论“婚内q####j”的入罪思考

第一篇：论“婚内q####j”的入罪思考

内容摘要：婚内q####j是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他方法，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为。截至目前，在我国的《刑法》及其解释中均没有出现这个词，婚内q####j似乎仅仅停留在理论探讨上，虽然近几年有个别案例在实际中得到了判决，但因其特殊性而对于现在继续探讨这个问题并无大的影响。本文从社会学、法理学、刑法学等角度对婚内q####j可以构成q####j罪进行了深入的分析，并提出了自己的构想：以判例的形式，将婚内q####j纳入q####j罪的范畴；在诉讼法上规定婚内q####j案件的起诉方式为自诉，并从法律上对妻子的这种诉权加以限制，防止该权利的滥用。

关键词：q####j罪 婚内q####j 丈夫豁免 自诉

Summary: The rape in marriage means a kind of action of which the husband has a sex with his wife by means of violation and force or other ways, which are against the willing of his wife during the period of the marriage.Until now, the phrases of the rape in marriage doesn't come up in The Criminal Law and its judicial interpretation of China today and it seems that only here of theory research is the rape in marriage stay.Some precedents of the rape in marriage have been decided by some courts in several years, in light of their peculiars, they have little effect on the research of the problem at present.The article is on the formation of the rape in marriage from the perspective of the sociology, jurisprudence and criminology puts forward views of the writer, i.e.the rape in marriage should be stipulated in the form of precedent.private indictment should be stipulated as the means of cases of the rape in marriage in our Criminal procedure Law, at the same time, we should, pursuant to laws, restrict the right of litigation owned by the wife so that the right will not be abused.Key words: the rape crime the rape in marriage immunity of husband private indictment

1999年12月24日，上海市青浦区法院审理并判决了一起妻子状告丈夫q####j的案件。判决内容为：被告人与被害人虽为夫妻关系，但已分居达16个月之久，且被告人先后两次提出离婚诉讼请求，夫妻感情已破裂。在一审已判决离婚，但尚未发生法律效力的特殊情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段强行与妻子发生性关系，依法应予处罚。鉴于案情的特殊情况，可对被告酌情从轻处罚。判决被告人王卫明犯q####j罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。[1]这是我国法院认定婚内q####j构成犯罪的第一例。王卫明被判q####j罪后，在中国司法理论界和实践界引起很大的轰动，很多法律界人士对此纷纷发表自己的看法。但是，由于针对婚内是否存在q####j的问题，我国的刑法及其解释并无明确的规定，因此，各家对此存在争议也是情理所在。

目前，对婚内q####j是否构成q####j罪的争论主要集中在以下三个方面：

第一，完全否定说。持这种观点的人认为，同居为夫妻生活的重要内容，夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，同居即是双方的权利，也是双方的义务。在我国，法律和主流道德均认可夫妻之间的性行为。既然性行为是双方的权利与义务，则行使权利的行为自然不能对其定罪。

第二，完全肯定说。持此观点的人大多是根据《刑法》中对q####j罪的界定来认定的，他们认为《刑法》中规定q####j罪的主体为一般主体，既然丈夫为男性，妻子为妇女，就应当适合刑法之规定。再者，否定说所提的同居义务在《婚姻法》中也未明文规定为法定义务，所以，丈夫强迫妻子性行为应当定性为q####j罪。

第三，折衷说。即持该观点的人们承认婚内q####j构成q####j罪，但由于犯罪主体与被害人之间存在特殊的关系即夫妻关系，使这种定性受到一定的限制，他们认为婚内q####j构成q####j罪是有条件的。当前比较集中的观点就是将婚姻分为正常持续阶段和非正常持续阶段，只有在婚姻非正常持续阶段发生丈夫强迫妻子的性行为才构成q####j罪。

那么，在婚姻存续期内，丈夫强迫妻子性行为到底构不构成q####j罪呢？笔者认为答案是肯定的。下面，笔者将从以下几个方面对这个问题展开论述。

一 从社会学角度分析来看

自20世纪六七十年代以来，世界范围内兴起了旨在提高妇女地位的女权运动。[2]我国的广大妇女也纷纷参于其中，她们积极参与到社会各项活动中去，强烈要求妇女应该在更加广泛的范围内享有同男性平等的权利和自由。随着这项运动的开展，传统的立法模式和立法观念也有所改变。在目前的中国，旨在提高妇女社会地位，保护妇女合法权益的法律法规也纷纷出台。

长期以来，中国是一个谈性色变的国度，性文化的发展受到传统思想的制约而发展缓慢。但是，随着经济的发展和妇女地位的提高，广大妇女的性意识也在逐渐的得到开化和增强，在婚姻家庭中，妇女不再是丈夫的附属品，以强暴和征服为特征的野蛮“性关系”与现代社会文明格格不入，加大对妇女人格独立和人身自由的法律保护已经成为现代法制的重要价值取向。联合国在2000年6月专门以“21世纪两性平等、发展与和平”为主题召开的特别联大会议，[3]说明加强对妇女权益的保护已经在全球达成共识，如果在这种背景下，法律仍然对在婚内遭丈夫强暴的妻子的合法权利不管不顾，则会从另一种意义上纵容丈夫更加有恃无恐地对妻子性权利进行侵犯。

再者，随着妇女性意识的增强，其有自由选择是否同丈夫进行性生活的权利。[4]即应该赋予女性在同丈夫性生活上的拒绝权，其理由如下：第一，婚姻的自然性质决定了婚内性暴力的非法性。现代婚姻是双方自愿的结合，这种自愿不仅指婚姻的缔结是双方自由意思的表示，而且指婚姻存续期间的性行为是性爱，而不是单纯的肉欲。因此，既然婚姻是自由的，那么缔结婚姻本身表明双方做出了在性行为上相互尊重的承诺，“婚约并不能据此而成为一种专横意志的契约”。[5]第二，法律面前人人的平等原则排除了婚内性暴力的合法性。人格平等是现代法律的元价值之一，男女平等是婚姻关系的原则，建立在平等基础上的性权利排斥任何一方使用暴力以实现性权利的可能，因为在婚姻关系中，既然夫妻双方的性权利是平等的，那么任何一方被迫屈从对方的意志都违反了平等的原则。第三，免受性暴力的自由不因婚姻的缔结而丧失，免受性暴力压迫，是人的自然和绝对的权利，是无条件的，它不因婚姻的缔结而丧失。因为作为一个有理性的人不会把自己永远的出卖给他人，即使一个人与他人签订了此类契约，现代法律也不予认可。如果丈夫违背妻子的意志与其性交，不仅会对妻子自身的健康造成很大的伤害，而且社会危害性也是不容忽视的。

二 从法理学角度来看：

（一）传统法律体系下的丈夫不可能成为q####j妻子的q####j犯，即在传统法律体系下，丈夫享有豁免权。[6]其实，单从这一点来看，“丈夫豁免”并不难理解，因为作为上层建筑的法律毕竟植根于一定的经济基础之上，而不管是古代还是近代，男性几乎统治着整个世界，在这种历史背景下，处于附属地位的妇女所享有的权利少之又少，而此刻的妇女要想拥有性自主权则更无从谈起。因此，在那种历史背景下，“丈夫豁免”也就无可厚非。

随着人类文明的进步和社会经济的发展，广大妇女在社会中发挥的作用也越来越大，其社会地位也得到了很大的提高，国家也从法律上肯定了妇女享有同男性平等的权利，如果此刻仍然坚持丈夫豁免论，则无疑是对现代法制的漠视。

（二）从比较法的层面上来看：我们都知道，在古代的西方，广大妇女的地位并不比我国高，她们一样处于男性的压迫之下，是男性的附庸，那一时刻的西方国家无不或明或暗的实行丈夫豁免的原则。

但是，进入20世纪后半期，随着经济的发展和广大妇女的抗争，西方主流国家已成功走出了“丈夫豁免”这一最后维持野蛮“性行为”的黑暗阶段。例如，属英美法系的美国，到1993年，北卡洛莱纳州成为最后一个废除丈夫豁免的法律的州。[7]还有同属英美法系的英国，目前其判例法认为：“只要在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是违法的。”这其中，妻子也成为受保护的对象。另外，作为大陆法系下的法国，在1994年，新刑法第222—223条规定的q####j罪定义为：“以暴力、强制、威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为q####j罪。”[8]由此不难看出，丈夫对妻子也可构成q####j罪。虽然各个国家的国情不同，我们也不可能照搬西方的法律为我所用，但可以相信，在一定程度它们能给我们带来一定的启发：废除“丈夫豁免”成为社会发展的必然。只有将丈夫纳入q####j罪的主体中来，才能更好的保护妻子的性权利少受或不受侵犯。

（三）夫妻间性权利的实现应当建立在平等的基础上，体现的应该是一种双方的自愿。很多人认为婚姻关系体现的是一种双方的自愿，婚姻关系一旦确立，夫妻之间就产生了一系列权利与义务关系，而夫妻双方同居过性生活，即是双方享有的权利，也是双方应尽的义务。[9]也就是说，夫妻任何一方都有要求另一方与己过性生活的权利，同时，夫妻任何一方也有与另一方过性生活的义务。笔者对此持反对意见。不错，婚姻关系的确立的确体现的是一种双方的自愿，夫妻关系的确立使夫妻间产生一系列的权利义务关系，如，夫妻应当相互忠实，互相尊重（《婚姻法》第四条），夫妻在家庭中的地位平等（《婚姻法》第十三条），夫妻有互相扶养的义务（《婚姻法》第二十条），夫妻有相互继承遗产的权利（《婚姻法》第二十四条）等。然而，所谓的夫妻同居义务并没有作为一种法定义务规定在婚姻法中。

三 从刑法学角度来看

（一）我国传统理论关于q####j罪的界定

刑法理论认为，q####j罪是指以暴力、胁迫或其他手段违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。

其特征是：1，侵犯的客体是妇女的性自由权利。妇女的性权利是指妇女生命存续期间根据自己的意志发生性行为的权利。2，客观方面表现为以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女的意志强行与之性交的行为，违背妇女意志，强行与之性交，是q####j罪的本质特征。这里的暴力是指以殴打、伤害、捆绑、按倒、强拉硬拽等使被害妇女不敢、不能反抗，对其人身实行强制的手段。胁迫是指以伤害、杀害或利用职权优势对妇女相威胁，使妇女不敢反抗。3，本罪的犯罪主体是年满十四周岁，具备刑事责任能力的男性。[10]4，本罪的主观方面是直接故意，并且具有违背妇女意志、强行与其发生性交的故意内容。[11]

（二）提到婚内q####j，其主体必然少不了丈夫的角色。那么丈夫到底能不能成为q####j妻子的犯罪主体呢？笔者认为完全可以，理由如下：

1，从刑法236条的规定可以看出，q####j罪的主体为年满14周岁的男性，该规定并没有将丈夫排除在外，因而，q####j罪的主体自然包括丈夫。另一方面从q####j罪的犯罪要件来看，立法机关并没有将丈夫明确排除在犯罪主体之外，也就是说丈夫是特殊的q####j主体，即“婚内q####j”主体。

2，q####j罪侵犯的客体为妇女性权利的不可侵犯性。《刑法》规定中并没有将妻子的作为一个特殊群体而排除在外，妇女性的不可侵犯的权利是所有妇女的一种人身权利，侵犯这种权利违背了妇女按照自己的意志决定正当性交行为的权利。有人认为婚内强迫性行为并不构成对妻子性权利的侵犯，他们认为《刑法》设定q####j罪的目的在于保护妇女性的不可侵犯的权利，该q####j罪条款所保护的对象是妇女拒绝男子对其实施奸污的权利。夫妻间关于性的权利与义务，因为双法合法婚姻关系的确立而产生相互之间的专属性质，这种性质决定了婚姻关系的一方不能随意拒绝另一方的性交要求，与妻子发生性交行为是丈夫的法定权利。据此丈夫虽然强行与妻子发生性行为，也不能构成对妻子性权利的侵犯。上述观点完全抛开妻子作为一个独立个体所拥有的自主权利，其根本上还是将妻子置于丈夫的附属地位，而这恰恰与我国当前的法律价值取向相悖。

男女之间缔结婚姻关系，只能是表明他们相互承诺负有配偶在法律上的义务，并不意味着他们在情感和性关系上承担了任何义务，即使在婚姻的关系

下，妻子也首先是人，然后才是配偶。作为一个独立的个体，妻子享有任何妇女所享有的权利，如人格权，性的自主权，人身自由权等。如果丈夫不尊重妻子的人格，违背妻子的意志，强行与其性交，则是对妻子性的自主权的一种粗暴的侵犯，其非法性是显而易见的。所以说，即使具有婚姻关系，如果丈夫违背妻子的意志进行性行为，也符合了q####j罪的客体要件，即该行为侵犯了妇女性自主的权利。

3，另外，除了分析丈夫强迫妻子性行为构成q####j罪必须符合犯罪要件外，还要考虑到该行为是否具有应受刑罚的社会危害性。婚内强迫性行为除了给妻子造成一定的生理损伤外，给妻子造成的心理伤害也是难以估量的，在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种伤害更为严重。当妻子的性权利遭到丈夫的侵犯而又无法找到相应的法律规定来保护自己的权益时，不仅会使她们感到绝望，而且还会助长丈夫更加肆无忌惮的对妻子施以侵害，其社会危害性不容忽视。

从以上论证不难看出，婚内q####j不管是从其犯罪主体，还是客体，以及社会危害性等方面都符合了《刑法》对q####j罪的规定，即使犯罪主体与被害人之间存在一层合法的婚姻关系，其犯罪的实质也是不容抹煞的。

四 那么，除了针对“婚内q####j”是否构成q####j罪以外，还有没有其他的观点呢？

有人认为婚内q####j构成犯罪，但并非q####j罪，而是构成虐待罪。[12]持此观点的人认为婚姻关系的存在使夫妻间的性权利相互吸收，丈夫通过暴力手段强迫妻子性行为，并没有侵犯妻子的性权利，如果在强迫性行为的过程中，给妻子造成其他伤害或有虐待行为，则只能用伤害罪或虐待罪条款来认定。

笔者认为上述观点有失偏颇，首先，任何法律中都没有规定夫妻间的性权利因婚姻关系的存在而相互吸收。其次，丈夫强迫性行为虽然对妻子的身体和精神造成了不同程度的伤害，但丈夫行为的根本目的是强迫妻子性交，至于对妻子造成的各种伤害，则是在对妻子q####j的过程中的附属伤害，坚持婚内q####j构成虐待罪的观点只是看到了q####j行为造成的表面伤害，否认了该行为最终侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利的犯罪实质。

五 婚内q####j的恰当规范

随着社会文明的进步，男女平等的观念深入人心，观念上的进步反映在立法上就是修改q####j罪的规定。目前，针对“婚内q####j”立法，在英美德等西方国家都有了不同程度规定。而在我国，在社会主义现代化经济建设中广大的妇女发挥着十分重要的作用，只有最大限度的保障她们的合法权益，才能从更大程度上调动起她们建设社会主义的积极性。因此，从立法上明确丈夫可以成为q####j罪的主体，对于那些长期遭受丈夫性侵犯的妇女来说，可以拿起法律的武器来维护自己的权利，而对其他妇女来说，也是一种极大的鼓舞。所以说，当前的中国到了为“婚内q####j”立法的时候了。

（一）那么，是不是在刑法条款中明确规定丈夫可以成为q####j罪的主体就可以了呢？其实事情并非想象中这样简单。相反，如果在刑法条文中明确规定丈夫可以成为q####j罪的主体，它将带来一系列的严重后果。

1，这种做法势必会造成一定的法律危机。这是因为，法律作为思想的社会关系和社会意识的存在形式之一，即是对不依人们的意志和意识为转移的物质关系即社会存在的反映，也是人们维护自身生存活动的形式，属于社会发展的主观方面。法律运作是在特定的社会条件下进行的，因而不可避免的要受到该社会法律文化观念及法律意识的制约和影响。在中国传统文化意识领域，婚内丈夫不可能对妻子构成q####j，即使有此种行为发生，人们也不会对丈夫的行为给与过多的指责。如果将婚内q####j以成文法的形式写入刑法，这将和传统的法律文化、道德观念不相适应，如果强行实施，必将遭到人们的议论和抵制。另外，如果将婚内q####j规定在刑法中，也将给婚姻关系内的丈夫带来很大的心理负担，进而进一步危及到婚姻家庭的稳定，这是任何一个法律制定者所不愿看到的后果。那么这种法律的在实施过程中所潜藏的危机也是显而易见的。

2，如果将婚内q####j写入刑法，也会导致一定的道德危机。在社会文明的历史演进过程中，人们逐步形成了基本的共同的道德规范，也产生和发展了一个民族固有的伦理体系和道德准则，如果法律的制定背离了传统的道德规范，那么其在现实中的实行也将举步维艰，更甚至会走上被人们抛弃的道路。在人们普遍的道德观念中，婚姻关系必然包括了性关系。正如前面所言，如果丈夫违背妻子的意志强行与其性交，人们也许不会对丈夫进行过多的指责，反而会对拒绝丈夫要求的妻子进行谴责，所以说，如果将婚内q####j规定在刑法中，不仅背离了传统的道德伦理观念，而且实际上是对妻子这种拒绝权的一种立法肯定，此种做法给传统伦理道德规范所带来的挑战也是显而易见的。另外，从另一层意义上讲，刑法肯定了婚内q####j，也就是肯定了妇女性权利的绝对自由，即妻子有权利决定同谁发生性关系，别人干涉不着。而这本身也就与传统的伦理道德相违背，所以说，一旦将婚内q####j用刑法来规范，将会在伦理道德领域造成严重的混乱与危机。

从以上分析不难看出，将婚内q####j规范在刑法当中并不是一种明智之举。

（二）那么，我们将以何种形式来规范这类特殊的q####j罪呢?笔者认为，结合我国的现实，可以以判例的形式来对此类案件进行规范。虽然我国并没有将判例作为法律渊源的一种，但是，在司法实践的过程中，判例所发挥的指导作用却是不可忽视的。在法律无明文规定或规定不完善时，以判例弥补法律的这一漏洞，将有利于同类案件的判决大体一致，充分实现法的安全性，而且可以针对此类特殊案件给法官以充分的自由裁量权，从而真正实现法与道德的相互融通，避免成文法所带来的弊端与不足。

（三）任何一个行为构成犯罪，都必须有一系列的法律法规来对其进行制约和规范，婚内q####j作为q####j罪的一个特殊组成部分，在司法实践中也必须有一套特殊的原则对其进行规范。

1，“婚内q####j” 认定为q####j罪并不是随意的，要受到一定条件的限制。也就是说，并非丈夫只要违反妻子的意志进行性行为就构成q####j罪，因为该罪的发生是在披着婚姻这件合法的外衣下进行的。只有丈夫的q####j行为达到一定的程度，造成一定的严重后果才能对其定罪，否则，就不能将丈夫判定为q####j罪。

2，承认婚内q####j构成q####j罪的同时，丈夫的权利如何得到保障呢？笔者对此有两点建议可供参考：一是如果妻子诬告丈夫q####j，在法院查明真相的情况下，可以将妻子入以诬告罪。另一则是虽然夫妻关系不能等同于单纯的性关系，但可以说性关系在维系夫妻关系中发挥着不可替代的作用，如果没有正当的理由，妻子长期拒绝丈夫性交的要求时，丈夫可以据此向法院提出离婚诉讼请求。

3，关于婚内q####j案件是作为公诉案件还是自诉案件的问题。笔者认为理应定为自诉案件的范畴。虽然我国的刑事诉讼法中对于一般的刑事q####j犯罪规定以公诉形式由公诉机关侦察搜集证据来提起诉讼。但是由于婚内q####j是发生在合法的婚姻关系内，犯罪主体和被害人存在合法的夫妻关系，这就决定了该类案件与一般的q####j案不同，如果公诉机关完全抛开这一层关系而进行公诉的话，其中必然会侵犯到公民一些隐私。再者，婚姻关系持续期间，虽然妻子一时不同意同丈夫性交而遭丈夫强迫为之，但她们对丈夫的这种行为并非到了无法接受的地步，也不想利用法律手段来惩罚丈夫。如果此刻公诉机关强行介入其中，势必会破坏婚姻关系的稳定。我想这一后果也并非是人们所乐意接受的。所以说应当将婚内q####j案件定为自诉案件的范围，实行不告不理。这样就避免了公诉机关强行介入而带来的不利后果，因为此刻如果妻子选择了起诉丈夫，其婚姻本身也就无稳定性可言。

4，如果将婚内q####j定位自诉案件，那么如何来规定案件取证问题？由于婚内性行为具有隐蔽性和复杂性，外界很难确定丈夫与妻子的性行为哪一次是属合意性质，哪一次是属非合意性质，因此，笔者认为对于婚内q####j案件可以采取 “谁主张谁举证”作为举证原则，即应当以原告举证为主，被告举证为辅。这是因为该类案件的原告和被告为合法夫妻，双方以前基本上都是基于一定的感情基础才走到一起来的，但是随着婚姻关系的持续和双方感情的变化，不排除哪一方为了自己的私利来陷害对方的可能。所以通过这种举证责任方式，可以有效防止妻子为达到某目的而要挟、诬告丈夫，进而有效遏制妻子该诉权的滥用，这样，一方面可以使得案件的数量减少，另一方面也可以使得司法机关在审理案件的时候具有一定的针对性。

5，在惩罚机制上，由于婚内q####j自身的特殊性使其与一般的q####j犯罪有所区别，如果完全依照刑法规定对丈夫量刑，则显得过于严酷，在处罚丈夫时，应当比照q####j罪之规定酌情减轻处罚。

可以肯定的是当代中国是需要判例制度的。这是因为随着大量的新情况、新问题的不断出现，按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决，而立法活动或现行法律的修正工作无法及时跟进造成法院在审理案件时无所适从，从而造成不同的法院在审理案情相近或相同的案件时，做出迥然相异的判决结果。运用判例来规范婚内q####j案件，可以说是目前我国规范此类特殊案件的最佳形式，它不仅为今后法院审理此类案件提供了重要的参考，而且能够把一些相对模糊的法律概念具体化，明确表达立法者的立法意图，便于人民大众的理解和遵行。

如果真能实现这一变化，那么这将是法律史上的一大进步，因为它不仅从另一层意义上肯定了妇女的社会地位，也可以有效抑制丈夫的野蛮性行为，从而提高婚姻和家庭生活的质量，减少社会的不稳定因素。

参考文献：

[1]欧阳涛主编：《性犯罪》，河南人民出版社1989年版

[2]曹子丹、储怀植等主编：《最新中国刑法实物全书》，中国法制出版社1997年版

[3]李三宝、祖铁军主编：《罪名适用新解》，中国人民公安大学出版社2002年版

[4]刘光显：《试论q####j罪》载2001年《法学研究》第8期

[5]（德）康德：《法的形而上学原理》，沈淑平译，商务印书馆1991年版

[6]（美）哈里格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年版

[7]王文生：《关于q####j罪本质特征的思考》，《法学研究》2001年第四期

[8]《德国刑法典》徐文生、庄敬华译，法制出版社2002年版

[9]周华山：《婚内q####j的本土化研究》，《浙江学刊》1999年第二期。

第二篇：“见死不救”入罪之我见

论“见死不救罪”的设立

2009年4月，广州花都区发生一起特大车祸，一辆大货车疑拐弯车速过快与一辆摩托车相撞，摩托车被撞出十多米远，一女子拼死用身体护住怀里的孩子，路人为救伤者连拦五辆车，其中包括一辆巡逻治安车尽皆不顾而去，事故导致3死3伤；

2010年12月，福州六一北路与湖东路交叉路口附近，一位8旬老伯摔倒在人行道上。围观的五六人，没人出手。就在两名女子试图将其搀扶起来时，旁人的一句“善意提醒”，又让她们缩回了手。老人孤独地躺在冰冷的马路上，直到生命的终结；

2011年10月11日，66岁的老人龚维裘在距安徽省红十字会医院门口仅20米的地方摔倒，路人向医院求救后，医院却不予施救。半小时后，老人被120急救车送至合肥市105医院抢救，但最终还是不治身亡；

2011年10月13日，年仅两岁的女童小悦悦走在巷子里，被一辆面包车两次碾压，几分钟后又被一小型货柜车碾过。而让人难以理解的是，七分钟内在女童身边经过的十八个路人，竟然对此不闻不问。最后，一位捡垃圾的阿姨把小悦悦抱到路边并找到她的妈妈。小悦悦经医院7天的全力抢救后医治无效离世。

以上几个案例是近几年发生的，这些案件在社会上引起了很大的关注，也引发了大家对于“见死不救”这一现象的讨论，其中讨论最激烈的问题就是在于是否应该在刑法中增设“见死不救罪”来遏制“见死不救”的行为。根据新闻媒体的报道，绝大部分民众都支持设立“见死不救罪”，而我认为不应该设立“见死不救罪”。

第一从理论上出发，不该设立“见死不救罪”

（一），设立“见死不救罪”模糊了法律和道德的界限

对于见死不救的行为，我认为这始终属于道德问题，针对那些见死不救的人，我们可以对他们进行谴责和道德批判，同时也应该对我们整个社会的价值观念和道德观念进行反思，在物质生活日益丰富的时代里，我们的道德传统和价值体系是否有所缺失，我们此时需要的不是法律，而是道德和人性，在这里法律的“他治性”无法替代道德“自治性”的作用，这种道德的“自治性”是诱导性的，不在于外在的强制，而在于内心的感化，其作用于每个人的良心，当每个人的良心接受了，道德就发挥了自己的效力。

如果要说清法律与道德之间的界限，我想引用一下富勒提出的相关理念。富勒在《法律的道德性》中将道德分为愿望的道德和义务的道德，愿望的道德是以人类能达致的最高境界作为出发点，是指“一种善的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，而义务的道德

是一种最低的标准，是指“那些使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”。愿望的道德与义务的道德并不是对立的，愿望的道德是义务道德的一种折射，义务道德的不断上升达到了愿望道德的高度后，义务道德便在此刻消失了，正如人们在满足了吃饱穿暖的前提下才会追求艺术、美丽和享受，我们如果将道德想象成一个标尺，那么在这个标尺上会有一个看不见的指针，它标志着一条分割线，在这里，义务的压力消失，追求卓越的挑战开始发挥作用，而这个看不见的分割线就是—法律。若将“法律”二字标在这个标尺上，我们可以清晰地看见，法律所追求仅仅是义务的道德，只有义务的道德与法律发生直接的联系，即法律只是这个社会对每个人的行为提出的最低要求。在义务的道德中，我们往往使用的是“不得”、“不应该”或“禁止”等这样的否定词，同样在法律中，我们会列举出一条条事项，告诫人们不得这样做，如果这样做了会有什么样的惩罚，而不是告诉人们应该做什么、怎么做，法律将“做什么”的自由留给了每个人，让每个人自己去探索社会和生活的价值，法律只在必要的时刻告诉人们什么不能做，这样就足够了。而在愿望的道德中我们往往会使用“应该”、“应当”等这样的肯定词，鼓励和引导人们达到人生的目标，实现生命的价值，服务社会和人民。法律不应去关心人们是否为善，法律没有办法去奖励善者，更不能惩罚不为善者；法律只应关心那些为恶的人，法律不能像宣传口号一般，号召人们要去干什么，法律的目的只在于给恶行带来惩罚。

如果将人生比作一条条宽敞平整的大道，每个人只需走好自己的路便可达到人生的终点，法律只应是大道两旁湍急的河流，只有当你故意或者不小心时才会掉落水中；法律不能成为生命中不可避免的障碍，不应成为横在生命道路中央的鸿沟，只有你跳的够远才能跨越这道槛，这样的法律鸿沟不应该存在，法律不能强迫一个人做到他才智所允许的最好程度，法律只是法律，只是一种义务的道德，而不能成为愿望的道德，成为每个人头上悬着的一把剑。

（二），设立“见死不救罪”违反刑法中罪行法定原则

按照我国刑法学通说，刑法中的行为分为“作为”和“不作为’两种，刑法中的“作为”简单的讲指的是积极的行为，“不作为”是指在能够履行自己应尽的义务的情况下而不履行该义务。见死不救从字面意义和深层含义上来看都是属于一种不作为的行为，但是这种不作为行为是否构成刑法中的犯罪呢？根据我国现行刑法和有关刑法理论的通说，不作为只有在四种义务前提下才构成犯罪：第一，法律、法规明文规定的义务；第二，职务或者业务要求的义务；第三，法律行为引起的义务；第四，先前行为引起的义务。而见死不救显然均不符合以上四种义务前提，因此也就没有履行救助行为的义务，即使这里我们将见死不救者作为负有特殊职责的警察、消防队员或者武警官兵，在面对职务和业务的要求时，如果未能履行

职责，按照法条竞合的原则，特殊法优于普通法，那么这种行为应该受到渎职罪或滥用职权罪的处罚，所以设立一个“见死不救罪”纯属多余，在法律上难以找到落脚点，违反了罪行法定的原则。

（三）设立“见死不救罪”违反了创设刑法和刑罚的本意

刑法和刑罚的设置目的是为了打击严重危害社会安全的行为，刑法其特定性、广泛性、严厉性的特点使得刑法和刑罚的使用必须慎重，同时《中华人民共和国刑法》第13条在“但书”部分规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。针对见死不救的行为，见死不救者首先在主观上不存在罪过，只是出于趋利避害的心理怕惹上麻烦，而没有提供救助；同时在社会危害性上，见死不救者的行为没有刑法所要求的那种社会危害性，不足以用刑罚来加以规制。

二从实践上出发，设立“见死不救罪”后无法实施

假设一旦真的设立了此罪，犯罪主体无疑是指那些在发现他人生命、财产安全处于危险情况下，自己有能力救助但却不给予救助的个人，我们就仅仅考虑一下见死不救罪的犯罪主体，就能发现很多的问题，最重要的问题是我们无法确定到底的谁是“犯罪分子”。

在这里举一个例子来说明，在一条人潮涌动的马路上，一辆超速行驶的汽车将一位正在过马路的妇女撞飞，汽车驾驶员在撞飞人后立刻加速逃跑，被撞飞的妇女躺在马路上，已经不能动弹了，嘴里不时发出一两声“救命”，马路两旁的人群看到了交通事故的全过程，听到了躺在马路上哪位妇女的呼救，此时大家想到了“见死不救罪”已经生效，但同时又想到了“彭宇案”，害怕自己被那名妇女当成是肇事者，大家此时都在内心中挣扎，不过虽然会受到内心的谴责，甚至会受到法律的惩罚，但在看到现场也没有其他人去救助时，内心的谴责就会小很多，而且看到现场有这么多人，自己受到法律惩罚的概率非常的低，因此袖手旁观才是最好的选择，这也就是“旁观者效应”，如果这个躺在地上的妇女最后因为没有得到及时地救助而死去，检察机关在调阅现场的监控录像时发现有数百人在围观，但是没有一个人愿意伸出援助之手时，检察机关如何去确定每个围观人员的身份，如何将每个围观者予以起诉，如果只起诉部分围观人员，势必会造成更大程度上的不公平，那些被起诉的围观者在以后遇到类似事件时首先想到是逃避事发现场，不在场是不被起诉的最好保障。这样的一项法律，不仅不能改善社会风气，提高公民的道德，反而会在民众中引起截然相反的效果，民众们会更多的逃避这样的情况，以期免于法律的惩罚，像“见死不救罪”这样的法律，纵然有着种种良好和高尚的目的，但是企图通过法律手段甚至刑罚来拯救道德，最后结果只会把道德推向更加危险的边缘。

第三篇：论婚内侵权责任

论婚内侵权责任

摘要：追究婚内侵权责任不会加速婚姻破裂，相反，可以保护受害人的合法权益和维系婚姻家庭的稳定。夫妻别体主义的确立为其提供了重要的法理基础，国外立法和司法实践我们提供了重要的经验借鉴。当前，应尽快建立非常财产制和债权凭证制度，为婚内侵权责任提供物质保证。

关键词：婚姻；侵权责任；非常财产制；债权凭证

一、婚内侵权责任制度否定论述评

1.关于婚内侵权责任制度加速婚姻破裂论

婚姻关系是以夫妻之间的感情为基础的，一方当事人不主张离婚，说明双方之间的感情尚未破裂。此时，应尽量避免法律的参与，让夫妻自行解决矛盾。有学者担心，损害赔偿制度在婚姻内适用，不仅无助于感情的维护，更多时候是对感情的进一步伤害，甚至有可能是对夫妻亲密关系的彻底破坏。[1](p105)因为夫妻的感情体现在互让互谅的宽容与体谅上，如果法律准许婚内损害赔偿，就会使人们将家庭内部的矛盾诉诸公堂。期间为了证明自己的主张，势必要将家庭生活中的一些细节，甚至是带有隐私性的细节披露，这样会对夫妻间的感情造

[2](p176)成进一步的伤害，也许会促使其破裂。

笔者认为上述观点无法成立，理由如下：第一，目前尚没有相关的实证研究支持婚内侵权责任制度会加速婚姻破裂这一结论。毕竟，是否离婚是一个需要权衡多方面厉害关系才能作出决定的人生大事，当事人通常不会仅仅因为配偶追究其侵权责任而轻易选择离婚。第二，如果没有婚内侵权责任制度，受到侵害一方的当事人只能利用离婚损害赔偿制度来保护自己的合法权益，在一定程度上反而增加了离婚的可能。第三，如果没有婚内侵权责任制度，加害人不会因为其加害行为受到惩罚，他可能会变本加厉实施数量更多危害更大的加害行为，对婚姻造成更大的破坏。第四，如果没有婚内侵权责任制度的干预，夫妻矛盾可能不断升级，不仅危害婚姻家庭的稳定，甚至可能诱发恶性刑事案件。第五，婚内侵权责任制度的确立只是赋予了受害人追究加害人侵权责任的权利，这种法定权利还只是属于应然的范畴，是一种可能的状态。[3](p104-106)是否行使该权利，还要由受害人根据自己的实际情况自由选择。换言之，婚内侵权责任制度与婚内侵权责任之诉的提起之间并不存在一一对应的关系。最后，婚内侵权行为本身就构成了对婚姻的伤害，为什么允许加害人伤害婚姻而不允许受害人利用合法手段来挽救婚姻？

2.关于婚内侵权责任制度没有法律依据论

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》

（一）第29条规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。根据该条文，只要不起诉离婚或者判决不准离婚的，法院不支持当事人提出的损害赔偿诉求。

不能认为上述解释从根本上排斥婚内侵权责任。因为，司法解释是国家最高司法机关在适用法律法规的过程中对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释，应坚持合法性原则、合理性原则和法制统一原则。[5](p329)《中华人民共和国民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”由此可见，侵害他人合法权益而又不存在免责事由的，都应承担侵权责任，并不会因为存在夫妻关系而得到豁免。将其理解为排除了婚内侵权责任，明显违背了《民法通则》的相关规定，因而是不合法的。而且，受害人权利受到侵害时，本人有权选择离婚并请求损害赔偿或者只要求损害赔偿而不离婚，将其理解为强行剥夺了婚内侵权受害人选择诉权的权利，明显是不[4](p105)

合理的。此外，该条解释原本是针对离婚损害赔偿问题所作出的解释，将其理解为规定了婚内侵权责任问题，必将造成与其他条文不和谐的现象，违背了法制统一原则,容易引发争议。因此，笔者以为上述司法解释完整地应该理解为：当事人以《婚姻法》第46条所列情形诉请法院要求损害赔偿的而不起诉离婚或被判决不准离婚的，法院一概不予支持；但是，当事人以其他法律规定请求加害人承担侵权责任的除外。

3.关于婚内侵权责任制度缺乏物质基础论

虽然我国《婚姻法》规定了约定财产制，但民众对此制度缺乏了解，也可能担心约定财产会伤害夫妻感情，或者出于其他的原因，现实生活中约定财产制的适用率非常低，共同财产制仍然处于支配地位。夫妻一方除夫妻共同财产之外别无其它个人财产可用于负担损害赔偿时，在婚姻存续期间难以将共同财产进行分割以用来承担赔偿责任。[6]倘若用夫妻共同财产来赔偿受害人的损失，无异于将左边口袋的钱放到右边口袋去，夫妻双方的权利义务未发生任何改变。结果，婚内侵权责任制度只是浪费了司法资源而已，并无太大的现实意义，不如予以限制。

笔者认为，因财产问题而剥夺受害人追究侵权人民事责任的做法是本末倒置的行为。不容忽视的是，在我国刑事附带民事诉讼中，许多罪犯（尤其是被判死刑或无期徒刑的罪犯）明显丧失民事赔偿能力，但法院通常会根据受害人及其家属的要求而判决该罪犯承担民事责任，并没有因为该罪犯缺乏财产引起判决难以执行就否决受害人追究其民事责任的权利。事实上，民事侵权责任除了经济补偿功能外，还具有对受害人精神慰藉和对侵权人进行惩戒的重要功能。而且，婚内侵权责任的执行问题也不是无法解决的难题。根据我国《婚姻法》第18条的规定，可以将婚内侵权责任产生的赔偿看作是应归受害人一方所有的财产，对方必须以其个人财产进行赔偿。在判决生效后，只要侵害方有个人财产或者在离婚时分割获得个人财产，受害人都可以要求侵害人用这些财产进行赔偿。除此之外，在现有制度框架下，也可以通过开设特别账户的方式来保障婚内侵权责任的执行。具体操作如下：法院从夫妻共同财产中划出一笔专项款，并将其存入为婚内侵权受害人在银行开设的特别账户作为受害人的个人财产，而该账户只能凭借受害人的签章才可以提取存款。只是需要注意，由于夫妻双方对家庭共有财产都有一半的所有权，所以专项款的数量不是婚内侵权损害赔偿的数量，而是后者的二倍。其效果相当于夫妻双方将一部分共同财产进行分割，侵害人将自己分得的财产用于承担侵权责任，而受害人则选择了储蓄。

二、建立婚内侵权责任制度的必要性

1.稳定婚姻家庭

家庭作为社会最基本的构成单元，对于社会生产和人类自身生产而言具有不可替代的作用。当家庭破裂可能性增加时，妇女可能将更多时间精力转向社会，家庭内部分工可能难以为继，整个家庭对社会生产的投入将发生根本改变，家庭内部生产更可能遭受重创。因为，孩子这类家庭生产的主要产品在家庭破裂时将面临大幅度贬值。为了降低这种风险，一旦预期到较高的婚姻破裂率，妇女就会更少地从事人类自身生产。这正是我国宪法明确规定保护婚姻家庭的重要原因。婚内侵权行为容易伤害夫妻情感，引起婚姻家庭的破裂。建立婚内侵权责任制度，是法律对漠视社会利益和他人利益、违背义务和公共行为准则的行为的谴责和惩戒，它意味着法律依据社会公认的价值准则和行为准则对某种侵权行为所作的否定性评价，也是矫正不法行为的重要措施。[8](p442)作为一个理性人，人类在决定是否从事某种行为前总会权衡该行为的利弊得失。当某种行为产生的预期收益小于预期成本，当事人就会因为无利可图而放弃该行为。通过追究婚内侵权责任可以增加实施侵权行为的成本，从而从根本上改变当事人从事婚内侵权行为的成本收益的对比状况以预防婚内侵权的发生。虽然利用刑事责任和行政责任也可以对婚内侵权行为实施惩罚，但不同性质的责任其功用存在明显差别，不能相互替代。[7] [7]

2.保障无过错方合法权益

损害他人合法权益就应该赔偿既是民法的基本要求，也是法律正义性的表现。我国《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿制度在一定程度上有利于解决了婚姻存续期间的侵权问题，但留下了许多空白。毕竟，该制度的适用是以夫妻双方离婚为前提的，如果不离婚则无法适用。例如，对于一方利用家庭暴力侵害配偶人身权利的现象，根据其后果的严重性，法律分别规定了不同的法律责任：对实施家庭暴力构成犯罪的，依法追究刑事责任；实施家庭暴力尚未构成犯罪的，根据受害人请求公安机关可依据治安管理处罚的法定程序予以行政处罚；因家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。如果受害人不希望离婚，那么出于对整个家庭利益的考虑，受害人不会轻易请求有权机关追究侵权人的刑事责任或行政责任，因为这样做并不会给自己带来多少利益。而且，即使是在离婚情形，由于该制度只限于有过错一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员这几种特殊的过错类型，对于侵犯配偶的财产权益、姓名权、肖像权、名誉权等合法权益则无能为力。如此，我国《民法通则》第5条的规定“公民法人的合法民事权益受到保护，任何组织和个人不得侵犯”也将变成一纸空文。构建婚内侵权责任制度，允许受害人追究侵权人的责任，则受害人可以通过要求对方停止侵害、消除影响、恢复名誉以及赔偿损失等方式充分保护自己的合法权益。

三、建立婚内侵权责任制度的可行性

1.法理依据

在早期，夫妻侵权豁免原则被普遍承认。夫妻关系的特殊性使得夫妻间有着共同的目标和利益，夫妻一体主义认为夫妻间的加害行为不具有反社会性，从而，夫妻间侵权行为也具有天生的阻却违法性，不被纳入法律调整的范围。但近代以来，随着社会发展和人类文明程度的不断提高，妇女在社会上的独立地位逐渐增强。尤其是在日益高涨的妇女解放运动的强大压力下，夫妻一体主义理论也逐渐被夫妻别体主义理论所替代。所谓夫妻别体，又称夫妻异体，即男女结婚后各自仍然有独立的人格，各自有财产权利，承担各自的义务，夫妻地位平等。我国《婚姻法》第13条明确规定，“夫妻在家庭中地位平等”。该条文承认夫妻之间具有平等关系，夫妻间人格独立，这是夫妻间侵权责任的法律基础。此外，根据我国《民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》等法律的规定，侵权责任的一般要件是：行为人有过错；行为人的行为造成损害后果；行为人的行为与损害后果之间具有因果关系；行为人的行为违法。只要满足上述构成要件，侵权人就应当承担侵权责任，除非存在免责事由。很明显，婚姻关系的存在并不是法定的免责事由。

2.国外立法例的经验借鉴

从国外立法例看，配偶在婚姻关系存续期间提起侵权诉讼的禁区已逐渐被打破。在英美法系，在英国，根据1962年的《法律改革（丈夫和妻子）条例》第一节之规定，配偶的任何一方可以对另一方侵权行为提起诉讼，如同他们没有结婚那样。[10]（p273）在美国，自1884年起，《已婚妇女保护法》赋予了妇女独立的人格和对个人财产独立的所有权以后，许多州已准许夫妻间提起侵权赔偿的诉讼了。例如，在Prosser对Prosser案件中，南加州最高法院认可夫妻之间的人身侵权行为诉讼；在Self对Self案中，法院许可夫妻间的故意人身侵

［11］（p91）权诉讼；在Klein对Klein案中，法院许可夫妻间的人身过失侵权行为诉讼。此外，[9]

《澳大利亚家庭法》第119条规定:“一方婚姻当事人可以违约或侵权为由起诉另一方当事人”。在大陆法系，尤其是欧洲，那些禁止配偶之间相互起诉的法律规定在今天均已被废除。例如，《瑞士民法典》则更明确地规定:“配偶一方未履行婚姻共同生活的义务或其行为对他

[12](p39)方有危险、污辱或损害时，他方可据此向法官提出诉请。”我国台湾地区现行《民法典》

第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致使损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。前两项规定，于不法侵害他人基于父母或配偶关

系之身份法益而情节重大者，准用之”。立法理由为：“鉴于配偶与本人关系最为亲密，基于此种亲密关系所生之身份法益被侵害时，其所受之精神痛苦为最深，故规定不法侵害他人基于父母或配偶关系之身份法益而情节重大者，始受保障。又如配偶之一方被强奸，他方身份

［13］（p355）法益被侵害所受精神上之痛苦等是，增订第三项准用规定，以期周延。”由此可见，对于婚内侵权这一社会问题，世界各国和地区的立法普遍选择将婚内侵权责任制度作为规范手段，可供我国借鉴。而且，该制度可以和离婚损害赔偿制度相互配合，加强对已婚妇女权益的保护。

四、完善婚内侵权责任的制度保证

1.建立夫妻非常财产制

所谓非常财产制度，是相对于夫妻一般财产制度而言的，是指出现法定事由时，在不解除婚姻关系的前提下，法院根据法律规定或当事人的请求，暂时或永久地对原夫妻财产制类型进行强制性变更，一般是将原来的夫妻共同财产制变更为分别财产制。法院作出非常财产制的宣告，要对夫妻共同财产进行分割，使得夫妻双方各自对其左右的财产享有占有、使用、收益、处分的权利，并承担由此产生的财产责任。实行非常财产制的法定情形消除后，经夫

[14](p37)妻双方的共同申请，经法院查明，可撤销非常财产制的宣告，恢复实行夫妻共同财产制。

从国外立法例来看，凡是不以分别财产制作为法定普通财产制的国家，大多规定有非常财产制。例如，根据《法国民法典》第1441条的规定，夫妻一方死亡或宣告失踪；离婚；分居；

［15］(p89)分别财产以及夫妻财产制的改变等情形下，共同财产制得以解除。再如意大利、瑞士

民法典规定了非常法定财产制，在发生法律规定的特定事由时，由法院判决宣告对夫妻共同财产进行分离。实际上，我国《物权法》为非常财产制的建立提供了可能。根据我国《物权法》第99条的规定，“共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。”婚内侵权无疑属于这种“重大理由”。通过增设非常财产制，不仅可以完善我国的婚姻财产制度，也为婚内侵权责任制度的适用奠定了坚实的物质基础。

2.建立债权凭证制度

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第215条的规定，申请人申请执行的权利将会在法律文书规定履行期间的最后一日起两年后因执行时效经过而丧失；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起两年后因执行时效经过而丧失。如果申请人民法院执行，则会因为被执行人没有可供执行的个人财产而导致执行程序终结。在司法实践中，不可避免地，有些贫困夫妻可能没有财产，使得非常财产制并无适用的价值。为了避免夫妻一方“破罐子破摔”，侵害配偶的合法权益，笔者认为应建立债权凭证制度。所谓债权凭证，是指执行法院实施强制执行无效果时，依申请发放给申请执行人，用于证明申请执行人对被执行人尚享有债权的权利证书。[17](p250)这种凭证的发放一般要求同时具备以下四个条件：(1)被执行人无财产可供执行，或现有财产经强制执行所得的数额仍不足清偿债务;(2)执行法院通知申请执行人于一个月内查报被执行人的财产，申请执行人到期不报或查报无财产的;(3)债权凭证发放范围限于金钱给付的执行案件;(4)法定执行期限届满。[17](p253)债权人得到债权凭证后，一旦发现债务人有可供执行财产时，即可依据债权凭证随时申请执行法院强制执行。毫无疑问，债权凭证将是一把悬在婚内侵权人头上的“达摩克利斯之剑”，能够产生巨大的震慑作用，有效减少婚内侵权的发生。

参考文献：

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[3]杨春福.权利法哲学研究导论[M].南京:南京大学出版社,2000:104-106.[4]最高人民法院民一庭.婚姻法司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社，2002:105.[5]张文显.法理学[M].北京:北京大学出版社,1999:329.[6]焦少林.论建立夫妻间侵权责任制度[J].现代法学,2006,(5):103-110.[7]郗伟明.论婚内一般侵权责任制度的建立——兼评离婚损害赔偿制度[J].南京大学学报(哲学人文科学社会科学版),2010,(3):146-152.[8]王家福.民法债权[M].北京:法律出版社,1991:442.[9]孙勇.论婚内损害赔偿[J].理论界,2004,(2):76-77

[10]徐爱国.英美侵权行为法学[M］.北京:北京大学出版社,2004:273.

第四篇：论防害公务罪

一、妨害公务罪的立法概况

我国现行《刑法》第277条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作

人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”本条共四款。第一款是对1979年刑法第157条的修改。本条对1979年刑法作了如下修改：（1）对第157条进行了拆分，保留了其中部分内容，继续援用“以暴力，威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务，……”并将这部分内容作为本条中的第一款。把该条中“或者拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，……”内容分出归入妨碍司法罪类罪中，其分列罪名的目的是为了将扰乱公共秩序罪与妨碍司法罪区别开。（2）明确了本条罪名中的犯罪对象。1979年刑法第157条的犯罪对象是国家工作人员，《关于严惩严重破坏经济的犯罪分子的决定》对前述规定作了补充规定：“对执法人员和揭发检举作证人员进行阻扰威胁的，按照刑法第157条的规定处罚，这样，妨害公务罪的对象不仅可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员（即揭发、检举、作证人员）。刑法修订后，将本罪犯罪对象仅指国家机关工作人员依法执行职务，不再包括司法工作人员执行已经发生法律效力的判决、裁定在内，也不包括揭发、检举、作证人员等非国家工作人员，这样规定符合罪与罪相分离的原则。本条第二款是在1979年刑法第157条的基础上，吸收《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第39条第3款内容而增设的。该款规定：”阻碍代表依法执行代表职务的，根据情节，由所在单位或者上级机关给予行政处分；或者依照治安管理处罚条例第19条的规定处罚；以暴力、威胁方法阻碍人大代表依法执行职务的，依照刑法第157条的规定追究刑事责任。“现在刑法增设本条的意义在于依法保护人大代表执行代表职务。本条第三款是吸收《中华人民共和国红十字法》第15条第2款增加的，该款规定：”在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，比照刑法第157条的规定追究刑事责任。“现在刑法将其纳入法典，目的是为了加强对红十字会工作人员依法行使职务的法律保障。本条第四款是吸收《中华人民共和国国家安全法》第27条第2款的内容而增加的规定。《国家安全法》第27条第2款规定：故意阻碍国家安全机关依法执行国家安全工作任务，使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，比照1979年刑法第157条的规定处罚；情节较轻的，由国家安全机关处15日以下拘留。本条第二款在吸收该条时，取消了其中规定的”情节较轻的……“部分，其余内容都纳入了本条规定之中。由于国家安全的极端重要性以及国家安全部门的特殊性，本款在规定时对阻碍国家工作人员执行公务罪的行为方式作了调整，即无论其行为人是否使用暴力、威胁方法，只要造成严重后果，都可以依法追究刑事责任。

妨害公务罪是外国刑法规定的类罪名之一。指以暴力、胁迫或以其他任何方式，妨害公务员执行职务或妨害公务机关作用的犯罪行为。从各国刑法的规定来看，本类罪的主要特征是：1.犯罪主体为一般主体。而公务员等特殊主体妨害公务的罪行被归属于渎职罪或公务员职务上的犯罪之中。2.侵犯的对象是公务员或公务机关。西方国家以及其他实行公务员制度的国家把本类罪侵犯的对象均规定为“公务员”。意大利等国刑法还明确规定本类罪侵犯的对象包括其他依法令“从事公务的人员”。前苏联、越南等国刑法则将这类犯罪的对象规定为公职人员。3.在客观方面，表现为用暴力、胁迫或其他各种方式妨害公务执行或妨害公务机关活动的行为。公务员执行职务的活动必须是合法的。关于行为的具体表现形式，各国刑法规定不尽相同。但多数国家刑法规定了下述几种犯罪行为：以暴力、胁迫或诈术妨害执行公务；暴行攻击、侮辱公务员及公务机关；损坏官署封印或官署文告等。意大利刑法将僭冒官职、滥行执行、干扰拍卖等犯罪行为也归属于这类犯罪中。4.本罪侵犯的是国家及公务机关的活动或作用。有的国家则将本罪视为反抗国家权力的行为。本文拟结合外国刑法中关于妨害公务罪的规定，分析我国妨害公务罪的特征和司法认定中应该注意的问题。

二、妨害公务罪的特征

妨害公务罪在犯罪构成的客观方面和主观方面有以下特征：

（一）本罪在客观方面表现为实施以下四种情形之一的行为

1.以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的。犯罪对象是国家机关工作人员依法执行职务。所谓国家机关工作人员依法执行职

务，是指国家机关工作人员在法律规定的范围内，运用其合法职权进行自己的公务活动。例如交通警察依法维护交通秩序等。实施上述行为必须是针对正在执行公务的国家机关工作人员，对尚未开始执行公务或者执行公务已经完毕的国家机关工作人员施以暴力，不再具有阻碍执行公务的性质。这里的依法执行职务，是指国家机关工作人员在法律规定的范围内，运用他的合法职

务正在从事公务。无论对人施加暴力，还是对物进行破坏，只要足以达到阻碍国家机关工作人员依法执行公务的，都构成本罪。威胁，包括采用书面、口头等方法以进行杀害、伤害、毁容、劫夺财产相胁迫，不包括一般性的吵闹与谩骂。如果吵闹、谩骂为人身侮辱性语言，直接侵犯他人人格名誉，而且情节严重的则构成侮辱罪。

2.以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的行为。根据1992年4月3日全国人大通过的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第6条的规定，代表依法在本级人民代表大会工作期间的工作和在本级人民代表大会闭会期间的活动，如与选民联系、检查、视察等，都是执行代表职务。对此以暴力、威胁方法加以阻止的，构成犯罪。

3.在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责行为。具体包含以下两方面因素；一方面，行为人在客观上实施了暴力、威胁方法。另一方面，行为人的上述行为必须是足以阻碍红十字会工作人员依法履行职责。这一点又具体包括以下几层含义；首先，行为人的行为针对的是人民共和国的红十字组织，是从事人道主义工作的社会救助团体。其次，阻碍红十字会工作人员履行职责。在认定阻碍红十字会工作人员履行职责行为时，应从以下三方面来考察：（1）行为人在客观上是否实施了暴力、威胁的行为。构成本罪的，要求行为人在客观上必须采用了暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责。如果行为人没有实施暴力、威胁的阻碍行为，而是采取吵闹、指责、谩骂或其他的不积极、不配合的方法来影响红十字会工作人员依法履行职责的，则行为人的行为不构成本罪，但可给予治安处罚。（2）行为人的阻碍行为是否发生在自然灾害和突发事件中。这是构成本罪的时空方面的要求。如果行为人虽然实施了有关阻碍行为，但并不是在自然灾害和突发事件中，而是平常状态，则行为人的行为也不构成本罪。（3）行为人的行为是否足以阻碍红十字会工作人员依法履行职责。“足以阻碍红十字会工作人员依法履行职责”，即出现了危险状态，反之，就是没有出现危险状态。

4.故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。所谓未使用暴力、威胁方法，是指行为人实施的阻碍行为是以暴力、威胁方法以外的方式来进行的，在整个阻碍行为实施过程中没有暴力、威胁的因素，即不包含对有关机关进行围攻、冲击，对有关人员进行人身杀害、伤害、捆绑、殴打等，或以杀害、伤害、毁坏财产、损坏名誉等相胁迫使用的非暴力、威胁的阻碍方法，可以是静坐、谩骂、绝食等。行为人在客观上阻碍的对象是国家安全机关、公安机关正在依法执行的国家安全工作任务。此外，构成本罪的必须在客观上造成严重后果。所谓严重后果，主要是指致使国家安全机关、公安机关执行国家安全工作任务活动受到严重妨害，如严重妨害对危害国家安全犯罪案件的侦破，或者造成严重的政治影响等。本罪的成立之所以不要求以使用暴力、威胁方法为条件，主要是考虑到国家安全工作的重要性。对造成严重后果的，只要是行为人故意实施阻碍行为，尽管未使用暴力、威胁方法，也应依法追究其刑事责任。行为人的非暴力、威胁行为在客观上是否造成严重后果是能否构成本罪的关键。本罪在没有使用暴力、威胁手段的情形下属于实害犯，以造成严重后果作为犯罪成立的必要条件。因此，如果行为人虽然故意以非暴力、威胁方法实施了有关阻碍行为，但却没有造成严重后果，行为人也不构成本罪。

有争议的问题是，如果行为人的客观行为中包含暴力、威胁的成份，也即行为人故意使用暴力、威胁方法阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务时，如何认定处理该行为？有三种观点：第一种观点认为，该行为不构成犯罪，不能处罚。主要理由是，根据罪刑法定原则的要求，只要法无明文规定就不定罪，不处罚。《刑法》第277条第4款只规定了“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”并没有规定使用暴力、威胁方法阻碍上述机关执行国家安全工作任务时该如何处罚，所以不能处罚该行为。第二种观点认为，对该行为直接适用《刑法》第277条第1款定罪处罚。主要理由是：上述行为与《刑法》第277条第1款的规定相比，在犯罪构成的客观方面和主观方面都相同，主体也相同，即使从犯罪对象来看，二者规定虽然不同，但也是普遍与特殊或者整体与部分的关系，即国家工作人员的公务活动包括了“国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务”这一活动。第三种观点认为，上述行为应该按照《刑法》第277条第4款的规定从重处罚。因为该行为与第277条第4款相比，在犯罪构成的主体、客体和主观方面都相同，虽然在客观方面不同，但是对不使用暴力、威胁方法都要处罚，对使用了暴力威胁方法的更应该从重处罚。我们认为，行为人故意使用暴力、威胁方法阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务时，应该分两种情况处理：一种情况是，没有造成严重后果时，按照《刑法》第277条第1款处理，即只要实施了暴力、威胁，出现足以妨碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的危险结果时，就构成犯罪既遂；造成严重后果时，按照该条第4款从重处罚。理由是，根据罪刑法定原则的最新解释（注：参见马克昌：《论罪刑法定原则》，载《检察理论研究》1997年第1期。），罪刑法定的派生原则包括“实体正当”原则，即，不能从字面上理解法律上是否有明文规定，而应该从实质上分析，该行为是否符合法律规定。“行为人故意使用暴力、威胁方法阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务”的行为，符合《刑法》第277条第1款或者第4款的规定，所以，我们应该按照相应规定处罚该行为。

（二）本罪在主观方面表现为故意

具体而言，本条第1.2.3款规定的犯罪行为只要求抽象危险故意，而第4款则要求实害故意。这里的抽象危险故意，是指行为人明知自己的行为足以出现妨害公务（包括妨害全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务，以及在自然灾害和突发事件中，妨害红十字会工作人员依法履行职责）的抽象危险结果，却希望或者放任这种危险结果的发生。这里的实害故意，是指行为人明知自己的行为会出现阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的严重后果，却希望或者放任这种后果的发生。如果行为人由于认识错误，出于过失或意外事件而阻碍了上述人员履行职责的，不构成本罪。例如，行为人由于认识错误，不知道正在依法履行职责的人员是红十字会工作人员或者误认为上述人员的依法履行职责是非法行为而加以阻碍的，一般不构成犯罪。

三、刑法理论中有关妨害公务罪的几个有争议问题

（一）妨害公务罪中的国家机关工作人员的认定

妨害公务罪的对象，除了红十字会工作人员外，都是国家机关工作人员。根据宪法和法律的有关规定，我国的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。在国家机关中从事公务的人员是指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队中从事公务的人员。在我国，中国共产党是执政党，人民政协是各民主党派和团体参政议政的重要形式，中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关、民主党派的各级机关中从事公务的人员，适用国家机关工作人员的规定。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表属于在国家权力机关中工作的国家机关工作人员。此外，目前我国还有一些直接隶属于国家机关的企业、事业单位，按有关规定和授权行使着一定的政府行政管理职能，这些单位在行使行政管理职能时即具有国家行政机关的性质，所以对这些单位中从事公事公务的人员，也应以国家机关工作人员论。

有争议的是，居民委员会、村民委员会等群众性自治组织中的工作人员，是否属于国家机关工作人员？有三种观点：第一种观点，认为这类人员属于国家机关工作人员，理由是，他们属于从事公务人员，如果用暴力、威胁方法妨害这种公务，就应该构成妨害公务罪。第二种观点认为，他们代表国家履行收公粮、公款等国家公务行为时，如果受到暴力、威胁方法妨害，就应当将他们当作国家机关工作人员看待，对非法侵害以妨害公务罪认定；相反他们履行收取村提留等集体性公务时，就不能将他们看作国家机关工作人员。第三种观点认为，这类人一律以非国家机关工作人员认定。理由是，他们从事的公务不是国家公务，而是集体性公务。我们同意第三种观点，即居民委员会、村民委员会等群众性自治组织中的工作人员，不是国家机关工作人员。其理由主要是因为他们不是在国家机关中从事公务，至于说他们履行的是国家性公务，还是集体性公务并不影响此结论。据此，妨害居民委员会、村民委员会等群众性自治组织的工作人员履行公务时，不构成妨害公务罪。

（二）职务行为的合法性

1.问题的提出。关于妨害公务罪中职务的执行是否必须是合法的，学说上对此有不同见解。有观点认为，不必以合法性作为要件，只要真正是执行职务的行为就行，这是从强调和重视国家威信或利益的国家主义思想角度出发，认为凡是可称得上是执行公务的，不管其合法与否，只要是对之实施反抗、妨害或其它行为的，均应作为处罚的对象：但是，作为通常的观点，则认为合法性是必要的。因为，为了尊重公民个人的基本人权，不让其受到非法侵害，而要求对国家权力加以必要限制的时候，应该说不应该在刑法上保护违法执行职务的行为。所以，我们赞同通说，主张妨害公务罪中职务的执行必须是合法的。对违法执行职务的行为进行反抗，原则上可认定是正当防卫。德国刑法第113条中也有“必须是在合法执行职务中”的规定。我国刑法虽然无此明文观点，但从法理上应该这样理解。

2.合法性的判断标准。执行职务行为的适法性，应该如何加以判断呢？关于这一点，客观说认为，这应该由法院通过法令解释，作出客观判断：主观说认为，这要根据公务员本身是否确信其行为是合法的，来加以判断；而一般人标准说则认为，应该以一般人的理解作为判断标准。我们同意客观说的观点。因为，要是根据公务员的主观判断，那就等于允许公务员独断独行。这与认为执行职务不需要合法的观点，实质上没有多大区别。因此，主观说过分偏重于国家权力，而忽视了公民的权利。执行职务的适法性本来就是客观的东西，要是以主观认识作为前提对之进行判断，无疑在方法论上也是欠妥的。以一般人见解作为标准的观点，其主要问题是一般人见解究竟是指什么。根据对所谓一般人见解的不同理解，很难确定该观点是偏重于国家利益还是个人利益。因而，以一般人见解这个不明确的标准来判断执行职务行为的适法性，也是不妥的。当然，我们主张的这种客观判断，必须是法官根据执行公务时的具体情况作出的客观判断，而不应该是事后进行单纯的客观判断，只有这样，才符合实事求是的要求。

（三）危险结果

本条的前三种情况属于危险犯，其犯罪的既遂，不仅仅是实施了暴力、威胁的阻碍行为，而且以是否存在公务的执行受到妨害的危险为要件。实施暴力、威胁的目的在于妨害公务的适当执行，只是暴力胁迫是否足以妨害公务之适当执行，有抽象危险犯说与具体的危险犯说之争。（1）抽象的危险犯说。既并不以现实妨害公务员执行职务为必要。（2）具体的危险犯说。该说认为，妨碍公务罪虽是具有一种危险犯性质的犯罪类型，但其暴行程度、强度，与暴行的对象、行为性质、职务执行的样态、应执行之职务性质等有关，其是否具有具体的使该公务员不能适当地执行职务，或有困难的强度，要作具体的判断。我们认为，妨害公务罪在于惩罚其对于公务员依法执行职务时实施暴力威胁之行为，系保护公务员所执行之公务，具有侵害公务适当执行这一直接客体的抽象危险，并非对于公务员加以特别保护之意。即以其实施暴力威胁行为，对执行公务有所妨害为已足，并不以因而导致妨害执行职务的具体危险结果发生为必要。所以，妨害公务罪中的危险结果，只需根据是否已实施相当于妨碍公务罪构成要件的暴力威胁行为来作一般性判断。如果已经实施此类暴力、威胁行为，即可以推定出现了妨害执行公务的抽象危险，犯罪既遂即成立。因此，妨害公务罪是以抽象的危险为其处罚根据的。当然，此时允许行为人反证，即行为人能够证明其行为连妨害公务的抽象危险都没有时，方可否定犯罪既遂的成立。

四、妨害公务罪与非罪、此罪与彼罪的界限

（一）本罪与非罪的界限

一是本罪与人民群众和国家机关工作人员的违法乱纪行为作斗争的界限，群众的这种行为不仅不构成犯罪，而且还要予以鼓励；二是应当注意把本罪与一般干部群众之间的纠纷区别开。有些国家机关工作人员在执行职务时对国家的政策法律宣传不够或言语过激，使群众产生反感和不满而发生冲突，或者因某些群众对国家工作人员执行职务不理解，因而偶然发生争吵、顶撞等态度过硬的作法，这属于认识方面的问题，因不具有妨害公务的故意，不构成本罪；三是应当将妨害公务的一般违法行为与本罪区别开。适用本条时应注意与《治安管理处罚条例》规定的内容相衔接。对于妨害公务的一般违法行为，例如未使用暴力、威胁等方法的，属于情节显著轻微，不构成犯罪。但有一定的社会危害性的，可以按违反治安管理行为处罚。

（二）本罪与聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪的界限

两罪在以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员执行公务上具有相似性，而且《刑法》第242条将聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童的行为分为两种情况定罪处罚：（1）首要分子以聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪论处；（2）其他参与者以妨害公务罪论处。这说明了两罪之间的联系。

两罪的区别在于：（1）行为人的主观故意不同，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪在主观上要求行为人必须明知国家机关工作人员正在解救被收买的妇女、儿童而加以阻碍，而本罪只要求行为人明知国家机关工作人员或红十字会工作人员正在依法执行职务即可；（2）行为特征不，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪在客观上不仅要求有暴力、威胁方法阻碍公务的行为，而且还必须“聚众”，只是单个人实施或纠集一两个人实施不构成本罪；（3）主体不同，构成聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪必须是首要分子，不是首要分子不构成本罪。这里的首要分子是指在聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童过程中起组织、筹划、纠集、指挥、煽动作用的犯罪分子。而凡是实施以暴力威胁方法阻碍公务行为的人都可以构成妨害公务罪。

（三）本罪与依法执行职务的国家机关工作人员事后报复所构成的犯罪的界限

本罪要求对国家机关工作人员的暴力、威胁是在其依法执行职务时实施的，如果不符合这一特定的行为要件，而是在事后实施的报复行为，则不构成本罪，可能构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪、侮辱罪、敲诈勒索罪等。

（四）本罪与其他严重犯罪想象竞合或构成牵连犯的情况

在一种行为同时触犯本罪与其他严重犯罪而构成想象竞合的情况下，应依想象数罪以重罪论处的原则处理。比如妨害公务的暴力超过轻伤害的程度，而同时触犯故意伤害罪或故意杀人罪的情况。在实施本罪的过程中，其方法行为又牵连触犯其他严重犯罪而构成牵连犯的情况下，应依牵连犯从一重处断的原则处理。比如，行为人以抢夺军警人员、公安司法人员枪支的手段阻碍其依法执行职务的，是本罪与抢夺枪支罪的牵连犯，应以抢夺枪支罪论处。

（五）本罪中故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全任务的行为与窝藏、包庇罪的界限

两罪在客观上都可能造成危害国家安全的犯罪分子逃避法律制裁的后果，但两者在客观、主观方面的差别是很明显的。（1）主观故意不同，前者是明知国家安全机关、公安机关正在依法执行国家安全任务而故意加以阻碍，后者是明知他人是犯罪分子，故意为其提供隐蔽处所、财物，帮助其逃匿或者进行包庇，使其逃避法律制裁。（2）客观方面，由于前者不以使用暴力方法为必要条件，因此两罪的行为在有的时候（如依法执行的公务是侦查、逮捕危害国家安全的分子时）就显得比较模糊。但是，由于国家安全工作任务很广泛，并不限于侦查、逮捕罪犯。因此涉及阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全任务的行为范围很广，而后者的行为则相当单一。

（六）本罪与抗税罪的界限

本罪与抗税罪是一般与特别、部分与整体的关系。抗税罪包括在妨害公务罪中，是一种特殊的妨害公务罪。两罪有相似之处，如侵犯的客体都包含国家机关工作人员的人身权利，客观上都采取了暴力、威胁方法，主观上都出于故意。但两罪又存在差异。妨害公务罪侵犯的是国家机关的正常管理秩序和活动，而抗税罪侵犯的客体是国家税收征管制度和国家机关工作人员中的税务机关工作人员的人身权利。两罪存在部分法条竞合的关系，按照特别法优于普通法的原则，对抗税行为优先适用特别法规定。

第五篇：论生产销售伪劣产品罪犯罪构成[最终版]

论生产销售伪劣产品罪的犯罪构成要件

近年来，发生在市场经济领域中的生产、销售伪劣产品行为愈演愈烈，严重破坏了国家的经济秩序，侵犯了广大消费者的财产权利以致身体健康及生命权利，使被假冒产品的企业遭受巨大的经济损失，阻碍了市场经济健康发展。笔者从犯罪构成上对这种犯罪进行分析和浅要论述，希望能够对生产、销售伪劣产品罪研究和司法实践中的正确处理略有裨益。

（一）对生产销售伪劣产品罪含义之界定

对于生产、销售伪劣产品罪的概念，学术界有不同的意见。第一种意见认为生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。第二种意见认为，所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。第三种意见认为，所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。第四种意见则认为所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者以谋取非法利润为目的，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。

笔者认为，生产、销售伪劣产品罪应当定义：生产者、销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。

（二）、生产销售伪劣产品罪的犯罪客体

对于本罪侵犯的客体，刑法理论界存在几种不同的观点。一是认为“本罪侵犯的客体是市场经济的正常管理秩序”。二是认为“本罪侵犯的客体主要是国家对产品质量的管理制度和广大用户、消费者的合法权益，同时对管理秩序也有一定程度的侵犯。”三是认为“本罪侵犯的客体是经济管理秩序，主要是工商管理秩序”。四是认为“本罪侵犯的直接客体，是国家对生产、销售产品质量的监督管理秩序（主要是工商管理制度）和企业、消费者的合法权益。”

笔者认为，本罪侵犯的直接客体是国家关于生产、销售产品的正常竞争秩序，同时本罪还可能侵犯了用户与消费者的合法权益。

（三）、生产销售伪劣产品罪的客观方面分析 生产、销售伪劣产品罪在客观方面表现为生产者、销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，生产、销售伪劣产品，销售金额在5万元以上的行为。是否违反了国家的产品质量管理法规及工商行政管理法规，是认定某种行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的前提条件，如果生产者、销售者的经营行为并没有违反这些法规，则不构成本罪。在此基础上，还应查明以下两方面的事实：

1、是否实施了生产、销售伪劣产品的行为

根据刑法的规定，生产、销售伪劣产品的行为方式表现为如下四种形式：（1）、掺杂、掺假行为。

何谓“掺杂、掺假”？有学者认为，“掺杂、掺假，就是在生产、销售的产品中掺入杂物或者一些假的东西”。也有学者认为，“掺杂，是指在某种产品中部分地掺入同种但品质或者说级次不同的产品，也就是说，以次品或不合格产品部分地掺入好的产品或者合格的产品中。掺假，是指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者说质地不同的产品，也就是掺入假的产品。”事实上，第一种观点并没有解释清何为“杂”、何为“假”，第二种观点从与原产品是否同种或同质的角度来界定“杂”与“假”，不仅是不正确的，而且也没有区分开“杂”和“假”来。

2001年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以下简称《解释》。《解释》规定，“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。”这一解释是从质与量两个方面来界定。从质的方面来界定，所谓掺杂，是指在产品中掺入本产品一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义，也即杂质。所谓掺假，是指在产品中掺入本产品一般情况下不含有的非本产品物质，即异物。“杂”和“假”与原产品不是同种物质，也非同质，这是二者的共同之处。二者的不同之处在于“杂”是原产品在一般情况下所含有的，而“假”却不是如此。这是因为，产品在生产、加工过程中必然与环境中的物质相接触，不可避免地含有其他物质，这“其他物质”就是“杂”。如小麦中含有草籽、砂粒、尘土等。“杂”与原产品在外形、颜色上在一般情况下差别很大，而“假”则恰恰相反。不法生产者、销售者正是利用“杂”是原产品一般情况下所含有的、“假”与原产品在外观上相同或相似的特点来欺骗消费者的。从量的方面来界定，掺杂、掺假必须达到致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能。也即掺杂、掺假的量要达到两个条件：一是致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示的质量标准规定的质量要求，二是降低、失去应有的使用性能。如果虽然不符合国家法律、法规，但没有降低、失去应有的使用性能，也不能视为掺杂、掺假。“失去使用性能”容易把握，至于“降低使用性能”，笔者认为，不应当以“凡是产品的使用性能降低”为标准，而应当以“产品的使用性能明显降低”为标准。

（2）、以假充真的行为。

以假充真，就是以假的产品冒充真的产品，也就是以此物冒充彼物。以假充真与掺假的区别在于前者全部是假的，而后者仅仅部分是假的。“两高”的《解释》规定，“以假充真”，是指以不具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。这一解释是从事物的使用性能上来界定“假”与“真”。一般来说，不同的事物具有不同的使用性能。对于产品来说，人们注重的就是它的使用性能，而不考虑它的其他情况。以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品，就侵犯了消费者的合法权益。使用性能的差异体现了行为的社会危害程度。从这个角度来讲，这一解释具有合理性。但是，“假”与“真”的区别并不是仅在使用性能上，其根本不同在于事物的内部结构、组成不同。不同的事物可以具有同样的使用性能，有时只不过是在性能的程度上存在差异。

（3）、以次充好的行为。以次充好，是指以同种但品质较差的合格产品冒充品质较好的合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充品质较好的不合格或合格产品。对此，有观点认为，“以次充好”，是指以同种但品质较差的合格产品冒充同种但品质较好的另一合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充同种但品质较好的另一不合格产品。笔者认为，“次”与“好”是指同种产品不同质级而言，“好”是相对于“次”而言，但是，“好”不一定就是合格的，而“次”也不一定就是不合格的。产品在一般情况下有等级之分，高等级的产品相对于低等级的产品就存在“好”与“次”的区别，但符合某一等级的产品，对该等级的标准来说又是合格的。“以次充好”就存在着以低等级的合格或不合格产品冒充高等级的合格或不合格产品等情况，“好”与“次”是就质地等级而言，不是就合格不合格而言。所以，上述观点强调“以次充好”是合格产品与合格产品之间或者不合格产品与不合格产品之间的冒充，这是不正确的。《解释》规定，“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。这一解释就强调了产品的等级的不同，而不是产品合格与否。（4）、以不合格产品冒充合格产品。以不合格产品冒充合格产品”，是指以同种但不符合特定要求和标准的产品冒充符合该特定要求和标准的同种产品。《解释》规定，“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。我国《产品质量法》第二十六条规定“产品质量应当符合下列要求：①、不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；②、具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；③、符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。根据《标准化法》第六条的规定，标准可分国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业标准可分强制性标准和推荐性标准。所谓强制性标准，是指保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。其他标准是推荐性标准，由企业自愿采用，在本行政区域内是强制性标准。企业标准是企业自己规定的产品质量标准，在本企业范围内是强制性标准。另外，若无国家标准、行业标准、企业标准的情况下，按照社会通行的标准来衡量。不合格产品，是指产品不符合上述标准的产品。所谓“以不合格产品冒充合格产品”，就是明知产品不符合上述标准而冒充符合上述标准进行销售的。

应当指出的是，从广义上讲，前述“以次充好”的行为一般包括了“以不合格的产品冒充合格的产品”的行为，泛指一切以质量差的产品冒充质量好的产品。但是，刑法第一百四十条已将这两种行为并列规定在一起，则它们就应拥有各自特定的含义，对“以次充好”宜作狭义的理解，仅指合格产品之间的假冒，即以一种质量合格但等级不高的产品冒充质量等级高的产品，以便将二者区别开来。

在司法实践中，只要行为人实施了上述其中一种行为，便可能构成生产、销售伪劣产品罪，同时实施多种行为的，也只以一罪论处。

2、销售金额的大小（1）、对销售金额本身含义的理解

目前，刑法学界对销售金额的理解主要有以下几种观点：第一种观点认为，销售金额是指“生产者或销售者销售伪劣产品的全部销售收入，该收入包括生产、销售成本与利润，而不单纯是销售利润。”第二种观点认为，销售金额是指“生产、销售伪劣产品的经营额。”第三种观点认为，销售金额是指“生产、销售伪劣产品的货值总额。”第四种观点认为，销售金额“既指实际己经销售出去的产品金额，又指尚未销售而可能销售出去的产品金额。”第五种观点认为，“只要认定行为人已经销售，那么，就按照该销售所实际得到、应当得到或可能得到的金额来计算。具体而言，销售金额应当分几种情况考虑：一是行为人已经实际销售了伪劣产品，而且现实获得了销售金额；二是已经生产或者购入了伪劣产品，并且已与对方签订了买卖合同，但对方还没有付款；三是仅生产或仅购入了伪劣产品，但既没有实际销售，也没有与他人签订销售合同。在第三种情况下，没有销售金额，不应认定为犯罪。在第二种情况中，应当将买方的‘应付款’计入销售金额。”无论上述观点有何分歧，但都有一个共许的前提，即这种销售金额应当包括生产、销售的成本在内。笔者认为，对销售金额的理解不能脱离其在生产、销售伪劣产品罪中作为客观构成要件的地位和作用，只有把握此点，才能够对销售金额有正确的理解。按照我国刑法学界的通说，刑法典分则具体犯罪的犯罪构成是以犯罪既遂为标准模式的，就本罪而言，其规定的销售金额5万元以上这一客观要件也是就该罪的既遂形态而言的。在这种情况下，显然销售金额应当是指生产者、销售者已经全部销售出去伪劣产品后获得的总收入。这也是销售金额的通常意义。但在犯罪未完成形态下，对销售金额就应辩证的理解。在通常情况下，即犯罪既遂的情况下，是指实际已经销售出去的产品总额，而在犯罪未完成形态下，则是指尚未销售而可能销售出去的产品总额。在此意义上，上述第四种观点是恰当的。（2）、销售金额的计算

对于伪劣产品的价格，既不能一律“就高不就低”或者“就低不就高”，也不能简单地取中间价格来计算，可以分如下几种情况来确定：首先，实际销售价格，如果能够查明其实际销售的具体价格，原则上按照该价格计算。其次是假冒产品的价格，对于假冒他人注册商标的伪劣产品，无法查明实际销售价格的，原则上按照其所假冒注册商标商品的市场零售价的中间价格计算，属于国家定价的，按照国家定价计算，属于国家指导价的，按照国家指导价的最高限价计算。再次就是估价，如果无法查明其实际销售的具体价格，应当按照《估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价。再次是销售时价格，计算销售金额，均以销售伪劣产品时的价格为标准，其中，对伪劣产品的半成品，按照成装后的成品价格计算。最后，伪劣产品价格是指销售给其他销售者或消费者时的销售价格而不是他从生产者或者其他销售者那里购买该伪劣产品时的价格。

行为人将合格产品与伪劣产品混杂在一起进行销售，如果能区分，应将销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额分开计算；如果不能区分，应视销售金额为销售伪劣产品的金额。这是因为，行为人故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，导致销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额不可分割，这种不可分割性的局面，不仅是销售者自身的责任，而且常常是他们销售伪劣产品的手段，即以部分合格产品欺诈对方，从而使对方信以为真。在此意义上说，其合格产品实际上成为欺诈他

人的工具，在这种情况下销售合格产品，本身就是违法的。所以，将不可侵害的全部销售金额计算为伪劣产品的销售金额具有合理性。另外，在不可侵害的情况下，如果认为产品的各部分都具有合格产品的可能性，那么，必然意味着没有销售伪劣产品的金额，于是行为便不构成犯罪。这种处理的结局，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，这显然不利于维护市场秩序。

行为人销售多种伪劣产品，应把各销售金额的总和作为定罪量刑的标准。当销售金额与货值金额并存时，笔者认为，对已售出部分无疑应按实际销售价格计算，对订约部分，则应按合约价计算并认定为未遂，对尚未售出的部分，则应按已售部分价格计算或按己售部分价格与已订约部分价格的平均值计算为宜，而不宜对未售出部分另按同类合格产品的市场中间价格计算，以免一物二价，且相距甚远。

（四）、生产销售伪劣产品罪的主体 本罪的主体是一般主体，因为刑法将犯罪主体区分为一般主体和特殊主体的原因就在于犯罪主体的特殊身份从主客观相统一上影响了行为社会危害性的有无和程度，并反映了行为人主观恶性的大小，但是在本罪中，一般的社会主体就可以实施该犯罪行为，无须特殊的身份。

“生产者、销售者”既可以是自然人也可以是单位。就自然人而言，根据新刑法典第十七条、第十八条的规定，必须是已满16周岁，未丧失或未完全丧失辨认和控制自己行为能力的人。就单位而言，既可以是公司、企业、事业单位，也可以是机关、团体。在这里应当注意单位犯罪的情况。根据刑法第一百五十条的规定，单位犯生产、销售伪劣产品罪的，对单位的直接负责的主管人员以及其他直接责任人员都必须依法追究刑事责任，即实行“双罚制”。认定单位犯罪时，需要注意必须符合以下三个要件：一是必须是为本单位谋取利益，二是必须体现的是单位意志，三是必须利益实际为单位所得等等。根据相关的司法解释，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，个人盗用单位名义实施犯罪、违法所得由实施犯罪的个人私分的，不属于单位犯罪，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。有些学者认为非法的生产者、销售者如无经营资格者，也可构成单位犯罪。笔者认为这一观点值得商榷。虽然，生产者、销售者是否取得了产品的生产许可证或者营业执照，不影响本罪的成立，但是单位犯罪的前提条件是该单位是合法成立的。因此，对于未进行合法登记的非法生产、销售伪劣产品行为，其犯罪主体非法生产者、销售者仍然可以构成生产、销售伪劣产品罪，只不过不以单位犯罪处理，而是应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。例如，在司法实践中出现的愈来愈多的个体工商户或“夫妻店”生产、销售伪劣产品的现象，他们中绝大部分都未进行工商登记，未取得产品的生产许可证或营业执照，对其不应以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪论处。

（五）、生产销售伪劣产品罪的主观方面 本罪的主观方面是故意是毋庸质疑的，问题的关键是定义为直接故意或间接故意，或二者皆有之。笔者认为，本罪的主观方面只能是直接故意。犯罪故意的类型主要依行为人对危害结果的意志因素来判断，在主观罪过是故意的结果犯中，作为判断故意类型标准件的“危害结果”应是法定结果，也称定罪结果。而生产、销售伪劣产品罪的法定结果是销售金额，至于行为人所持放任态度的由生产或销售的伪劣产品会发生的危害人体健康和财产安全、损害用户或消费者合法权益的危害结果，并非本罪的构成要件结果，不可能视为本罪的主观内容。构成本罪的客观要件结果应当是伪劣产品被生产出来，被销售出去。行为人对这一结果是持积极追求态度的，希望其发生，并且数额越大越好，这也是行为人不惜以身试法的目的所在。所以，本罪的故意类型只能是直接故意。

综上所述，在生产经营伪劣商品罪的犯罪构成当中依然存在着很多值得商榷和研究地方，尤其在司法实践当中有很多地方欠缺实际的可操作性，这就要求法律的进一步完善和司法实务人员在运用时结合实际情况灵活把握。

参考文献

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