第一篇：办案手记5-15：裁决与协议相差520万元(2008年8月24日)
办案手记5－15：裁决与协议相差520万元
发表时间:2008-8-24 15:17:00阅读次数:396
双方终于签订了拆迁补偿协议，拆迁人补偿被拆迁人1301万元；此前，拆迁主管部门裁决确定的补偿额是781万元。两者相差520万元。
老板娘找到我时带着裁决申请书
这几年，笔者连续代理了三起涉及宁波市科技园区（现宁波国家高新技术产业开发区）的行政案件。第一起案件成功，引来了第二起案件；第二起案件成功又引来了第三起案件。4月27日，宁波市房产管理局向宁波市科技园区美的中抛磨有限公司（下称美的中公司）送达了《房屋拆迁行政裁决申请书》。内容是：经甬房拆许字（2007）第24号拆迁许可证批准，宁波通途投资开发有限公司委托宁波市科技园区征地拆迁管理服务中心于2007年3月28日起对“宁波环城公路（科技园区段）”项目进行动迁。美的中公司的房屋在此范围，评估结果是5919846元。由于双方就补偿安置问题达不成协议，宁波通途投资开发有限公司提出了裁决申请。
裁决申请书给予美的中公司两个选择方案：如选择货币安置，可得拆迁货币补偿资金5919846元，经济补贴费、搬迁费、无证建筑物补偿1891303元，合计7811149元；如选择调产安置，拆迁人提供鄞州区高桥镇一处等量房产，调产房屋与被拆迁房屋之间的差价按规定结算。
第二天，老板娘就拿着裁决申请书，急匆匆地找到了我，委托我提供法律服务。就像很多当事人一样，她也再三强调她早就听说过我的大名，她把一切希望都寄托在我身上了。根据她的说法，美的中公司和宁波市科技园区征地拆迁管理服务中心，曾经经过多次协商，对方同意补偿1199万元；之前，对方甚至口头同意过1280万元。她们并不打算继续将公司经营下去，因此只能选择了货币补偿。
笔者见她一直强调1280万元。就提醒了她，既然委托了我，就不妨先将价码定在1300万元，甚至更高一些。以便到时候见机行事。根据笔者了解，宁波环城公路科技园区段，早就已经开始动工了，美的中公司旁边的房屋已经拆除。因此，建设单位应该是比较着急。协调中，提出一些对美的中公司比较有利的条件，还是有希望的。
土地使用权未收回怎能拆房？
4月29日，笔者代理当事人向鄞州区人民法院提起诉讼，请求撤销宁波市房产管理局2008年3月28日核发拆迁许可证的行为。行政起诉状主要对核发拆迁许可证提出了两点质疑：
一、程序严重违法。核发拆迁许可证行为与原告有着重大的利害关系，被告核发之前未听取原告的意见，违反了《行政许可法》第36条、第47条和《浙江省城市房屋拆迁条例》
第10条第2款规定。《行政许可法》第36条规定“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第47条规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”虽然，当事人的房屋面临拆迁，毫无疑问属于有着重大利害关系的事情。但是，由于特殊的司法环境，行政机关总是强调《行政许可法》没有规定什么是重大利害关系，因而无需举行听证甚至无需听取陈述申辩，而且这一说法总是能被法院采纳。《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第10条第2款则明确规定“房屋拆迁管理部门在核发房屋拆迁许可证前，应当依法举行听证，就拆迁许可涉及的拆 1
迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等相关事项听取意见。”但不论《行政许可法》和《浙江省城市房屋拆迁管理条例》都没有规定拆迁主管部门不举行听证的法律后果，因此上述条文很多时候都起不到实际作用。
另外，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》是2007年3月29日浙江省第十届人民代表大会常务委员会修正的，而本案拆迁许可证核发时间是2007年3月28日，因此在本案中是否适用，恐怕也不无争议。笔者则认为，如果从有利于被拆迁人的角度来理解的话，本案拆迁许可证应该在2007年3月29日重新核发。毕竟，拆迁许可证设定的权利义务，当事人必须在2007年3月29日以后承担的。
二、实体上不合法。《城市房屋拆迁管理条例》第7条第1款规定“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：
（一）建设项目批准文件；
（二）建设用地规划许可证；
（三）国有土地使用权批准文件；
（四）拆迁计划和拆迁方案；
（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”由于没有见到过详细的材料，笔者无法对于上述内容一一进行审查。但是，有一点却是肯定的。美的中公司具有涉案地块合法有效的土地使用权证，国土资源部门从未收回过，因此拆迁人不可能持有土地使用权批准文件，或者说，即使有也肯定是违法的。
在实务中，城市房屋拆迁是否许可，都是按照《城市房屋拆迁管理条例》第7条第1款来进行审查的。只要符合了该条文规定的五要件，就予以许可。而其中第7条第1款第3项“国有土地使用权批准文件”，大多是国土资源部门核发给拆迁人的建设用地批准书。似乎很少有人意识到，如果被拆迁人仍然拥有合法的土地使用权，国土资源部门无权向拆迁人核发土地使用权批准文件。实践中，很多被拆迁人持有的国有土地使用权有效期限大多还有几十年。可是，国土资源部门却无视这一事实却向拆迁人核发了建设用地批准书。这是典型的“一地二嫁”，是严重违反《物权法》的。
毫无疑问，国土资源部门在向拆迁人核发国有土地使用权批准文件之前，必须按照《土地管理法》第58条第1款规定“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（一）为公共利益需要使用土地的；
（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。”收回被拆迁人的国有土地使用权。
可是，这样一来，城市房屋拆迁实际上必须经过两个阶段，一个是国土资源部门收回国有土地使用权，一个是核发拆迁许可证。这样的规定不仅严重影响效率，而且是非常可笑的。如果国土资源部门收回国有土地使用权是合法的，譬如已经审查了收回国有土地使用权是否为了公共利益，是否确有必要，因此带来的公共利益是否超过了给土地使用权人造成的损害等等。当然，涉案土地上建有房屋应该作为是否决定收回土地使用权的重要考量因素之一。土地上的房屋是否拆迁或者说征收，又怎么可以独立决定呢？土地使用权收回了，房屋自然就必须拆迁或者说征收。这是一体两面的问题。在收回国有土地使用权决定之外，再核发一个房屋拆迁许可证不知从何谈起？这种规定实在让人不可思议。笔者认为，《城市房屋拆迁管理条例》没有存在的必要。
那么，《城市房屋拆迁管理条例》第7条第1款第3项“国有土地使用权批准文件”能否换一种解释，以便为其存在找到一个理由呢？《浙江省城市房屋拆迁管理条例》（2007年）似乎进行了这种努力。《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第9条第1款重复《城市房屋拆迁管理条例》第7条第1款规定后，第2款规定“前款第（三）项规定的国有土地使用权批准文件是指人民政府依法作出的收回国有土地使用权的决定文件。”可是，经过这样的规定，收回国有土地使用权和核发房屋拆迁许可证行为就能够合而为一了吗？回答是否定的。
首先，国土资源部门收回国有土地使用权，仅仅意味着，土地所有权和土地使用权都归属国家了。如果拆迁人没有取得土地使用权，依法仍然不能使用土地。《土地管理法》第76条第1款明确规定：“未经批准„„非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”换句话说，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第9条规定和《土地管理法》第76条规定是相互抵触的。
其次，也是更加关键的是，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第9条涉及到的人民政府或者国土资源部门收回国有土地使用权的决定，是一个独立的行政行为。这一点并不会因为《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第9条的规定而改变。这应该是无需多说的。当事人拥有的土地使用权是独立于房屋所有权的，收回国有土地使用权的决定，直接给当事人设定了权利义务。这种权利义务的设定并不取决于事后房屋拆迁是否得到许可。
总之，《城市房屋拆迁管理条例》的制订是没有必要的。国务院应该制订的是收回土地使用权条例，依据《土地管理法》第58条规定，对于收回国有土地使用权的条件、地上物的补偿等作出科学的规定。
然而，我们的学界似乎并没有意识到这一点。《物权法》刚生效那会儿，不少媒体增强纷纷报道，《城市拆迁条例》的草稿已经拟就。虽然很多媒体呼吁公开《城市拆迁条例》草稿，但至今我们也没有能够看到“庐山真面目”。不过，从媒体的报道来看，《城市拆迁条例》草稿规定将由政府主导拆迁云云，起草者显然沿续了笔者上述分析的错误。如果明白了收回土地使用权和房屋拆迁的关系，又何需强调政府主导，因为收回土地使用权本来就只有政府的权力。另外，这一点，从《城市拆迁条例》的名称也可以看出。
院长亲任审判长
总之，笔者认为，既然美的中公司对涉案地块拥有合法的国有土地使用权，国土资源部门向拆迁人核发土地使用权批准文件是没有法律依据的。根据美的中公司提供的证据材料，该公司享有的土地使用权的有效期限是1995年10月31日至2045年10月30日。
在法定期限内，鄞州区人民法院受理了我们的起诉。2008年5月12日，宁波市房产管理局向法院递交了答辩状和证据材料。
当天，笔者接到鄞州区人民法院行政庭水旭波的电话，说本案由她们张光宏院长亲自担任审判长，并希望我有空到法院去一趟，去见见她们的院长。张光宏先生是中国人民大学宪法与行政法专业的博士生。我和他尚在宁波市中级人民法院民二庭担任庭长时曾经见过一面。那次也是他让庭里法官打电话给我约见的。
鄞州区人民法院的行政审判工作，相对于其他法院，一直是比较领先的。张光宏先生担任院长以后，以他的资历，当然更上了一层楼。我知道，张院长约见我，是准备开始协调案件了。
在办公室，张院长告诉我，科技园区方面已经找过他，说宁波环城公路是宁波市重点工程，进度非常紧张，宁波主要领导几乎每星期都要听取他们的汇报。张院长告诉我，如果拆迁人提出先予执行申请，这样的重点工程，法院恐怕没有理由不予执行。而且，其他被拆迁人都已经签订了拆迁补偿协议。如果真的强制执行，我方可能就会非常被动。因此，协调解决比较有利。
根据与当事人事先的沟通，我给了张院长一个数字：1320万元。张院长说跟科技园区方面联系后再答复。美的中公司的老板和老板娘此时都去了澳洲。我只能通过留守人员与老板娘取得联系。这给协调工作带来了不少麻烦。我曾经发过不少牢骚。不知道老板娘偏偏这
个时候出了国。老板娘说，补偿金额只要是1300万元以上都可以接受。她说她曾经向委托园区提出1350万元的金额。
科技园区方面回复给张院长的数字是最多1300万元。因此，双方算是达成了意向。然而，美的中公司老板娘突然提出，要求科技园区作出承诺，这笔补偿费是税后的。我感到有些奇怪，拆迁补偿费当然是不用缴税的，为什么需要这样的承诺呢？后来，我才知道，美的中公司购入土地使用权时只用了200多万元，补偿费是1300万元，如果要缴税的话，那可是一笔巨款。
科技园区不同意书面承诺，但同意了笔者提出的折中方案，由法院制作一个笔录。如果拆迁补偿费需要缴税的话，由拆迁人补偿承担。但是，科技园区坚持笔录不能让美的中公司复印。科技园区的理由是，这样的承诺透露出去，政府非常很没面子，以后的工作会很被动。可是，美的中公司却坚持要求复印笔录。老板娘似乎对于法院也心有疑虑信。最后，双方在法院不欢而散。那天，笔者因为在绍兴市中级人民法院开庭，没有到场。
在这种情况下，5月30日，宁波市房产管理局向该公司送达了房屋拆迁行政裁决书，要求该公司自裁决书送达之日起16日内腾空房屋，逾期腾空将强制拆迁。裁决书确定的各种补偿共计781万元。美的中公司收到裁决书，不禁慌了。协议和裁决补偿金额相差520万元。而我呢，也准备开始就拆迁许可证的几个前置行为逐一提出复议申请或者提起行政诉讼。
6月9日，美的中公司留守人员和我早早地来到鄞州区人民法院行政庭，在法庭的主持下，和科技园区代理人再次进行协商。美的中公司没有再坚持要求科技园区承诺补偿费税后的，或者要求法院制作类似的笔录。因为拆迁补偿本来就无需缴税，美的中公司接受了我的建议。而美的中公司要求将补偿费直接进入公司股东个人帐户，也遭到了笔者的拒绝。因为补偿费是给予公司，从公司到分配到股东个人手上，肯定是要缴纳所得税。这种免税决定，谁也无权作出。
但是，毕竟是1300万元的事情，留守人员拿着拆迁补偿协议，东看看西看看，显然是不敢签名。中午12时多，笔者终于严肃地告诉该留守人员，我已经看过的协议，她就无需多看了，她的任务就是在我已经点头的情况下，在协议上加盖公章。
协议终于达成：拆迁人补偿被拆迁人1301万元，被拆迁人在6月30日之前将房屋腾空。当天，笔者向法院提出了撤诉申请。6月11日，鄞州区人民法院作出裁定准许美的中公司撤回起诉。
6月19日，拆迁协议履行完毕，被拆迁人腾空了房屋，拆迁人也已经足额支付了补偿费。科技园区方面收回了宁波市房产管理局送达的裁决书。
这是一起传统的案件，笔者圆满地完成了法律服务工作。但一个疑惑却一直萦绕在我心头：拆迁裁决781万元和拆迁协议1301万元，哪个补偿金额是正常的（合法又合理）？如果1301万元是正常的，拆迁主管部门的裁决金额怎么会是781万元？拆迁裁决是非常严肃的法律行为，怎能如此乱来？如果781万元是正常的，拆迁人怎么能给予1301万元？多余的520万元都是国有资产。不过，有一点是似乎是可以肯定的，这种做法充分显示了政府部门的淫威：一松一紧之间，补偿差额可以相差520万元，还有谁敢不把他们当回事？------------------
第二篇：仲裁委员会裁决挽回损失459万元
仲裁委员会裁决书
申 请人：工程公司
被申请人：房地产公司
仲裁委员会(以下简称本会)根据申请人工程公司(以下简称申请人)于2005年l2月8日向本会提交的仲裁申请书，以及工程公司与被申请人房地产公司(以下简称被申请人)于l999年8月10日签订的《北京市建设工程施工合同》中的仲裁条款，于2005年12月8日受理了申请人与被申请人之间上述合同项下的争议仲裁案(以下简称本案)。本案编号为(2005)京仲案字第M号。
本会受理本案后，及时将本案答辩通知、《仲裁委员会仲裁规则》(自2004年3月1日起施行，以下简称仲裁规则)、仲裁员名册、申请人提交的仲裁申请书及其附件送达给了被申请人。被申请人于2005年12月26日向本会提出管辖异议。本会作出《关于(2005)京仲案字第1828号仲裁案授权仲裁庭确认管辖权的通知》，鉴于被申请人提出的管辖权异议涉及到对本案事实的认定，依据仲裁规则第六条第四款的规定，授权仲裁庭对该管辖权异议作出决定。
因申请人与被申请人未能在仲裁规则规定的期限内共同选定首席仲裁员，根据仲裁规则，本会主任指定某某担任本案首席仲裁员，与申请人选定的仲裁员某某，被申请人选定的仲裁员某某，于2006年3月7日组成仲裁庭，适用普通程序审理本案。
仲裁庭审阅了申请人提交的仲裁申请书以及有关证据材料，被申请人提交的相关材料，于2006年3月30日在北京对本案进行了第一次开庭审理。申请人与被申请人的委托代理人参加了庭审。在庭审中，仲裁庭围绕着被申请人提出的管辖权异议听取了双方的陈述和答辩，组织双方当事人进行了举证、质证，并对相关问题进行了调查核实。第一次庭审结束后，被申请人于2006年4月13日提出撤回管辖异议申请，申请人则在规定的期限内提交了补充证据材料。仲裁庭于2006年4月21日在北京对本案进行了第二次开庭审理。申请人与被申请人的委托代理人出席了庭审。仲裁庭组织双方当事人对申请人提交的补充证据材料进行了质证，并对本案有关的事实进行了进一步的调查核实。由于被申请人对申请人提交的证据九的真实性提出异议，申请人提出了《调查事实并收集相关证据申请书》，仲裁庭根据本案的实际情况，决定于2006年5月18日到北京市建设委员会清理工程款办公室调查相关情况，双方当事人均委托代理人参加了仲裁庭的调查。仲裁庭于2006年6月2日在北京对本案进行了第三次开庭审理，申请人与被申请人的委托代理人出席了庭审。仲裁庭听取了双方当事人对仲裁庭调查取证的意见，并听取了双方辩论及最后陈述意见。在庭审过程中，经双方当事人同意，仲裁庭主持了调解，但未能成功。因本案案情复杂，经本案首席仲裁员申请，由本会秘书长批准，本案审理期限延长1个月。
本案现已审理终结。仲裁庭根据在庭审中查明的事实和当事人双方提供的相关证据材料，依法作出本裁决。现将本案案情、仲裁庭意见和裁决分述如下：
一案情
1999年8月10日，以被申请人为发包人(即甲方)，工程公司为承包人(即乙方)，双方签订《北京市建设工程施工合同》(以下简称合同)。工程名称为“某综合楼”，承包范围为“楼宇自控、保安监控、综合布线、电视、电话、消防”(以下简称本案工程)。承包方式为：“概算加增减帐总承包”。定额工期总天数916天，开工日期为1998年7月28日，竣工日期为2000年9月12日。合同价款：本合同工程承包造价为5000000元(人民币，下同)。金额大写伍佰万元整(暂估)。合同第20．1条对于甲方预付工程款的时间、比例及甲方按建筑(安装)工程工作量开始抵扣工程款的时间、比例约定为“本合同生效后按合同价预付30％即1500000元，当进度款支付到65％时，开始抵扣预付款”。本案工程于2001年12月20日通过验收。
2001年8月17日，申请人与被申请人签订《某综合楼弱电结算汇总明细表》(以下简称《明细表》)，结算内容包括电视系统、综合布线、楼宇自控、消防系统、对讲系统、监控系统、洽商部分、减甲供桥架部分、减甲供设备部分等。该《明细表》中还载明“经双方多次协定，以上内容结算价：伍佰陆拾柒万元整(567万元)。”
申请人还向仲裁庭提交了2003年12月10日城建某公司向被申请人发出的《债权转让通知书》，内称，城建某公司将1999年8月10日被申请人与城建某公司签订的合同项下的全部债权转让给申请人。被申请人实际向申请人支付的工程款为1230000元，余款4440000元至今未支付。申请人多次催要未果，故按照合同约定提出仲裁申请，申请人的仲裁请求为：
1．被申请人给付工程款4440000元；
2．被申请人偿付逾期付款利息1038620．6l元；
3．本案仲裁费由被申请人承担。
就上述申请人的仲裁请求，被申请人在庭审及书面意见中提出，申请人与被申请人就本案工程于2001年8月17日进行结算，此后被申请人分别于2002年2月1日和2002年2月28日向申请人支付工程款共计l23万元。从最后一次付款到申请人提起仲裁，已超过两年诉讼时效，因此，申请人已丧失胜诉权，不应受法律保护。被申请人没有收到城建某公司的《债权转让通知书》，因此，该转让对被申请人不发生效力，申请人无权向被申请人主张支付工程款并要求支付利息。
关于本案诉讼时效问题，申请人向仲裁庭提交了《北京市建设委员会关于某综合楼项目工程款问题协调会会议纪要》[文件编号为：京建会(2004]840号]，申请人认为，该证据可以证明其在2004年11月l8日提出付款要求，被申请人同意支付，因此，诉讼时效应当自2004年11月18日开始计算，申请人在2005年12月8日申请仲裁不存在超过诉讼时效的问题。对此，被申请人认为，其最后一次付款是在2002年2月28日，因此，至2004年11月18日已经超过两年的诉讼时效。申请人提交的会议纪要既没有北京市建委的公章，又无双方当事人的签字盖章，因此，该会议纪要不能视为被申请人的自愿履行行为，也不能视为双方达成了新的合意，形成了新的债权债务。参加该会议的是城建某公司，不是本案的申请人，不具有法律关联性。
二仲裁庭意见
(一)关于本案的管辖权
被申请人于2005年12月26日向本会提出管辖异议。本会作出《关于(2005)仲案字第A号仲裁案授权仲裁庭确认管辖权的通知》，鉴于被申请人提出的管辖权异议涉及到对本案事实的认定，依据仲裁规则第六条
第四款的规定，授权仲裁庭对该管辖权异议作出决定。仲裁庭于2006年3月30日第一次开庭审理本案时围绕着本案管辖权问题听取了双方的陈述，主持双方当事人进行了举证、质证、辩论等程序。庭审结束后，被申请人于2006年4月13日向仲裁庭提出《申请撤销管辖异议》，称，其愿意接受本会的管辖，申请撤回管辖权异议的申请，且在第二次开庭时也明确表示同意由本案仲裁庭就双方之间的争议进行管辖，并参加了仲裁庭于2006年4月21日、2006年6月2日对本案进行的两次实体审理。鉴于此，仲裁庭认为，双方当事人对本案争议由本案仲裁庭来管辖并无争议，本案仲裁庭对本案有管辖权。
但同时仲裁庭认为，从仲裁协议独立存在的性质而言，被申请人放弃管辖权异议的行为并不表示放弃对债权转让的实体异议，该问题仍需进行实体审理才可以作出认定。
(二)关于债权转让的效力
仲裁庭注意到，在本案中被申请人提出其没有收到城建某公司的《债权转让通知书》。申请人提出该《债权转让通知书》已经口头通知被申请人，并向被申请人寄送，但无法提供这方面的证据。仲裁庭认为：首先，《中华人民共和国合同法》第八十条的规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”该条并没有规定债权转让必须以书面形式通知。其次，被申请人参加了2004年11月18日在北京市建设委员会召开的某综合楼项目工程款问题协调会，因此，被申请人知道或应当知道债权被转让的事实。最后，申请人申请仲裁后，《债权转让通知书》也已作为申请人提供的证据送达给了被申请人，且在庭审中申请人也说明了《债权转让通知书》的内容，被申请人已经知道债权转让这一情况。综上，虽然在本案中没有证据表明在申请人申请仲裁之前《债权转让通知书》己送达给了被申请人，但鉴于被申请人己知道债权被转让给申请人的事实，故仲裁庭认为，应认定本案中的债权转让对被申请人发生效力。
(三)关于申请人的第一项仲裁请求
申请人提出，本案工程结算价为5670000元，被申请人只是支付了1230000元，因此，被申请人还应向其支付剩余的工程款4440000元。对此，被申请人抗辩称，当时结算时对实际的工程量没有进行认真的核对，结算中有重复计算和草草计算的可能，对此不予认可。但未能提交任何证据材料予以证明。
仲裁庭注意到，2001年8月17日，申请人与被申请人签订了《明细表》，结算内容包括电视系统、综合布线、楼宇自控、消防系统、对讲系统、监控系统、洽商部分、减甲供桥架部分、减甲供设备部分等。该《明细表》中还载明“经双方多次协定，以上内容结算价：伍佰陆拾柒万元整(567万元)。”乙方由张某签字，甲方由李某签字，且加盖了“工程公司预算专用章”。在庭审中被申请人认可李某签字的真实性，并承认李某为被申请人的法定代表人。被申请人还承认本案工程实际由申请人施工，最后与申请人进行了结算，但认为申请人是代理城建某公司进行了结算。
仲裁庭认为，虽然被申请人对该《明细表》中载明的结算数额提出异议，但并未提供证据证明该结算并非其真实意思表示，故仲裁庭对其抗辩不予支持。仲裁庭认为，该《明细表》中有被申请人法定代表人的签字，应认定为是被申请人的真实意思表示。虽然签订该《明细表》的乙方当事人为申请人，并非本案合同的乙方城建某公司，但鉴于本案合同的实际履行方及工程的实际施工方为申请人，是被申请人与实际施工方申请人之间就本案工程而进行的结算，且城建某公司在《债权转让通知书》中也认可了该结算的事实。故仲裁庭认为，应当认定该结算合法有效，对本案合同的双方当事人均有约束力。鉴于城建某公司已经把该笔债权转让给申请人，因此，被申请人应向申请人履行该笔债务。被申请人己向申请人支付了1230000元，因此，被申请人还应向申请人支付剩余的工程款共计4440000元。
(四)关于诉讼时效
被申请人提出，本案债权已过诉讼时效2年的规定，且无中断、中止、延长的情形，其已丧失胜诉权，不应受法律保护。未盖公章的北京市建设委员会会议纪要和只有签名的会议签到表不能证明被申请人与申请人重新达成还款意向，不能作为重新计算诉讼时效的依据。对此，申请人则认为，北京市建设委员会会议纪要充分证明申请人于2004年11月18日提出付款要求，被申请人予以确认并同意支付。因此，诉讼时效应当自2004年11月18日开始计算，申请人于2005年12月8日申请仲裁，不存在超过诉讼时效的问题。仲裁庭注意到，被申请人最后一次向申请人支付工程款是在2002年2月28日。之后被申请人再也没有向申请人支付过工程款。因此，仲裁庭认为在本案中应从被申请人最后一次付款之日起开始计算诉讼时效，即截至2004年2月29日，两年的诉讼时效届满，且到目前为止没有证据表明在这两年期限内出现过诉讼时效中断、中止、延长等情形。对此，双方在本案中并无争议。
在本案中，双方对于诉讼时效的争议，集中于北京市建设委员会《关于某综合楼项目工程款问题协调会会议纪要》(文件编号为京建会(2004840号，以下简称《2004840号会议纪要》)是否构成被申请人对原债权债务的重新确认，是否可以视为双方就原债权债务重新达成了还款协议。
在本案审理过程中，被申请人对申请人提交的证据九中北京市建设委员会的两份《关于某综合楼项目工程款问题协调会会议纪要》(文件编号分别为京建会（2004）840号和京建会(2005)670号)及两份会议通知和一份会议签到表的真实性提出异议。申请人提出了《调查事实并收集相关证据申请书》，仲裁庭同意申请人提出的申请，并通知双方当事人到场，于2006年5月18日到北京市建设委员会清理工程款办公室核对了申请人提交的证据的复印件与在北京市建设委员会备案的被申请人提出异议的会议纪要及会议通知、会议签到表的原件。经核对，原件与复印件核对无误，故仲裁庭对申请人提交的证据九的真实性予以采信。关于超过诉讼时效的债务是否受到法律保护问题，《最高人民法院关于超过诉讼时效期问当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(文号为法复(1997)4号)中认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。
仲裁庭注意到，《2004840号会议纪要》中载明“2004年11月18日，市建委召开某综合楼项目工程款问题协调会。房地产公司和城建某公司负责人参加了会议。会议听取了建设项目参建各方工程价款支付情况。经过协调，双方从确保首都社会稳定的大局出发，本着尊重事实、友好协商的原则，就工程款支付问题达成了共识。会议决定：
1、建设单位在2004年12月31日前还款30％，其余部分签订还款协议并办理强制
执行公证。”上述内容表明，在市建委召开的协调会上，双方当事人就30％的工程款支付问题上已经达成一致意见，即2004年12月31日前支付。双方当事人只是对余款的支付问题没有达成一致意见。虽然被申请人在庭审中提出参加会议的周某只是参加会议，不能作主，但是《会议签到表》载明周某的身份为“副总”，且《会议通知》中也明确载明“市建委定于2004年11月18日下午3：00在市建委办公楼319会议室召开调查核实某综合楼工程款支付情况会议”、“请你单位法定代表人或组织此项工程建设负责人准时参加会议”。而周某是否可以作主，这是被申请人内部事情，故仲裁庭对被申请人的主张不予支持。被申请人还提出申请人属于建委的下属公司，最起码也算是一个系统范围之内，因此，存在一定的利害关系，但被申请人对此未提交相应证据支持。综上，仲裁庭认为，《2004840号会议纪要》可以视为双方当事人就支付部分工程款问题达成了新的还款协议。根据上述批复的规定，仲裁庭认为，申请人的债权应受到法律保护。
第三次庭审结束后，被申请人向仲裁庭提出了证人出庭申请书、调查取证申请书。对此，仲裁庭认为，一方面，在民事争议所引起的纠纷案件中，当事人应就其事实主张负有举证责任，另一方面，从本案的实际情况来看，当事人之间所争议的焦点问题也可以通过本案的其他证据来作出判断，且上述申请的提出己超过举证期限。因此，对被申请人提出的证人出庭申请和调查取证申请不予批准。
(五)关于逾期付款的利息
申请人要求被申请人支付自2001年8月17日起截止到2005年11月17日的利息共计1038620．61元，并向仲裁庭提交了利息计算明晰表。
仲裁庭注意到，《2004840号会议纪要》中，双方只是就部分工程款的支付问题达成了协议，且在2005年6月17日在北京市建委召开的协调会上，双方也只是就部分工程款的支付问题达成了一致，即2005年6月25日前先期支付所欠工程款的30％。上述两次会议均没有申请人主张利息的记载。仲裁庭认为，综合本案合同的实际履行情况及达成部分还款协议的情况，被申请人向申请人支付自2005年6月26日开始截至2005年11月17日(申请人主张之日)的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息是合理的，即被申请人应向申请人支付逾期付款的利息共计92072元。其计算方式为：4440000×145天×5．22％／365=92072元。
(六)仲裁费用
依据本会仲裁规则第四十二条的规定，仲裁庭认为，本案仲裁费用应由被申请人承担90％，由申请人承担10％。
三栽 决
依据上述事实与理由，仲裁庭作出裁决如下：
(一)被申请人向申请人给付所欠工程款4440000元；
(二)被申请人向申请人支付利息92072元；
(三)驳回申请人的其他仲裁请求；
(四)本案仲裁费65421．72元(己由申请人全部预交)，被申请人承担90％，即58879．55元；申请人承担10％，即6542．1 7元，被申请人应当直接向申请人支付代其垫付的仲裁费58879．55元。
上述(一)、(二)、(四)项被申请人应向申请人支付的款项共计4590951．55元，被申请人应当自收到本裁决书之日起15日内支付完毕。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定处理。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。
首席仲裁员：某某
仲 裁 员：某某
仲 裁 员：某某
2006年8月4日于北京
第三篇：办案手记6-3：反垄断第一案(2008年11月30日)
办案手记6－3：反垄断第一案
发表时间:2008-11-30 13:27:00
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这几年，每部新的重要的法律出台，都会有很多律师争抢“第一案”。这是一种诉讼技巧。“第一案”，总是很容易引起媒体的兴趣，既能扩大律师的知名度，又能促成事情的解决。当然，媒体也会刻意地争抢“第一案”，来扩大自己的影响。而同时，新法的施行也能得到很好的宣传。
2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》正式施行。上午8点钟，我就让助手将起诉材料交到法院。于是，加入了争抢全国“反垄断诉讼第一案”的行列。艰难的生存
2008年4月29日，余姚市名邦税务师事务所（下称名邦所）正式和我确立了委托关系，委托我提供法律服务。代表名邦所签订合同的是鲁光明先生，后来一直跟我联系的也是他。鲁光明先生的公开职位是，名邦所办公室主任。这起案件，是法律界同行介绍过来的。这是一起有关行政性垄断的案件。我对这起案件非常感兴趣。近年来，我代理的大多数是征地拆迁案件，因而对于新类型的案件，总是有着特别的兴趣。名邦所起诉的对象是余姚市人民政府。
虽然，实践中，企业起诉政府机关的行政案件已经不是什么新鲜事，但企业起诉政府机关毕竟还是有压力的。接受委托前，笔者建议鲁光明慎重地考虑，政府是否因此会报复他，当地一些企业以后还敢不敢跟他们发生业务往来，然后再决定是否要打这场官司。鲁光明说，这些事情他们都考虑过了，他们没有选择的余地，如果不打官司，事务所根本就没有办法生存下去。其实，这个社会从来就不乏英雄。
鲁光明给了我很多投诉或者说举报材料，有寄给税务总局的，有寄给宁波市人民检察院的，有寄给余姚市委书记和纪委书记的，都是反映余姚市东方税务师事务所有限责任公司（化名，下称东方所）、及其负责人存在的问题的。鲁光明曾经认为给有关部门寄一些举报材料，就能解决问题。我感到鲁光明有些书生意气。
根据这些材料记载，案情大概是这样的（有些内容，由于缺乏证据，又特别尖锐，在此不予转述）：
余姚市共有3家税务所事务所：东方所、名邦所和余姚市正信税务师事务所有限责任公司。余姚市正信税务所事务所业务方向，与其他两家有所不同。因此，真正形成竞争关系是主要是东方所和名邦所，两者主要业务都是一般纳税人企业涉税事项代理。
东方所，成立于1995年4月4日，原来是余姚市国税局下属事业单位。1999年11月24日，国家税务总局根据中央关于党政机关与所办经济实体彻底脱钩的规定，要求所有税务机关兴办或挂靠的税务代理机构，必须在编制、人员、财务、职能和名称五个方面与税务机关彻底脱钩，并实施改制。2000年4月，东方所进行改制，成为独立核算、自负盈亏的中介服务企业。
可是，2002年9月20日，叶某某、杨某某担任了东方所董事长、总经理。此时，叶某某的身份是余姚市国税局局长、杨某某是余姚市国税局直属分局局长。叶某某于2004年退休，杨某某2005年1月退休。退休后，他们继续担任着董事长和总经理的职务。上述行为 1 违反了《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》规定“行政机关的离休、退休干部„„如果到非国营企业任职，必须在离休、退休满两年以后，并且不能到原任职机关管辖行业的企业中任职。”
同样的，东方所的下属分支机构的负责人也由国税分局的负责人兼任。譬如，余姚市国税局城区分局徐某某、丈亭分局陆某某，均为在职的国税局干部，同时担任余姚东方税务师事务所直属工作站、丈亭工作站的负责人。
更有意思的是，东方所总部及城区分所，都设置于余姚市国税局大楼内，其下属丈亭分所、泗门分所、梁弄分所设置于余姚市国税局下属基层分局大院内。因此，有纳税人戏称东方所为“余姚市第二国家税务局”。这样的做法违反了《国家税务总局关于进一步规范税收执法和税务代理工作的通知》（国税函字［2004］957号）明确要求：“税务机关办公场所与办理税务代理的场所必须分离，税务机关不得将税务机关挂牌办公的场所出租给税务师事务所。”
对于东方所进行呵护和关照的并不仅仅是余姚市国税局。从1995年至2005年，余姚市只有东方所一家税务师事务所。2005年3月，钟××等三名具有合法资质的北京、江苏两地执业注册税务师决定设立名邦所，但受到了宁波市国税局和宁波市注册税务师管理中心的百般阻挠。最后，名邦所的发起人投诉到国家税务总局后。2005年7月，在国家税务总局的支持下，名邦所才得以成立，打破了东方所“独此一家”的垄断局面。
是能说明问题的事情是，就在名邦所设立之前，2005年4月宁波市国税局下发《关于取消为纳税人提供增值税专用发票开票服务的中介机构资格审批的补充通知》（甬国税函[2005]177号），内容是：根据《国家税务总局关于取消为纳税人提供增值税专用发票开票服务的中介机构资格审批后有关问题的通知》(国税函[2004]822号)文件精神，对中介机构新申请为纳税人提供专用发票开票服务资格将不予审批，通知并且说是经请示国家税务总局的。可是，实际上，国家税务总局(国税函[2004]822号文件的真实意思正好相反，是取消为纳税人提供专用发票开票服务的中介机构资格审批，也就是说，中介机构为纳税人提供专用发票开票服务资格不再需要审批。国家税务总局这一规定是根据《国务院关于第三批取消和调整行政审批的决定》（国发〔2004〕16号）文件作出的。（甬国税函[2005]177号）文件，后来在总局监察部门直接干预下才被撤消。为此，名邦所被迫处于停业状态达半年之久。笔者起初并不相信，但在网上确实找到了（甬国税函[2005]177号）文件。
鲁光明，2000年毕业于宁波财政税务学校，毕业分配在东方所，2004年6月因故离开。据说，鲁光明在东方所工作期间，发现不少问题，为了打破“一家独大”的垄断局面，才引荐钟××等人开办了名邦所。这大概就是鲁光明这么了解东方所内幕的原因。不过，这些情况，鲁光明并没有告诉我。后来，《法律与生活》杂志社记者盛学友在采访本案时，了解到了这一情况，他又告诉了我。
鲁光明说，由于没有公平的竞争环境，名邦所一直未能得到正常的发展。名邦所代理一般纳税人企业只有700家，年营业收入200万元左右。而东方所代理一般纳税人企业9000余家，占余姚税务代理市场总份额的90%以上。鲁光明并强调说，根据2007国家税务总局注册管理中心统计表明，东方所是当年全国营业收入最高的税务师事务所，每年营业收入3000多万元。
服务窗口之争
根据余姚市行政服务中心网站上的介绍：余姚市行政服务中心筹建于2001年1月，是余姚市人民政府负责审批管理工作的派出机构。
2006年7月，名邦所的几个合伙人听说，东方所经过余姚市市政府办公室同意，将要在行政服务中心设立窗口的消息后，向余姚市行政服务中心提出书面申请。结果，申请报告被当场退还。
接下来，他们向市政府办公室提出申请。市政府办公室的一位副主任答复说，行政审批不允许中介机构进入。既然行政服务中心是市政府的派出机构，不允许中介机构进入。名邦所认为，这一解释应该是可信的。
因此，2007年10月，在得知行政服务中心经装修调整，允许东方所设立窗口的消息后，名邦所几个合伙人感到非常震惊。经证实后，他们再次向行政服务中心提出了书面申请，中心又以“位置没有了”等理由拒绝。并且，不同意出具书面答复。
2007年11月26日，东方所在行政服务中心正式设立了业务窗口，且其窗口被安排在工商窗口与质监局窗口中间。新企业设立时，在办理工商登记、组织机构代码证后，如不具备设立财务会计条件的可将财会税务事项委托税务师事务所代为办理。从而，东方所在源头上截取了客户源。
鲁光明说，就这样，名邦所的业务受到了很大的冲击，东方所设立窗口之前，名邦所月均新增客户30余家减少，设立窗口之后月新增客户不足5家。名邦所的几位合伙人感到了事务所的生存危机。
经过不断地投诉、举报，没有收到什么效果，名邦所决定求助于法律。经法律界同行介绍，鲁光明找到了我。
据盛学友记者的采访，鲁光明在学校读税务专业的同时，曾经自学了法律本科。不过，鲁光明的法律知识并没有给我们的合作带来便利。行政复议和行政诉讼的专业性，不是学习一些法律就能掌握的。相反，鲁光明的那些法律知识，有时反而给我们的沟通制造了障碍。他有自己的主见，总是希望我按照他的思路去操作，而且他会反复强调那是跟别人探讨之后形成的思路。而这些所谓的思路，在我看来，是无法成立的。而我，又不是一个很有涵养的人。几次，我们之间还发生了小小的不愉快。
正式接受委托后，我对鲁光明提供的材料，以及案件涉及的法律关系，进行了认真的研究和分析。
我认为，余姚市人民政府在安排服务窗口的问题上，侵犯了名邦所公平竞争权是没有争议的。但是，民告官从来都是非常艰难的。
本案的重要特点是，东方所在余姚市行政服务中心设立了服务窗口是明明白白、清清楚楚的。不像其他行政案件，行政机关可以混淆事实，制造假象。因此，本案如果能够引起新闻媒体的注意，对于事情最后解决肯定是大有益处的。可是，从什么角度挖掘新闻性呢？
2007年8月30日，第10届全国人大常委会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》，将于2008年8月1日起施行。这无疑是一个机会。《反垄断法》素有“经济宪法”之称，重要性不言而喻。如果能够在8月1日提起诉讼，争取成为反垄断诉讼第一案，自然是一条绝妙的新闻。
我抓紧阅读了一本权威性的《反垄断法》条文释义，又研读了一本《行政性垄断之问题与规制[1] 》。后者，似乎是当时市场上唯一一本系统研究行政性垄断的专著，虽然出版时间在《反垄断法》颁布之前，但对于了解行政性垄断有着很大的现实。在认识到行政性垄断在我国现实中的严重和普遍性，以及消除行政性垄断的特殊意义之后，我不禁有些热血沸腾。2006年和2007年，我分别有一起案件被法院网、新华网、人民网和央视国际评为十大案件之一。也许本案会成为2008年十大案件之一，也未可知。
我打算在2008年8月1日再提起诉讼的计划，得到了鲁光明的同意。复议和起诉
不过，我们并不是完全的消极等待，我们仍然进行着一些必要的工作。一方面，我让鲁光明以特快专递向余姚市人民政府提交一份《关于要求提供行政服务中心业务窗口的报告》，内容是“为了„„与已于2007年11月26日批准进入市行政服务中心设置窗口的余姚阳明税务师事务所有限责任公司享有同等的市场竞争环境„„再次提出要求市政府同样为具有同等资质条件的本单位也提供市行政服务中心业务窗口的申请。”此前名邦所提出申请时，都没有留下什么证据。
快件是2008年5月28日寄出的。两个月之后，不管余姚市人民政府有没有答复，只要不同意给名邦所安排位置，名邦所都可以提起诉讼。当然，名邦所也可以选择8月1日提起诉讼，以便争取“反垄断第一案”。
但是，这样的申请完全有可能被拒绝。因此，另一方面，我代理名邦所向宁波市人民政府提出复议申请，请求确认余姚市人民政府同意余姚东方所在余姚市行政服务中心设立服务窗口的行为违法，责令其让东方所搬离服务中心。复议申请书认为，余姚市人民政府同意东方所在行政服务中心设立服务窗口，不仅得以从源头上截取了客户源，还会引起企业对东方所性质上的错误认识，认为其是政府的某个部门或办事机构，从而形成了妨害了名邦所的公平竞争。
笔者的思路是：如果不允许中介机构进入服务中心，东方所也应该搬离；如果允许东方所设立窗口，那么也应该让名邦所进入。当然，位置不够的理由也不能成立。如果确实没有足够的位置，也应该给予两家税务师事务所公开竞争服务窗口的机会。
2008年5月14日，宁波市人民政府受理复议申请。7月25日，宁波市人民政府作出复议决定，维持余姚市人民政府同意东方所在服务中心设立税务代理窗口的行为。复议决定认定余姚市人民政府同意东方所在中心设立窗口的法律依据是，中共宁波市委[/right] [right]宁波市人民政府联合发出的《关于进一步加强市经济发展服务中心建设的通知》（甬党发[2004]95号），其中规定有“要积极创造条件，培育专业化的投资项目办理中介代理机构，逐步实现市场化、专业化服务。要鼓励相关中介机构进驻中心并进行规范管理，不断完善中心的服务体系。”以及浙江省效能办、省审改办、省政务公开办2007年7月6日联合发出的《关于印发＜浙江省示范行政服务中心（办事大厅）评选细则＞的通知》（省效能办〔2007 〕1号），其中规定有“积极引进与审批有关的中介机构进驻行政服务中心，并中介服务与收费行为纳入中心统一监管。”复议决定还认定，东方所是2006年3月10日提出申请设立服务窗口的，名邦所是2007年7月6日第一次提出申请的，在服务中心设立窗口的中介机构共有土地评估、会计事务等不同类型的中介机构9家。
8月1日上午8点钟，我让助手徐利平律师向宁波市中级人民法院提交了起诉材料。同时，也是在8月1日，我用特快代理名邦所向宁波市人民政府提出复议申请，请求责令余姚市人民政府同意名邦所服务中心设立税务代理窗口。2008年5月28日名邦所向余姚市人民政府提出了要求在服务中心设立服务窗口的申请。余姚市人民政府一直没有答复。
至此，从客观上来说，这起案件就成了《反垄断法》8月1日施行以来全国第一起提出复议申请和提起诉讼的案件。至少是并列第一。《反垄断法》第8条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”由于余姚市人民政府允许东方所在行政服务中心设立窗口，不同意名邦所设立窗口，限制公平竞争的行为，持续到了8月1日《反垄断法》施行之后，因此本案可以适用《反垄断法》。
在提出复议申请和提起诉讼之前，严格地说，应该是在打算争取全国反垄断第一案的计划确定之后，我曾经联系了几起媒体。遗憾的是，媒体的回应大多是，案件代表性不强。所谓代表性不强，意思是《反垄断法》主要的调整对象是经济垄断。这样的判断，首先来自于专家学者。《反垄断法》颁布之后，有不少专家对于谁将成为反垄断第一被告进行过预测：微软、英特尔、利乐„„涉及到的都是经济垄断。在他们看来，《反垄断法》的调整对象应该是经济垄断，似乎是不容置疑的。根据立法资料显示，甚至立法时就有不少人反对将行政性垄断纳入调整范围。我曾经在自己的个人博客上发表过本案的信息。有些专家就非常不以为然，其中还包括两位留学德国专门研究反垄断法的博士生。这种判断和观点自有其深层次原因，我们的学者和专家关注得更多的是外国的理论，却不大有能力结合我国具体的实践。在经济和法治比较发达的国家和地区，不大可能再出现行政性垄断存在，《反垄断法》调整的对象主要是经济垄断。而我国正处于从计划经济到市场经济的转型时期，加上我国特殊的行政文化的影响，行政性垄断经常严重。排除、限制公平竞争的，主要是行政性垄断。同时由于鲁光明提供的材料和讲述的案情，很多地方需要核实，因此我在联系记者朋友，都特别声明，发表之前必须事先进行调查。这也给报道增加了难度。终于，8月1日那天，没有媒体报道本案。我有些遗憾，但同时对于自己的严谨深感满意。
轻松了结案件
8月5日，财经杂志报道了名邦所起诉余姚市人民政府的消息。秦旭东记者在报道中并没有提到是反垄断第几案的问题。报道显得十分稳重。不过，本案还是引起了广泛关注。
8月7日，宁波市中级人民法院决定受理本案。8月8日，名邦所办理了立案手续。同一天，宁波市人民政府也受理了名邦所提出的复议申请。
8月9日，北京奥运会开幕后的第二天，东方早报率先报道了这一信息。新浪、搜索、网易、人民网都在显要位置登载了这一消息。东方早报在报道中也没有提到本案属于反垄断第几案的问题。我在与葛熔金记者联系时，认为可以理解，过分强调第几案确实有些俗气。8月27日，余姚市人民政府提出答辩状。答辩状提出了五点答辩意见。
首先，答辩状认为：“余姚市人民政府根据东方所的申请报告作出‘请市行政服务中心给予合理安排’的行为是不可诉的行政行为。余姚市人民政府的批示是批给市行政服务中心，并没有直接给东方所，是政府内部上下级工作批示，对外不直接发生权利义务关系，不属于行政诉讼受案范围。”这一答辩，是无法成立的。我们本来就不是针对批示提起诉讼的，我们也不知道有这一批示存在。我们起诉的是行政服务中心为东方所安排窗口的行为。行政服 5 务中心是余姚市人民政府的派出机构，其行为法律责任应该由余姚市人民政府承担。因此，才将被告确定为余姚市人民政府。
其次，答辩状认为：“余姚市人民政府作为被告主体并不适格。市行政服务中心是一个具有独立法人的单位，对自身行为承担法律责任。本案中允许东方所进驻余姚市行政服务中心服务大厅的决定是由行政服务中心作出，该行政行为的法律责任应当由行政服务中心承担。”这一理由同样难以成立。从余姚市服务中心的网站上来看，服务中心是余姚市人民政府的派出机构。根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题解释》第20第2款规定“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”不能不说明的是，即使余姚市行政服务中心是一个具有独立法人地位的事业单位，如果余姚市人民政府设立该事业单位没有法律依据的话，还是应该由余姚市人民政府承担法律责任。
再次，答辩状认为，允许中介机构在余姚市服务中心设立服务窗口行为合法。理由与宁波市人民政府上述复议决定相同。对此，笔者则认为，即使政府招揽中介机构进驻服务中心是合法的，在确定具体进驻的中介机构时，也不能侵犯其他中介机构进驻服务中心的公平竞争权。
答辩状的第五点理由与第三点相关，认为东方所得以进驻服务中心，是因为该所先于名邦所提出申请。如果名邦所也想在服务中心，因为一楼办公场地已满，服务中心可以在三楼安排工作场所。笔者认为，这一点才是本案最关键的问题，政府决定引进中介机构进驻服务中心，就应该给予同样性质中介机构公开竞争服务窗口的权利。而本案被告恰恰是侵犯了名邦所对于服务窗口的公开竞争权利，被告决定让东方所进驻之前，没有听取了名邦所的意见，违反了《国务院全面推进依法行政实施纲要》第20条规定和正当法律程序。
答辩状的第四理由是，同意东方所进驻服务中心行为并没有侵犯原告所公平竞争权，行政服务中心从来对中介服务进行过指定、限制或者以任何方式进行暗示。对此，笔者认为，行政服务中心之所以要引进中介机构，目的就是为了向前来办理手续的当事人提供方便。既然有更加方便的服务可以选择，当事人当然就会选择方便。因此，被告所谓不会影响公平竞争的机会，显然是无法成立的。
8月30日，宁波市中级人民法院通知三方当事人，决定于9月18日上午9：00在第15号法庭公开开庭审理本案。因为东方所与案件审理结果有法律上的利害关系，宁波市中级人民法院已通知其作为第三人参加诉讼。15号法庭是行政庭专用法庭。《反垄断法》施行以后，人民法院决定公开开庭审理反行政垄断案件，同样尚属全国首例。我有些兴奋。
9月9日，宁波市中级人民法院再次通知当事人，开庭时间改为9月24日上午9：00，审判庭改为第1审判庭。1号法庭，是宁波市中级人民法院最大的法庭，能够容纳近千人。据悉，人大代表将旁听法庭审理。
当天，鲁光明提到余姚市人民政府电话，希望协调解决本案。日期定在9月16日，距开庭还有一周。之前，我提到过某媒体宁波站一位记者朋友的电话，说是东方所负责人想跟我见一面，商量一下事情如何。我说，事情还是直接与名邦所商量好了。记者朋友说，东方所想请我做法律顾问。我表示难以接受，而且作为名邦所代理人谈这个问题很不适宜。后来，我跟那位介绍案件的同行聊起此事，他说我对十万、二十万元是不会动心的，一百、二百万 6 元可能就动心了。我说，就是给我一千万元，我也不会动心。一千万或者一亿元，不会给我带来什么好处，反而会让我无所适从。我能拿这些钱干什么呢？拿出卖自己的钱去捐给希望工程，得不偿失；而日常生活，我根本不需要那么多钱，我的收入足以让我和家庭过相当宽裕的生活。而我自己，最满意的大概就是现在这样的生活方式了：努力奋斗着。当然，我在日常工作者中接受案件时，还是比较在乎收费的。但我认为那是一种规则一种身价。后来，鲁光明获悉此事后，对我表示了敬佩。我则有些难以承受，我只不过坚持了最基本的职业伦理。
9月16日，协调会顺利召开，参加协商的除了名邦所、市行政服务中心负责人、余姚市人民政府法制办，还有宁波市中级人民法院行政庭石坚强副庭长。石庭长是本案主审法官。最终，双方达成协议：市行政服务中心明确在10月底前完成进驻中心中介机构招标，招标信息在媒体公示；同类性质中介机构原则上引进2家、每家进驻期2年。随后，名邦所撤诉。
笔者没有参加协调会，我向来不喜欢这种协调会。但鲁光明告诉笔者，余姚市人民政府法制办同志在协调会上明确表示，如果本案不是笔者代理的，他们不可能这么重视。让我颇有些不好意思。
本案就这样结束了。其实，这样的结局并没有出乎我的意料。早在宁波市中级人民法院受理本案后，我在接受媒体采访时就曾明确表示，本案很可能会在开庭之前协调解决。毕竟，我对浙江尤其是宁波的法治环境，以及政府官员的是比较了解的也是比较有信心的。撰写本篇办案手记时，笔者就有关近况询问了鲁光明。鲁光明告诉笔者，招标工作已经结束，名邦所将在2009年1月1日进驻余姚市行政服务中心，东方所因为错过了投标日期，被投标办拒绝。
办案手记到这里，似乎应该划上句号了。但是，笔者还想谈一谈本案牵涉的另一个非常重要的问题。
题处话：律师和记者的职业伦理。
8月1日，律师和记者围绕着“反垄断第一案”展开了激烈的角逐。由于当事的律师和记者缺乏严谨的态度，媒体报道的情况可谓是一片混乱。
其中最强势的是，北京四企业状告国家质督总局案。媒体报道的案情大概是这样的。从2005年4月开始，国家质检总局开始不断地以发布文件等形式，强行推广中信国检信息技术有限公司经营的电子监管网。2007年11月29日，国家质检总局又发布了《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器、人造板、电线电缆、农资、燃气用具、劳动防护用品、电热毯、化妆品9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。北京四企业认为，国家质检总局推广中信国检信息技术有限公司经营的电子监管网经营业务，使中信国检在经营同类业务的企业中形成独家垄断的地位，严重损害了他们以及其他防伪行业其他企业公平竞争的权利。8月1日，四家企业委托中国青年政治学院的副教授周泽律师向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，请求确认国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法。另据报道，国家质监总局在中信国 7 检信息技术有限公司持有30%干股。
由于国家质监总局特殊的地位，又由于案件发生在北京，媒体当仁不让地称这起案件为“反垄断第一案”。绝大多数的媒体都认可了这一定位。当然，也有少数如北京青年报称之为北京反垄断第一案。由于是一起行政诉讼，笔者注意到了报道。但由于工作总是安排的满满的的，因此并没有过分关注报道的内容。8月5日，财经杂志报道了名邦所起诉余姚市人民政府的消息。不少记者开始采访我。由于记者不止一次地提到北京四企业诉国家质监总局一案，笔者逐仔细地阅读了相关报道。
笔者却意外地发现，按照现行法律规定，四企业针对质检总局的诉讼，根本就不能成立。第一、直接向法院提起行政诉讼，没有法律依据。《中华人民共和国行政复议法》第14条明确规定“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”也就是说，对国务院部门行政行为不服的，必须先经过行政复议，然后才能提起诉讼。第二、申请行政复议也已经超过法定期限。《行政复议法》第9条明确规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”从新闻报道来看，国家质检总局最后一次推广电子监管网的时间是2007年11月29日。即使四企业转而向国家质督总局提出复议申请，也远远超过了60日的复议期限。虽然，由于质检总局撤销电子监督网行为造成的违法状态有持续性，从法理上来说，应该允许企业提出复议，确认质检总局垄断行为违法，并请求消除违法状态。“确认之诉”，不应该有期限的限制。但是，我国的《行政复议法》没有区分复议类型，不论提出的复议申请是“撤销之诉”还是“确认违法”，都适用60日的复议期限。第三、本案不属于行政复议和行政诉讼受案范围。根据报道，质检总局都是以下发规范性文件的形式推销电子监管码的，规范性文件不属于我国行政复议和行政诉讼的受案范围。《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
（一）国务院部门的规定；
（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
（三）乡、镇人民政府的规定。”可见，当事人在对具体行政行为提出复议申请的时候，才有权附带请求审查作为依据的规范性文件。
我着实感到有些不解，这样的一起注定会引起广泛关注的案件，周泽教授怎么会没有意识到上述这些问题，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼吗？同样让难以理解的是，对于这样的诉讼，那么多重量级的媒体竟然一个劲地那里瞎起哄。而且，报道向持续了相当长时间。后来，该案并被南方周末、中国法学会案例研究专业委员会、清华大学、中国政法大学、中央财经大学评选为“2008年十大影响性诉讼”之一。法律和严谨，似乎都遭到了冷落。其实，8月1日提起的其他几起反垄断诉讼：北京瑞风律师事务所律师李方平诉北京网通公司利用其垄断地位违法对预付费用户实行差别待遇案；重庆法霖律师事务所刘方荣律师诉重庆市保险行业协会垄断保险费市场价格、限制自由竞争案。还有个别律师则在通过非诉讼方式进行努力。譬如，北京中银律师事务所董正伟律师则在8月1日向发改委、商务部和工商总局提出了涉及微软、石油及电力价格等垄断调查申请。这些案件，也有媒体进行报道，8 只是相对来说，没有引起太大的注意。但是，记者朋友只要稍微留心一下，就不能发现。而记者应该做的恐怕不应该只是留心，还是应该着力地论证：四企业诉国家质监总局案，是否是反垄断第一案？
不过，更加让人难以理解，无法接受的事情还在后面。8月7日，宁波市中级人民法院决定受理名邦所诉余姚市人民政府案。8月8日，名邦所办理了立案手续。8月9日，东方早报率先报道了这一信息。由于北京四企业诉国家质监总局一案，北京市第一中级人民法院迟迟没有回应。本案受理受到很多媒体热切的关注。新浪、搜索、网易、人民网都在显要位置登载了这一消息。东方早报没有在报道中提到本案属于反垄断诉讼第几案。我在与葛熔金记者联系时，认为可以理解，提及第几案确实有些俗气。9月17日，名邦所诉余姚市人民政府案得到协调解决。9月18日，东方早报继续报道了这一消息。根据葛熔金记者介绍，他在交给报社的稿子里称，本案是中国反垄断案第一案。此前，9月4日，北京市第一中级法院对四企业诉国家质监总局一案已作出裁定：不予受理。可是，编辑却将本案改成了浙江反垄断诉讼第一案。
而让惊讶的是，东方早报在同一天的报道中，却出现了一篇“国内反垄断案第一被告：网通”的报道，称北京律师李方平状告北京网通利用垄断地位对“新市民”差别对待案，是全国反垄断第一案。报道并对这样认定的理由进行了详尽的解释：“今年8月1日是我国《反垄断法》实施的首日。据媒体公开报道，当天国内至少有三起反垄断诉讼案申请立案：北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业起诉国家质检总局强推‘电子监管网’行政垄断案，北京律师李方平状告北京网通利用垄断地位对“新市民”差别对待案，浙江余姚一税务师事务所状告市政府限制其公平竞争案。三起案件均被冠之以‘反垄断法第一案’„„至于最终谁能成为‘第一案’，则要看哪起案子最先被法院受理„„迄今为止，上述诉讼中仅本案得以立案。”
接下来，中国青年报等权威性的媒体，都纷纷报道了称李方平律师诉网通一案得到立案的新闻，报道都称该案为全国反垄断第一案。报道或者称余姚尚未立案，或者报道中没有涉及余姚案。至此，事情的真相被完全篡改了。其实，重庆法霖律师事务所刘方荣律师诉重庆市保险行业协会垄断保险费市场价格、限制自由竞争案，早在8月5日人民法院就已经受理，与余姚案立案还要早。
也许有人会说，谁是全国反垄断第一案，是无关紧要的事情，无须过分认真。笔者却并不这么认为，记者和当事的律师在这个问题能够无视事情的真相，在其他的事情当然也不可能严谨、严肃。这是涉及到一个职业操守职业伦理的问题。
当然，笔者并不是怀疑周泽副教授和李方平律师的人品。虽然，我还不曾有幸认识两位，但是从媒体关于两位的报道中，依然不难认识到，两位是非常有公益心有正义感的学者和律师，他们一直都在从事着公益性的事业。我相信，围绕他们发表新闻的记者应该也是如此。与他们相比，我充其量，也只能说是一个合格的律师。我很少纯粹为了什么公共利益，做过什么事情或者代理过什么案件。至少，到目前为止是这样。虽然，我所做的工作对行政法治的进步起到了一些推动作用，但更多的应该是客观的结果。
不过，正是有着公益心正义感的人，尤其是法律人和记者，对于职业伦理更应该有清晰的认识。切不可为了追求个案上的正义，哪怕这个案件有着非常重大的意义，而不关心采取 9 的手段是否正当是否合适。否则，即使个案解决了上成功了，却可能引起更加的无序。如果大家都是如此，整个社会就会变得格外的浮躁。这种追求个案成功的努力，实际上社会基层无视法律的自力救济，有着很大的相同之处。
------------------[1]郭宗杰著：法律出版社2007年7月1日第一版。
------------------姓名：st_ballen
博客网址：darren.fyfz.cn
时间：2008-12-1 13:19:00 袁律师：
多谢您的及时解答！随着事态发展，以后可能还会有要麻烦您的地方，先跟您打个招呼。其他各位朋友，袁律师既然称为行政诉讼第一人，怎么可能还有第二个呢？：）要找肯定找最好的，另外袁律师以前代理过几乎相同的官司，对其中的法规肯定是驾轻就熟，而且我们平常也不接触律师这个行业，对律师的好坏根本没有概念，我们这个小地方出优秀律师的几率也是微乎其微的，并且律师也分专业，袁律师就是专注于行政法的，理所当然是我们请教的第一选择。
姓名：959595
博客网址：959595.fyfz.cn
时间：2008-12-1 12:05:00
袁律师和阿里巴巴的对话很幽默！
而我的感觉是江苏也许没有处事睿智、业务犀利敢于挑战邪恶的敬业律师，但是肯定有和我们一样面临强权在水深火热之中的同胞！真希望媒体和法律界能挺身而出呼吁强权早日的觉醒！维护老百姓的生命财产！
姓名：裕来
博客网址：yuanyulai.fyfz.cn
时间：2008-12-1 9:33:00
江苏也没有阿里爸爸。
姓名：裕来
博客网址：yuanyulai.fyfz.cn
时间：2008-12-1 9:32:00
st_ballen ：高压线项目，需要的批文有：规划选址意见书、土地预审意见、环评批文、发改委核准文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。姓名：阿里爸爸
博客网址：oooooooo.fyfz.cn
时间：2008-12-1 6:48:00
江苏没有袁裕来？
姓名：st_ballen
博客网址：darren.fyfz.cn
时间：2008-11-30 22:02:00
袁大律师您好：
我是从网上听闻您大名的。本人是江苏省江阴市下面一个农村的村民，知道您是行政法方面的王牌律师，现在我们碰到了一些困难，所以想到向您求助，如能得到您的指点，将不甚感激！其实我们碰到的事情几乎就是您以前代理过的一个因为高压线而状告国家发改委官司的翻版。前阵子我们市电力公司在没有任何预先知会的情况下在我们的村前村后建了两座高压铁塔，经过打听才知道在建的是220KV的高压线路，这条线路将直接跨越我们村至少六七户民房，这是关系到我们切身利益甚至生命的大事，而电力公司却完全没有考虑我们，而且我们村旁边还有足够的空地可以走线，他们为了节省成本就直接穿过我们村庄，村民们都很气愤，所以他们的第一次架线被我们阻止了，现在仍处于停工状态。这期间电力公司的负责人也没有跟我们正式见面，总是以各种理由推脱，所以至今还是没有给我们一个说法。我们也没看到任何正式的审批文件，这不由得不让我们怀疑这个工程的合法性。他们下面有 10 个协调人说手续都全了，就差个环评了，不管真假，难道照他意思环评是不用做在审批前面的吗？现在他们又放出话来威胁说要强制架线，我们当然会尽我们的能力来阻止，但是最好是在这过程中能指出他们的不合法的地方，这样我们就可以有正当理由来跟他们抗争到底。所以我想问的是像这样的高压线工程需要具备哪些必要的审批手续？急盼！
谢谢！！
第四篇：首奖2万元 春节还乡手记非虚构故事大赛来袭
首奖 2万元 | 春节“还乡手记”非虚构故事大赛来袭
二月伊始，地球上最大规模的人口周期性迁徙开始。天南海北的人儿在中国的大地上跋涉，只为回到生养自己的故乡。
你是旅人，也是归客。从异乡到家乡，你成了这片土地上熟悉的陌生人。和家乡彼此打量，一定有很多感慨吧？
亲眼目睹故乡人事代谢，风俗流变，自然人文风貌变迁，你难道不想拍点什么，写点什么？ 刺猬公社与快手联合主办的第二届Epoch非虚构故事大赛之春节“还乡手记”主题活动正式启动，我们希望通过这个比赛，提醒你，触动你，让你拿起笔或举起手机，记录下还乡的旅途，以及你跟家乡彼此改变的痕迹。因为——
每一个家乡都值得被认真记录，每一次回家也值得被认真对待。大赛主题
本次大赛主题为春节“还乡手记”。我们鼓励参与者通过短视频、文字、图片的形式，记录回乡过程中和回乡后的所见所闻所感，如家乡民俗，家乡人和事的风貌及变化，城乡的反差，跟家乡的融合或冲突，等等。谁能参加
本次比赛面向所有人士，只要你在春节还乡期间有触动的所见所闻，均可通过短视频或文字、图片形式进行记录，分享你家乡的风土人情及发展变化。奖项设置
短视频组 一等奖 1名 奖金 20000元 二等奖 2名 奖金 10000元 三等奖 4名 奖金 5000元 文图组 一等奖 1名 奖金 20000元 二等奖 2名 奖金 10000元 三等奖 4名 奖金 5000元 *以上奖金为含税金额 作品要求
1、作品题目和内容要求展现时代精神，把握社会脉搏，传播社会正能量，为时代留下鲜活印记。
2、本次大赛作品务必为2018年春节期间作品，往期作品不得参与。
3、参赛作品不论视频还是文图，均要求作品中必须是真实的人和真实的事，以及真实的场景和真实的细节（包括人物之间的对话也要求真实），不可捏造和摆拍。反对使用任何虚拟或夸张等不符合真实表达的手法。
4、参赛作品指定提交平台：快手（短视频组唯一指定平台）、简书（文图组唯一指定平台）。短视频组
内容要求真实记录，且与“春节”“还乡”“故土”相关，示例：参见陈可辛导演的《三分钟》（但参赛作品不可以摆拍）。快手为短视频参赛作品唯一指定提交平台。评审时以发布作品视频的快手ID为准。
形式不限，数量不限，可为系列主题作品，但不得重复提交相同作品。提交后，不得要求修改或更换。文图组
作品主题需与“春节”“还乡”“故土”相关，示例：搜索参阅《一个博士生的返乡日记》。简书为文图参赛作品唯一指定提交平台。中文写作，字数在2000字以上，标题格式为：#还乡手记#自拟题目。每位参赛者只能提交1部作品，不得重复提交。提交后，不得要求修改或更换。文中须附上不少于两张配图（采访对象照片/事件相关现场图/采访工作照等），且文末附上活动主题gif图（点击阅读原文下载）。可通过快手短视频记录采写过程，文中插入短视频文件。大赛流程
（一）提交作品
时间：2018年2月9日—2018年2月28日 *作品提交越早，越有可能被推荐传播
（二）评审阶段
时间：2018年3月1日—2018年3月4日
（三）获奖公示及优秀作品展示期
评审结果公示时间：2018年3月5日—2018年3月6日 优秀作品展示时间：2018年3月5日—2018年3月9日 *主办方可根据实际情况对赛程进行调整 评审嘉宾
短视频组
陈思诺：快手科技副总裁
张悦：Figure创始人，前《人物》杂志主编 马昌博：视知TV创始人、CEO 文图组
叶伟民：资深媒体人，原南方周末特稿编辑 赵涵漠：《人物》杂志执行主编 叶铁桥：刺猬公社创始人、CEO 参赛须知
1、参赛作品严禁虚构、剽窃或抄袭，一旦发现将取消参赛资格。公示期结束后，获奖作品如被发现虚构、剽窃或抄袭，所获奖项和奖金也将被追回，由此带来的一切后果由参赛者本人承担。主办方保留对作品真实性的核查权利。参赛者须保留作品中所涉信息的完整材料及受访人的联系方式，以备主办方核查。
2、本次大赛的参赛者，应遵守国家法律法规的规定，获取信息时，务必遵守相关伦理和准则，不得以危及自身或他人利益的方式获取信息，也不得在参赛过程中将自身置于危险环境中。
3、图文或短视频作品中所涉内容及采访人信息需事先得到当事人公开传播的授权。因此产生的纠纷，主办方不承担任何责任，且有权不接受事后删稿等请求。
4、作品一旦提交，即视为授权给主办方，主办方有权根据需要选择发布渠道。
5、奖金在获奖结果公布后由主办方保留20天，以备审查。
6、本活动最终解释权归主办方所有。
提交作品
短视频组
1-扫码进入活动专区 2-点击“打开快手去拍摄”
3-或可在快手上通过左边栏查找-标签-输入还乡手记 进入活动专区查看其他人的作品
*活动专区上传的视频默认17秒。如果想录制长视频，可点击快手主页右上角的“拍摄”图标，连续点击3次按钮即可拍摄57秒视频，是连续点击3次喔。发布任务时需添加#还乡手记#标签，作品会自动提交到活动专区。文图组 1-登录简书 2-发布你的作品
3-搜索“还乡手记”非虚构故事创作大赛专题 4-点击“投稿”选中你的文章即可 活动发起 主办方：刺猬公社 联合主办：快手短视频 特别支持：简书
合作媒体：每日人物 咋整 PingWest品玩
新周刊 第一财经周刊 芽木新媒 投稿请联系编辑QQ：1689610738
投稿请联系编辑QQ：177069879
第五篇：办案手记7-7(6)：特大旧村改造项目(2010年7月17日)
办案手记7-7(6):特大旧村改造项目
（2010年7月17日）
发表时间：2010-7-17 18:01:00 阅读次数:458
所属分类：手记书稿
附件5：
中华人民共和国国务院
行政复议裁决书
国复[2007]49号
申请人：张国其等12人
地址：浙江省奉化市锦屏街道长汀村 被申请人：浙江省人民政府 法定代表人：吕祖善
省长 地址：浙江省杭州市省府路1号
申请、人不服被申请人作出的浙政复决字[2006]53号行政复议决定，依照行政复议法第十四条的规定，于2007年2月15日向国务院申请最终裁决，本机关已经依法受理并审查终结。
申请人请求：撤销被申请人2006年12月28日作出的浙政复决字【2006]53号行政复议决定，责令被申请人重新作出行政复议决定。
申请人称：浙政复决字[2006]53号行政复议决定关于“申请人所在村由奉化市人民政府批准‘撤村建居’，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第(五)项的规定，奉化市人民政府已批准该村原集体土地转登为国家所有”的认定没有法律依据。
被申请人答复称：浙政复决字[2006]53号行政复议决定认定事实清楚、适用依据正确、程序合法、内容适当。主要理由是：
1、奉化市国土资源局将商住用地采用划拨的供地方式逐级上报审批，浙江省人民政府作出“同意”的批复，不符合《土地管理法》第五十四条的规定。因此，撤销浙土字[A2005]第20100号批准划拨2 2.9659公顷国有土地的具体行政行为符合法律规定。
2、浙政复决字[2006]53号行政复议决定只是对奉化市人民政府所作的批准“撤村建居”和“土地转登”行为在事实上进行客观表述，没有对其具体行政行为是否合法与合理作出评判，并非申请人所说的“认定”。
经本机关审理查明：
2004年5月19日，浙江省奉化市人民政府根据奉化市锦屏街道办事处《关于长汀村实施撤村建居的请示》(奉锦办[2004]31号)，作出了《奉化市人民政府关于同意撤销长汀村行政村建制建立社区居委会的批复》(奉政发[2004]20号)，同意撤销长汀行政村建制，建立长汀社区居委会，保持原有区域范围。
2004年5月24日，奉化市国土资源局向奉化市人民政府提交了拟将长汀村集体土地转登为国有土地的报告，5月25日奉化市人民政府批准了该报告。
2004年5月10日，奉化市发展计划局根据市土地流转中心《关于要求办理长汀村旧村改造地块开发立项的请示》，作出《奉化市发展计划局关于同意市土地流转中心开发长汀村旧村改造地块建设项目立项的批复》(奉计投[2004]63号)，同意开发长汀村旧村改造地块，1 总用地面积22.9659平方米，净用地面积203674平方米，用途为商住用地。
2004年5月28日，奉化市国土资源局编制了建设用地项目呈报材料(奉土字[2004]第021号)，并附具了相关材料逐级上报浙江省人民政府审批。在其编报的供地方案中，土地用途为商住，供地方式为划拨。同年7月23日，被申请人作出浙土字[A2005]第20100号批文，批准划拨22.9659公顷国有土地作为商住用地。
申请人对被申请人作出的浙土字[A2005]第20100号批准划拨22.9659公顷国有土地的具体行政行为不服，向被申请人申请行政复议，被申请人于2006年3月30日向申请人发出了受理通知。受理该案后，被申请人组织有关部门、奉化市人民政府会同浙江省高级人民法院、杭州市中级人民法院对申请人反映的问题进行反复协调。因协调最终未能达成一致意见，被申请人于2006年12月28日作出浙政复决字[2006]53号行政复议决定，撤销了其作出的浙土字[A2005]第20l00号批文。
前述各项事实，有下列证据予以证明：
1、奉化市锦屏街道办事处《关于长汀村实施撤村建居的请 示》(奉锦办[2004]31号)。
2、奉化市人民政府《关于同意撤销长汀村行政村建制建立 社区居委会的批复》(奉政发[2004]20号)。
3、奉化市发展计划局《关于同意市土地流转中心开发长汀 村旧村改造地块建设项目立项的批复》(奉计投[2004]63号)。
4、奉化市人民政府“变更土地登记审批表，(编号50)。
5、奉化市国土资源局“国有土地使用权出让合同”，(合同编号035)。
6、奉化市国土资源局“国有土地使用权挂牌出让成交确认书”。
7、奉化市人民政府建设用地项目呈报材料“一书一方案”(奉土字[2004]第021号)。
8、浙江省建设用地审查意见表(浙土字[A2005]第20100号)。
9、奉化市建设用地审查意见表([2004]021号)。0、浙江省人民政府浙政复决字[2006]53号行政复议决定。
本机关认为：
申请人提出的被申请人对奉化市人民政府批准“撤村建居”和“土地转登”行为的认定没有法律依据的问题，被申请人已经作出说明。被申请人作出的浙政复决字[2006]53号行政复议决定的结论只是“撤销浙江省人民政府于2005年7月23日所作的浙土字[A2005]第20100号批准划拨22.9659公顷国有土地的具体行政行为”，并未认定奉化市人民政府批准“撤村建居”和“土地转登”行为。申请人据此要求撤销该行政复议决定，理由不能成立。申请人反映的相关问题，应当依照有关规定向有关机关提出。
同时，依照《土地管理法》第五十四条关于“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得”的规定和《行政复议法》第二十八条第(三)项关于“具体行政行为适用依据错误的应予撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”的规定，被申请人作出浙政复决字[2006]53号行政复议决定，撤销浙土字[A2005]第20100号批准划拨22.9659公顷国有土地的具体行政行为，认定事实清楚，符合相关法律规定，内容适当。依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，本机关裁决如下：
维持被申请人作出的浙政复决字[2006]53号行政复议决定。
本裁决为最终裁决。
中华人民共和国国务院行政复议专用章
二00七年八月十四日
附件6：
浙江省宁波市中级人民法院
行政判决书
(2005)甬行终字第162号
上诉人(原审原告)张孝康，男，1933年2月12日出生，汉族，奉化市人，农民，住奉化市锦屏街道长汀村。
上诉人(原审原告)张召良，男，1968年8月10日出生，汉族，奉化市人，农民，住奉化市锦屏街道长汀村。
委托代理人袁裕来(特别授权代理)，浙江之星律师事务所律师。
委托代理人徐利平(特别授权代理)，浙江之星律师事务所律师。
原审被告奉化市国土资源局，住所地奉化市中山西路16号。
法定代表人汪德，男，局长。
委托代理人方善康(特别授权代理)，浙江锦屏律师事务所律师。
委托代理人印明(特别授权代理)，男，43岁，奉化市国土资源局干部，住奉化市锦屏街道中山西路16号。
被上诉人(原审第三人)奉化市锦屏街道长汀村经济合作社，住所地奉化市锦屏街道长汀村。
法定代表人张善明，男，该社主任。
委托代理人何琳(特别授权代理)，浙江嘉丰律师事务所律师。
原审原告张海忠，男，1940年10月13曰出生，汉族，奉化市人，农民，住奉化市锦屏街道长汀村。
上诉人张孝康、张召良因征地拆迁行政许可一案，不服奉化市人民法院(2005)奉行初字第4号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，在审理期间，由于出现法定情形，本院于2005年12月9日裁定本案中止诉讼，2007年11月14日恢复审理并公开开庭，上诉人张召良及委托代理人袁裕来、被上诉人奉化市国土资源局的委托代理人方善康、被上诉人奉化市锦屏街道长汀村(下简称长汀村)经济合作社的委托代理人何琳等出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2004年下半年，第三人长汀村经济合作社因拆村建居进行旧村改造，持有关部门批复给奉化市土地流转中心的建设项目、建设用地规划许可证等，向被告奉化市国土资源局申请颁发征地拆迁许可证，被告于2004年7月20日向第三人颁发了奉土资拆许字(2004)第1号征地拆迁许可证。同年11月1日，被告批准延长拆迁期限至2005年l0月底。在案件审理中，被告向法院补交了有关部门批准给拆迁人的建设项目、建设用地规 3 划批准文件及浙江省人民政府对该拆迁征用地块的建设用地批文等材料。
原审法院认为，本案第三人长汀村经济合作社向被告奉化市国土资源局申请核发征地拆迁许可证时，未提供建设用地批准文件等材料。被告作为征用土地房屋拆迁的主管部门，应依法定程序审查拆迁人申请时材料是否齐全、条件是否具备，虽然被告对于申请手续以形式审查为主，但在当时缺乏建设用地批准文件等必备资料的情况下核发征地拆迁许可证，显属不妥。但在案件审理中，被告提供了有关部门及上级人民政府补办和批准的建设项目、建设规划、建设用地批文等证据材料。基于长汀村撤村建居旧村改造的拆迁是一项利民的实事工程，且被告已提供了上述相关证据材料，撤销已颁发的征地拆迁许可证已无实际意义。依照《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回原告张孝康、张海忠、张召良关于撤销被告奉化市国土资源局于2004年7月20目向长汀村经济合作社颁发《征地拆迁许可证》的具体行政行为。
上诉人上诉理由：被上诉人颁发拆迁许可证违反了《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》相关规定，长汀村经济合作社提供的建设项目批准文件、建设用地规划许可证中建设单位均为奉化市土地流转中心，且申领许可证时，未提供建设用地批准文件，原审判决对该事实虽予认定但未判决撤销，上诉人已对被上诉人补办的省政府批文另案起诉。上诉请求撤销原判，撤销被上诉人颁发征地拆迁许可证的行为。上诉人在一审中提供的证据有：原告的身份证、集体土地建设用地使用证、房屋所有权证，以证明其具备原告主体资格及仍持有集体土地使用证的事实。
被上诉人奉化市国土资源局答辩称，核发征地拆迁许可证属其法定职责，核发的征地拆迁许可证符合法定程序和法律法规的规定，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人在一审中提供了《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》、浙江省国土资源厅浙土资发(2003)117号《关于撤村建居集体土地权属处置的意见》等规范性文件依据及三组证据。第一组证据系在法定举证期限内提供：
1、奉化市发展计划局2004年5月10日作出的奉计投(2004)63号立项批复；
2、奉化市规划局2004年5月24日颁发的(2004)浙规(地)证0130061号：建设用地规划许可证；
3、奉化市人民政府奉政发(2004)20号“关于同意撤销长汀村行政村建制建立社区居委会的批复”；
4、《奉化市锦屏街道长汀村拆迁安置补偿实施细则》；
5、奉化市人民政府变更土地登记审批表；
6、房屋拆迁委托合同一份；
7、征地拆迁许可证及延长拆迁期限审批存根各一份。第二组证据在2005年4月11日提供：
1、奉化市发展计划局2004年3月23日作出的奉计投(2004)30号批给奉化市锦屏街道办事处的立项批文；
2、奉化市规划局2005年4月11日作出的(2005)浙规(地)证0230009号建设用地规划许可证，用地单位为长汀村经济合作社。
3、宁波洛兹置业有限公司支付的长汀村旧城改造挂牌保证金收据。第三组证据在2005年7月27日提供：
1、建设用地项目呈报材料“一书一方案”、浙土字[A2005]第20100号批文；
2、2005年7月23日奉化市人民政府签发的国有土地划拨决定书。
被上诉人长汀村经济合作社未提交书面答辩意见，庭审中请求驳回上诉，维持原判。二审中上诉人向本院提交了浙江省人民政府2006年12月28日作出的浙政复决字(2006)53号行政复议决定书、国务院2007年8月14日作出的国复(2007)49号行政复议裁决书，以证明浙土字[A2005]第20100号批准划拨22.9659公顷国有土地的具体行政行为已被 4 撤销。被上诉人奉化市国土资源局向本院提交了浙江省人民政府2007年9月17日作出的浙土字G[200]0465建设用地审批意见书，同意奉化市国土资源局公开出让土地使用权86442平方米，项目名称为长汀村地块挂牌出让建设用地；2007年9月9日作出的浙土字G[2007]0480建设用地审批意见书，以划拨方式向奉化市锦屏街道办事处供地11.7232公顷，项目名称为长汀村旧村改造安置建设用地项目；以证明建设项目用地已经省人民政府批准。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等司法解释，对本案当事人提交的证据，苯院认证如下：上诉人在一审中提供的证据能证明其与具体行政行为具有法律上的利害关系，本院予以采信。被上诉人在一审中提供的第一组证据，上诉人虽对部分证据的合法性提出异议，但对证据的真实性并无平议，本院认为该组证据能证明被上诉人颁发征地拆迁许可证的一个事实过程；被上诉人在一审中提供的第二组证据虽形成于具体行政行为作出前，但被上诉人未在法定举证期限内提供，依法不能作为定案证据。陂上诉人在一审中提供的第三组证据及二审中提供的省人民政府建设用地审批意见书，均系相关行政机关在法院诉讼阶段作出，依法不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据，但能证明相关行政机关曾作出一系列行政行为的事实；对上诉人在二审中提供的浙江省人民政府行政复议决定书及国务院行政复议裁决书，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中“新的证据”要求，可以作为定案证据。
根据可定案证据，本院确认以下事实：
2003年l2月31日浙江省国土资源厅作出浙土资发[2003]117号《关于撤村建居集体土地权属处置的意见》，提出在城市规划区范围内，且连年土地被征用而剩余计税农地不多的农村建制，经依法批准予以撤销村建制，建立城市居民社区建制，全部成员转为城市居民的，在参照征地补偿标准对原村集体所有计税土地进行补偿的基础上，可将其它土地经市、县人民政府批准后，直接转登为国有土地。2004年5月10曰奉化市发展计划局作出奉计投(2004)63号“关于同意市土地流转中心开发长汀村旧村改造地块建设项目立项的批复”，批复对象：是奉化市土地流转中心，主要内容为：“同意市土地流转中心开发长汀村旧村改造地块，总用地面积229659平方米，用途为商住用地，项目前期投资为16895万元，所需资金自筹解决，项目占2004房地产建设规模，需征地。地块上部建筑需另行报批，项目批文有效期为12个月，自2004年5月起至2005年5月止。2004年5月19日，奉化市人民政府作出奉政发(200)2 0号“关于同意撤销长汀村建制建立社区居委会的批复”，同意撤销长汀行政村建制，建立长汀社区居委会，保持原有区域范围。2004年5月24日奉化市规划局向奉化市土地流转中心核发(2004)浙规(地)证0230061号建设用地规划许可证，用地单位是奉化市土地流转中心，用地项目名称：长汀村旧村改造，用地面积约344.79亩。2004年5月25日奉化市人民政府在载明土地使用者为奉化市土地流转中心的“变更土地登记审批表”中，就长汀村集体土地转为国有土地，由奉化市流转中心直接办理国有土地登记手续的报批内容中，签署“同意”。2004年7月16日长汀村村合作社与奉化市房屋拆迁办公室签订房屋拆迁委托合同，委托内容为旧村改造。2004年7月20日被上诉人向长汀村经济合作社颁发奉土资拆许字(2004)第l号征地拆迁许可证。2005年7月23日浙江省人民政府作出浙土字[A2005]第20100号批文，批准划拨22.9659公顷国有土地作为新建长汀村的商住用地。同日奉化市人民政府签发国有土地划拨决定书，批准机关为奉化市发展计划局，土地 5 使用权人为奉化市土地流转中心，建设项目名称为：新建，土地位置为长汀村，批准土地面积22.9659公顷。后上诉人对浙江省人民政府的浙土字[A2005]第20100号批文先后向浙江省人民政府和国务院申请复议及裁决。浙江省人民政府2006年12月28日作出浙政复决字(2006)53号行政复议决定书，撤销了浙土字[A2005]第20100同意划拨22.9659公顷国有土地的具体行政行为，国务院2007年8月14日作出国复(2007)49号行政复议裁决书，维持浙政复决字[2006]53号行政复议决定。
根据当事人的诉辩意见，本院围绕本案争议焦点分析如下：
一、被上诉人奉化市国土资源局是否具有颁发征地拆迁许可证的职权。
本案中长汀村撤村建居所涉的土地原属村农民集体所有，奉化市人民政府虽作出了《奉化市人民政府关于同意撤销长汀村行政村建制建立社区居委会的批复》，同意将长汀村集体土地转登为国有，但根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，将集体土地转化为国有土地地应通过土地征用补偿的方式。在本案所涉土地征地补偿工作尚未完成的情况下，不能依照《城市房屋拆迁管理条例》直接进行房屋拆迁。被上诉人提供的规范性文件依据是2001年2月1日施行的《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》，该办法中规定：在本市城市规划区内，按批准的规划进行城市建设需要征用集体所有土地而拆：迁房屋及其附属物以及安置、补偿等事宜，应当遵守该办法。建设单位或个人需要拆迁房屋及其附属物的，由当地的土地行政主管部门审查后核发征地拆迁许可证。该法规将集体土地征用及地上房屋拆迁的程序合二为一，相关条文并不与上位法抵触。至2006年10月1日废止。而本案的征地拆迁许可证发放时间是2004年7月20日，因此，该法规可以作为被上诉人行政执法依据，应认定被上诉人具有颁发征地拆迁许可证的职权。上诉人在庭审中认为应按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定实施拆迁理由不足，本院不予支持。
二、被上诉人奉化市国土资源局颁发征地拆迁许可证是否符合法定条件。
《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》第十条规定，建设单位需要拆迁房屋及附属物，应当持建设项目、建设用地规划、建设用地批准文件和拆迁计划、拆迁方案等，向当地土地行政主管部门提出申请。本案中被上诉人颁发征地拆迁许可证时，建设单位长汀村经济合作社未取得建设用地批准文件，所持的建设项目及建设用地规划批文中用地单位又不一致，一审中被上诉人虽提供了浙江省人民政府的土地：划拨批文，但该批文系具体行政行为作出后才取得，并已被依法撤销。二．审中提供的浙江省人民政府建设用地审批意见书系诉讼期间取得，同样不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
因此，被上诉人奉化市国土资源局颁发征地拆迁许可证不符合法定条件。
本院认为，被上诉人奉化市国土资源局在奉化市锦屏街道长汀村经济合作社未取得建设用地等批准文件的情况下颁发奉土资拆许字(2004)第1号征地拆迁许可证的行政行。为违反了《宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理办法》的相关规定，原审法院在判决中认定被上诉人缺乏建设用地批准文件而核发征地拆迁许可证的行为“显属不妥”、并采信部分被上诉人在诉讼阶段取得的证据与法律不符，本院予以指正。但鉴于奉化市锦屏街道长汀村撤村建居工程早已启动，并已建造部分安置用房，一些村民房屋已被实际拆除等待回迁，因此，原审判决认为本案拆迁是一项利民实事工程，对上诉人请求撤销征地拆迁许可证的诉讼请求予以驳回并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项 6 之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元由上诉人张孝康、张召良负担。
本判决为终审判决。
审
判
长
王 文 燕 代理审判员
陈 信 根 代理审判员
王 敬 海 二OO七年十一月二十二日 书
记
员
王
静(代)
附件7：
浙江省人民政府 行政复议决定书
浙政复决字[2009]82号
申请人：张靖华等12人，住奉化市锦屏街道长汀村。
代表人：张召良，男，1968年8月1O日出生，汉族，住奉化市锦屏街道长汀村。被申请人：浙江省人民政府。法定代表人：吕祖善，省长。
奉化市锦屏街道长汀村村民张靖华等12人不服省人民政府于2007年9月17日作出的浙土字G[2OO7]--65号同意奉化市国土资源局公开出让国有土地使用权86442平方米的具体行政行为，向本机关申请行政复议。本机关依法进行了审理，现已审理终结。
申请人称：2OO7年12月14日，申请人在宁波市中级人民法院庭审中获知被申请人所作的同意奉化市国土资源局公开出让国有土地使用权86442平方米建设用地项目的浙土字G[2O07]--O465号建设用地审批意见书。申请人认为，被申请人作出的上述行为不符合法律规定。一是涉案土地是集体土地，申请人至今还持有合法有效的集体土地使用权证；二是涉案土地虽由奉化市人民政府登记为国有土地，但该行为属于重大明显违法，是无效的行政行为，被申请人据此认定涉案土地属于国有土地是错误的；三是即使涉案土地确实已经转为国有土地，被申请人出让前，也必须首先向申请人收回土地使用权，直接批准出让没有法律依据。
经审理查明：为实施旧村改造，申请人所在的奉化市锦屏街道长汀村于2004年5月15日就撤村建居事宜召开村户主大会进行表决，通过实施撤村建居的决议。同年5月19日，根据锦屏街道办事处奉锦办[2004]31号《关于长汀村实施撤村建居的请示》，奉化市人民政府作出奉政发[2004]20号《奉化市人民政府关于同意撤销长汀村行政村建制建立社区居委会的批复》。同年5月25日，奉化市人民政府批准将长汀村集体土地转为国有，并办理国有土地登记手续。同时，奉化市国土资源局参照征地补偿标准作了补偿，并以土地出让金返还形式对宅基地作了补偿。2004年5月28日，奉化市国土资源局编制了建设用地项目呈报材料(奉土字[2004]第021号)，并附具了相关材料逐级上报省人民政府审批。其编报的供地方案 7 中，土地用途为商住，供地方式为划拨。同年7月2 日，省人民政府作出浙土字[A2005]第20100号批文，批准划拨22.9659公顷国有土地作为商住用地。与申请人同村的张国其等12人不服该批文，向省人民政府申请行政复议，2006年12月28日，省人民政府作出浙政复决字[2006]153号行政复议决定，认定“奉化市国土资源局将商住用地采用划拨的供地形式逐级上报审批，浙江省人民政府作出‘同意'的批复，不符合《中华人民共和国土地管理法》第五十四条的规定”，撤销了浙土字[A2005]第20100号批文。2007年2月15目，张国其等12人不服此行政复议决定，向国务院申请裁决。2007年8月14日，国务院作出最终裁决，维持省人民政府作出的浙政复决字[2006]53号行政复议决定。
在对浙土字[A2005]第20100号批文行政复议过程中，奉化市公安局、民政局、国土资源局、农林局、房地产管理局、锦屏街道办事处于2006年11月10日联合发出通告，对原长汀村经依法批准的集体建设用地(包括农宅、村办企业及公益事业用地)和房屋，由市国土、房管部门收回并注销集体土地使用权证和房屋所有权证。
浙土字[A2005]第20100号批文被撤销后，奉化市人民政府即组织重新办理供地报批手续。2007年1月9日，奉化市发展和改革局以奉发改投[2007]5号作出《关于同意调整长汀村旧村改造村民安置用房建设项目的批复》。同目，奉化市规划局就长汀村拆迁安置住宅项目颁发了(2007)浙规(地)证0230131号建设用地规划许可证，核准用地红线范围内86442平方米用地。同年1月16日，奉化市国土资源局组织编制了(奉)土字[2007]第01号建设用地项目呈报材料“一书一方案”，并逐级上报审批。同年9月17日，省人民政府作出浙土字G[2007]--0465号建设用地审批意见书，同意奉化市国土资源局公开出让国有土地使用权86442平方米。
以上事实，有长汀村户主大会决议，奉锦办[2004]31号《关于长汀村实施撤村建居的请示》，奉政发[2004]20号《奉化市人民政府关于同意撤销长汀村行政村建制建立社区居委会的批复》，变更土地登记审批表，长汀村经济合作社出具的确认书，奉化市公安局等六家部门联合发出的通告，奉发改投[2007]5号《关于同意调整长汀村旧村改造村民安置用房建设项目的批复》，(2007)浙规(地)证0230131号建设用地规划许可证，建设用地项目呈报材料“一书一方案”，浙土字G[2007]--0465号批文等证据证实。
本机关认为，奉化市人民政府批准长汀村撤村建居后，将该村原集体土地转登为国家所有。省人民政府作出浙土字G[2007]--0465号批准出让国有土地使用权的行为符合《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第二十一条规定的审批权限。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项规定，决定如下：
维持省人民政府于2007年9月17日作出的浙土字G[2007]--0465号同意奉化市国土资源局公开出让国有土地使用权86442平方米的具体行政行为。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之目起15日内向国务院申请裁决。
浙江省人民政府
二OO九年七月十三日
附件8：
浙江省杭州市中级人民法院
行政裁定书
(2009)浙杭行受初字第24号
起诉人张召良，男，1968年8月10日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。起诉人张涨华，男，1948年5月26日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。起诉人丁芝燕，女，1943年10月19日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。起诉人张邦彦，男，1950年2月15日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。起诉人张永江，男，1975年6月23日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。起诉人张永芳，女，1978年6月24日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。起诉人张阿康，男，1953年12月20日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。起诉人张水意，女，1965年8月18日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。起诉人王亚意，女，1955年10月9日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。诉讼代表人张召良，男，1968年8月10日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
诉讼代表人张涨华，男，1948年5月26日出生，汉族，住浙浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
诉讼代表人张阿康，男，1953年12月20日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
委托代理人袁裕来、徐利平，浙江之星律师事务所律师。
起诉人张召良等9人于2009年7月23日以浙江省人民政府为被告具状向本院提起行政诉讼。起诉人诉称：2007年9月17日浙江省人民政府作出的浙土字G[2007]--0465号《浙江省建设用地审批意见书》，批准奉化市国土资源局出让国有土地使用权86442平方米，用于“锦屏街道长汀村地块挂牌出让建设用地项目”。起诉人认为，浙江省人民政府作出的决定不合法。涉案地块土地性质是集体土地，起诉人拥有部分土地的合法使用权并持有合法有效的集体土地使用权证。2004年5月25日奉化市人民政府将涉案土地登记为国有，但这一行为属于重大明显违法，是无效的行政行为。浙江省人民政府据此认定涉案土地属于国有土地，显属错误。2007年12日30日起诉人向浙江省人民政府提出复议申请。2009年7月13 日浙江省人民政府作出浙政复决字[2009]82号行政复议决定，维持了涉案行政行为。故向法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销浙江省人民政府作出的浙土字G[2007]--0465号《浙江省建设用地审批意见书》。
本院认为，起诉人所诉的浙土字G[2007]--0465号《浙江省建设用地意见书》与起诉人不存在法律上的利害关系，起诉人不具有原告诉讼主体资格。因此，起诉人的起诉不符合人民法院行政诉讼的立案条件。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十二条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十二条第一款、第四十四条第一款第(二)项的规定，裁定如下: 对张召良等9人的起诉，本院不予受理。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于浙江省高级人民法院。
审
判
长
李晓丽 代理审判员
王
宓 代理审判员
梁
琦 二OO九年七月三十日 书
记
员
朱
李
附件9：
浙江省高级人民法院
行政裁定书
(2009)浙行受终字第113号
上诉人（原审起诉人）张召良，男，1968年8月10日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
上诉人（原审起诉人）张涨华，男，1948年5月26日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
上诉人（原审起诉人）丁芝燕，女，1943年10月19日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
上诉人（原审起诉人）张邦彦，男，1950年2月15日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
上诉人（原审起诉人）张永江，男，1975年6月23日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
上诉人（原审起诉人）张永芳，女，1978年6月24日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
上诉人(原审起诉人)张阿康，男，1953年12月20日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
上诉人（原审起诉人）张水意，女，1965年8月18日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
上诉人（原审起诉人）王亚意，女，1955年10月9日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
诉讼代表人张召良，男，1968年8月10日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
诉讼代表人张涨华，男，1948年5月26日出生，汉族，住浙浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
诉讼代表人张阿康，男，1953年12月20日出生，汉族，住浙江省奉化市锦屏街道长汀村。
委托代理人袁裕来、徐利平，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被起诉人）浙江省人民政府。
上诉人张召良等9人因与浙江省人民政府行政争议一案，不
服杭州市中级人民法院(2009)浙杭行受初字第24号行政裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
经审查，上诉人张召良等9人以浙江省人民政府为被告向杭州市中级人民法院起诉称：2007年9月17日，浙江省人民政府作出浙土字G[2007]0465浙江省建设用地审批意见书，批准奉化市国土资源局出让国有土地使用权86442平方米，用于“锦屏街道长汀村地块挂牌出让建设用地项目”。起诉人认为，浙江省人民政府作出的决定不合法。涉案地块土地性质是集体土地，起诉人拥有部分土地的合法使用权并持有合法有效的集体土地使用权证。2004年5月25日，奉化市人民政府已将涉案土地登记为国有土地，但这一行为属于重大明显违法，属无效行政行为，浙江省人民政府据此认定涉案土地属于国有土地，显属错误。2007年12月30日，起诉人向浙江省人民政府提出复议申请。2009年7月13日，浙江省人民政府作出浙政复决字[2009]82号行政复议决定，维持涉案行为。请求判令撤销浙江省人民政府作出的G[2007]0465浙江省建设用地审批意见书。
原审裁定认为：起诉人所诉的浙土字G[2007]0465号《浙江省建设用地意见书》与起诉人不存在法律上的利害关系，起诉人不具有原告诉讼主体资格。因此，起诉人的起诉不符合人民法院行政诉讼的立案条件。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十二条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十二条第一款、第四十四条第一款第(二)项的规定，裁定对张召良等9人的起诉，本院不予受理。
上诉人张召良等9人上诉称：涉案地块土地性质是集体土地，起诉人拥有部分土地的合法使用权。即使奉化市人民政府以撤村建居为由，将涉案土地登记为国有土地，但这一行为属于重大明显违法，属无效行政行为，浙江省人民政府据此认定涉案土地属于国有土地，显属错误。即使浙江省人民政府提供了证明涉案土地己经转变为国有的证据，这些证据只有经过庭审质证才能作为认定事实的依据。退一步说，即使涉案土地是国有土地，上诉人与本案也存在法律上的利害关系，因为上诉人拥有土地使用权,，就算上诉人没有土地使用权，尺是实际使用权人，根据《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》([2005]行他字第12号)的规定，也可以作为原告提起行政诉讼。原审裁定不予受理，没有事实和法律依据，请求撤销杭州市中级人民法院(2009)浙杭行受初字第24号行政裁定，指令原审法院立案受理。
本院认为，根据上诉人的诉称及提供的材料，奉化市人民政府已于2004年5月25日将涉案土地由集体土地转为国有，并办理了国有土地登记手续。浙土字G[2007--0465浙江省建设用地审批意见书审批的对象是国有土地，上诉人与浙江省人民政府的该审批行为之间没有法律上的利害关系。张召良等9人的起诉不符合人民法院行政案件的受理条件，原审裁定不予受理并无不当。上诉人张召良等9人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条、第六十一条第(一)项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第-一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审
判
长
潘 勤 荣 代理审判员
沈 小
云 代理审判员
徐 乐 盛 二OO九年十一月十八日 书
记
员
董
东
最后修改时间:2010-7-18 16:52:00 【收藏本日志】
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