导制度”和“案例指导”制度等。但是，目前我国的案例并不具有强制的拘束力，而是因为法官担心自己的裁判被上级法院所推翻，从而自觉仿效上级法院裁判的结果。[13]

三、对建立我国判例制度的构想

所谓判例指导制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后凡有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上都可参照相关判例进行判决，以达到同样的案情有同样的处理结果，从而提升法院司法的统一性，确保审判的公正与效率。[14]我国建立的判例制度不是“拿来主义”，全盘照搬英美法系国家的判例法制度，而是要取我所需，弃我所不需，吸收其合理“内核”，做到“洋为中用”；也不能沿袭旧制，而是要“取其精华，扬其糟粕”，做到“古为今用”；更不能向现在这样让判例没有合法的“身份”，让其“放任自流”，而是要建立有中国特色的判例制度。

最高法院在2005年10月26日颁布的《二五改革纲要》（以下简称《纲要》）中明确指出：“规范和完善案例指导制度，建立指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则”。《纲要》为我国案例制度的发展提出了新的设想。笔者认为，我国目前应当完成从案例制度研究到判例制度研究的转变，在继承传统法文化先进成分的基础上，大胆借鉴吸收普通法系的判例法方法，构建我国成文法为主，判例法为辅的混合立法之路。[15]当然，此目标的实现，非一蹴而就之事，需要认真的加以研究，选择适当的路径。

1、案例创制的主体[16]

案例创制主体是指案例应当由谁来创制，即指哪一级法院有权制作和发布案例。主流观点认为创制案例的主体应仅限于最高法院。“从权力配置来看，判例作为法律渊源，具有普遍拘束力，因而创制判例是一种‘准立法’行为，不可能由各地方法院行使这一权力。[17] “如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成适用法律错误、混乱甚至伤及法制的统一。”[18]最高法院根据全国各级法院上报的经典案例，经过严格的筛选程序制成判例，以供法官在“法无明文规定”时，作为裁判的依据。[19]最高法院在1962年12月制定的《人民法院工作若干问题的规定》中明确规定：只有最高人民法院和高级人民法院有权以发布案例的方式指导审判工作。笔者认为，解决这一问题的首要前提是要解决判例的法律地位，要通过立法确认判例具有法律效力，明确判例为正式的法律渊源，可以为法院审判类似案件所引用。

如果明确了判例为正式的法律渊源，“在理想情况下，作为判案权威的先例当然应该由国家的最高法院确定”。[20]根据实践，在我国可以采取三级案例创制主体的构架，即由最高法院、高级法院和中级法院作为创制案例的主体，而基层法院则不宜作为创制案例的主体。[21]最高法院有权创制判例，作为“准法律”，同司法解释一样具有普遍拘束力。判例一经作出，就具有普遍的法律约束力，各地、各级法院均应遵循，作为判决的依据。[22]最高法院制作判例，不能仅限于最高法院自身审理的案例，而应当除最高法院审理的案例外，还包括全国各级法院上报的典型案例。高级法院和中级法院在最高法院（上级法院）对有关领域缺位的情况下，可以选择遵循自己的先例。高级法院和中级法院创制的案例，不具有拘束力，只是在本区域内具有指导作用。此处的“指导作用”应理解为具有说服力。如果高级法院和中级法院创制的案例被最高法院采用，则上升为具有普遍拘束力的案例。

2、选编标准

目前，《公报》选编的案例主要有三个特性，即典型性、指导性和宣传性。典型性，是指案例在适用法律上有特色；指导性，是指它在同类案件中有代表性，对审判同类案件有指导意义；宣传性，是指公开宣传后社会效果好。同时具备这三个特性，就可能成为公报上的案例。[23]还有学者提出，案例一般要求按照下列条件选择：（1）有代表性，即各种类型案件中各种情况的典型案件，如性质容易混淆的案件，刑期难以掌握的案件，政策界限容易模糊的案件，在某种新情况下发生的特殊案件等；（2）判决正确的案件，个别有教育意义的错案也可以选用；（3）判决书事实阐述清楚，理由阐明充分，论点确切，有示范作用的。[24]笔者认为，上述案例的例选编标准都未能揭示案例的科学内涵和本质特征，不能作为案例选编标准。作为最高法院公布具有普遍拘束力的案例，应当从法律原则、法律适用、法律解释、指导意义等方面进行选定，不能作为把宣传性和裁判错误的案例作为案件的选编标准，而应当根据判例的效力和功能进行分类，进而制定科学的选编标准：

（1）造法功能的判例，即由判例确定的审判原则、规则，将作为以后判案的依据，地位相当于制定法。该类案例的法理依据是“法院不得以法无规定而拒绝裁判”。当社会生活发生某个事实，而根据当时的法律无明文规定，又不能依类推适用进行裁判的情况下，[25]可创制法律原则，目的是补充制定法的空缺。如2003年第5期《公报》公布的山东高院根据最高法院批复审结的“齐玉芩诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，确立了宪法条文可以作为裁判规范的原则。又如，1989年第1期《公报》公布的“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，确立了雇主与雇工在劳动合同中约定“工伤概不负责”条款无效的规则，填补了我国制定法上的一个空白。[26]

（2）司法解释功能的判例，指判例对法律适用的理解具有司法解释的功能，补充立法之不足，地位相当于最高法院司法解释。这类案例是对现行制定法条文的明确与具体化，目的是解释制定法，使制定法的规定更加明确具体。如1997年第2期《公报》公布的“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案”，即是对《民法通则》的扩大解释，首次以判例的形式确立了精神赔偿的地位，尽管我国法律当时并没有关于精神赔偿的明文规定。

（3）司法指导的判例，即判例对法律的适用可以作为对下级法院审判的指导，对司法工作具有指导意义，地位相当于上级法院关于法律适用对下级法院的指导意见。这类案例主要是一般的法律适用，注重法律适用的法理分析和逻辑论证，对下级法院裁判同类案件就有指导意义，而不具有拘束力。如1985年《公报》第2期公布的“孙明亮故意伤害案”，对如何分清故意杀人罪和故意伤害罪、正当防卫和防卫过当，如何掌握量刑幅度提供了具体的标准。[27]

3、编选程序

因案例的定位不明确，缺乏规范的编选标准和编选程序，诸多媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致读者对司法公正产生质疑。[28]如最高法院就有数种刊登案例的载体。目前，实践中主要是各级法院的业务庭负责撰写案例，然后报送到所在法院的研究室，由研究室集中后逐级上报至最高法院。上报的案例中有的是经过所在法院的审判委员会审核、讨论通过，有的则没有经过审判委员会审核、讨论通过，具有较大的随意性。同时，也影响了报送案件的质量，白白浪费了许多司法资源。为改变这种状况，有学者提出，由最高法院和各省高级法院分别成立判例编篆委员会。由编篆委员会对辖区内的案例进行初步筛选，将具有重大指导意义的案例，提交审判委员会，按照司法解释的制定程序进行审核。[29]《人民法院组织法》第11条规定，“各级人民法院设立审判委员会，……审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。据此，审委会讨论重大、疑难案例，总结审判实践经验本身就属于审判工作，属于审判委员会的工作职责，审判委员会在所辖区域内为某些案件作出指导性的规定具有法律上的依据。笔者认为，各级法院都应当成立案例编篆委员会，按照上述选编标准选取本辖区内的典型案例，经本院审判委员会审核、讨论通过后逐级报送。最终由最高法院负责案例选编的专门机构对案例进行筛选与编辑，选取一定数量的案例报最高法院审判委员会通过以后，确定这些案例为判例，对各级法院均具有拘束力。高级法院以下的各级法院对本院或下级法院报送的案例，可以按照一定的标准，将案例编辑成册，作为本院或下级法院的指导案例。这些案例虽不具有拘束力，但下级法院的法官担心自己的裁判被上级法院所推翻，从而自觉仿效上级法院裁判的结果，使这些案例具有“隐性的”的拘束力。

最高法院的判例一经确立就具有相当的权威性，不得任意推翻，但它又不是一成不变的。在判例法中有“破”先例和“立”先例的司法机制，在不变的表面下逐渐发生变化的，没有不变的先例，先例的稳定性和拘束力是相对而非绝对的。[30]判例应当适应社会的发展和法律的变化，做到“与时俱进”。如造法功能和解释功能的判例，在新的法律对原先存在的法律漏洞有了明确的规定，立法解释或司法解释对法律条文的含义进行了明确的解释，或原先的解释功能的判例所解释的法律条文被新的法律所修改，就要对这些判例进行适时的修订，进行清理和废止的工作，以结束目前判例一经制定就“一成不变的状态”。如最高法院1996年第2期《公报》公布的“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案”，[31]确立的“情势变更”的法律适用解释，是对当时的《经济合同法》第27条第1款第4项规定的解释。1999年10月1日施行的新《合同法》不再适用“情势变更原则”，而最高法院对该案例并未予以废止，给人们带来认识上的误区，给司法实践带来了一定的危害。又如，最高法院分别于2001年、2002年在《公报》上公布了两起当事人不服公安机关交通事故责任认定决定案。[32]以我院为例，2002年受理了两起当事人不服公安机关交通事故责任认定决定案，都是以行政诉讼案件受理的，并进行了处理。2004年7月，我院受理的“原告董建超诉被告响水县公安局交警大队不服交通事故责任认定决定案”，[33]我院判决维持被告对交通事故责任认定，原告上诉后被二审法院以事实不清发回重审，[34]重审时我院裁定驳回原告起诉，[35]不作为行政诉讼案件受理，原告上诉后二审法院裁定维持一审裁定。[36]出现了严重的“同案异判”现象，司法权威受到很大损害。为此，有人提出，为防止出现判例创制和适用上的偏差，应规定最高人民检察院为判例创制和适用的监督机关。理由是：三大诉讼法均规定检察机关有权就法院作出的生效判决进行抗诉，人民法院应当再审。笔者认为，此观点不足取。因为判例都是经法院判决的案件提升为判例的，而由最高法院公布的案例是具有普遍拘束力的“准立法”，如果允许检察机关提出抗诉，则必将影响判例的权威性和稳定性。对此应对三大诉讼法进行必要的修改，作出特别规定：经最高法院公布的判例，检察机关不得提出抗诉。最高法院应设置专门机构对其公布的案例定期进行审查，法规适用性判例随着成文法的修改或废止而须相应地变更或废止。随着调整新的社会关系的成文法颁布，应对规则创制型判例进行审查，如判例与成文法精神一致，则上升为法规适用性判例；如相违背，则予以废止。审查后提前交最高法院审判委员会讨论决定，及时予以公布，以便于各级法院及时掌握、执行，避免出现适用失效判例的现象发生。[37]如果最高法院未履行该职责的，则由全国人大常委会予以撤销。

4、发布方式

既然案例具有“准法律”的性质，具有普通的拘束力，不但对各级法院裁判案件时适用，对公众也同样适用。判例一经形成，就应当及时公布。最高法院通过的案例应当在的《公报》上和各主要报纸上向全社会公布。最高法院还应定期将现行有效的判例按部门汇编成册后公布发行。最高法院审核通过公布的判例对以后同级及下级法院审理的案件发生拘束力，适用“遵循先例原则”。最高法院以外的其他各级法院审判委员会通过的案例虽不具有拘束力，但作为某个区域法院裁判同类案件的范例，具有“潜规则“的作用，亦向全社会予以公布。

判例是各级法院长年累月审判的结晶，它会像珊瑚礁一样随着时间的推移而越积越多。浩如云烟的判例，给当事人和法官都带来了相当的不便，法官审理一个案件必须先查阅成百上千的陈年旧卷，然后找到一个与审理中的案件最相类似的案件，比照其处理。而当事人要预知自己行为的后果，也必须不厌其烦地查阅大量先例。[38]为克服判例的积累带来适用的不便。笔者建议，应当利用现代科学技术，建立全国性的判例数据库和判例检索系统，对判例进行科学分类，便于检索。

5、指导原则

最高法院在《二五改革纲要》中把判例确定为“案例指导制度”，与《公报》公布的“案例”形成呼应，并未赋予这些案例具有拘束力。最高法院《公报》公布的案件具有很高的权威性，早已被人们所认识。但《公报》上公布案例时并未明确要求各级法院遵守或参照这些案例审理案件，而是小心翼翼的绕开判例这一名称而称之为案件，以免引起人们的误解。原因是我国不是判例法国家，判例不具有先例约束力。案件如果具有拘束力，是否意味着法官可以通过判例去创制法律规则，或者无法阻止法官利用判例这一形式去创制新的法律规则导致所谓的法官造法。中国这么大而案例又是那么具体，如果判例具有拘束力，是否适合所有地区或案件。[39]据此，有人提出，构建我国判例制度，应当由宪法确立判例在我国的法律渊源地位，判例对于司法审判具有普遍的拘束力，由全国人大授权最高法院创制和发布判例，作为制定法的补充。[40]此观点资值赞同。

笔者认为，应当合理的引进普通法“判例”制度中“遵循先例原则”，赋予判例的普遍拘束力，丰富判例的创制和适用，以促进我国判例制度的发展。否则，我国的判例制度仍将停滞不前，得不到长足的发展。在目前法律未赋予判例为法律渊源的情况下，我们在司法实践中不能混淆法律与案例两者之间的界限，最高法院每年公布的判例对各级法院只具有指导意义，相当于最高法院对审判工作的具体指导意见，只具有说服力，而不具有拘束力。

建立具有中国特色的判例制度，涉及立法、司法体制改革等诸多方面的问题，本文因限于篇幅，对此问题不过多的涉及，笔者将另行撰文进行探讨。

注释：

[1] 参见黄建国《论法典与判例的融合》，载http://www.xiexiebang.com中国法院网，2005年9月19日发布。

[2] 同上。

[3] 参见李心阳等《判例、案例和司法解释》征文之三，载2005年11月7日《人民法院报》法治时代B3版。

[4] 参见张红健《判例、案例和司法解释》征文之二，载2005年11月7日《人法院报》法治时代B3版。

[5] 参见章建生《透视“同案异判”》，载《审判研究》，法律出版社出版，2005年第3辑，第155页。

[6] 参见《武树臣文集》，光明日报出版社1998年版，第284页。

[7] 摘自笔者2005年6月13日参加江苏省高院举办的“全省法院调研、文字业务培训班”课堂笔记。授课人：最高人民法院公报编辑部高级编辑马群祯；授课内容：《说说公报和公报案例的推荐与写作》。

[8]近两年《公报》进一步加大了案例的公布力度，2004年《公报》公布了60个案例，2005年1至11月份《公报》公布了63个案例，近两年的案例数量占过去近20年《公报》所公布案例数量的四分之一。

[9] 参见刘树德《析判例在两大法系中的地位和作用》，载2003年8月11日《人民法院报》法治时代B4版。

[10] 参见程计山《浅谈：判例制度与司法权威的关系》，载中国法院网，2004年11月10日发布。

[11] 参见张千帆《先例与理性――与为中国的司法判例制度辩护》，载中国人民大学复印报刊资料《诉讼法学–司法制度》，2004年第8期，第52－56页。

[12] 详见2003年6月16日“苏高法［2003］174号”《江苏省高级人民法院关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》。

[13] 参见黄建国《论法典与判例的融合》，载http://www.xiexiebang.com中国法院网，2005年9月19日发布。

[14] 参见杜裕禄等《对建立我国判例指导制度之思考》，载http://www.xiexiebang.com中国法院网，2004年3月31日发布。

[15] 参见章建生《透视“同案异判”》，载《审判研究》，法律出版社出版，2005年第3辑，第155页。

[16] 此处所指“案例”，是采最高法院《公报》和《纲要》上的称谓，因案例与判例在形式上都是相同的，在下文中“案例”与“判例”并无实质区别，除特别说明外，具有相同含义。

[17] 参见卞弘毅等《构建中国特色判例制度的思考》，载江苏省高级人民法院主办《审判研究》，2005年第10期，第14页。

[18] 参见叶蓉等《建立中国特色判例制度之构想》，载http://www.xiexiebang.com中国法院网，2004年12月2日发布。

[19] 参见黄建国《论法典与判例的融合》，载中国法院网，2005年9月19日发布。

[20] 参见张千帆《先例与理性――与为中国的司法判例制度辩护》，载中国人民大学复印报刊资料《诉讼法学–司法制度》，2004年第8期，第52－56页。

[21] 基层法院不能作为创制案例的主体，并不意味着其不能将其审理的案例推荐给上级法院，而使其上升为上级法院的案例，事实上最高法院公布的案例大多数是由基层法院或其他下级法院推荐上报的。

[22] 参见叶蓉等《建立中国特色判例制度之构想》，载中国法院网，2004年12月2日发布。

[23] 摘自笔者今年6月13日参加江苏省高院举办的“全省法院调研、文字业务培训班”课堂笔记。授课人：最高人民法院公报编辑部高级编辑马群祯；授课内容：《说说公报和公报案例的推荐与写作》。

[24] 参见刘树德《析判例在两大法系中的地位和作用》，载2003年8月11 日《人民法院报》法治时代B4版。

[25] 类推适用仅限于民事案件，行政和刑事案件不得类推适用。关于类推适用的论述，请详见拙作《略论民法的类推适用》，载中国法院网，2003年10月16日发布。

[26] 参见董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公报＞发布案件之研究》，载《人民司法》2002年第6期，第18－20页。

[27] 参见董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公报＞发布案件之研究》，载《人民司法》2002年第6期，第18－20页。

[28] 参见卞文斌《判例、案例和司法解释》之九，载2005年11月21日《人民法院报》法治时代B3版。

[29] 参见林立《论判例制与法律的确定性》，载中国法院网，2005年8月24日发布。

[30] 参见叶文炳《判例法律渊源地位确立的必要性》，载中国法院网，2003年8月25 日发布。

[31] 详见1992年3月6日 “法函〔1992〕27号”《最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》。

[32] “李治芳不服交通事故责任认定决定案”，最高人民法院公报2001年卷，第174－280页；“罗伦富不服交通事故责任认定决定案”，最高人民法院公报2002年卷，第318－322页。

[33] 详见响水县人民法院“2004响行初字第11号”行政判决书。

[34] 详见盐城市中级人民法院“2004盐行终字第0077号”行政裁定书。

[35] 详见响水县人民法院“2004响行初字第20号”行政裁定书。

[36] 详见盐城市中级人民法院“2004盐行终字第003号”行政裁定书。

[37] 参见叶蓉等《建立中国特色判例制度之构想》，载http://www.xiexiebang.com 中国法院网，2004年12月2日发布。

[38] 参见黄建国《论法典与判例的融合》，载中国法院网，2005年9月19日发布。

[39] 参见董皞《超越案例走向判例――＜最高人民法院公报＞发布案件之研究》，载《人民司法》2002年第6期，第18－20页。

[40] 参见杨清贵《中国应当建立有限的判例制度》，载中国法院网，2005年11月14日发布。

第二篇：关于建立判例制度的若干思考

[内容提要]：判例法与成文法呈现了相互融合的发展趋势，中国的司法改革也已经在这种大环境下逐步的深入。在我国,建立判例制度不仅具有合理性，而且具有必要性和可行性，专家学者们呼吁多年，地方法院的一些改革也已经表明引入判例制度是一种趋势，任何否定建立判例制度的理由是站不住脚的。本文在众多专家学者的巨肩上就判例法制度在中国的建立是否可行再作一番思考，以求为中国特色的判例制度的建立添一瓦。

[关键词]：司法； 判例； 制度

引言

判例制度从传统的观点来看，是英美普通法系国家法律制度的专利。在理论上，它也被构建成一种与大陆法系的制定法制度相对立的司法制度，但是随着两大法系的发展，日益呈现彼此接近和融合的趋势。判例和制定法已经不是区分两大法系的主要标志，而是“一个法治社会中的法律制度的重要组成部分”[①]。美国法社会学家马克·格兰特把判例法的作用作为现代法律的一个原则。这种趋势也波及到中国的司法制度的改革，前几年，被媒体报道的郑州市中原区法院，天津市高院在这方面已作了初步的尝试，他们为了确保真正的司法公正，仿效英美“先例”判决制度，将经过确定的司法判例编成册，并发给审判委员会，各个庭作为审判凭例。理论界对这一老问题又掀起了激烈的大讨论，可谓众说纷纭，莫衷一是。笔者认为有一点毋庸置疑，那就是给中国的司法制度改革带来了更深刻的启发，“先例制度应该在全国范围内的判案过程中自动形成”[②]，判例制度在中国是值得借鉴的。

一、中国司法借鉴判例制度的必要性

（一）完善法律推理方法，实现法律推理的多元化

按照逻辑学上的观点，推理一般分为演绎推理、归纳推理和辨证推理三种。法律推理和一般推理相比，在价值、受法律约束程度和实践性方面有自己的特点[③]，但是其原理是相似的，演绎推理是从一个共同的概念联系着两个性质的判断（大、小前提）出发，推出另一个性质的判断（结论）。归纳推理与演绎推理的思维路径正好相反，是从特殊到一般的推理，法官受理案件后，将案件的事实同以前类似案件的事实加以比较，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。辨证推理，侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。目前我们国家法律适用的一条基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”。这是同以制定法为主要法律渊源相结合的演绎推理，事实和法律，就是法官在审理案件进行法律推理的两个已知判断（前提），法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定。这是在目前以制定法为主要渊源情形下的主要法律推理方法。这种推理方法固然没有什么毛病，但是它在推理前必须具备两个确定的大、小前提，如果两个前提不确定，在法律上讲就是适用法律不确定，事实的认定也不确定，或者是两者的联系上发生矛盾，那么演绎推理就无法进行。这也就是目前制定法为主要渊源所面临的主要问题。那么以判例法为法律渊源的归纳推理和辨证推理所具有的特点，正好可以弥补演绎推理之不足，解决目前法院重三段论式的演绎推理，轻归纳、辨证推理的矛盾，实现法律推理的多元化。

（二）弥补制定法之缺陷，健全法制

诚然，相对于判例法，制定法有它自身的优点，如统一和集中，明确、稳定，便于理解与适用等。但是，它的缺陷也是显而易见的。第一，制定法的是在对现有法律关系明确的前提下再加上有限的预期而制定出来的。社会生活是错综复杂、变动不居的，尤其在现在中国这样一个社会转型期，各种变化难以预料，再优秀的制定法既不可能涵盖社会生活的各个方面与各个细节，也不可能自动适应变化了的社会情况。制定法是不可避免会存在“死角”和“空白”的。第二，制定法是抽象的。法官在执行抽象的制定法时，对法律概念与法律条文的理解、对当事人责任的衡量等方面，往往要受到自身文化素质和司法环境的影响。这就使同样的案件在不同法院里或不同法官手中得出不同，甚至相去甚远的结论。这种司法不一损坏了司法的形象和司法赖以存在的基础，造成了极坏的影响。第三，制定法的规定是原则性的。在碰到千差万别的具体案件时，法官有时会发现刻板地依从制定法的表面文字规定会导致对个案的处理显失公正，明显违背制定法的原则与精神。因此，面临遵从法律与个案公正的矛盾。第四，制定法割裂了立法与司法之间的联系.极大地限制了法官的主观能动性与创造力，容易导致法官成为法律的“自动售货机”。第五，立法者担负制定法律的、规范社会行为的重任，但是我国的立法状况却不太尽人意。体制不完备，机制转换慢，适时性差，反应力不强，立法技术不高。因此，立法常脱离社会，法条与案件的耦合程度低，疑案迭生。

（三）补救司法解释之不足，完善法律解释制度

法律解释有“事前解释”和“事后解释”之分，为了便于说明问题，我这里采用蒋集跃、杨永华的“抽象解释法律解释”和“具体法律解释”的概念[④]。简言之，为实施法律而做解释是抽象解释法律解释，在适用法律中解释法律是具体法律解释。法律是普遍性的规范,它是在许多具体行为基础上的抽象,正因为其抽象的、普遍性的特点,才有阐释性的“具体法律解释”的存在。法官将普遍性的法律适用于个性化的案件的过程,就是解释法律的过程。目前,我国原则上只承认“抽象法律解释”,而这样的司法解释实际上仍然是立法的模式,就是制定、颁布一部法律,马上就有一部司法解释适用的相应规范紧随其后,成为司法审判适用的依据,并没有将经立法抽象的结果进行个案化还原。因此,成文法律的缺陷仍然无法避免。司法解释不应该是事前的，它的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节，不经过实践而形成的司法解释必然是想象的。判例解释应当是事后的，也就是具体法律解释，这样也可以解决司法解释涉嫌入侵立法领域的质疑，从而进一步健全、完善了法律解释制度。

二、我国司法借鉴判例制度的依据及其意义

（一）中国判例制度的传统

关于中国自古就是一个以制定法为主要渊源的国家之观点近来已有所发展，目前理论上普遍认为“混合法”是中国法律制度的传统。这种“混合法体系”是以成文法和判例法并重，即当成文法宜于社会生活时便制定成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有成文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文[⑤]。判例法在中国西周、春秋时代就成为立法、司法的实践的形式。当时，“单项立法”的结果使法官处于关键地位，法官结合现行法令、禁令和刑罚制度，并参酌具体案情，对案件作出判决，是为判例对以后同类案件的审理具有参考和引用价值。当判例积累到一定程度时，国家专司法律的机关就对其进行分类编纂，形成“五刑之属三千”的庞大判例集，这个判例集对以后法官判案具有普遍的约束力，法官在遇到相适宜的案件，必须以此为依据[⑥]。西周、春秋时期实行“议事以制”，即选择合适的先例来断案的判例法。

秦朝的“廷行事”，即判案成例，是一种具有普遍约束力的判决，多用于补充和修改制定法的规定。秦墓竹简《法律答问》中有十条直接以“廷行事”作为审判依据的。《后汉书?桓谭传》注：“比谓类例”，即说明汉代法律可以用“比”照断案的典型判例，也称“决事比”，是将判例进行类推比附的案例分类汇集起来，经加工整理后概括而成的，对审理案件具有普遍的指导意义。西汉董仲书作春秋决狱二百三十事，共汇集232个典型案例。汉武帝后期，仅死罪决事比就有一万三千四百七十二事。由此可见，汉代采用“比”这种判例的数量之多，汉代大量使用“比”，并由此形成了一些司法原则，如“亲亲得相首匿”，“恶恶止其身”，“以功复过”等等，这些案例对不仅对当时得司法活动具有普遍得指导意义，而且影响了后来的立法。此后，晋朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋、元之“断例”等都是判例的表现形式。

明、清两代是中国历史上判例最发达，作用也最显著的时期。明初时的判例还被视为是一种临时性措施，仅能作为成文法的补充，“以例辅律”，无律可以用例。但随着公元1500年的《问刑条例》和1585年《大明律附例》的问世，律例并行，例开始具有永久性效力，以例代律和以例破律的现象也屡见不鲜。清代法律体系中例分为条例和则例两种。条例是刑事特别法规，则例相当于今天的行政特别法规。尽管清朝法律在形式上是律例并行，但由于例的规定既具体又灵活。因此，“用例不用律”是极为普遍的现象。

中华民国北京政府时期，北京政府大量引用大理院汇编的判例作为审判依据。据不完全统计，从1912年—1927年，北京政府大理院汇编的判例约有三百七十件，它们具有普遍的法律约束力。中华民国国民政府时期，除了六法全书成文法外，南京国民政府的最高法院的判决例也可以成为司法机关行使审判权的依据。曾做过16年中华民国司法部长的居正先生说：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全是判例”，司法向来已经取得创造法律之权威，“判例势力之伟大，实无可辩”[⑦]。

（二）实施判例法的法律依据

我国目前法律体系还不够完善，立法机关颁布的制定法文件往往不能满足司法实践的需要，司法机关有较大的自由裁量权，判例法的实施在法律上有依据。《宪法》第127条规定：“最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作”。《人民法院组织法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院作出司法解释。”这两项规定实际上赋予了最高人民法院进行规范性司法解释的权力，而许多大陆法系国家的最高人民法院并无此种权力。我国最高人民法院进行规范司法解释的具体形式包括解释、规定和批复。最高人民法院在1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》第十四条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书上援引”，这一规定既是对实践中实际做法的真实反映，也是对司法行为的一种认可性的规制。自1985年起，最高人民法院开始定期发表《最高人民法院公报》除了一般性的司法解释外，许多公报上还载有由最高人民法院批复的若干典型意义的审判案例。这些判决通常是地方法院作出的，经由最高审判委员会研究审查并筛选后发布。最高法院常在发布这种典型案例的同时说明该案件的判决“适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，可供各级人民法院借鉴”。通过这种形式，最高人民法院将个案的判决以规范司法解释下发，对各级人民法院的审判工作具有普遍的指导意义。事实上也形成了某种意义上的法律约束力。笔者认为，这样的做法也为判例制度在中国的实行提供了土壤。

（三）借鉴判例制度的意义

判例制度，一些英美学者将它的优点概括为四个方面：平等、可预见性、经济和尊敬[⑧]。平等就是在以后类似的案件中适用同样的准则，对到法院进行诉讼的所有人都是平等的；可预见性就是一贯遵循先例，在未来的纠纷中有助于预知；经济，就是即使用已定的标准解决新的案件，既节省时间又节省精力；尊敬，即尊奉以前的判决，显示了对前辈法官的智慧和经验的适当尊重。国内也有许多专家学者有其独特的见解，如限制法官的自由裁量权[⑨]，完善成文法客观需要[⑩]，维护司法公正和统一的有效途径[11]，等等。笔者认为，判例制度在中国还有几个方面的意义：

1、维护法律权威，遏制司法腐败。法治的社会的一个基本特征就是同等情况同等对待，同案同判。目前中国的社会由于没有确立判例制度，没有对已生效的判决有立法效力的法律规定。所以，相同事实的案件在不同的法院或在同一法院的不同法官手里判决结果往往南辕北辙，大相径庭。《桃李》中学者型律师邵教授接到两件相同的案件，而他是一件案件的原告的诉讼代理人，而又是另外一件案件的被告的诉讼代理人。最后他利用自己丰富的理论知识和过人的才智打赢了两场官司。虽然小说有虚构的成分，但是它又是现实社会的写照，而且至少说明一点，在目前中国的法律制度下这种情况是可以发生的。事实上，也确实发生了许多这样的案件，两起因产品质量缺陷而导致当事人受伤，就当事人提起诉讼，请求精神赔偿部分，同一法院给出的是不同的判决[12]。法官在判案时，由于先前的判决对他没有约束力，所以他就拥有比较大的自由裁量权，而这种权力少了一层力量的监督。霍布斯曾经说过“不受监督的权力必然产生腐败”，同样的道理，少了一层监督的力量也会在某种程度上放纵腐败。一旦采用判例制度，相同案件的判断尺度，也从法官手里，逐渐走到当事人以及社会公众的心目中。司法审判增加了一股强大有效的监督力量，必将很好地使审判机关运用法律的活动公开化、透明化。

2、限制地方保护主义。地方经济的飞速发展给地方带来了丰富的物质利益，同时地方的政府和司法机关也在地方经济的发展中获得很多福利，在经济上也形成了一定的依赖性。市场经济的进一步发展加速了市场的流通。这一过程中必然要产生纠纷，而在经济纠纷的调和中，地方政府、司法机关和地方企业在某种意义上形成了经济共同体，地方保护主义的盛行也就不足为怪。这对局部的，暂时的利益或许是有好处的，但对全局的，整体的和长远的利益是肯定没有好处的，这样导致“诸侯经济”的发展，对国家的政治安全都是有百害而无一利。因此，判例制度的功效能够很好的协调地方经济的发展，维护国家司法的高度统一。

3、调整资源的分配，促进法治的进程。从经济学上讲，在一定时期可供分配的社会总资源是一定的。如何在立法、司法、执法间分配分配这些资源很关键。过重地偏颇一方，都是不能顺利推进法治的进程的。目前，过多的法律资源消耗在立法领域，而司法、执法领域分配严重不足，导致资源分配不平衡。从而，影响到法律实施的效益，其实“立法自身所需要的费用并不是很高，更大的费用在立法之后的司法和执法”[13]。因此，在立法时考虑资源配置追求效益最大化时更应该注重立法后司法、执法的费用和收益。引进判例制度，可以调和这种分配的不平衡，判例制度具有补成文法之不足的特点，这样，就减少了一部分消耗在立法上的资源。同时一旦判例形成，即具备法律约束力，法官在审判时可以直接援引，这样可以节约审判成本，提高办案效率，让分配在司法领域的法律资源得到更科学、合理的应用。再者，判例的积累，为新法成文法的制定提供原料，从而也大大节约了立法资源。

4、最后笔者觉得判例制度对普法也有积极的意义。中国到目前为止，已经进行了四次普法教育，但是法盲（不仅仅是没有文化的农民，有许多高级干部和高级知识分子也不例外）还是很多。苏力教授认为“目前中国大学法学教育实际上是普法教育”。可见，普法教育没有能够真正把法律观念输入人心。导致普法教育的效果不太理想的原因，笔者认为一方面的原因就是法条的枯燥，抽象。一个法学院的学生看这些法条也深感头疼，何况那些文化水平不高，整天忙于生计的公众呢？（笔者曾经到基层司法所实习时发现，大量的普法材料都搁置在那里，没有人去翻，也没有发下去。）但是实施判例制度，就可以用案例来进行普法教育。案例具有直观性，是看得见的法典，是摸得着的规则。公民可以通过一个个生动具体的故事、纠纷和处理的结果去感受法律、体会法律。人们通过前后一贯的案例信息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。人们可以清楚地了解案件中两个基本要素之间的恒定关系：争议事实和相应的结果，或者说，法律问题和与之对应的规范答案。这种联系越直观，越确定，越不可避免，法治的精神就越深入人心，法律规则与人们的生活之间就越有可能形成良性互动[14]。而所有的这些，正是我们普法所要追求的理想状态。

三、我国尝试建立判例制度的设想

诚然，我国不可能全盘引进英美法系的判例制度加以确立，笔者也深知大陆法系的判例制度和英美普通法系的判例制度存在着很大的不同。但随着两大法系的相互发展，越来越多地交融在一起；又鉴于判例法的某些长处正好能弥补我国目前司法上的缺陷的特点，笔者认为应当借鉴判例制度，在中国确立判例制度的功能。

笔者觉得判例的作用的大概框架，判例法的作用仅仅是弥补成文法的不足，当成文法不足时，以判例法为补充，判例不断积累再逐步形成新的法律，判例为新法的颁布提供素材。

如何建立有中国特色的判例制度？笔者觉得应该从以下几个方面把握。

1、判例的创制主体。虽然中国的司法改革已经多年，中国的法官素质已经得到了很大的提高，但是还是不能担当起创立判例的重任。“创制权应当由最高人民法院行使”[15]最高院的法官毕竟是目前中国最优秀的法官的聚集地。当然，也不能否认地方法院的法官的主观能动性。因此，案件的来源除了最高人民法院审理的案件外，还可以对下级人民法院审理的案件进行追认，一旦被确定的判例对全国的审判具有普遍的法律约束力。各级法院应该全部公布这些“先例”。全国法院应该建立一个判例的互联网体系，以形成全国统一的先例体系，从而保证先例符合社会发展的需要。

2、创制的程序。最高人民法院应当在成立一个专门的部门，负责判例的筛选。首先是通过这个部门自审通过的典型案例，经最高人民法院审判委员会或者专门设置的职能部门的核准，以是否具有代表性和是否违背先行制定法为审查内容，然后在符合条件的基础上提升为判例。最高人民法院负责编辑出版成文件，通告于全国各级人民法院，对审判产生普遍的法律约束力。

3、关于判例的地位问题。世界上没有一个完美的制度。我们在看到判例法的积极作用的同时也应该注意规避其不足。同时，鉴于我国法律体系属于大陆法系和我国目前的社会制度，判例法不可能代替制定法，也不可能和制定法享有同等的地位。判例法的地位应当和目前司法解释的地位相当，处于制定法的从属地位，成为它的补充。这个设想是遵循大陆法系国家在对待判例作用的态度，同时也吸取了中国古代，尤其在明清两代出现大量“以例破法”现象的教训。

4、各级法院也要相应进行改革。任何制度能够发挥作用都是多个制度良性互动的结果。同样在中国建立判例制度，也需要相应的配套制度的建立和改革。尤其是要对目前的判决书的制作进行改革，中国的判决书过于简洁，只注重判决结果，而忽视判决理由，极具官僚主义作风。这是违背法律的原则性精神的。因此判决书的应当加强法律推理，加强对判决理由的论证，在实践中不断积累，形成具有中国特色和具有时代风貌的判决文书。

总之，在中国是否可以实行判例法是一个争论了多年的老问题了[16]。现在，两大法系的彼此融合，判例法和制定法之争已经不再是两大法系的焦点。我们应当顺应这种大的趋势，与时俱进，积极探索，认真借鉴国外的具体操作模式，挖掘中国传统的宝贵资源，早日建立一套有中国特色的判例法制度。

参考文献：

[1]曹三明，2002：中国判例法的传统和建立中国特色的判例制度，法律适用，第12期。

[2]干朝端，2001：建立以判例为主要形式的司法解释体制，法学评论，第3期。

[3]张文显，1999：法理学，北京：高等教育出版社。

[4]曾宪义，2000：中国法制史，北京：北京大学出版社。

[5]张骐，2003：法律推理与法律制度，北京：山东人民出版社。

[6]武树臣，2001：中国法律文化辞典，北京：北京大学出版社。

[7]朱景文，2001：比较社会学的框架与方法，北京：中国人民大学出版社。

[8]苏力，1996：法治及其本土资源，北京：中国政法大学出版社。

[9]沈宗灵，1997：法理学，北京：北京大学出版社。

[10]沈宗灵，2003：法理学，北京：北京大学出版社。

[11]陈弘毅，2003：法理学的世界，香港：中国政法大学出版社。

[12]何向东，1999：逻辑学教程，北京：高等教育出版社。

[13]{英}韦恩·莫里森，2003：法理学，中译本：武汉大学出版社。

[14]{奥}凯尔森，1995：法与国家的一般理论，中译本：中国大百科全书出版社。

[15]{英}哈特，1996：法律的概念，中译本：中国大百科全书出版社。

注释：

① 张骐：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第104页。

② 张千帆：《“判例”与理性：为中国司法判例制度辩护》，载《法制日报》2002年10月31日。

③ 张骐：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第19—20页。

① 蒋集跃、杨永华：《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构》，载《法学》2003年第10期，第10页。

[⑤] 参见武树臣：《中国法律文化探索》，光明日报出版社。

[⑥] 武树臣：《中国传统法律文化辞典》，北京大学出版社2001年版，第8页。

[⑦] 参见居正：《司法党化问题》，载《中华法学杂感》，第5卷，转引曹三明：《中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度》，载《法律适用》2002年第12期，第36—37页。

[⑧] 朱景文：《比较社会学的框架和方法》，中国人民大学出版社2001年版，第189页。

[⑨] 陈兴良：《刑事疑案研究》，中国检察出版社1992年版，第33—35页。

[⑩] 干朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释》，载《法学评论》2001年第3期，第137—142页。

[11] 施小镭：《论判例制度在我国的创设》，载《法律适用》2001年第7期，第19—20页。

[12] 张骐：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第25—26页。

[13] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第100页。

[14] 白建军：《案例是法治的细胞》，载《法治论丛》2002年第5期。

[15] 王立民、钱芬、洪海：《刑事审判的内涵和设想》，载《当代法官》2001年第5期。

[16] 张骐：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第83页。

第三篇：试论建立判例约束制度

我国是成文法国家，受大陆法系的传统影响较深．由于法律观念、立法体制和司法制度等方面的原因．判例的实际效能没有得到应有的重视，更没有成为我国的法律渊源。在司法实践中，人民法院通过审判刑事、民事(含经济)、行政事件，依照案件事实和有关法律作 出了数以万计的具有最后决断性和最大权威性的裁判。1998年，全国各级法院共审结一审刑事、民事、经济、行政、海事案件54l万件。面对这样一笔巨大的司法资源财富．由于我国现行司法体制的原因，却没有得到有效利用而被束之高阁，实在令人扼腕。

随着政治、经济体制改革并向纵深发展，司法实践对现行法律调节机制提出了更高的要求，法学理论界也有很多学者提出了借鉴他国成功经验，建立我国判例制度的具体设想和建议。不久前讨论经济法草案中，全国人大常委会李鹏委员长已提出可适当运用判例． 可见这一问题已引起重视。笔者认为，从理论和实务上，对判例在我国司法实践活动中的作用重新进行思考和评价，进而建立起我国的判例约束制度，对于推进我国司法体制改革有重要意义。

一、判例约束制度的概念及其建立意义

判例约束制度，就是指人民法院在审理各类案件时，不仅要依法受到各种监督和制约，同时还应当遵循先例．非经正当程序不得作出背离先例的判决。在我国现行司法实践中．有难以计数的判决，这些判决作用于特定的已决案件发生法律效力，个案判决对其他同类案件，只具有一般参考价值。建立判例约束制度，就是要经过一定的确认程序之后．个案判决可以取得普遍的适用效力。人民法院的个案判决．它不仅对案件当事人具有约束性，即当事人必须无条件履行判决中规定的义务，而且，它们对其制作者——人民法院和法官，也具有约束性．即人民法院和法官在遇到同类案件时也应当如此判决。即所谓“一切法院的裁判都应当与上级法院或本法院就同类案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有责任和义务保证使同样的案件得到同样的裁判，以保障国家法律表现在时间上，地域上、对象上的同一性，即：法律的统一性。

人民法院审理案件援引成文法和司法解释，但是由于成文法法条的抽象性、原则性，法官在处理具体案件时就有较大的弹性和幅度。在司法实践中，同一案件经不同法院的法官或者同一法院的不同法官来审理，就可能作出不尽相同甚至截然不同的判决。这样产生的直接恶果是，当事人对人民法院的司法公正性和权威性产生怀疑。“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”(英；培根语)因此，我们在审理案件时，不仅依照法律条文和最高法院的司法解释，同时还要受到先例约束，以保证同类案件能得到同类的判决，维护国家的法制统一。概括说来，建立判例约束制度有如下意义：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法审判模式，法官每审理一个案件，首先给案件定性，然后对号入座寻找法条和司法解释，再就当事人的责任作出裁判。如果建立判例约束制度，那么法官审理案件时，只需找出相类似的判例即可判决．不再重复以上往的机械性操作，既节省了精力又保证了判决的精确性。二是有助干司法统一。建立判例约束制度，每位法官在审理案件过程中，必须依照法条规定和司法解释．并遵循判例，因此他的自由心证及偏见被控制在合理的范围内．可以保证同类的案件得到类似的判决。

三是有助于普法。成文法的条文是对法律行为的性质和责任作出抽象性的、一般性的、原则性的描述，法官和律师理解尚不太难，但是一般民众来解读法律条文则会有五花八门的理解。如果建立判例约束制度，人民法院公开出版发行判例，那么民众就可以通过这些具体的事件来解读法律。

二、判例的创制

判例的创制．是指人民法院在生效判决的基础上，选取具有典型指导意义的判决，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活动。普通法系国家的法官是判例法的创制者，自不待言。以往，成文法国家的传统理念是法官只能机械地适用法律，而设有任何发挥。这种规念现已转变了，法官在成文法国家中规范创制者的作用也在增加。虽然他们不采用判例法，但他们的判决，特别是高级法院法官的判决在一定程度上起规范下级法院判决，维持法律适用统一的作用。我国幅员辽阔，民族众多，国情复杂，各地发展不平衡，特别是民族自治区域更具特殊性．考虑到各地发展的实际情况．赋予各级人民法院判例创制权是必要的。判例的创制，其前提和基础是必须改革我国现行判决书的制作。判决书是人民法院代表国家对个案所涉争议事项所作的最后法律结论．也是法官历经判决形成的主、客观过程对争议事项的最终判断。法官应对其断案所依据的各种理由作出详细说明。对断案理由的说明．不但应成为法官的权利，更应是其义务与职责；因为一项判决经制作成为判例公之于众后．应经得起整个法学界的挑战，不仅要说服当事人，而且律师、学者、法官都有机会来评价其判决理由。我国现行判决说理过于简单，刑事判决尤显幼稚，通常表现为没有过程的结果，没有论证的结论，这是我们必须改革的，也是建立判例约束制度的内在要求。

为了保证判例创制的质量，就必须有科学的判例创制程序。一般认为，判例创制程序主要有以下几个方面：

(一)案例的选择。人民法院各业务审判庭从众多的生效判决中筛选出具有典型指导意义的案例判决书．并说明选择该案例的理由。

(二)审核。案例判决初选出来后，应当进行讨论决核定并进行技术处理。鉴于各级人民法院目前还保留有审判委员会，案例审核工作可由其办理。今后审委会撤销

第四篇：在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2

在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题

1、对方辩友你们的利弊比较的标准是什么？

2、对方辩友难道不知道近二十年来两大法系逐渐融合的趋势吗？

3、对方辩友难道不知道兼容成文法和判例法二者之长是历史的必然吗？

4、成文法和判例法两者必取其一吗？法律渊源只能有一种吗？

5、请对方辩友解释一下为什么在我国司法审判制度中建立判例法制度弊大于利？

6、对方一辨所提弊端是不是可以被。。解决呢？

7、2（对方提英美判例法不适合中国国情）按对方辩友所说在我国建立判例法制度是照搬照抄而不加以改造吗？

8、

第五篇：对中小学建立现代学校制度的思考

对中小学建立现代学校制度的思考

摘要：建立现代学校制度的过程就是代写论文对现有学校制度进行变革和创新的过程，也是现有学校制度进一步完善与发展的过程，必须结合学校目前的制度状况、发展实际以及外部环境的情况，从条件与基础方面考虑可能性与可行性。中小学建立现代学校制度应该从行政管理制度、举办制度与内部管理制度三方面进行创新。

关键词：中小学；现代学校制度；创新

一、中小学的行政管理制度创新

其一，明确地方政府对中小学的行政管理权，加强其能力与责任意识。依照法律规定，中央政府应将具体管理中小学的权力下放到地方政府，由地方政府全面负责中小学的公共管理工作，激励地方政府根据当地实际对管理学校的制度做出适应性的安排和决策，使其更好地回应当地人民接受良好基础教育的需求。面对全国基础教育发展不均衡的状况，中央政府应根据各地情况，为地方政府发展和管理基础教育提供支持与帮助，加强其行政能力与尽责意识，通过双方的合作来达到基础教育的国家目标。

其二，明确县级以上教育行政部门对中小学的行政管理权，加强其统筹能力。依照法律规定以及基础教育管理体制改革的政策规定，地方政府对中小学的管理权主要由县级以上教育行政部门来行使，而不能进一步下放到县级以下的政府机构。地方政府应根据本地教育发展的实际情况，加强教育行政部门的统筹能力，突出其在处理相关教育事宜中的领导地位，更好地协调财政、税务、规划等政府部门对教育的管理工作，形成相对集中统一的中小学行政管理制度。

其三，明确行政管理权是公共管理权力，依法对中小学平等行使。中小学因不同的举办性质而有各种不同的类型，政府在行使对不同类型的中小学的行政管理权时，必须依法平等地行使，不能有歧视和不公正现象。为此，应该统一对公办中小学和非公办中小学的行政管理机构，由一个行政部门统一来行使公共管理权力，并按照一视同仁、为学校发展服务的原则对待不同类型的中小学。

其四，明确行政管理权是有限的法定的，不能侵犯举办者、学校的法定权利。行政管理权是法定的由政府代表国家统一行使的管理权，其特点是有限的强制，也就是在法律规定的权限范围内行使是强制的，如超出权限范围变成无限的，则是违法的、会被强制的。地方政府在对中小学行使行政管理权时，必须合法，绝不能侵犯举办者、学校以及相关利益主体的法定权利。从行政管理权与法定权利而言，行政管理权应是对法定权利的保障权，法定权利规定着行政管理权的边界。因此，县级以上地方政府要明晰行政管理权的法定界限，明确对中小学相关主体权利的保障责任，推进依法行政，维护法定权利。

二、中小学的举办制度创新

其一，从法律层面进一步细化举办者的权利与义务，确保权利与义务的平衡性与对称性。目前的法律对举办者的权利与义务的规定比较简略，法定权利仅有一项，即按照国家有关规定，确定其所举办的学校或者其他教育机构的管理体制；法定义务也仅有一

项，即负责筹措办学经费。法律对举办者确定学校的管理体制没有进一步的规定，这既不利于保障举办者权利，也不利于约束举办者权利的过度使用。法律仅对国家作为举办者的法定义务进行了进一步的规定，规定了办学经费来源、标准与办法，对国家作为举办者保障办学经费给予了征税、收费等相应的权利，但对非国家的举办者如何筹措经费没有相应规定。这既不利于依法规范这些举办者的筹措经费行为，也不利于这些举办者依法筹措经费，不能为举办者更好地筹措学校经费提供法律依据。

其二，从法律层面或政策层面进一步明确公立中小学的举办者及其责权。公立学校的举办者是国家，实际上是各级政府在代行国家作为举办者的责权，但是法律对于各级政府在举办中小学中的责权没有明确的规定与安排。从责任来说，各级政府如何分担作为举办者的投入责任，如何明确各级政府分别作为哪些学校的举办者，特别是如何明确中央政府与地方各级政府对公立中小学承担的举办者责任；从权利来说，各级政府如何行使对举办学校享有的权利，如何分享在确定学校管理体制方面的决策权，如何行使这种决策权等。同时，作为举办者的政府在行使学校管理体制方面的决策权时，如何与作为公共管理者行使的行政管理权相区分，两者的界线在哪儿。这些根本性的问题，都需要法律或政策做出基本的制度安排，从而能真正落实各级政府对中小学承担的举办者的投入责任，为不投入或投入不足提供明确的法律责任承担者。同时为各级政府合理分享对公立中小学的内部制度安排上的决策权提供依据，使公立学校在更好地体现中央利益的基础上照顾到地方的利益。

其三，从法律层面或政策层面进一步明确非公立中小学的举办者资格。从法律的原则规定上，任何合法的组织或个人都有权利成为中小学的举办者，但从中小学的性质及设立学校的法律标准来看，这种成为举办者的权利是有限制的，不是一种无限或绝对权利。法律应对自然人或一般组织成为中小学的举办者进行程序、标准、条件等方面的明确规定，从而对权利进行明确的法律限制或规定。这样，既可为那些想成为举办者的组织或个人提供明确的法律保障，也可为政府作为公共教育管理者行使行政管理权提供一个明确的法律依据，为合理合法地设置和管理中小学提供制度保障，也为这些非公办中小学的长远发展提供一种制度保障。

其四，从法律层面或政策层面进一步形成对非公立中小学的举办者激励。由于教育的公益性质、特别是基础教育的国民性质，举办中小学本身不能带来经济上的利益，如何从制度上激励和吸引非政府的举办者积极举办非公立中小学，推动基础教育事业的发展，仍是一个需要考虑的问题。举办基础教育既是政府的责任，也是社会的权利和责任。法律也规定政府鼓励非政府的各方举办教育。这就要求政府作为公共教育管理者要尽到鼓励的责任，要采取有力的措施对非公立中小学的举办者进行激励。这种激励既可以是非经济的制度安排，如荣誉、名声等，也可以是经济的制度安排，如财政奖励、财政补助等。应该说，政府作为中小学的举办者和非政府中小学的举办者享有同等的法律权利与义务，政府作为举办者没有权力排斥非政府的举办者，政府作为公共教育管理者也没有权力对非政府的举办者采取歧视或不公平政策。

三、中小学的内部管理制度创新

其一，通过决策制度安排保障举办者合法利益。学校的决策制度安排最为基本的一点就是要体现举办者的合法利益，保障举办者拥有一定的决策权。借鉴现代企业制度对股东利益的保障制度，学校的决策制度安排应有三个基本要素：(1)解决谁有决策权问题，一般应是举办者会议或举办者代表会议作为最高权力组织，由它来决定决策权的分配、行使制度，最为基本的是决定决策权的代行机构方式及组成；(2)解决如何行使决策权问题，一般应是学校董事会或学校理事会等决策机构的决策制度安排，包括决策权限、决策程序等，代表举办者会议具体行使有关学校的决策事宜；(3)解决如何监督决策权行使问题，一般应是学校监事会或学校设独立董事方式，代表学校举办者利益监督代行决策权的机构或个人的决策权行使。现代学校制度的决策制度安排因其举办者不同，而有着不同的安排，但其基本的安排应使决策权合理配置、高效运行、监督有力，保障举办者合法利益，体现举办者办学思想与办学理念。由此来看国家举办的中小学，其决策制度安排应明确中小学的具体举办者或举办者代表，明确举办者拥有的决策权以及决策权在学校内的具体行使方式，将举办者利益通过决策制度安排内部化，从而保障国家作为举办者对中小学所持有的理念与办学目的。非国家举办的中小学，其决策制度安排首先是在法律框架内进行的合法的决策权安排，其次也应明确决策权在举办者间的分配、明确代行机构及监督方式。具体而言，对于举办者是个人的，其决策制度安排重点解决决策权的科学与民主问题，防止个人过度集权；对于举办者是多人或多个组织合作的，其决策制度安排重点解决决策权的合理分配问题，防止无法做出决策。

其二，通过执行制度安排保障法人利益。国家举办的中小学校，其执行制度应该是继续完善校长负责制，赋予校长明确的执行权力以及组阁(安排校内管理权力制度)的权力，改善其绩效评估与激励机制，使其充分代行国家对于学校的内部运作权，推动学校发展。非国家举办的中小学校，其执行制度安排也应是完善校长负责制，明确校长选任、执行决策以及业绩考核制度，明确校长管理学校事务的相对完整的权力，避免决策者越权和过分干涉校长的执行权。

其三，通过监督制度安排保障成员利益。现代学校的监督制度安排应分为三个层次：一是在决策权上有相应的监督安排，这种监督安排是代表学校成员的利益的监督，从决策上保障成员的法定利益，一般而言采用学校成员(教师、学生)代表进入决策机构享有决策权的方式或专门享有监督权的方式来安排。二是执行权上的监督安排，也就是对校长行使权力进行监督。这种监督安排更多的是让学校成员或代表参与管理，或是落实法律对教职工代表大会、工会组织的安排，保障学校管理权的行使不侵犯教师的合法权利。三是成员权利日常保障上的监督安排，也就是一种常设组织或监督专人，是日常保障、补偿、救济成员合法权利上的监督安排，主要负责对日常管理行为中出现侵权时做出一种迅速反应，发挥权利补偿与救济保障作用。

其四，通过督导评估制度内部化安排保障公共利益。学校制度安排中除了通过学校行政管理制度、学校举办者制度来保障学校的公共利益外，更为重要的是将社会或公众对学校利益的要求内部化，使学校正常运行与发展的过程就是社会公共利益得到保障和发展的过程。学校的督导评估制度安排要体现和保障公共利益，需要有如下基本安排：一是在决策制度、执行制度与监督制度安排上有公众利益的代表者，一般而言是指社区或家长的代表者在学校的决策、管理与监督上有参与机会。二是在学校运作的过程中有公众参与的机会，也就是学校对社区或家长是开放的，家长能及时获知孩子的教育教学情况，能参与和选择对孩子教育与学习的某些活动。三是社会专门督导机构代表公众对学校办学情况进行定期评估，评估结果能成为激励和约束学校办学行为的依据，学校形成接受社会专业评估的负责文化与及时反馈的制度。