刑事法律援助制度存在问题及其完善——基于新刑诉法第三十四条

第一篇：刑事法律援助制度存在问题及其完善——基于新刑诉法第三十四条

刑事法律援助制度存在问题及其完善

——基于新刑诉法第三十四条

摘要：新刑诉法第三十四条虽解决部分原有刑事法律援助存在的问题，但仍不能完全适应司法实践的需要，还需进一步改革和完善。我国刑事法律援助制度可从厘清刑事法律援助责任主体，改进刑事法律援助办案模式，加强刑事法律援助质量监督三个方面着手加以完善。

关键词：刑事法律援助 适用对象 适用范围 责任主体

刑事法律援助制度是指国家在刑事司法制度运行的各个环节和各个层次上，对因经济困难或者其他因素而难以通过一般意义上的法律救济手段保障自身基本社会权利的社会弱者，①减免收费提供法律帮助的一项法律保障制度。作为法律援助制度的重要组成部分，我国的刑事法律援助制度的基本原则和框架始建于《刑事诉讼法》（1996）和《律师法》（1996），《法律援助条例》（2003）的颁布实施，标志着我国刑事法律援助制度的正式确立。新修订实施的《刑事诉讼法》对刑事法律援助条款（刑事诉讼法第三十四条）做出修改，但从我国刑事法律援助制度的运行情况来看，新刑诉法第三十四条仍不能完全适应司法实践的需要，还需进一步改革和完善。为此，本文拟就新刑诉法第三十四条存在的问题以及我国刑事法律援助制度的完善略陈管见。

一、新刑事诉讼法第三十四条存在的问题

（一）对“经济困难”的规定不清

新修订《刑事诉讼法》第三十四条第一款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助

②条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。”据此经济困难的犯罪嫌疑人、被告人可以向法律援助机构提出申请，符合法律援助条件的由法律援助机构指派律师为其提供辩护。但“经济困难”规范不清，依据《法律援助条例》第十三条对“经济困难”的标准作了规定：“本条例所称公民经济困难的标准，由省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域经济发展状况和法律援助事业的需要规定。申请人住所地的经济困难标准与受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准不一致的，按照受理申请的法律援助机构所在地的经济困难标准执行。”但这样的规定过于原则，不具有可操作性，司法实践中经济困难的标准很有可能被人为地提高，导致刑事法律援助成为一纸空文。事实上，司法实践对非强制性辩护的受援人的经济困难审查时较为苛刻的，一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右，这就极大地限 ①②张耕主编：《法律援助制度比较研究》，法律出版社1997年版，第4页。

本款较之“旧法”有三处进步：一是获得法律援助主体扩大至犯罪嫌疑人，依据新法第三十三条规定，犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉和审判阶段均可委托辩护人获得法律服务，本条款也作出相应修改；二是删去“公诉人出庭公诉的案件”，依据新法第一百八十四条、第二百一十条第二款、第二百二十四条的规定，公诉人必须出庭支持公诉，本条款作出相应修改；三是改“人民法院指定”为“法律援助机构指派”，与《法律援助条例》衔接，适应法律援助机构作为法律援助责任主体以及在侦查、审查起诉和审判阶段均可申请法律援助的变化。制了刑事法律援助受援人的范围。在制定“经济困难”的审查标准时，应当综合考核当地经济发展状况、社会法律服务收费标准以及居民消费水平等诸多因素，使本地区大多数“经济困难”的人获得刑事法律援助。

（二）强制性指派辩护适用对象过窄

新修订《刑事诉讼法》第三十四条第二款规定：“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”据此盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人可以获得强制性指派辩护。我国法律特殊保护对象也应包括老年人等。考虑到老年的人的身心特点，应当将老年人纳入到强制性指派辩护的适用范围之内。这是考虑到老年人身心特点的需要，也是为了与我国关于老年人权益保障的有关规定和立法精神相接轨的要求。我国《老年人权益保护法》第三十九条规定：“老年人需要获得律师帮助，但无力支付律师费用的，可以获得法律援助。”具体而言，可参照《刑法修正案

（八）》的相关内容，可以把老年人适用强制性指派辩护的年龄限定在75岁以上。

（三）强制性指派辩护适用刑罚范围过窄

新修订《刑事诉讼法》第三十四条第三款规定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”据此只有可能被判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人可以获得强制性指派辩护。从世界各国立法来看，凡可能处以重罪的犯罪嫌疑人、被告人均可为了司法利益而得到更有效的保护，有些国家更是规定在有可能判处监禁的案件中提供法律援助为最低限度标准。有的学者认为为缩小与国际标准的差距，也有必要在立法上予以完善，将刑事法律援助的对象扩展至所有无力支付法律服务费用的、可能被判处五年以上有期徒刑②的刑事被告人。

①

二、我国刑事法律援助制度的完善

新刑事诉讼法第三十四条存在的问题可以归结为我国刑事法律援助制度无法提供足够的刑事法律援助服务，无法满足当前社会对其需求。这是由于我国刑事法律援助制度存在的以下问题造成的：一是刑事法律援助责任主体不清，政府、律师二元体制，相互推诿；二是刑事法律援助办案模式效率低下；三是刑事法律援助质量监督不足。解决以上问题，应采取的措施如下：

（一）厘清刑事法律援助责任的主体

就现行法律法规而言，我国刑事法律援助责任的主体有两个：一是政府；二是律师。这种双重义务主体的做法在司法实践中导致国家作为刑事法律援助责任的承担者往往只扮演管理者、监督者的身份，而由执业律师承担绝大部分的刑事法律援助义务。这种不合理的 ①②

③④肖沛权：《我国刑事法律援助制度改革若干问题探讨》，载《中国司法》2011年第五期 邹国祥：《论刑事法律援助制度的完善》，载《法学杂志》2009年第十一期。③《法律援助条例》第三条规定：“第三条法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。法律援助经费应当专款专用，接受财政、审计部门的监督。” ④《律师法》第四十二条规定：“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。” 义务导致一些承担刑事法律援助的律师不愿意提供法律援助，以缴纳一定数量的金钱敷衍了事；即使律师愿意承担法律援助义务，也会因为费用的严重不足而制约了援助的质量。建立法律援助制度，旨在伸张正义、维护权利和制约权力。通过扶弱助困、促进控辩平

①衡和当事人权利平等，实现法律援助的最高价值——司法公正。由此可见法律援助具有强烈的公共物品属性，理应由政府提供。律师只是基于职业伦理——在法律实践中对司法正义的自觉追求而提供法律援助。

因此我国法律应当明确提供刑事法律援助是国家和政府的责任，而非律师之义务。这即适应世界潮流，又是真正落实政府为犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助责任的需要。根据权利义务的一般原理，法律一旦赋予政府承担刑事法律援助的责任，政府就不得拒绝履行，也不得将其责任转嫁给其他主体。政府具有公权力性质，在政府和律师都有义务承担刑事法

②律援助义务的情况下，政府利用手上的权力将其援助责任转嫁给律师。明确刑事法律援助责任仅由政府承担，可以避免政府推卸责任，真正为犯罪嫌疑人、被告人提供实质援助。

（二）改进刑事法律援助办案模式

法律援助办案模式主要有社会律师办案模式、政府律师办案模式和混合办案模式。我国《法律援助条例》第二十一条规定：“法律援助机构可以指派律师事务所安排律师或者安排本机构的工作人员办理法律援助案件。”由此可见，我国法律援助办案模式属于混合模式，社会律师及法律援助机构的工作人员均可办理法律援助案件。

从我国的实际情况看，各级财政拨款资金勉强满足各级法律援助机构的行政开支，对法律援助的办案补贴十分有限，根据相关统计，法律援助机构工作人员在资金花费方面，几乎占了法律援助经费总支出的一半左右。以2008年为例全国法律援助资金支出总额61383.76万元，在资金支出构成中，人员经费、基本公用经费和业务经费分别为24368.22万元、③7378.72万元、29636.81万元，在资金支出总额中所占比例分别为39.7%、12.0%、48.3%。我国法律援助办案模式应当转变为社会律师办案，引入美国合同项目模式解决我国法律援助的资金问题和质量问题。法律援助合同项目又称为合同辩护律师项目或合同辩护计划，它是在美国法律援助领域适用的一种刑事法律援助模式，法律援助合同项目是指由律师、律师事务所或律师协会同州、县或其他的司法管辖区签订提供刑事辩护服务的合同，律师、律

④师事务所或律师协会在一定费用的基础上办理特定数量的案件。合同辩护律师项目多采用竟标的方式签订，分为固定价格合同和个案定价合同，大多数司法区域采用较为节约费用的固定价格合同。建立法律援助合同项目模式能有效地缓解法律援助资金不足，提高资金利用的效率并能有效地提升法律援助服务质量。

（三）加强刑事法律援助质量监督

我国《法律援助条例》第六条和第二十四条第一款对提供法律援助的质量作出明确规定，但由于该条文规定过于模糊，缺乏应有的可操作性。实践中，很多承办法律援助的律师 ①②

⑤刘根菊：《我国法律援助之价值及其实现》，载《法学杂志》2003年第十一期。

在司法实践中，政府也的确是这样做的，根据《法律援助条例》第二十一条的规定，法律援助机构可以依法将法律援助工作转嫁给律师。③冯祥武：《我国法律援助资金制度中的问题与对策分析》，载《天津法学》2010年第二期。④沈红卫：《移植与创新：法律援助合同项目模式在中国的适用》，载《时代法学》2004年第五期。⑤我国《法律援助条例》第六条规定：“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。”第二十四条第一款规定：“受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会组织人员在案件结案时，应当向法律援助机构提交有关的法律文书副本或者复印件以及结案报告等材料。” 责任心较差，准备案件草率简单，有的律师甚至不会见、不阅卷、不取证，仅仅在开庭时例行公事，讲几句无关痛痒的辩护意见，根本不对案件本身的事实和定性做深入分析，最终使

①受援对象的诉讼权利流于形式，不能得到真正实现。

提升刑事法律援助的质量应从以下两个方面入手：

（1）扩展监督渠道。根据现行法律，刑事法律援助的提供者应当接受法律援助机构的监督，但当下我国法律援助机构缺乏专业知识，且在办案过程中并不与刑事法律援助的提供者接触，实际上无法了解其办案情况。应当扩展监督渠道，一是增加当地律师协会对律师提供的法律援助进行监督，借助律师协会的专业知识，通过查阅律师承办法律援助案件的法律文书和案卷材料对律师办理法律援助案件的质量进行评价；二是增加受援助人以及办案机关对律师提供的法律援助进行监督，受援助人以及办案机关对刑事法律援助的提供者是否尽职尽责履行援助义务具有最直观的感受，法律援助机构可以获得刑事法律援助的提供者办案的实际情况用于对其监督。

（2）细化刑事法律援助提供者提交的结案报告的内容。法律援助机构应当要求援助提供者在结案时提交的结案报告，包括与当事人会谈的次数与时间、阅卷的次数、调查取证的②次数与证据的数量等。

①②邹国祥：《论刑事法律援助制度的完善》，载《法学杂志》2009年第十一期。肖沛权：《我国刑事法律援助制度改革若干问题探讨》，载《中国司法》2011年第五期

第二篇：论文：我国刑事法律援助制度的缺陷和完善

由于种种原因，我国法律援助制度在实施过程中，还存在一些困难和问题。供需矛盾十分突出，在申请法律援助的困难群体中，每年仅有四分之一的人受惠于这项制度。我国的法律援助制度法律援助工作与构建社会主义和谐社会的要求还有很大差距，与发达国家已成熟的制度相比，还有很大的差距，法律援助工作的物质保障能力与工作发展需要有距离，法律援助服务能

力与困难群众法律援助需求有距离。

一、我国现行刑事法律援助制度的缺陷

(一)对刑事法律援助制度的宗旨认识不够，没有认识到刑事法律援助制度的特殊性。

我国的刑事法律援助制度起步较晚，社会对其的认识也较模糊，还有不少人认为这只是一种以人为本的慈善行为，只是国家在条件许可的情况下给予经济困难者的帮助。某些地方甚至将刑事法律援助的职责都推给社会律师，变成全部是由社会律师承担的义务，没有将刑事法律援助作为人权来保障，没有认识到刑事法律援助的特殊性，没有认识到这是政府的职责。刑事法律援助工作的推行不仅是由于当事人经济困难，更在于案件性质的特殊。其特殊性主要表现在两个方面，一是在刑事诉讼机制中，犯罪嫌疑人与刑事被告人处于当然的弱势地位；二是由于刑事诉讼事关犯罪嫌疑人与刑事被告人的财产权、自由权甚至于生命等重要权利。因此，对其在诉讼中的权益有重要保障作用的辩护律师，更应予以充分保障。

(二)刑事法律援助的覆盖面窄

根据《刑事诉讼法》第34条及《条例》的规定，我国目前刑事法律援助适用于两类人群，一类以经济困难为前提条件，即犯罪嫌疑人因经济困难没有聘请律师的、公诉案件中的被害人、被告人、自诉案件中的自诉人因经济困难没有委托诉讼代理人的。另一类是不以经济困难为前提条件，但仅限于被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护的，法律援助机构应当提供法律援助。从此规定来看，我国的刑事法律援助的覆盖面除了自诉案件的被诉人外都覆盖了，范围不可谓窄。但一方面由于我国的刑事诉讼法只规定了指定辩护，刑事法律援助的空间只限于公诉人出庭公诉阶段，基于上位法与下位法的关系，《条例》对公检法并没有强约束力，刑事法律援助的覆盖面相当窄。另一方面从实际操作来看，“对于《条例》第11条所规定的三类案件，当事人申请法律援助的很少，法律援助中心基本上没有为这些案件提供法律援助。”再从经济审查标准分析，对非指定辩护的受援人的经济困难审查是较为苛刻的，一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右，这就极大地限制了刑事法律援助受援人的范围。如云南省全省办理的14171件援助案件中，刑事案件8930件，占63%。刑事案件中,法院指定的8578件,占96%，通过申请的352件，仅占4%；省法律援助中心指派的1526件援助案件中，刑事案件1514件，占99%，全部为法院指定案件。，全国各地的法律援助机构办理法律援助案件25万多件，接待法律咨询200多万人次，有43万多名困难群众得到法律援助，比上年增长48％。然而，由于种种原因，我国法律援助制度在实施过程中，还存在一些困难和问题。供需矛盾十分突出，在申请法律援助的困难群体中，每年仅有四分之一的人受惠于这项制度。

(三)审判阶段法律援助人员介入案件的时间过迟。

《刑事诉讼法》第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”《条例》第20条规定：“由人民法院指定辩护的案件，人民法院在开庭10日前将指定辩护通知书和起诉书副本或者判决书副本送交其所在地的法律援助机构。”据此，与委托辩护人相比，承担法律援助的辩护人只有在开庭前10天才能介入诉讼。而实际的情况却是，对需要指定辩护的案件，人民法院将指定辩护通知书和起诉书副本送交法律援助机构的时间离开庭的时间远远少于10天，一般为3～5天，个别法院甚至在开庭前临时找在该院代理其他案件的律师为需要指定辩护的案件“紧急出庭辩护”。

(四)律师队伍发展不平衡

“救济走在权利之前，无救济即无权利”，广泛流传于法律界的这句经典法谚，向人们道出了法律救济的重要性。如果一个地区没有了律师，法律救济便会丧失重要的力量。现实就摆在人们面前，全国206个县没有律师，而且这个范围正在扩大之中。据最新统计显示，目前，我国执业律师已达11.8万多人，其中专职律师103389人，兼职律师6841人，公职律师1817人，公司律师733人，军队律师1750人，法律援助律师4768人。另外，还有律师辅助人员3万多人。全国律师每年办理诉讼案件150多万件，每年办理非诉法律事务80多

万件。但另据统计，在全国律师中，仅广东、北京、江苏、上海和浙江5省市律师人数就占了大约1/3，业务收入占了全国律师业务收入的2/3。西部律师人数占全国律师人数的比例不到22%。目前，全国律师总数占全国人口的比例约为1/

10万。西部一些省区，与这个比例差距较大，陕西省现有2768名律师，占全省人口的比例为0.7/10万，西安市集中了111家律师事务所，占全省律师事务所总数的近1/2；甘肃省现有律师1344名，占全省人口的比例为0.5/10万。来自陕甘宁等省区律师协会的资料显示：陕西省自恢复律师制度以来，全省共有6000余人取得律师资格，实际在陕西从业的不到2500人。但是，截至初，己有400多人到东部地区执业，近三四年来，更是以每年50名左右的速度流向东部地区。宁夏自治区自律师制度恢复以来，取得律师资格的不到1000人，但近5年中，就有150多名律师外流。甘肃省近5年也有140名律师外流。青海省自律师制度恢复后，只有877人取得律师资格，现在本省执业的有406人，至今己有100多人外流。陕西省永寿县法律援助中心虽有4个人，但都没有律师资格。对于未成年人犯罪案件，依法必须提供法律援助的，“我们只能让我们局法律援助中心的人过去，法院对于我们援助中心的人，也只是睁一只眼闭一只眼。这是没有办法的选择。”

(五)刑事法律援助制度缺乏物质保障基础

开展刑事法律援助工作的关键不仅要有人力因素（即需要满足诉讼需要的一定数量律师），更要有充足的资金。由于对刑事法律援助的认识有偏差，法律援助经费短缺的问题没有得到有效解决。如我国法律援助的经费人均不足一角钱、相当一部分地区没有建立法律援助的专门机构等。以全国法律援助经费为例，其中财政拨款为21712.74万元，只占当年财政支出（22053亿元）的0.0098%，人均救助经费不足6分钱。即使在较为发达的地区，法律援助仍然受到经费不足、人员编制不足，各方面配合不够的困扰。

初司法部法律援助中心的一项调查显示，法律援助经费方面存在的问题表现在：一是还有9个省区市尚未出台法律援助补充范围、经济困难标准，有22个省区市没有制定办案补贴标准，影响了《条例》的有效贯彻实施。二是法律援助经费短缺的问题没有得到有效解决。许多贫困地方的法律援助机构没有必要的业务经费，或者数量很少。不少县区的法律援助经费没有纳入财政预算，如河北省、江西省、云南省、广西区等省区超过半数以上的县区没有将法律援助经费纳入预算，湖北省、海南省有约一半的县区未列入预算，即便是在经济发达的广东省，仍有34％的县（区）未纳入预算。三是九部委联合通知关于设立省级法律援助资金转移支付的规定落实起来还有很多的困难，目前仅有广东、贵州、河南、重庆、宁夏五个省区建立了法律援助专项资金，用于支持贫困县区的法律援助工作，绝大多数省区市还没有采取这一做法。法律援助专业性强的特点，决定了法律援助的服务力量是法律专业人才。现阶段，我国提供法律援助的主导力量是社会律师。有些地方有专项法律援助经费、但是没有用于支付律师办案补贴；还有一些地方存在对律师办理的义务量之内案件不给补贴、法律援助经费使用有结余才支付补贴等现象。如石家庄市由于政府拨款远远不能满足法律援助的实际开支，支付律师办案补贴不能完全得到落实，三年来，全市各级法律援助机构和办案律师共为受援人减免法律服务费用1000余万元，其中三分之一的案件是律师自己贴钱办案。社会律师毕竟不是国家工作人员，而是参与市场竞争的个体，在履行法律援助义务时，没有经费保障，难免使有的律师缺乏责任心，敷衍了事，影响了办案的质量和效果。

(六)刑事法律援助制度缺乏强有力的法律保障

从1994年开始，我国先后制定了一系列法律法规和规范性文件以促进和规范我国的法律援助工作。1996年3月和5月我国《刑事诉讼法》、《律师法》相继颁布，对法律援助问题作出了明确的法律规定，确立了法律援助制度在中国法律体系中的地位。1997年4月最高人民法院与司法部联合发布了《关于刑事法律援助工作的联合通知》。同年5月司法部发出了《关于开展法律援助工作的通知》。1999年5月，最高人民法院与司法部又联合下发了《关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》。4月，最高人民检察院与司法部联合下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》。4月，司法部与公安部联合下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》。7月16日，国务院颁布了我国第一部法律援助行政法规《法律援助条例》。与此同时，各地也纷纷出台有关法律援助工作的地方性规范。我国的法律援助工作已经走上了法制化、规范化的轨道。但从总体看，有关法律援助的规定都过于原则和不明确。在组织机构、人员管理、业务工作制度、办案规程、经费管理、职业道德和执业纪律、法律援助服务标准和案件质量监控，以及法律援助机构内部的管理制度等方面，尚未形成与《法律援助条例》相配套的法律援助管理和实施的规范体系。由于缺乏可操作的法律或政策依据，各地在法律援助实践中所掌握的经济困难标准过于简单或者过低和不科学、程序不严谨、审查决定是否给予法律援助时随意性较大、案件质量标准不统一、监控不力等情况时有发生，一些地方的法律援助实际效果并不十分明显。刑事法律援助应是国家的义务和责任，但是我国的法律援助制度在国家责任的规定相对比较十分薄弱。法律和法规对于国家义务性规范的规定仍相对较少，而且具体性和可操作性仍不强。特别是在一些规定中，对于国家机关不履行法律援助义务如何得到救济上，没有任何实质性的规定；司法机关不履行法律援助义务的后果和救济程序，法律和司法解释也没有作出规定。如4月最高人民检察院与司法部《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》第1条规定：人民检察院对直接受理立案侦查的刑事案件，在对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人享有《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条规定的有关诉讼权利的同时，应当告知其如因经济困难无力聘请律师，可以通过人民检察院向当地法律援助机构申请法律援助。人民检察院办理审查起诉案件，自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日内，在根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第33条第2款的规定告知犯罪嫌疑人有关诉讼权利的同时，应当告知其如因经济困难无力委托辩护人的，可以通过人民检察院向当地法律援助机构申请法律援助。第2条规定：人民检察院自收到在押犯罪嫌疑人提交的法律援助书面申请之日起三日内，应当向所在地的法律援助机构转交该申请，并同时通知其法定代理人或近亲属在三日内向该法律援助机构提交身份和户籍证明、经济和居住状况证明等相关材料。司法部与公安部联合的《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》也有类似规定。但在司法实践中，公安机关和检察机关在法律援助方面基本上没有采取任何实质行动，绝大部分案件只有起诉到了法院，因法律有强制性规定，法律援助问题才被重视。其原因一方面，由于上述联合通知只是规范性文件，并没有体现在刑事诉讼法中，在刑事诉讼活动中没有严格的法律约束力，即使指定辩护之外的犯罪嫌疑人在诉讼过程中没能在程序上享有法律援助的权利，也不影响案件的审理与判决。另一方面，这些文件过于原则化，可操作性不强。但对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法与法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。

(七)社会组织参与法律援助的有待规范和提高

参与法律援助工作的社会组织主要有以下三类：第一类是各级工、青、妇、残等社会团体设立的法律援助组织。这类参与法律援助工作的社会组织机构一般对应工、青、妇、残的机构设立而设立在相关的维权或信访部门。第二类是法学院校设立的法律援助组织。这类法律援助组织设在高等法学院系内，由法学教师负责指导，学生为主参与法律援助活动。第三类是纯粹的自发成立的各种民间法律援助组织。但从目前看，社会组织参与法律援助主要是第一类，这类法律援助组织数量众多，是目前从事法律援助工作的社会组织的主体，仅据全国妇联提供的数字，全国妇联系统就有这类法律援助组织0多家。社会组织参与法律援助活动存在的问题是：经费严重短缺；法律援助工作不规范；对社会组织开展法律援助活动缺乏有效地管理和监督。

(八)法律援助服务水平和办案质量有待进一步提高

大多数律师在承办法律援助案件的过程中，凭着强烈的同情心和职业道德，能较好地为当事人服务。但也有不少地方法律援助服务水平和办案质量不高。表现在：—是有些地方的法律援助机构在受理申请、审查和决定指派的环节不严格按照《条例》的规定操作，表现在：对口头申请不受理、不答复；对当事人递交的证明材料需要查证的，不向有关机关和单位查证；不按规定时间对当事人的申请给予答复等，既违背了《条例》的有关规定，又损害了当事人获得法律援助的权利。二是对《条例》和有关规定的理解出现偏差。一些地方认为在国务院《条例》颁布实施后，省级政府出台民事、行政法律援助补充范围之前，原有的地方性法规或政府规章的相关规定自动失效，应当只办理国务院《条例》规定范围的案件。因而不适当地缩小了应受理的事项范围，导致对当事人作出不适当的审查决定。三是148法律服务专线的管理体制尚未理顺，服务效率还需提高。四是没有根据《关于律师和基层法律服务工作者参与法律援助工作的暂行管理办法》的规定与律师协会开展合作，对律师在办理法律援助案件过程中不会见当事人、不愿卷等敷衍塞责的情况没有对策，没有建立起有效的质量控制机制。

二、完善我国刑事法律援助制度的构想

(一)建立完备的刑事法律援助立法体系

获得律师帮助权为公民的基本权利，很多国家因此都制订了法律援助方面的单独立法，如英国的《1949年法律援助与咨询法》和1999年颁布实施的《获得司法公正法》、美国的《法律服务公司法》（1997年修订）、荷兰的1994《法律援助法》、韩国的《法律援助法》（1994年）年。很多国家的法律援助体系实际上是两个完全独立的体系，一个是民事法律援助体系，另一个是刑事法律援助体系，虽然这两个体系可能同时规定在一部法律之中。我国于颁布实施了《条例》，但是不管是从法律援助在整个法律中的地位效力还是法律援助可能涉及的部门考虑，仅仅一部行政法规难以担当此重任。如刑事法律援助必然需要涉及的法检系统，与国务院就没有直接的隶属关系，通过行政立法就无法确定法院、检察院在刑事法律援助方面的权利义务。在立法上确立刑事法律援助必须贯穿于刑事诉讼全过程的体制。

建立刑事法律援助的救济机制。应当强化国家责任，完善刑事法律援助的救济机制。国家机关工作人员的法律责任也应当在《法律援助法》中得到强化，国家责任与律师责任不平衡的状况应当在《法律援助法》中加以改变。

要进一步完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。笔者认为：要完善刑事法律援助中的衔接机制，首先，要将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。这就需要修改刑事诉讼法或由全国人大常务委员会做出有关解释。其次，各地在执行这种刑事法律援助程序性规定时，需根据当地的实际情况，制定详尽、方便受援人且切实可行的实施细则，并将之作为执法检查的重要内容加以落实。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。

(二)扩大刑事法律援助的范围

1、扩大强制辩护的范围。强制辩护是指在法律所规定的特定类型的案件当中，必须要有辩护人的参加才能开启正式审判的制度；否则整个审判活动将被视为无效审判。我国现有的强制性指定辩护是从两个方面来设定标准：可能判处的刑罚和被告人的自我辩护能力。前者是针对可能判处死刑的被告人，后者则是针对未成年人和盲、聋、哑人。这样的规定是比较切合目前中国的现实情况的。但是，从国外的强制辩护的范围来看，他们通常都把所有的重罪犯纳入强制辩护的范围，如德国为可能判处一年以上有期徒刑的被告人，日本则为可能判处三年以上有期徒刑的被告人。那么我国强制辩护的范围应如何确定呢？有的学者认为，我国刑事法律援助案件的范围应扩展至无力支付费用的且有可能被判处监禁的刑事被告人。我们认为根据我国的实际情况，可以考虑对可能处五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的被告人提供强制辩护的保护。从世界各国的规定看来，五年以上刑罚属于重罪的范畴，被判处重罪的被告人理应得到更有效的法律保护。从1984年到将近20年的时间里，我国处5年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑的比例在整个罪犯总数中所占的比例基本上都维持在40％以下。根据最高人民法院工作报告，全国各级人民法院在审理刑事案件中共判处罪犯767951人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的罪犯占19.04％。由此看来，在我国重罪的比例不算高。再加上我国经济水平的不断提高以及律师队伍的壮大，以5年以上有期徒刑为标准应该是恰当的。

2、扩大任意指定辩护的范围。

(三)刑事法律援助受援阶段提前

刑事法律援助不同于民事法律援助之处主要在于刑事诉讼的特殊性，刑事诉讼并不局限于法庭审判阶段，而是涉及到侦查、提起公诉、审判三个阶段。刑事被告人（侦查阶段则被称为犯罪嫌疑人）作为被刑事追诉的对象，则始终处于刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程的中心。因此，他所需要获得的法律帮助，也应反映在刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程之中。显然，如果只在审判阶段刑事被告人才能获得相应的刑事法律援助，而处于侦查或起诉阶段的犯罪嫌疑人不能获得相应的刑事法律援助，那么，刑事法律援助维护刑事被告人、犯罪嫌疑人合法权益的积极意义必将遭受严重损害。再考虑到侵犯当事人合法权益大部分发生在侦查阶段的现状，犯罪嫌疑人在侦查起诉阶段获得刑事法律援助不仅是人权保障的必须，更是一种现实的需要。

要让刑事法律援助贯穿于刑事诉讼的始终，就要在我国的刑事诉讼法立法中确立刑事法律援助的地位。第一，确保犯罪嫌疑人在刑事侦查阶段被告知有申请法律援助的权利，且对未成年人、盲、聋、哑以及可能被判处死刑的犯罪嫌疑人应在刑事侦查阶段给予其法律援助。第二，应当建立权利告知制度。即犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，公安机关、人民检察院有义务及时告知其有申请刑事法律援助的权利。并且应当适应将来《刑事诉讼法》的再修改，将公安、检察机关应当告

知而没有告知的情况作为程序违法来规定，对没有履行告知义务的机关规定制裁措施，以使法律具有可操作性。

(四)加强对刑事法律援助的物质保障

法律援助经费是指法律援助机构开展法律援助工作所支出的一切必要费用，是法律援助制度存和发展的物质基础，也是制约包括我国在内的许多国家法律援助发展的关键因素。一项法律制度落实，物质保障是基础。如何解决法律援助经费困难是世界上所有建立法律援助制度的国家所面临的难题，绝大多数国家以财政拨款为主提供法律援助的经费。如果法律援助机构、公检法四家缺乏经费，就难以充分开展刑事法律援助工作。中央财政和地方各级政府要加大了对法律援助经费的支持力度，同时，社会各界也奉献爱心，积极支持法律援助事业，使法律援助工作的物质保障能力得以增强。我们认为解决我国的法律援助经费应该坚持以政府拨款为主，社会捐赠为辅的办法通过多种途径筹集经费，保证法律援助制度的真正落实。一是提高法律援助经费占财政支出的比例，加大对法律援助的投入。对贫困地区，建议由中央财政负担法律援助的支出，以免出现因为身处贫困地区，越需要援助的群体越得不到援助的窘况。二是要落实法律援助专职机构的人员编制，从优待律师，确保有一定数量的律师乐于并认真从事刑事法律援助工作。

(五)大力推进社会组织参与法律援助

社会团体参与法律援助的积极作用在于：

一、利用其广泛的社会影响力产生良好的宣传作用；

二、分流政府法律援助一部分工作量。他们可作为法律援助的前端环节，对拟进入法律援助程序者进行筛选，减轻政府法律援助机构压力。

三、由于他们具有准政府组织的特性，工作模式更易与政府法律援助衔接。在未来必将在非政府法律援助社会组织中扮演不可缺少的重要角色。如法学院校设立的法律诊所。这类法律援助组织由法学教师负责指导、学生为主参与法律援助活动。这种法律援助组织不是掌控公共权力的社会强势群体，也不是某一社会群体的代言人，其参与法律援助活动的公益性、非政府性特点更为突出。高等院校参与法律援助活动的作用，首先是为法律人才服务社会提供途径，在法律人才中培养、弘扬服务社会的公共意识；其次是弥补法律援助人才资源不足，为政府法律援助队伍储备人才；三是其专业优势和人才优势使服务质量相对其他社会组织更高。

法律院所是我国社会主义法制建设大环境下可以利用的最大的法律资源。近20年来，中国的法学教育得到迅猛发展，法学教育机构成倍增加。据统计，全国设有法学本科专业的高等学校292所，增长到559所，全国已有603所法学院系，每年法学毕业生将达到数十万。“诊所式法律教育”法学教育和法学实践相结合的一个很好的方式，它既为法律援助提供了资源，又为法学学生提供了实践经验，同时也增加了法学院学生对法律援助的情感投入，它是我国的法律援助工作中可以利用的一支重要力量。

(六)建立相关的程序性制裁机制

在刑事诉讼程序范围内，程序性制裁是指针对参与诉讼的警察、检察官和法官违反法律所规定的诉讼程序的行为，确立相应的程序性法律后果。从制裁方式上看，主要是通过宣告程序违法者的证据、行为或裁决丧失法律效力的方式来达到惩罚违法者的作用。其基本原理在于通过剥夺程序性违法者所得的不当利益，来促其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。具体到刑事法律援助，应在《刑事诉讼法》中规定，对应当有而没有律师帮助的犯罪嫌疑人、被告人的侦查、起诉、审判行为无效。例如，可以明确规定当事人认为自己应当获得法律援助，而法院没有指定辩护的，当事人有权向法院要求指定辩护，法院仍然没有指定辩护的，可以向上级法院申诉。如果因为符合条件而没有指定辩护最后被法院定罪的，可以成为第二审或者再审程序中撤销原判决的理由。负有法定告知义务的国家机关，没有告知当事人有获得法律援助的权利的，该事实也可以因违反法定程序而得到程序性制裁。建立程序性制裁机制能有效促进公检法机关的合作与支持，从而实现法律援助的效果，同时也可大大改变公检法机关对律师的态度。

(七)建立质量监控机制，确立刑事法律援助的服务标准

构建刑事法律援助制度的质量保障机制。虽然《条例》第6条规定：律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督；第24条1款规定：受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会人员在案件结案时，应当向法律援助机构提交有关法律文书副本或复印件，以及结案报告等材料，并分别规定了质量监督的主体、质量监督的方式，但由于该条文规定过于模糊，且并非完全针对刑事法律援助案件，故其缺乏应有的可操作性。鉴于刑事法律援助活动的特殊性，律师提供刑事法律援助服务的质量同样也应当值得我们的关注,如果律师仅仅是在形式上提供了刑事法律援助，而未对贫穷的当事人提供有效的法律服务，那么，设置刑事法律援助制度的目的就会落空。为了解决贫穷被

告人辩护质量的问题，确立一个统一的标准是确保贫穷被告人辩护质量的最有效的方式。美国各州和各地方通过一系列方式确立了贫穷被告人辩护的标准，包括法庭裁决、法规、法庭规则和贫穷被告人辩护合同。在我国的司法实践中，由于我国未明确律师提供刑事法律援助时所应当具备的服务质量标准，出现了律师提供刑事法律援助时不负责任，走过场的现象。因此，我们一方面应当提倡律师能够积极的参与刑事法律援助，另一方面也应当设置借鉴国外有益经验，制订提供刑事法律援助的服务质量标准。从而使刑事法律援助能够落到实处。

建立切实有效的监督机制，确保办案质量，是各地法律援助机构的重点工作。首先要完善案件指派制度，做到科学分案、指派到位和重大疑难案件集体讨论等，保证法律援助人员的专业水准和执业能力。其次，采取各种有效办法，监督法律援助案件的办理。比如建立服务质量跟踪反馈制度、开庭旁听制度、结案评估制度和案件抽查制度等。最后，完善奖励惩处机制，将处理违纪违规与表彰奖励相结合，以激励和鞭策法律援助人员提高办案质量，保证受援人得到优质的法律援助服务。

(八)重新构建法律援助的财政拨款体系

我国虽然在《条例》中明确了县级以上人民政府应当为法律援助提供财政支持，但未明确以何种形式提供财政支持。随后在司法部、民政部等九部门出台的意见中规定各级人民政府要按照条例的规定，根据本行政区域的经济发展水平及财力状况，将每年法律援助所需要的经费数额，逐步纳入财政预算。但是考虑到目前我国法律援助的制度设计思路是成立专门法律援助机构组织并实施法律援助，并且把整个法律援助纳入一个体系之中，未予细化。而我国由于幅员辽阔、人口基数大，使得法律援助专门机构组织为数众多，由于《法律援助条例》中第26条第3款规定法律援助机构及其工作人员不得从事有偿法律服务的，所以法律援助机构运作的资金及其工作人员所需的工资福利都需要通过财政加以解决。不考虑机构运作成本，仅考虑其工作人员的工资福利，按每人每年一万元计算的话，也达到八千多万元，而我国的财政拨款才1.52亿，占了近一半，目前尚不知晓这八千多万元是否由1.52亿财政拨款支付，如果是或者相当一部分是的话，那么落实到每一桩案件上的财政拨款就微乎其微了。所以今后我们在构建法律援助的财政拨款体系时，首先要把机构运行成本同具体案件的运作成本分别列入预算之中。而且由于刑事法律援助的特性，最好能将刑事法律援助的财政预算单独列支，方能真正地起到专款专用的目的。

第三篇：浅析刑事法律援助案件指派机制存在的问题和对策

浅析刑事法律援助案件指派机制存在的问题和对策

北京胡李律师事务所 李树静

作为人权保障的一项基本制度，法律援助距今已有500多年的历史，从资产阶级民主革命胜利后，西方国家开展的“慈善”法律援助，比如西班牙创设的“穷人律师”轮换制度，发展到二战时期国家主导的法律援助，及至20世纪中期起的社会化法律援助。由于援助理念的差异，援助案件指派制度也各不相同。我国自1994年初才提出建立法律援助制度，尽管在理论和实践上都进行了一些有益的探索，但刑事援助案件运行机制至今仍不够顺畅，其中案件的指派机制存在很多难以理顺的难题，尚需着力解决。本文以刑事案件的指派为例，对此问题展开研究。

一、存在的典型问题及原因分析

（一）指派工作公正性与受援人权利保护存在价值冲突

目前，北京市执业律师已经达到2万余人，但受经济发展等条件限制，分布不均衡，导致在法律援助指派工作中，从业律师较多的区县，律师抢案子，从业律师不足的区县，律师推案子。于是，指派机关在指派案件时就要面临案件“指派给谁”的难题。为了公平起见，指派机关往往采取平均分配的方式，首先，置办律师名录，将符合条件的律师择优录入名录；然后，从律师名录中按照顺序指派律师，并根据律师的档期，依次顺延。另外，一些援助指派机构还采取了律师点援制，将符合条件的律师列示在名单上，交给受援人自行选择援助律师。这些方式只是形式上的公平，而非实质上的公平。我们都知道，律师协会出于律师服务社会、回报社会的价值考量，对律师提供法律援助工作做出了原则性要求，然而部分执业经验丰富的老律师虽然报名进入律师名录，但目的仅在于完成律协分配的任务，由于自身业务繁忙，无暇长时间从事法律援助工作。相比较而言，新执业律师虽然愿意从事法律援助工作，一方面增加自身收入，另一方面借助案件的办理提高自身执业能力，但这些律师的执业水平往往不够高。如前所述的“平均分配”方式，并没有顾及到律师的执业能力以及援助精力问题，所以既没能充分保护受援人的权利，也没有照顾受指派律师的感受，如何权衡二者的价值，成为指派工作面临的一大难题。

（二）指派案件时无法全面审查利益冲突

根据《律师执业行为规范（试行）》第五十条等规定，同一家律师事务所不能为利益相互冲突的相对方同时担任律师，同一名律师不能够同时担任同案不同被告人、犯罪嫌疑人的辩护人。部分办案机关在向法律援助指派机关送达通知书时未能向指派机关全面披露同案犯情况，导致法律援助指派机关偶尔出现将同案犯同时指派给了同一家律师事务所的情况，当律师会见时经询问发现系同案，但已经为时尚晚，因为律师在着手处理指派案件时，就已经违反了《律师执业行为规范（试行）》关于利益冲突审查的规定。

办案机关之所以未全面披露同案犯的原因主要有如下两点：一是为了遵守保密规定，比如对于未成年人犯罪的，根据相关规定，办案机关不能够泄露该未成年人的信息，所以在向援助指派机关送达通知书过程中，有时只能列示被害人的姓名，比如李某某被盗案，为指派工作中容易出现利益冲突问题埋下隐患；二是受援人自被刑事立案之日起就享有受援权利，但受案件调查进展程度制约，在案情全部调查清楚之前，偶尔出现同案却被不同办案人员分别办理的情况，由于办案人员需要遵守独立办案、不相互打听案情的纪律，于是就发生了虽由不同侦查小组分别移送指派通知，但实际上存在利益冲突却互不知情的问题，其结果就是指派机关违反利益冲突制度规定。

（三）特殊人群案件指派难度大、办案效果差

特殊人群主要是指聋哑人、精神病人和未成年人等。北京市的部分区县推出了聋哑人翻译专家库制度，遇有聋哑受援人的，指派机关在指派律师的同时帮助选择翻译专家，以便两人合作办案。但由于翻译专家库人数不多，本就忙碌的援助律师还要等待专家，对于时限较短的刑事案件而言，两人配合办案的难度加大。至于精神病人和未成年人援助案件，因这两类人的行为能力受限，需要医院和家属的全力配合，但实际工作过程中，医院和家属配合的积极性、主动性不强，导致案件难以顺利开展。因此很多律师不愿接手特殊人群的援助案件。

（四）被羁押人亲笔签名授权委托书存在困难

在我国的司法实践中，犯罪嫌疑人被羁押后，至判决生效前止，几乎无法会见亲属，只有等到判决生效，司法机关才允许他们会见亲属。所以客观上其亲属不可能在申请援助时向指派机关提供授权委托书，但在法律援助指派案件时，又明确要求申请人的委托代理人必须提供经申请人签字的授权委托书才可以指派案件，两者相互冲突，导致援助指派工作无法顺利开展。

除了以上四类典型问题外，还存在一些虽不典型，但时有发生的指派工作难题，一是办案机关送达指派通知书过迟，即使援助机关当即指派律师，援助律师也没有足够的时间办理案件，于是援助律师出于自我保护，只能拒绝接受指派，导致援助案件无法派出。二是对于依申请的刑事援助案件，指派机关只能对申请资料作形式审查，无法进行实质性审查，难以查实受援人是否占用了本不应由其享受的公共援助资源等等。

二、完善对策和建议

（一）以保护受援人权利为核心，充分发挥律师点援制的效用，探索建立更为有效的指派措施 为了平衡受援人权利与指派工作公正性之间的关系，最有效的办法就是采取律师点援制，受援人可以根据自己的需要，点名要求某位律师提供援助，这一做法符合政府机关权力下放的总趋势，将律师推向社会，让社会选择律师。当前的点援制没能充分发挥效用，并不是制度本身不好，而是对制度的利用不够科学。律师点援制的前提是受援人对律师有所了解，知晓律师的优缺点。当前的律师点援制只备有律师名单，受援人往往因无法得到律师的确切信息，只能随便“点”，导致点援制流于形式。对此，笔者建议由潜在援助律师自备简介，附在名单之后，但对简介的内容需要做出原则的限制，比如不得夸大宣传等，另外，援助机构还要搭建一个潜在援助律师与受援人见面交谈的平台，应受援人要求，受援人和其意向援助律师可以进行简单交谈。当然，为避免利益冲突，保证律师权益，要求谈话内容不能与案件有关，最终由受援人决定援助律师人选，为避免所“点”律师没时间接案，可以要求受援人“点”出不同顺位的候选律师。通过完善点援制，充分发挥点援制的效用，能够有效保护受援人和潜在援助律师的权益。此外，根据政府购买社会服务的大趋势，可采取招投标等方式选定优秀律所，中标律所必须高质量完成援助工作，政府验收合格后支付援助补助费用。

（二）政府主导，促进资源整合，做到办案、指派、援助三部门无缝衔接，有效配合

法律援助是政府行为，我们不可能让社会去自动运作，政府的主导作用必须体现出来，组织相关机构应出台管理办法或工作制度，理顺部门之间的工作关系，对出现的问题及时进行协调、有效沟通，保证办案、指派、援助这三个部门间的相关资源有效整合。同时，办案机关首先应当做到内部有效沟通，在不违反独立办案原则的基础上，通过专人或专门机构确定案件的联系程度，对于同案可能性较大的不同案件，在指派过程中应明确告知指派机构，据此指派机构在指派案件时，尽量避免将这类不同案件派给同一家律师事务所。对于援助律师而言，经会见当事人、了解案情后，要及时与自己所办理的其他案件以及律师事务所登记的其他案件进行比对，一旦发现存在利益冲突，及时协调指派机构将案件退回，这样才能有效解决指派机制中出现的问题。

（三）培养专业化的特殊人群援助律师队伍，扩大聋哑人专家库与团委合适成年人范围，提高特殊人群法律援助整体实力

特殊人群更需要法律援助，对于妇女、未成年人、老年人、残疾人等特殊群体，我们的指派工作应该更顺畅，更完善。要解决特殊人群案件指派难度大、办案效果差问题，首先我们在体制上要培养一批专业化的特殊人群援助律师队伍，如广西玉林市的红色律师服务团走进百姓家，援助特殊人群，关爱特殊群体，无锡市的女律师法律服务援助团，积极投身法律援助、关爱特殊群体、为妇女儿童维权等社会公益事业等；其次要加强与公检法部门及妇联，共青团、未保委、老龄委、残联等社团以及律协等机构的协作，扩大专家库与团委合适成年人范围。在提高特殊人群法律援助整体实力的同时，指派机关要保证援助律师、聋哑人专家、合适成年人三者之间能够建立起有效的沟通，这样才能加大对特殊群体的维权力度。

（四）对于被羁押的受援人，依据受援人的亲属代为申请法律援助的，应取消要求代理人在申请援助时提供受援人亲笔签名的授权委托书的规定

根据《刑事诉讼法》第三十三条规定，犯罪嫌疑人、被告人在押的，其监护人和近亲属可以代为委托辩护人。从学理上来讲，该条规定已经通过法律的方式授权近亲属委托辩护，即近亲属在委托辩护律师一事上享有法定代理权，申请法律援助的最终目的同样是为被羁押人委托律师，所以援助指派机关无需要求提供授权委托书，但需要受援人近亲属提供亲属关系证明，以证实其确实是受援人的近亲属，当然，在无法提供亲属关系证明的情况下，则应当要求代理人提供经受援人亲笔签名的授权委托书。

总之，在刑事法律援助案件中，我们一要尽量满足受援人的权利诉求，二要顺利接办案件办理机关的援助要求，三要特别尊重援助律师的价值追求，要协调处理好这三方面的关系，释解来自这三方面的压力，我们的指派机制是否科学合理、运行是否顺畅显得至关重要。

第四篇：中国取保候审制度存在 问题及其完善

一、我国取保候审制度存在的问题及缺陷

对于我国的取保候审制度存在的问题和缺陷，可以从立法和实践两个角度归结为如下几点：

（一）立法上的缺陷：

1、未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的申请的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

2、未规定保证金的限额和收取办法。我国刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法，我国刑事诉讼法并无明确规定，从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制，极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，造成执行中的差异过大。

3、关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。

4、对于被取保人、保证人违反取保候审规定的，惩处制度不严格。根据我国有关司法解释，被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第五十六条规定的行为，仅规定没收保证金、上缴国库，缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说，对于弃保行为，最多是没收保证金或者采取强制措施，并没有实体上的法律责任。

5、虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务，但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因，司法实践中取保候审的效果不好，弃保潜逃数量较多[1].（二）司法实践中适用取保候审存在的主要问题：

1、对取保候审的对象和方式使用不当。一是对不应取保的人滥用取保手段；二是实践中保证人担保和保证金担保的“双保证”方式，仍不同程度地存在。

2、对保证金的收取不规范，收取保证金的程序不当，缺乏有效的监督制约，对保证金管理不严。

3、取保候审的审

批不严，执行较为随意。

4、对同一对象反复取保候审。

5、律师难以发挥作用。

6、取保候审的保证形式单一。[2]

二、我国取保候审制度与国外保释制度的异同

取保候审，是指公安机关、人民法院、人民检察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供担保人或者交纳保证金，保证不逃避侦查和审判，随传随到，因而不对其实行羁押的一种强制措施。我国刑事诉讼法规定了8种情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。对于已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近亲属有权申请取保候审，但是否准许，由司法机关决定。大多数学者认为，我国强制措施中的取保候审与英国保释制度有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：

（1）立法思想、理念不同.保释制度是基于无罪推定原则和公民享有人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。在英国，保释是刑事司法中的一个重要制度和环节，不仅体现着保障人权的价值，而且支撑着对抗制的诉讼模式，使辩护功能在每一个诉讼阶段和环节都有所为。而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押为轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国法律设定取保候审制度的目的，主要是为了保证公安、司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行。这与保释的价值观念和出发点是不同的。

（2）在适用范围上明显不同。在英美国家，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释概念上并没有给予更多的限制。根据英国法律规定，对于大多数犯罪嫌疑人，除非有足够的理由证明继续关押他是合法的，并由治安法官决定外，一般都可以很快被保释出去等待审判。我国由于取保候审适用条件和方式的限制，取保候审的适用比例很低，远远不及英美法中的保释，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态。甚至一些比较轻微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成为被逮捕和羁押的对象。加之类似不得要求过高保释金条款的缺失及取保候审决定程序的行政化，进一步阻碍了犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的实现，造成取保候审的适用对象范围狭小。还有的学者提出，二者之间的区别还体现在我国的取保候审可直接适用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后适用；而保释制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后适用。

也有的观点认为，取保候审制度与保释制度在功能和适用条件方面没有实质性的区别，两者都以设定一定的担保措施明确担保法律责任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害诉讼的顺利进行为条件，都是一种有条件的审前不羁押。也正因为如此，有的学者将取保候审和保释制度相提并论，称取保候审为中国的保释制度。

最新的观点认为：保释制度与取保候审制度的本质区别是：前者是以保障被检控者的人身自由和安全为价值趋向，以无罪推定为理论依据，体现了当事人注意的诉讼模式；取保候审以保障刑事诉讼的顺利进行为价值趋向，理论依据是打击犯罪和有罪推定，体现了职权注意的诉讼模式。两者的具体区别体现在：

1、两者的本质属性不同：保释是一种诉讼权利，而取保候审是一项刑事强制措施；

2、关于准予与不准予的主体不同：保释制度的准予与不

准予的主体是分离的，不准予的权力只属于法院；取保候审的准予和不准予的权力是合一的；

3、关于准予和不准予的条件不同：不准予保释的条件是法定的，准予保释是无条件的，而取保候审准予与不准予的条件是相同的；

4、关于不准予的救济措施不同；

5、关于期限不同；

6、关于律师的作用不同，保释制度中律师发挥了重要的作用，取保候审制度虽然规定律师可以帮助申请取保候审，但司法实践中的作用不大；7关于适用的配套措施和保障机制不同。

[3]

三、应否借鉴及如何借鉴保释制度之学理争论

通过对英国保释制度的了解及对我国取保候审制度的反思，大家普遍感到我国的取保候审制度有改革的必要。但对于是全面移植英国的保释制度还是在现有制度上加以完善，产生了激烈的争论。

有人主张全面移植保释制度，认为：其一，建立保释制度是“人的自然权利”和“无罪推定原则”所必然推出的结论。我国刑事诉讼法明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”据此，未决羁押是对公民人身自由的最严重的侵犯。只有全面引进保释制度，才能从观念上树立保释是犯罪嫌疑人一种权利的意识，既然是一种权利，就应当具有普适性，而审前羁押应当成为法律上有严格限制的例外。其二，引进保释制度有利于诉讼经济原则，避免审前羁押的交叉感染。其三，引进保释制度是解决超期羁押的良方。保释制度主张对犯罪嫌疑人在审前的基本人身自由予以保障，这样可以减少对犯罪嫌疑人的羁押，防止司法机关强迫犯罪嫌疑人配合侦查，使其沦为侦查行为的客体，防止由于超期羁押而导致的轻罪重判现象。

大多数人主张应在转变法律观念的基础上，借鉴英国保释制度在维护人权上的积极作用，改革、完善现有的取保候审制度。他们认为：对于取保候审，我国立法者同样考虑了人权保障的因素，不能一味否定其积极的功能作用：其一，我国取保候审的范围是相当广泛的。理论上除了可能判处死刑、无期徒刑及流窜作案等情形不能适用取保候审以外，其他案件都能适用。我们不能把执法中的问题归咎于制度本身。其二，我国与英国的文化背景和历史发展阶段不同，将其移植到中国来会产生相当大的负面作用。嫌疑人大量回归社会，对被害人及一般公民将产生极大的不公正及不安全感。其三，英国的保释制度之所以能取得好的效果，是因为它有一系列保障措施。硬件上，它有先进的电子设备，有对无家可归的人的“保释旅馆”；软件上，有专门的社区机构对犯罪嫌疑人进行监控等等。而且，英国也充分注意保释对于保障诉讼进行的有效性。其四，我国地域辽阔，发展不平衡，不能像西方发达国家一样通过身份证、信用卡等信息系统达到对人的有力控制，不能有效防止保释后的逃跑。还有的学者认为：我国的取保候审制度存在一些问题，但并不是取保候审本质上不具备保释制度所具有的功能和优点，而主要是存在于人们观念中的障碍。取保候审制度确实需要改革和完善，但这种改革和完善并不需要以保释制度取而代之。如果我们把改革的重点放在引进保释制度上，可能使这种改革的形式意义超过实质意义。还有的学者提出，从政治、经济、文化等诸多因素看，保释制度在我国缺少适用的前提。取保候审制度改革不仅仅是一项刑事强制措施的改革，它涉及诉讼理念、实体法以及刑事侦查机制等诸多方面的同步改革，必须对改革方案的可行性进行充分论证，循序渐进，逐步完善。

综上所述，大多数学者主张借鉴保释制度对我过的取保候审制度在现有的基础上进行修改完善，而不主张全面移植保释制度。学者们对如何借鉴保释制度对我国的取保候审制度进行完善提出了若干建议：

有学者主张在惩罚犯罪与保障人权之间寻找平衡点：中国的刑事诉讼法制，主要体现了立法者的权力本位思想，许多制度的设计理念主要是从如何保障国家刑事司法权力的有效行使出发。相应地，我国设立取保候审制度的目的，是为了保证公安、司法机关有效行使司法权力，保证刑事诉讼的顺利进行。应当说，这样一种设计理念，在有效地惩罚犯罪、保护公众利益方面有着积极的意义。而英国保释制度的性质是一种权利制度，获得保释是被逮捕人或者被羁押人的法定诉讼权利。立法思想、理念不同，程序设计的重心自然不同。在惩罚犯罪与保障人权之间寻找最佳的契合点，才是完善我国取保候审制度，有效保障犯罪嫌疑人、被告人获得取保候审权利的题中应有之义。

有的学者主张应当明确规定取保候审的适用条件，适当扩大取保候审的适用范围：关于取保候审的适用条件，世界各国均采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法例。如英国法律规定，保释可产生于刑事诉讼的各个阶段，同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。日本法律规定，除法定情形外，应当准许保释；此外法院可以依职权作出保释裁定。美国法律规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人均不适用保释。对非死刑、重罪被告人是否适用保释，有的司法区是由法官或者司法官酌情决定，有的州的法律明确规定不适用保释。我国可以借鉴世界上的这一通例，结合我国刑事诉讼的实际情况，本着既严厉打击犯罪，又确保公民合法权益的原则，采取列举的方式，明确规定准予取保候审的条件，以及对于何种情况不适用取保候审，同时赋予司法机关若干自由裁量权。我国可通过明确规定取保候审的适用条件等，适当扩大取保候审的适用范围。

有的学者主张应加大对脱保人员的惩罚力度：目前我国对脱保行为的制裁措施不足以使其严格守法。在英国，嫌疑人在保释期间脱保的，产生的法律后果具体而明确：一是撤销具结保释，并令其重新具结保释；二是逮捕归案；三是没收担保物；四是独立构成犯罪，构成潜逃罪和藐视法庭罪，被判处罚金或者监禁。借鉴英国的做法，我国立法可考虑规定，被取保候审人违反应当遵守的法定义务，单独构成犯罪。如刑法可规定潜逃罪或逃保罪、藐视法庭罪，与原来的罪实行数罪并罚。只有这样才会使遵守取保候审制度具有法律意义。如果脱保者被抓获时，还是只就原被指控犯罪承担法律责任，而几乎不额外承担任何有威慑性的法律后果，那么有关取保候审制度就很难发挥约束力。

还有的学者主张：应当建立司法审查何救济机制，建立程序化的取保候审制度：我国的取保候审是公、检、法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。因此，我国取保候审制度与英国的保释制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审的程序化应当是我国改革取保候审制度的路径选择。具体地说，借鉴英国的保释制度，把行政化手段改革为中立的司法审查，建立健全司法审查机制。在此基础上，在取保候审过程中更多地允许犯罪嫌疑人、被告人的参与。司法机关在作出取保候审决定的过程中，必须聆听犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解，同时要保障律师参与到取保候审中来，以使犯罪嫌疑人、被告人有足够的力量影响取保候审决定的作出。对于被拒绝取保候审的，犯罪嫌疑人、被告人应被明确、详细地告知理由，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求救济。

除上述建议外，学者们还有如下建议：

1、立法思想应当实现由“权力本位”向“权利本位”的转变；

2、取保候审的决定权原则上应当赋予法官，特别是不准予取保候审的权力；在特定情况下，警察和检察官也可以批准取保候审；

3、应当改革保证形式，引进具结保释，允许以有价证券等财产作为保证金；

4、对未成年人不适用财产保，而应用人保。[4]

四、笔者的思考

正如上文所述，基于无罪推定原则和保障人权原则的保释制度的确有许多值得我们在改革完善我国的取保候审制度时应借鉴的东西，绝大多数学者都这么认为，有少数学者甚至主张移植保释制度。笔者认为，学者们渴望借鉴外国经验改革我国司法制度的迫切心情是可以理解的，他们主张借鉴保释制度完善我国的取保候审制度的观点无疑也是正确的。但是，在研究和讨论的过程中似乎存在一些错误的倾向。实际上，外国的保释制度并非十全十美，我国的取保候审制度也不是一无是处，我国的社会背景、法制观念、相关配套措施等与英美国家也是存在较大差距的。下面就两种制度及学者们的改革建议谈一下笔者的看法：

（一）保释制度并非十全十美。让我们看一下保释制度在其发源地英国的现状。据调查，英国目前的保释制度主要存在如下问题：有12%的被保释人没有按时出庭；有四分之一的被保释的人在保释期间犯了一个以上的罪；被保释的人毁灭证据、威胁证人的情况普遍存在。针对上述问题，英国司法当局本着有利与被告人和社会公众、减少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察对犯罪嫌疑人被起诉前的保释进行条件限制的权力；扩大公诉方请求反对所有可能被监禁者保释的权力；加大法官对保释请求进行否决的自由裁量权；设置换押候审或用其他方法限制被保释者的人身自由；加强保释期间的监督管理；等等。[5]许多学者好象对这些现状缺乏了解，他们把更多的目光投向了过去，只看到了保释制度保障人权的一面，而没有看到其不利于保护被害人和社会公众、不利于惩罚犯罪、不利于刑事诉讼顺利进行以及不公平的一面。而实际上上述两个方面是不可偏废的，这也是英国司法当局的认识，他们与我们相反，过于强调保护人权而忽视了控制犯罪，在这方面，他们甚至应该借鉴我国的取保候审制度。

（二）取保候审也不是一无是处的。一些学者将取保候审批得一无是处，甚至建议移植保释制度取而代之。的确，取保候审制度有许多缺陷，但是不能否认的是，取保候审制度对于保证刑事诉讼的顺利进行、对于打击犯罪、对于防止被告人重新犯罪危害社会起到了重要的作用；我国的取保候审适用率很低，审前被羁押是常态，被保释是例外，但是我国法律规定的取保候审的范围是相当广泛的，理论上除了可能判处死刑、无期徒刑及流窜作案等情形不适用之外，都能适用。不能把执法中的问题归咎于制度本身。

（三）我国与英美国家的社会背景、法制观念以及软硬件设施存在较大差距。我国与英美国家的文化传统和历史发展阶段不同，如果一味地模仿保释制度会产生相当大的负面影响，社会公众会产生极大的不公正感和不安全感；英国保释制度之所以能很好的适用，是因为它有一整套配套措施，硬件上他们有保释旅馆，有先进的电子监控系统，软件上有完善的个人信用体系，有专门的处理保释事务的机构。而我们什么都没有。我国地域辽阔，发展不

平衡，发展相对落后，不能向西方国家一样有效地对被保释人进行控制，不能有效的防止被保释者逃跑和再犯罪。总之，我们目前还远不具备实施保释制度的条件。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。”虽然保释制度在英美是色鲜味美的橘子，但种在中国难保会变成枯涩的枳子。

简言之，笔者认为，不仅完全移植保释制度的观点是不可取的，而且借鉴保释制度完善我国取保候审制度的观点也要防止一些错误倾向。我们在借鉴保释制度的时候应当保持冷静的头脑，将我国取保候审中重视保证刑事诉讼程序顺利进行、控制犯罪的优点，同保释制度中重视保障人权的长处结合起来，在控制犯罪与保障人权之间寻找一个平衡点，建立一种既能保证刑事诉讼顺利进行又能充分保障人权的新的取保候审制度。

注释：

[1] 参见载陈卫东主编《刑事诉讼法实施问题调研》，中国方正出版社，2001年5月版，第14页。

[2] 参见卢平权《我国取保候审存在的问题及对策》，载陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年8月版，第455页。

[3] 参见周伟《保释解读与我国取保候审改革》，载《法学》2004年第12 期，第40页。

[4]参见徐静村、潘金贵《论英国保释制度及其借鉴意义》，载陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年8月版，第141页。

[5] 参见最高人民检察院法律政策研究室编译《所有人的正义-英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年2月版，第30页。

第五篇：我国刑事立案监督存在的问题及完善 陈娜

我国刑事立案监督存在的问题及完善

［摘 要］：刑事立案中“当立而不立”和“不当立而立”的现象在一定范围内存，除刑事立案执法存在的问题外，也是有关法律程序不完善的反映，与检查监督作用没有充分发挥也有相当大的关系，本文探讨了我国刑事立案监督存在的问题，提出了刑事，［关键词］：刑事立案；立案监督；对策

在我国司法实践中，“犯罪立案数只占实际发案数40℅左右，存在大量的犯罪黑数。”［1］刑事立案中“当立而不立”和“不当立而立”的问题较为严重，这一问题已经引起了社会各界的强烈反响，司法机关要保障在全社会实现公平和正义，就必须解决在刑事立案中所存在的问题，加强人民检察院对刑事立案的检查监督。然而，从司法实践来看，公安机关对检察机关立案监督中的立案通知不予执行，检察机关该如何继续行使检查监督权。法律并无明确的规定，事实证明，在目前情况下，“人民检察院立案监督缺乏足够的权威性和独立性。缺乏科学的运行机制和强制性的约束手段。”［2］因而未能对刑事立案开展有力的监督、制约。如何正确的认识刑事立案监督中的问题，提出立案监督程序立法方案及其制度完善措施。

一、我国立案监督制度在立法层面的问题和漏洞

我国立案监督的有关规定主要体现在 《刑事诉讼法》第 87 条 ,该条规定 “人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的 ,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，向人民检察院提出的 ,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的 ,应当通知公安机关立案 ,公安机关接到通知后应当立案。在刑事诉讼法第 18 条第 2 款的后半部分和刑事诉讼法第 170 条第三款也有所涉及。从中 ,我们可以 1

看得出 :

﹙一﹚．我国的立案来源严重影响着立案监督的质量。根据刑事诉讼法第八十七条规定 ,立案监督线索来源有两个 :一是人民检察院通过办案自己发现 ；二是被害人向人民检察院控告。我国的刑事诉讼法既没有规定人民检察院对公安机关受案、立案情况的审查监督权 ,也没有规定公安机关应当将发案、受案、立案或不立案的情况通知人民检察院。如果人民检察院未发现或被害人未提出控告，人民检察院就不了解公安机关的受案、立案情况，立案监督就没有基础，无异于无本之木 ,无水之源。

﹙二﹚．检察机关立案权限的缺乏削弱了立案监督的力度。刑事诉讼法没有规定立案前人人民检察院有相应权限 ,使立案通知书缺乏充分证据基础。刑事诉讼法第八十七条规定“人民检察院认为公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦查的......”这里的“认为”不是随意认为 ,而应当是人民检察院根据有关证据得出的结论和意见。那么 ,人民检察院在掌握的现有证据不符合通知公安机关立案的条件时 ,能否通过调查取得有关证据 ? 通知公安机关立案是否应提供有关的证明材料 ?在司法实践中人民检察院有时根据现有的材料不能充分说服公安机关应该立案 ,这样就存在着认识不一、互相推诿的现象 ,从而削弱立案监督的力度。

﹙三﹚．检察机关在立案监督执行中的措施和手段 ,使立案监督工作缺少硬性的法律保障。刑事诉讼法第八十七条只规定了人民检察院有询问不立案理由和通知公安机关立案的权力 ,公安机关应说明不立案的理由和执行人民检察院立案通知 ,但对公安机关拒不执行人民检察院立案通知和拒不说明不立案理由应如何对待 ,却无具体规定 ,笔者认为仅仅靠向公安机关发纠正违法通知书和通过有关部门协调 ,其效力十分有限。

﹙四﹚． 立案监督在对象范围上存在漏洞 ,不利于全面实现监督职能。立案作为刑事诉讼活动开始的一个独立程序 ,刑事诉讼法第八十七条仅对公安机关的立案监督作了具体规定 ,未对人民检察院自侦部门的立案监督做出明文规定。对于自诉案件 ,该条也未有涉及 ,虽然在第 170 条的第三款中有所提及 ,但只是将自诉案件范围扩大为“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安

机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”，并没有规定对法院的自诉案件实行立案监督，导致立案监督的空白。

﹙五﹚．我国的立案内容也存在疏漏。我国刑事诉讼法只规定了对不立案的结果是否正确进行监督，而未规定对立案活动是否合法进行监督。立案监督的内容应当包括立案决定(立案结果)或立案活动两个方面 ：一是立案或不立案的决定是否正确，二是立案活动，包括立案材料的接受，审查(包括调查行为)，处理行为是否合法。同时，只把“公安机关应当立案而未立案” 的情形纳入监督范围，而忽视了“对不应当立案，公安机关却立案侦查”的情形 ,这不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。

二、从司法操作来看 ,主要存在以下方面的问题 ：

﹙一﹚． 诉讼效率低 ,影响监督质量。根据《人民检察机关刑事诉讼规则》第372 条、第375 条规定，人民检察院审查后认为符合立案条件，可向公安机关发出《说明不立案理由通知书》，并要求其在 7 日内给予书面答复。人民检察院认为公安机关的不立案理由不成立，应当通知其在15 日以内立案。至此，一件立案监督案件从检察机关启动立案监督程序到公安机关开始侦查，需要二十余天。整个过程诉讼周期过长，不仅浪费司法资源，而且容易造成关键证据的毁损灭失，不利于案件的侦破。

﹙二﹚． 没有专门的刑事立案监督机构。根据现行刑事诉讼法律规定，刑事立案监督职能分别由审查逮捕部门和控告申诉部门行使。这种职能分配体制虽有其合理性，但却将一个职能人为地割裂开来，混淆了刑事立案监督与侦查监督、控申监督的界限，降低了立案监督的法律地位。此外，批捕部门要审查大量的案件，控申部门又不能随时介入有关司法、执法活动，实际上投入刑事立案监督的人力、物力、财力十分有限，这在很大程度上限制了立案监督工作。

三、刑事立案监督制度完善的对策

解决问题的思路即是发现问题 ,解决问题 ,发现问题是解决问题的先导。笔者针对以上存在的漏洞和缺陷 ,提出以下解决问题的对策 :

（一）．针对案源问题。首先要规定检察机关对于受案、立案情况的审查监督权 ,规定公安机关向检察机关报告受案、立案情况的义务 ,公安机

关决定立案或不立案的刑事

案件 ,应当将法律文书送给立案监督部门 ,人民检察院通过备案进行检察监督。同时建立当事人申请复议复核制度 ,对公安机关不立案理由或不应立案而立案的刑事案件 ,当事人可以提请复议 ,如果公安机关维持原决定后 ,当事人仍不服的 ,可以向人民检察院进行复核 ,人民检察院可以调查复核 ,并将复核的决定通知公安机关。其次 ,建立结果检查制度。如案件的撤销就是对立案的否定 ,因此要对公安机关所撤销的案件 ,特别是转劳动教养案件进行监督 ,防止以劳代刑或降格处理。第三 ,建立立案监督线索登记制度 ,鼓励人民群众举报 ,为立案监督创造一个良好的氛围。

(二)．针对立案前检察机关的权限问题。人民检察院的立案监督活动应建立在审查和调查的基础上 ,人民检察院在拥有监督权的时候也应从立法上赋予人民检察院调查权。包括立案前对事实和证据的调查权和对公安机关的受理案件登记表及案卷材料的调查权。公安机关应积极配合 ,这样才能使得检察机关享有充分的证据资料得出结论和意见 ,才能用 “证据”信服公安机关。

(三)．关于执行手段和措施的强化问题。对于拒不执行人民检察院立案通知的处理 ,法律应明确规定对于拒不执行人民检察院立案通知的有关责任人 ,人民检察院有中止违法行为权和决定权 ,并经上级检察院批准同意 ,可以自行立案侦查 ,确保法律统一实施。

(四)．关于自诉案件的立案监督 ,应该着重加强。自诉程序是我国刑事诉讼不可缺少的一个组成部分。但在我国刑事诉讼中 ,对自诉案件的立案和审理 ,检察院一般很少参与 ,很少提出抗诉。对自诉案件的监督更几乎是空白。新刑事诉讼法实施后 ,情况基本上没有多大变化 ,因为绝大多数自诉案件都可适用简易程序审理 ,人民检察院可以不派员出席法庭。对自诉案件的立案监督更几乎是空白 ,刑事诉讼法典中没有任何一条是关于此方面的规定。因此在实施细则中增加对自诉案件的监督是非常有必要的 ,监督方式和程序可以参照检察院监督公安机关的程序和方式进行。

(五)．关于检察机关自侦案件的立案监督。任何权力都必须有监督机制 ,才能保证权力不被滥用 ,检察机关的自侦权也不例外。在自侦案件中存在的问题与公安机关在侦查过程中存在的问题性质上是相同的。正如有学者所提出的那样 ,自侦案件中存在问题的关键是没有一个独立的第三者监督。所谓的监督就难以发挥实效。为解决这一问题 ,笔者认为 ,应具体从以下几个方面着手 :首先 ,笔者采用大多数学者的建议 “检察机

［5］关自行侦查案件的批捕权 ,由法院行使批捕权为好。”其次 ,可以考虑诉

讼外监督的作用的发挥 ,如加强各级人大对其工作的监督 ,如改革现有司法官员的自律机制。

(六)．针对检察机关立案监督内容的缺陷 ,笔者认为法律应对其内容予以明确规定。我们知道 ,立案活动未遵守法定程序 ,则很难做出正确的决定;退一步讲 ,即使立案或不立案的决定是正确的 ,也可能因立案活动严重违法 ,严重侵犯诉讼参与人的权利而导致正确的决定失去法律效力。因此法律应明确将以下内容纳入立案监督的范围 :(1)是否及时地接受控告、举报、自首的材料并及时进行审查；(2)立案前的调查行为是否合法 ,包括进行讯问、询问、调阅材料、委托调查、勘验、鉴定等程序是否依法进行；(3)立案或不立案的决定是否正确；(4)立案或不立案的手续是否完备；(5)具有控告、检举特定义务的单位和个人是否尽了义务；(6)其他有关立案的事项。同时应当将“不应当立案 ,公安机关而予以立案侦查” 的情形纳入监督范围。笔者认为 ,从保护当事人人权的角度出发 ,还应赋予当事人的赔偿请求权。

(七)．针对诉讼周期比较长的问题 ,笔者建议制定刑事立案监督实施细则。当前立法对刑事立案监督制度规定得不够具体 ,可操作性差。笔者认为 ,最高人民检察院应当在不违背立法本意的前提下 ,依照《刑事诉讼法》制定刑事立案监督实施细则 ,添加一些操作性强的内容。譬如 ,对刑事案件的受理、审查、移送、反馈、答复等各个环节等制定出相应的时效规定 ,这样能够提高工作效率 ,切实保护刑事案件当事人的合法权益。

(八)．针对监督机构问题 ,设立专门的刑事立案监督机构 ,给立案监督提供

组织保证。立案监督从侦监部门和控申部门独立出来 ,由单一机构统一行使 ,有利于提高立案监督的法律地位 ,更好地开展立案监督工作。发现了问题 ,也找到了解决问题的方法 ,那是否就一定能解决问题呢 ? 我们知道理论与实践还是有很大差距的 ,正如贺卫方同志所说的 “一个良好的社会制度实际上是由许许多多细微的甚至是琐碎的“小制度” 合力构成的 ,仿佛滚滚长江本是由无数支江细流汇聚而成的” ［4］ 所以它不是一蹴而就的。回到司法实践当中 ,我们应该本着“监督主体的多样性 ,监督范围的广泛性 ,监督权力的程序保障性 ,刑事立案违法行为的应受惩罚性” ［5］ 等原则进行制度设计 ,以期我国的立案制度能发挥起预期作用。

［参考文献］

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