浅谈如何解决“网购”中存在的法律问题（推荐5篇）

第一篇：浅谈如何解决“网购”中存在的法律问题

浅谈如何解决“网购”中存在的法律问题

内容提要：与传统购物相比，网络购物具有快速、方便和廉价的优势，但是与传统交易相比，网络购物的风险性和安全性并没有随着信息化的发展而有所改善。相反，由于网络的虚拟性、开放性、无区域性，使得网络购物在形成巨大优势的同时也产生了大量的法律问题。有的甚至是我国现行民商法没有涉及到的，这对我国民商法的完善提出了更高的要求。

关键词：网络购物 法律问题 几点建议

近几年，网上购物已悄然兴起，成为广受欢迎的购物方式之一。与传统购物相比，网络购物尽管给人们带来了快捷、方便、丰盛和廉价的优势，但是，“网络的虚拟性、开放性、无区域性，使得网络购物在形成巨大优势的同时也产生了大量的法律问题。”[1] 笔者认为，网络购物产生的法律问题可以三个阶段分析，一是在购物过程中易发生的法律问题；二是在纠纷发生后易发生的法律问题。三是针对存在的问题提出法律建议。

一、“网购”过程中的法律问题、网络经营商的诚信度难以保障。互联网技术的先进性、复杂性、变化性，为不法商品经营者利用网络欺诈获取暴利提供了机会。在网上发商品信息非常容易，而且成本低。很多不法商因此一味的追求商品信息的数量，而对商品的信息的真实性缺乏责任心。他们在网站公布需要出卖的商品实物图，一般都夸大了产品说明书，诱惑用户上当购买。另外，广告是消费者网上购物的主要依据，而一些不法商利用广告监督难、隐蔽性强、传播快、涉及面广的特点，大量发布虚假广告误导消费者，待购买方发现上当后，不法商已经转移或关闭站点，无法找到人。使得消费者被侵权而而无法维护自己的合法权益。因此，有人形容“网上欺诈已成为网络购物中侵害消费者权益最为严重的现象之一”[2]。

2、网络购物安全难以保障。保障安全权是我国《消费者权益保护法》（以下简称《消费法》）规定的消费者应享有的一项基本权利。传统的商品交易是当面挑选，当面支付，安全可靠性强。但网络的虚拟性，使得网上交易的安全性大打折扣，一直困扰着网上消费者。主要表现在三个方面：一是支付方式的安全。目前网上交易付款以电子支付即网上刷卡为主要方式，但是，计算机病毒、黑客侵袭、内幕操纵的事情常有发生，使得网上消费者对电子支付心存疑虑。二是经营者信息的安全。传统购物交易要经过看货、咨询、试用、还价、交易、送货等系列环节，《消费法》中规定的知情权容易落实。而网络购物中，除送货外，其他环节都是通过网络这种虚拟的方式进行。许多网站关于商家的信息都不全面，消费者无法掌握商家和商品的真实信息，而且商家可以篡改、伪造信息。因此，网络购物安全成为购消费者非常担心的一个问题。三是消费者个人隐私的安全。传统购物中，卖方不需要了解买方的姓名、年龄等与个人有关的信息，故《消费法》也没有专门的关于消费者隐私权的保护。但网络购物则不同，消费者必须先注册，填写较为详细的个人信息，才可以上网购物。这就使消费者不得不担心，个人信息会不会被网站公开，隐私权能否得到保护。、退换货难。《消费法》对消费者退换货作了具体规定，在传统购物的实践中也较好操作。出了质量问题，消费者找到经营方一般都能解决。但网上购物出现的质量问题，却存在诸多的问题。比如购买者收到的货物与网上公布的图片一致，但质量却不是本人想象中的那样，能不能退货，向谁退货，路费、运输费谁承担，损失费谁负责。另外，“现在的许多

购物网站对退换商品作了限制性规定。较为普遍的就是，退换货时商品及附件外包装和资料不得有破损。怎样才算外包装没有破损，谁说了算？这就更使得一些购物者忧虑重重，即使买了次货也懒得去退换货了，免得麻烦”[3]。

二、“网购”引起纠纷后的法律问题

购买者因网络购物与经营者发生纠纷后，要想实现自己的权利，同样面临着“三难”法律问题。、责任主体确认难。《消费法》第二十一条规定：“经营者应当标明其真实名称和标记。租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明真实名称和标记。”传统交易环境下，商店里的营业执照表明了经营者的身份和经营场所，交易对象一目了然。而在网络交易环境下，销售商只对商品的品质进行简单说明和外观平面展示，然后告知消费者银行帐号和购物电话。至于生产该产品的企业名称、产地、经营者，消费者很难在网上看到。一旦商品发生毁损或者不能满足使用需求，消费者是该找网站经营者、商品经营者还是厂家？如果他们相互推诿，消费者该怎么办？显然，责任主体的不确定，导致交易中吃亏的永远是消费者。、确认管辖法院难。因合同履行引发的纠纷，由哪个法院管辖，我国《民事诉讼法》第2 4 条作了如下规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地和合同履行地人民法院管辖。”传统商品交易中，被告住所地和合同履行地一般都很容易确认。但因网络购物引发的诉讼，确认管辖法院是件不简单的事情：一是被告住所地确认难。上文分析了责任主体不明确，必会使被告住所地无法确定。当事人要选准管辖法院，必须要花费大量的时间、精力和金钱。这无疑对消费者是不现实的，而且有可能费力不讨好；二是履行地确认难。网上交易、货到付款，买卖双方对运费都有商量，此种情形履行地按照合同法的规定确认并不难，难就难在电子交易。因为电子交易不需要运费，卖方直接将商品发到买方的电子邮箱中，如果买方在电子邮箱注册地收到商品，也不存在履行地确认困难，问题是如果买方是在外地打开邮箱收到商品的，此时履行地到底是算邮箱注册地还是商品打开地，不好确认。、举证困难。《民事诉讼法》第6 8 条规定：“书证应当提交原件，物证应当提交原物，提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”这一举证规则为网络购物中消费者举证设置了障碍。“消费者在网上购物是通过互联网完成一系列交易的，一旦形成纠纷，负有举证责任的消费者就不得不从电脑上调取这些数据凭证。这些通过电子形成的证据，能否作为原件？在理论界认识不一。”[4] 究竟是买方电脑中的数据备份与留存还是卖方计算机中的数据备份或留存算是电子证据的原件？而且这些数据极易被修改、删除，其真实性难以确定。要求消费者对证据的原件和真实性加以证明，对消费者非常不利。

三、几点建议、净化网络购物环境。虚假信息与网上诈骗已成为网络购物环境的两块绊脚石，不少非法经营者充分利用网络的传播速度快、隐蔽性强及监管难度大的特点，大行发布虚假信息，进行网络欺诈，侵害消费者利益，敛取消费者的钱财。司法机关应高度重视，加强查处和惩治力度，为消费者提供良好的网络购物环境。、完善立法。目前，消费法已在修改中，但在完善传统消费领域的消费者权利保护外，还应增加网上消费领域的消费者权利保护。“建议完善消费者的权利和经营者的义务两个方面：网上消费的消费者权利包括知情权的完善、安全权的完善、公平交易权的完善、求偿权的完善。网上消费的经营者的义务包括提供详细的商品信息的义务、商品质量保障及售后服务义务、保护消费者个人数据的义务。”[5]、确立先行赔付机制。我们应该正视网络购物这样一新兴产物，鼓励发展电子商务，但是，应当“以立法的形式规范网上交易行为，明确网上购物网站的市场准入资格、市场经营行为组成方式等，使网站具备„经营主体资格‟，为了维护消费者的损害赔偿权，可以建立一个先行赔付机构，如设立专门支付赔付金的网上银行”[6]。凡到网络从事商品经营的个人或法人，每季度或半年根据其销售额交付一定的保证金。由专门的机构如网上银行对保证金实行专项管理，专门用于经销商在网上交易中出现侵权问题时的先行赔付，赔付后由银行向造成侵权的网络经销商追索损失。、确立有利于网络购物的消费者的诉讼管辖原则。我国消费者权益保护法对消费者合同纠纷没有做出特别规定，因此在管辖原则上，只能按民事诉讼法的规定，由被告住所地或合同履行地管辖。这一原则显然对发展电子商务是非常不利的。消费者在网上购买的物品往往都不太贵重。如果因质量等问题，千里迢迢跑到经销商住所地去协商或诉讼，成本都是非常高的，因此很多消费者就会自认倒霉。因此，我国对消费者合同纠纷的诉讼管辖应该作相应的修改，可以实行消费者所在地专属管辖原则。对于网络侵权纠纷，也可以由侵权行为地或被告住所地管辖改为消费者住所地管辖。这样的修改有利于消费者参加诉讼，保护其诉权实现，最大限度地减少其诉讼成本。但是，如果双方在合同的管辖上有协议的，应先适用协议管辖，协议无效时仍以消费者住所地法院管辖为准。

5、实行举证责任倒置，由经营者承担举证责任。上文中提到网上购物产生纠纷后，消费者通过起诉维护合法权益时举证十分困难，是自己的诉权无法通过法律实现。因此，可以在举证责任方面对消费者予以特殊规定，以鼓励消费者通过诉讼途径维护权益，在网上购物消费领域中，消费者处于弱势地位，他们往往缺乏维权意识和证据意识，消费者实际举证能力十分有限，对消费者维权造成严重威胁，因此，可以将举证责任倒置做扩大解释，将网络购物纠纷的举证责任囊括在内。

参考文献：

[1]乔秋珍著 网络购物中存在的法律问题及其完善。法律适用，下期，2010.04。

[2]曹文婷著 从网上购物看消费者权利保护。，2005，3．2。

[3]李少平著 浅探网络购物存在的法律问题及其完善。中国法院网，2005，8．12。

[4]有关侵犯网络消费者个人信息的分析。参见纪晓昕著。电子商务中的隐私权保护。网络法律评论第二卷。法律出版社，2002。

[5]许艳敏 C2C 网络购物法律问题研究，2008，山东大学。

[6]万以娴著 论电子商务之法律问题．法律出版社，2001。

作者单位：黄建平江西省新建县人民法院

第二篇：关于团购中法律问题的几点思考

摘要：近年来，团购正在成为一个新兴的网上购物方式，人们正从团购中获得一些超值的商品优惠，但是反观这个刚刚兴起的购物模式，仍存在着众多弊端，本文尝试从法律角度剖析团购中的一些问题。本文主要阐述了团购的基本情况、分析团购当事人的法律关系、论述团购产品质量问题产生的责任与救济途径，并就团购产品、服务质量问题产生的现状、原因进行分析并提出解决办法以及对团购网站的监管建议。

一、概述

（一）团购网站的运营模式

笔者认为：团购是指一定数量规模的消费者通过团购网站这个平台，与商家订立格式合同并履行的行为。

团购作为一个新兴购物方式，吸引了众多消费者的眼球。实际上，网络团购将零售业务变成了批发业务，通过将零散的消费者聚集起来，有效降低了厂家的交易成本，提高了交易效率，使交易方式更加灵活，同时也增加了利润。如今团购网站主要的盈利来源有：会员企业年服务费、商家销售返点、城市站点加盟费用、地面活动的企业赞助，还有网络广告等。随着消费合作与网络的结合，消费者之间的联合成本大幅度降低，网络的力量推动着更大范围的消费合作和更多的交易对象增长。①低价限量销售成为团购主要的营销方式。销售商这样做无非是想为自己的商品做广告，从而推销自己的商品；而团购网站这样做，是想吸引消费者进行团购，形成稳定的消费人群，使自己能做大做强，从而达到上市融资的目的。目前几乎所有的团购网站都是负债经营，团购网站上出售的商品很便宜，除一部分是经销商为扩大市场，自己低价销售外，大部分团购商品或服务都是团购网站高买低售以获得稳定的客户源。所以，团购网站必须有充足的资金来源才能在市场上长期运行，而理想模式就是上市发行股票募集资金。美团网CEO 王兴也表示，2012年是团购行业的分水岭，会进一步整合，团购淘汰赛提速，服务和技术是团购竞争的门槛。

（二）团购网站的现状

“物美价廉”是消费者理想的追求，团购作为一种新兴事物得到很多人的青睐，也证明其有着其他购物方式不可企及的优势，而最主要的是团购网站出售的商品通常低于市场正常价格。然而，优惠价格的背后也陷阱重重。据中消协最新报告显示，2011 年网络团购成为销售类投诉新热点，投诉量位居各类投诉前10 位，反映的主要问题包括货不对板，退换货难；服务注水，价外有价；高标低折，吸引眼球等。

二、团购当事人的法律关系

（一）团购网站和销售商的法律关系

团购网站若通过销售商购买商品并低价销售，此时，他们之间应该就是一种买卖合同关系，关于这一点争议不大。但现实中这种可能性不大，因为团购网站本身就融资困难，若直接将商品买来，易产生存货积压风险，导致流动资金短缺，加大商业风险。比较可行的方式是由销售商通过团购网站自己销售商品或者服务，此时团购网站和销售商的关系就很难认定。目前有学者认为属于行纪关系②，也有学者认为属于居间关系③。

首先，笔者认为，根据《合同法》第414 条④及《合同法》第421 条⑤，单从团购KTV、理发券、电影票等服务优惠券来看，团购网站并非只以自己的名义发布团购信息，往往网站上还要注明服务的提供者；其次，团购网站也并非直接享有权利、承担义务，销售商（而并非团购网站）直接履行合同、承担义务。因此，我们不能认定团购网站和销售商之间存在行纪合同关系。

此外，根据《合同法》第424 条⑥可知，居间人并不直接和任何一方当事人订立买卖合同，只是基于委托人的委托进行促成缔约的活动。而团购网站若是居间人的话，委托人应当是销售商，但是团购网站却和消费者订立了合同，即“用户协议”，因此，我们可以认定，团购网站和销售商之间并不是居间合同的关系。

同时，根据《合同法》第396 条⑦，也很难认定他们之间是委托合同关系，如果是委托合同关系，受托人要以委托人的名义实施行为，并且由委托人承担责任，但团购网站在销售商品时也不完全以销售商的名义进行，如果认定他们之间是委托合同关系，则会使团购网站的行为过于单一和狭窄，只能在委托人的委托范围内从事活动。

因此，我们认为，团购网站与销售者之间的关系并不像行纪合同关系、居间合同关系或委托合同关系那么单一，而应当是一种混合合同关系，至于具体涉及那种合同形式，要通过分析合同内容才能做出准确判断。

（二）团购网站和消费者的法律关系

消费者到底是与团购网站建立了法律关系，还是与销售商建立了法律关系。笔者认为，在团购实物商品的过程中，消费者只和团购网站有用户协议，建立合同法律关系。由于团购网站一般以自己的名义发布商品信息，未标明销售商信息，消费者和销售商并没有直接的合同约束，根据合同的相对性，在发生纠纷时，消费者就无法追究销售商的法律责任。但事实上，并非只能通过合同关系产生权利义务关系，在消费者购买到存在质量问题的商品或者服务并且造成损害时，可以依侵权责任向销售者追究缺陷产品侵权责任，这和前面的结论并不矛盾。然而，消费者只能在因为商品造成损害的情况下追究销售者的侵权责任，而无法在收到存在质量问题的商品但未因此受到损害的情况下追究销售者的违约责任。但是，不排除一些团购网站直接在团购信息中详细标明销售商的信息，这样笔者认为交易对象明确，那么有必要将团购网站与《消费者权益保护法》中展销会柜台租赁者法律地位等同，即在团购产品出现质量问题时，消费者既可以要求团购网站也可以要求销售商承担法律责任。

在团购服务商品中，消费者和团购网站仍存在用户协议，因此存在合同关系。同时消费者还会和销售者有直接的履行合同义务的过程，意味着他们之间也有服务合同关系，否则，若是消费者在团购网站上购买过服务类商品的优惠券，而服务销售者又拒绝提供服务的话，消费者只能追究团购网站的责任，显然不合理。

三、团购产品质量问题产生的责任与救济

团购产品质量问题产生的责任与救济问题是团购网站运营中的核心问题，也是我们最关注的问题。目前，专门针对团购的法律法规甚少，我们只能尝试在已有的法律制度框架内找到解决办法。

（一）事前的团购合同主要问题

很多团购网站认为其标价销售商品的行为是要约邀请，所以他们觉得自己单方面撤销的行为并不构成违约，如糯米网用户协议：“本站将尽最大努力保证您所购商品与网站上公布的价格一致，但价目表和声明并不构成要约。本站有权在发现了其网站上显现的产品及订单的明显错误或缺货的情况下，单方面撤回任何承诺。同

时，本站保留对产品订购的数量的限制权。”然而我们认为，商家在团购网站上标价销售商品在法律上是要约，首先商家在网站上贴出信息对商品的质量、数量、价格等交易条件有详细的描述，并且存在着愿意与消费者订立合同并受合同约束的意思，这些都已经符合了要约的构成要件。

对于消费者的承诺，商家是受合同约束的，不能任意反悔，必须依照团购网站上的描述提供商品或者服务。

（二）事后责任承担

团购网站作为一个交易平台，连接着消费者和销售商，在整个团购交易中起着非常大的作用，是保证交易顺利进行的一个至关重要的因素，本文认为团购网站应为自己提供销售的行为负责，这样不仅有利于交易安全，同时有利于更好的保护消费者权益。

如前所述，团购网站和消费者之间存在合同关系，因此产品质量存在缺陷时，消费者也可以要求团购网站承担违约责任。即使有学者认为网站和消费者没有直接法律关系，团购网站仅作为中介者，本文认为依据《消费者权益保护法》中展销会柜台租赁者法律责任，消费者仍可以要求团购网站承担法律责任。

在商品存在缺陷，造成消费者损害时，可以依据《产品质量法》追究销售商侵权责任。当然，按照上文的思路，在销售者提供服务时，也存在合同关系，消费者也可以追究其违约责任。

然而，消费者维权在理论上讲得通，在实际生活中又是另一种状况。消保委通过调查发现，该网站虽然在“服务政策”中信誓旦旦地承诺“假一赔

三、正品保障”、“三十天无条件退换货”等，但是在联系方式一栏中却只公布了网络QQ 号，没有联系地址和方式。此外，该网站的网页上未按规定标示ICP 经营性网站备案号、电子营业执照等信息，使消费者无法了解网站主办者的真实身份。另一方面，团购网站还利用格式条款免除自身责任，如拉手网，虽然承诺7 天无条件退款，但实则在具体团购中多注明“不支持无条件退款”、“不支持过期退款”字样，商家还是掌握主动权，同时其在团购网页上注明，只要在团购信息中标明不参加无条件退款即可免除自身责任；再如糯米网的用户协议中也写到：“本站的全部责任，不论是合同、保证、侵权（包括过失）项下的还是其它的责任，均不超过您所购买的与该索赔有关的商品价值额。”这些都使得消费者在团购中的维权难上加难。

团购中三方主体的权利义务无法有效解决，作为接受消费者投诉的消保委，通过对商家与消费者在交易过程中出现的纠纷进行调解，对商家的不法行为进行指正发挥一定作用，但由于并无强制力，并且消保委监管的只能是营业地位于其辖区内的商家，而网站作为一个虚拟的平台，其消费者可能遍布中国的各个地区，维权难度可想而知。

四、市场准入和监管

针对团购网站出现的这一系列问题，对团购网站的监管就显得十分必要，如何对团购网站进行有效监管也成为一个亟待解决的问题。国家工商总局对于团购网站出现的问题也开始重视，于2012 年3 月14 日，出台《关于加强网络团购经营活动管理的意见》，虽然不具有强制力，但是对于团购网站的监管有很好的指引作用。对于最先兴起团购热潮的美国，其团购网站在注册登记时需要提供详细的身份证明、住址、办公住址、服务类型等信息，同时在网站的经营过程中，政府会通过

信用评级的方式对网站进行严格监管，付款后未收到商品的消费者可以向美国国家职业经理人犯罪投诉中心和美国联邦调查局共设的美国网络欺诈投诉中心进行投诉，该中心接受投诉后，由包括普尔、穆迪、惠誉等第三方分析机构进行信用评级，一旦构成欺诈消费者的行为，网站有可能面临高达上亿美元的巨额罚款。⑧结合美国的一些做法，以及目前我国团购网站的现状，本文提出以下建议：

1、提高团购网站市场准入门槛，进行注册登记。将营业执照“上网”，在各个团购网站的首页链接其工商登记号与营业执照照片。让消费者通过对比自主选择交易对象。

2、要求团购网站承担对销售商提供商品或服务的检查义务，同时团购网站在选择合作的经销商时，应当对其营业资格及范围进行详细的实质审查后作出合作的决定；要求营利性团购网站承担起对消费者购买的商品和接受的服务质量的担保责任，扮演好消费者与销售商之间的媒介角色。

3、各地工商局定期对团购网站进行检查，设定团购网站对团购商品的信息披露机制以及责任机制；工商局应当定期披露检查结果，同时与消保委、消费者协会等联合，定期公布有关团购网站的投诉情况及纠纷解决情况和各大团购网站服务排名、信用评级，并在团购网站首页建立链接，进行有效公示，使消费者在购物时能及时看到。

4、建立有效的争议解决机制，相关监管部门应当建立投诉维权机构等。团购网站、销售商以及国家相关监管部门应利用科学技术，建立起一个良性的纠纷解决途径。

如团购网站可以建立售后QQ 客服，公示销售商有效的联系方式，与工商局、消费者保护委员会投诉网站相链接。

工商局应当专门设立板块，接受网上投诉，并及时解决，进行公示。

只有完善对团购网站的监管，才能更好地维护消费者权益，使团购纠纷尽可能减少，也有利于团购网站有序、稳健的运营下去。

第三篇：关于物业管理中存在的法律问题及思考

关于物业管理中存在的法律问题及思考

来源：热点论文[ 2009-3-19 21:50:44 ]作者：李许明编辑：论文

论文摘要

20世纪80年代开始，我国住房制度逐渐货币化以来，人民的居住条件有了很大改善，但其中也存在了一些问题，比如物业管理引起的纠纷，在我国，物业管理服务是一种新型产物，但是目前关于物业管理方面的相关立法比较滞后，在实际过程中出来纠纷、审判时对法律实践带来许多问题。本文拟从物业管理中存在的法律问题及原因入手，提出几点对策。在文章中，首先陈述了物业管理的一些基本内容，其次对我国物业管理中存在的一些法律问题进行了分析，最后对物业管理的存在问题提出了自己的看法，希望通过自己的分析和写作能对我国的物业管理体系的完善提供微薄之力

[关键词]： 物业管理滞后问题规范

从十一届三中全会将全党全国的工作重心转移到社会主义现代化建设上来以后，房地产市场在我国逐步兴起并蓬勃发展。从沿海到内地，从城市到乡村，许多地方出现了“房地产热”、“开发热”的情景。特别是20世纪80年代我国住房制度从“国家包、福利性、低租金、等级制、供给制到住房制度逐渐货币化”以来，成片的大型住宅小区可以说一眨眼之间便拔地而起，人民的居住条件虽有了很大改善。物业管理作为一项新兴服务行业，也进入人民的生活中。它是在我国住宅与非住宅房产商品化、服务化而出现的对居住、使用住宅小区、商厦的单位、居民提供公共性服务和特约服务的新行业。随着物业管理业的出现，在业主、使用人与物业管理公司之间产生了一种新型的民事法律关系，行政管理部门也面临如何对物业管 理业进行行业管理的新问题，因物业管理发生的纠纷随之出现，并呈现纠纷数量上升、新类 型案件多的特点。而物业管理规范性文件方面，除了建设部发布的《城市新建住宅小区管理办法》（以下简称《办法》）和国家计委、建设部发布的《城市住宅小区物业管理服务收费 暂行办法》国务院发布的《物业管理条例》等规章外，国家对此方面尚无较完整的法律法规体系，使物 业管理纠 纷案件居高不下。本文试就物业管理中存在的问题略陈管见。

一、物业管理概述

（一）、物业管理的概念：物业一词原是香港房地产中贯用的述语，特指与地产相联系的房产，主要是指一个住宅单位或楼宇、建筑物。我国对物业的规定是指已建成并投入使用的各类房屋，包括商业大厦、住宅楼宇、厂房仓库、旅游宾馆等。物业可大可小，一座大厦可作为一项物业，一个住宅单元也可作为一项物业，同一建筑物还可按权属不同分割为若干物业。物业管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。1981年3月,我国第一家物业管理公司———深圳市物业管理公司经过注册,正式挂牌营业。自此,我国现代物业管理从无到有、从沿海到内地逐渐发展起来。据统计,到

1997年底,仅深圳市就有物业管理企业1115个,物业管理从业人员57032人,管理物业2910处,管理物业的总面积4 03亿ｍ2。在我国,物业管理正成为引人注目的朝阳产业。

（二）、物业管理的模式：从现实情况来说，无论国内或国外，物业管理都有两种或三种模式。第一种模式是由物业服务企业实行专业管理；第二种模式是由业主委员会实行自营管理；第三种模式是由住宅合作社实行自主管理。以上三种模式实质上是两种模式，即物业公司专业管理与业主自营管理两种模式。因为住宅合作社社员也是业主，根据合作社章程成立的管理委员会与业主委员会没有多大区别，因此，合作社自主管理同业主自营管理实质上是同一种模式。根据我国的国情，这两种管理模式应当同时并存。专业管理模式如果服务的好，可以为业主提供周到全面的良好服务，免除他们的后顾之忧，虽然收费高一些，但业主负担得起，因此愿意接受物业公司的专业管理。这种模式适用于高收入者和中等收入者中的收入较高者阶层。但是实行专业管理应当由业主委员会通过招投标方式选聘物业公司，双方协商确定服务项目和收费标准，不能由开发商组建或聘用物业公司，单方面决定服务项目与收费标准，然后强加给业主。目前的做法对业主来说是不公平的。业主自营模式，由于不需要交纳营业税等税费，有些服务项目如保安、保洁、绿化、电梯等，可以不聘用专职人员，而由本楼退休和下岗的居民承担，不用给他们交纳社会保险和住房公积金，只给他们发一些补贴就行了。这样，就可以节省很大一笔开支，再加上住宅区内公建配套用房的经营收入，业主可以花很少的钱就能把住宅区物业管理好。这种模式适用于广大中低收入者阶层。据中国社会调查事务所对京、沪、穗500名公众的调查统计，有49％的被访者表示希望采用业主自营式管理办法管理自己的物业。这个数据表明，有半数业主要求自己管理物业，不同意交给物业公司管理。

二、我国物业管理法律中存在的一些问题

（一）、目前我国物业管理立法滞后。目我国现有的物业管理法律、法规主要有以下三个方面构成：

1、宪法的有关条款。如《宪法》第十三条:“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律保护公民的私有财产的继承权”。《宪法》第三十九条:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”等等。第二层次,全国人大及其常委会、国务院颁布的物业管理方面的法律、法规。如《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《城市绿化管理条例》、《城市市容及环境卫生管理条例》及其相关配套的法规、规章,如《城市房屋修缮管理规定》、《城市新建住宅小区管理办法》、《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》等等最新出台的是国务院颁布实施的《物业管理条例》。第三层次,各省、自治区、直辖市、人大及常委会颁布的物业管理方面的地方性法规,以及同级地方人民政府颁布的物业管理行政规章,如《北京市住宅小区物业管理办法》、《深圳经济特区住宅区物业管理条例》等等。这些地方法规彼此之间并不统一，甚至有矛盾之处，往往只能反应一个地方关于物业管理方面的规定。就目前而言，物业管理的法律法规远远不能适应我国物业管理的迅速发展。

（二）、物业管理公司与开发商的职责界定不明确：由于我们国家的物业管理行业建立没几年，物业管理公司一般都与开发商存在这千丝万缕的关系。最明显的例子就是物业管理公司一般都是开发商的下属公司。在这种情况下，物业管理公司代表的是开发商而不是业主。当业主与开发商发生争议时，物业管理公司往往会维护开发商而不是业主的利益。我国新的物

业管理条例中已经明确规定物业管理公司应当由业主组成的业主大会来确定。在开发商开发过程，可以由开发商临时委托物业管理公司来进行前期物业管理，一旦成立业主大会就应当重新确定物业管理公司。但在实践中，由于法律意识淡薄、管理不力，二者职责仍没有明确分开。

（三）、业主自治制度难以有效实施。业主自治，是指在物业管理区域内的全体业主，基于建筑物区分所有权，依据法律、法规的规定，根据民主的原则建立自治

组织、确立自治规范、自我管理本区域内的物业管理活动的一种基层治理模式。业主自治是从私法自治衍生出来、借鉴公法自治模式产生的一种新类型的特殊自治。业主自治的主体是实行自治的全体业主，业主自治的组织是业主大会和业主委员会；自治所遵循的基本原则是民主原则；自治的事项是有关物业管理区域内的物业管理活动；业主自治的核心内容包括对业主委员会的民主选举以及对物业管理区域内的物业管理活动的民主决策、民主管理和民主监督。从法学的角度来看，在业主自治法律关系中，权利主体主要包括业主、业主大会和业主委员会，业主自治实质就是保障以上权利主体的相关自治权的实现。在业主自治这一制度框架下，业主、业主大会和业主委员会分别处于不同的法律地位，从而也就分别享有不同的权利，也分别承担不同的义务。业主的自治权是最基础性、最根本性的权利，没有业主的自治权，就不会有业主自治，当然也就不会产生业主大会和业主委员会。根据《物业管理条例》规定，业主所享有的自治权主要包括：（1）接受服务权，（2）请求权，（3）投票权，（4）选举权和被选举权，（5）监督权，（6）知情权等。业主大会是业主行使自治权的最基本的组织形式，是最高的权力机构，他由物业管理区域内的全体业主组成。业主大会的职责主要包括：（1）制定物业管理自治性规范权，包括制定、修改《业主公约》和《业主大会议事规则》；（2）选举、更换业主委员会委员的权利；（3）选聘、解聘物业管理企业的权利；

（4）重要事项的决定权；（5）监督权，有权监督业主委员会的工作、专项维修资金的使用和续筹的实施；业主委员会是业主大会的执行机构，主要负责实施业主大会制定的各项决议。自1994年我国实施物业管理已来，已经走过了10个年头。在这10年中，业主自治伴随着层层阻碍正步履艰难的向前推进，业主维权的事例不断的见诸报端，与业主自治有关的各种纠纷也层出不穷，并逐年呈上升趋势，这都与业主自治制度难以有效实施有关。其主要表现为：

1、开发商或物业公司操纵业主委员会引发的业主与业主委员会之间的纠纷；

2、业主自治活动运行过程中发生的纠纷，例如业主在选举或者决定重大事项的过程中的对实体性和程序性问题而产生的争议；

3、业主在聘任、解聘物业公司或者要求自主治理的管理活动中引发各种纠纷。这与我国在物业管理立法上的缺失、业主自治意识淡漠等都与直接联系。

（四）、物业管理公司的经营缺乏规范和监督：由于缺乏有效的法律法规和相应的管理制度，物业管理公司与业主之间缺少明确的权责关系，它往往反客为主，与业主产生各种矛盾。例如有的物业公司把自己当成了小区的主人，对小区内的公用设施进行出租收费，对小区内的任何变动，都可以完全不征求居民的意见。有的公司收取物业费后，一些维修工作仍需交费。对居民提出的合理要求敷衍搪塞，甚至不理睬；有的物业公司为获取更多利润，在小区居民楼内、电梯、绿化区到处设置广告，影响小区面貌和环境。更有甚者，物业管理公司雇佣的保安在公司与业主发生纠纷时殴打业主。这样就严重损害了业主的合法权益。

（五）、业主法律意识淡薄。业主的物业管理法律观念、意识还没有完全树立起来。一些业主希望得到最好的物业管理，但只愿意付非常少的物业管理费，一些业主对物业管理问题知之甚少，缺乏自我保护意识。他们买房时只注意房子的质量、价格，往往忽视了物业管理问题；只知与开发商打交道，而不知如何与物业公司打交道，甚至不清楚自己与物业公司之间的权利义务关系。而一旦出现了突发性的事件如打人事件，或明显的质量问题，个别人又容易将问题简单化、情绪化。

（六）、物业管理费用收缴难。对物业管理公司来说，目前最头疼的是物业管理费的收缴问题。通常，物业管理水平高的小区，物业缴费率就高，而在物业管理水平低的小区，无论收费多少，物业缴费率都很低。物业管理水平决定着物业缴费率的高低。但物业管理公司普遍存在收费难的问题。目前高档居住小区的物业缴费率目前占到90%以上，而在普通居住小区的物业缴费率不到60%，实际上在绝大多数小区都存在着欠交物业管理费用的现象。业主不缴管理费，主要原因有：一，对物业管理的不满意，认为物业服务没有到位；二，质价不相等，多收费少服务；三，除政府定价的普通住宅外，一些小区的业主对物业公司制定的收费标准不认可；四，因房屋质量等问题而将应由开发商承担的责任转到物业管理公司；五，由于业主自身的原因，如业主内部纠纷、业主因出国或者出租房屋等原因致使缴费不及时等。

三、完善我国物业管理法律制度的对策

1、进一步完善我国有关的物业管理法律规范。2003年发布的《物业管理条例》可以说是物业管理制度发展中的一个里程碑。它对于规范房地产开发企业、物业管理公司和业主的责、权、利，以及水电气暖等等其他一些方面的法律关系，都有非常明确的法律规范。它出台以后，对于解决物业管理中出现的诸多问题，推行物业管理的规范发展，都会起到非常重要的作用。但由于其本身条文规范相对原则、涉及面较窄等问题，对在现实中存在的许多物业管理的问题都不能很好的解决。例如《条例》中对物业服务中存在的诸如业主委员会选举问题、新旧物业公司的更替问题、维修基金的保管问题，以及物业服务标准与服务费用等问题都没有提出任何解决办法，而且像物业公司的佣金报酬、业委会收取物业费等新的现象，这部法规更是只字未提。一些专门从事物业管理研究的专家以及行业律师，对《条例》表现出质疑的态度。故我们需要以物业管理条例为基础，进一步完善物业管理法律、法规体系。

2、严格实施分业经营、规范物业管理行业。物业管理应该是住宅小区建设完成，投入使用以后的事，但在发展初期大多数的物业管理都是开发商自己组建一个物业管理公司来进行管理的。这种模式延续到现在。它是目前许多物业管理纠纷的主要原因。因此，新的物业管理条例已经明确提出业主自治、物业管理独立等原则。它对于解决物业管理纠纷，维护业主利益，规范开发商和物业管理公司的行为具有积极意义。我们应规范物业管理业，鼓励房地产开发、房地产销售和房地产管理分业经营。例如深圳的一些开发商，自己不再组建物业管理公司，而是从社会上选聘。实际上，分业经营以后，互相形成了一种制约关系，这种有品牌的物业管理公司，就能很好地对今后入住的业主负责，对开发商的前期行为进行监督，使得整个物业的前期开发建设过程，为后来的物业管理，为大家入住创造一个良好的条件。个人认为，规范物业管理行业应当做到以下几点：一要结合国外先进物业管理体制，逐步完善我国物业管理体制；二加强对物业管理企业的资质等级管理，对其资质进行审查，进行业主招标，提高设立物业公司的条件，逐步实现规范化管理；三创造、完善、维护公平竞争的物业

管理市场机制，杜绝开发商自己建房自己设立物业公司自己管理的垄断情况，在适当时候尽快采取公开由业主进行招标的形式，由业主自己选择规模大、实力雄厚、物业管理业绩突出、物业管理所用人员素质高、责任心强的公司进行管理；

四、由政府部门规定业主委员会成立时间，督促开发商及时成立业主委员会。可以设

立类式履约保证金制度的制约机制，在开发商有意拖延不设立业主委员会时，给予必要的经济制裁；五对物业管理公司实行随时抽查和年检制度，对不合格的物业管理公司进行相应惩罚和制裁措施，对物业管理公司与业主之间的纠纷可以按照有关的法定程序进行必要的调解。

3、规范物业管理合同，明确业主、业主委员会和物业管理企业在物业管理活动中的权利和义务，加快建立业主自治与物业管理企业专业管理相结合的社会化、专业化、市场化的物业管理体制。物业管理企业接受业主或业主委员会的委托，应当依照合同约定，对物业进行专业化维修、养护，对相关区域内的环境、公共秩序等进行管理，并提供相关服务；同时，业主委员会也必须要加强管理，严格按规章实施，众业主应加强对业主委员会的监督，以维护自身利益。

4、规范物业管理服务与收费标准，依法查处物业管理中的不规范行为。价格管理部门和房地产管理部门要按照《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》规定的原则，制订、完善物业管理收费具体实施办法，并加强对物业管理收费的监管。对违反规定多收费、少服务以及收费不规范等行为，政府价格管理部门应当依据有关法律、法规予以处罚。同时，针对目前各居住小区房屋性质多样化的现状，为了规范同时也是便于物业公司收取物业管理费，建议有关部门修改现行的物业管理收费标准，可以考虑将物业管理收费标准同服务水平和档次挂钩，把按房屋性质收费改为按不同的服务档次确定收费标准，以体现按质论价。

5、增强业主的付费观念。要增强业主的物业意识，在住房制度改革进程中，促使住房人更新观念。同时要加快办理房产证，明晰业主产权人的身份，明晰其交纳物业管理费的义务。只有业主在享有物业管理公司提供服务的同时及时缴纳管理费，物业管理公司才能更好的提供服务，是物业管理能走到一个良性循环。

6、健全业主民主自治机制。要发挥业主对物业自治管理的职能。小区的业主委员会由广大业主财经的业主大会选举产生并对业主大会负责。建议将业主大会设立为自治性的社会团体法人并取得相应的法律地位。只有这样才能使业主大会和业主委员会充分行使其职能，为广大业主服务。

7、加强宣传和教育，提高物业管理人员的服务水平，建立物业管理人员从业资格制度，提高物业管理人员的素质，树立物业管理人员的市场意识和服务理念，使其真正能够为业主服务

第四篇：解决旅游中常见的法律问题及如何维权

解决旅游中常见的法律问题及如何维权

法学0901班姓名：张成虎，李飞

摘要：暑期为了增加社会知识，巩固法学专业知识，积极参加社会实践，主要接触了关于暑期旅游中常见的法律问题，针对这些常见的法律问题提出自己的解决思路，为进一步熟悉和规范旅游业务，为积极旅游的游客提供有关旅游问题的相关解决机制。

关键词：旅游社会知识规范旅游业务游客

暑假去过舟山景区，宁波景区以及杭州景区，在旅游的过程中遇到许多有关法律的许多问题，在旅游中如何规范旅游行为，如何维护游客的合法权益和旅游过程中常见的法律问题和侵权问题的解决机制。本人结合《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的有关情况对游客旅游的整个过程中遇到的客观问题解析。

司法解释制定的依据是什么？

按照最高人民法院关于司法解释规范性文件规定，最高人民法院的司法解释包括规定、解释、批复等形式。司法解释之所以叫规定，是因为我国法律对旅游合同和旅游侵权没有作专章规定。解释的依据是合同法的原则，以及消费者权益保护法、侵权责任法、民事诉讼法的有关法律规定。鉴于解释是根据审判实践的需要作出的，且带有填补空白的性质，故解释采用“规定”的名称。本《规定》主要着眼于解决在旅游过程中，旅游者权益受到损害时旅游经营者的责任认定等问题。“规定”中所涉及的损害赔偿是民法的基本问题，既涉及到合同法领域，也涉及到侵权法领域。因此，《规定》的依据包括民法通则、合同法、侵权责任法。同时，由于旅游者并未脱离消费者的范畴，所以消费者权益保护法也是《规定》的重要法律依据，如《规定》中“霸王条款”的效力认定、旅游者的安全保障义务以及欺诈的双倍赔偿等问题均遵循了消费者权益保护法的规定。由于涉及程序问题，无疑民事诉讼法是《规定》制定的重要依据。

旅游纠纷涉及了合同法、侵权责任法、消费者权益保护法以及诉讼法等众多法律规定，其并非专门针对哪一部法律所作的司法解释，而是就人民法院在审理旅游纠纷案件时，如何对案件进行处理所作的具体规定。据此，《规定》对所依据的法律法规采纳了列举式与概括式的写法。除所列举的实体法外，在概括的相关法律中，还包括保险法、民用航空法、铁路法以及《中华人民共和国旅行社条例》等法律法规。

问：以集体形式与旅游经营者订立的旅游合同，提起合同之诉中的应是签约的集体，司法解释规定旅游者个人也可以提起旅游合同纠纷诉讼，是出于什么考虑？答：司法解释规定了旅游者个人的诉权。在实践中，随着旅游业的不断发展，单位旅游与家庭旅游等集体旅游形式层出不穷，一个单位的某个部门，一个、几个单位或家庭出游，与旅游经营者签订旅游合同的主体表现形式不同。单位旅游中，签约人多为直接经办人或部门负责人。家庭旅游中多为几个家庭推选的代表签约，或家庭成员之一签约。也有一人签约，并附注随行人员的。在旅游过程中，如果旅游者受到损害，合同的签约人可以提起诉讼，但如合同签约人怠于提起诉讼，则旅游者的权利无法得到保障。因此解释按照旅游合同的特殊性，明确规定了旅游者以个人名义提起合同纠纷诉讼的，人民法院应当受理。

遭遇“霸王条款”

可请求认定无效

问：旅游者遭遇“霸王条款”，如何通过《规定》维权？

答：实践中旅游者与旅游经营者相比，处于弱势地位，旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者可以向人民法院请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效，依据规定人民法院应支持旅游者的请求。

问：《规定》第一次明确了对于消费者信息的保护，但未将造成损害后果作为责任承担的依据，这样规定对于旅游经营者、旅游辅助服务者来说是否责任过重？

答：日常生活中消费者经常会被垃圾短信困扰，或接到莫名其妙的电话，我们认为只要旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息的行为，本身就是对消费者个人隐私权的侵害，就应当承担相应的法律责任。只有这样才能警示旅游经营者，有效维护消费者的合法权益。当然我们在规定旅游经营者的赔偿责任时将责任确定为“相应责任”，这样做的目的，是为了给审判工作留下适用法律的空间，人民法院可以依据案件具体情况进行裁量，判定适当的民事责任承担方式。对于未造成损害后果或损害后果轻微的，可以判定赔礼道歉的责任承担方式，对于造成严重后果的，则可以要求其承担经济赔偿责任。

问：旅游经营者违约，旅游者如何获得救济？

答：在旅游纠纷中，旅游经营者违约，主要体现为擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，对于旅游经营者承担责任的范围，司法实践中，各地法院判决并不统一。有仅支持景点门票费用的，有支持景点门票费用与交通费的，也有凡是合理费用均支持的。我们认为，从维护旅游者利益的角度，旅游者完成约定行程的合理费用均应得到支持。旅游是以精神愉悦为目的的消费活动。旅游经营者、旅游辅助服务者的欺诈行为，不仅属于严重违约，而且有违诚实信用原则，如果对于旅游者遭受的损失，仅赔偿旅游门票、交通费等损失，则很难弥补旅游者的损失，也不足以警示违约方，此种情况下，可依照消费者权益保护法第四十九条的规定，旅游经营者应双倍赔偿旅游者的损失。

旅游经营者擅自转

团造成损失须担责

问：实践中，旅游者不可能随身携带行李物品去旅游，通常是将行李放置在旅游车上，能否理解为旅游经营者与旅游者之间形成事实上的保管合同？答：这种理解是错误的。

从主观方面看，旅游者与旅游经营者并没有订立保管合同的意思表示。合同的根本目的是旅游经营者为旅游者提供旅游服务，而不是保管物品。旅游者将行李物品放在旅游车上的行为，虽然有让旅游经营者代为看管的意思表示，但考察双方意思表示的主要目的是进行游览而非保管物品。从客观方面看，双方并未发生交付行为，而且，旅游经营者、旅游辅助服务者作为保管人，在实际履行过程中，未能充分享有保管人的权利，包括对保管物的知情权、接受保管物的交付等。故将旅游经营者、旅游辅助服务者代为保管旅游者行李物品的行为认定为成立事实上的保管合同关系，并不妥当。依照合同性质、交易习惯，旅游经营者对于旅游者的行李物品负有保管的附随义务。

目前，旅游行程中因行李物品损毁、灭失而发生的纠纷较为常见，有必要对相关责任予以明确。

司法解释明确了旅游经营者与旅游辅助服务者的责任赔偿范围和除外情况。旅游者的物品分为行李物品与随身物品。对于行李物品，旅游者不可能随身携带，只能由旅游经营者或者旅游辅助服务者为旅游者代管，如果在保管期间发生行李物品的毁损与灭失，适用保管合同的规定。现金、有价证券、贵重物品属于随身物品，旅游经营者与旅游辅助服务者无保管的义务，应提示旅游者随身携带，不放入行李物品中。

问：旅游过程中转团的，旅游者的权益如何得到维护？

答：司法解释明确规定了旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者的法律后果。法律、行政法规并无明文规定禁止转团。因此，规范的转团是允许的，取得旅游者同意的旅游业务转让为债权债务的概括移转，此时，受让的旅游经营者与旅游者建立了直接的合同关系，原来与旅游者建立合同关系的旅游经营者不再承担责任。

由于旅游合同有很强的人身信任性，旅游者不同意转团的，可以解除合同并要求旅游经营者承担违约责任。在旅游者不知情的情况下旅游经营者擅自转团的，如旅游者遭受损失，则与旅游者签约的旅游经营者与受让旅游业务的旅游经营者应当承担连带责任，以更好地维护旅游者的利益。

因灾害等无法成行

损失自负互不担责

问：因客观原因变更、解除合同的如何处理，此时旅游经营者是否还需要承担违约责任？

答：由于恶劣天气、自然灾害、战争、罢工、骚乱、恐怖事件、政府行为、公共卫生事件等客观原因，造成旅游行程安排的交通服务延误、景区临时关闭、宾馆饭店临时被征用、出境管制、边境关闭、目的地入境政策临时变更、我国政府机构发布橙色及以上旅游预警信息等，均会导致旅游目的无法实现。上述事件均不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者。旅游者与旅游经营者出于经济上的考虑，可以协商变更行程。变更行程后费用减少的，旅游经营者应退还旅游者，变更行程后费用增加的，应由旅游经营者与旅游者共同负担。协商不成的，双方均可解除合同，损失自担，互不承担违约责任。未实际发生的费用，旅游经营者应当退还旅游者，已经实际发生的费用不予退还。

问：在旅游过程中经常会发生因公共交通延误而造成的旅游行程的缩短，对此旅游经营者是否需要承担违约责任？

答：公共交通是面向社会不特定公众的，并非单纯为旅游者服务。公共交通工具延误是指飞机、火车、班轮、城际客运班车的延误，是旅游经营者不能控制的，在此情况下，让旅游经营者承担赔偿责任，无疑对其很不公平，但如果因为公共交通工具的延误导致旅游行程的缩短，旅游经营者应当退还旅游者相应的费用。需要注意的是仅是由于旅游经营者无法控制的公共交通工具的延误其免责，如果是旅游经营者可以控制的旅游车的延误，则旅游经营者不能免除责任。问：实践中，经常会有一些不具备旅游经营资格的人挂靠旅游经营者从事旅游业务盈利，如果旅游过程中旅游者发生人身损害与财产损失，是由挂靠人来承担责任，还是被挂靠人来承担责任？

答：旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游经营者与挂靠人应承担连带责任。旅游业经营的行政许可制度就

是为了排除旅游业市场中不具经营资格的主体，保障具有相应资质尤其是有健全的经营管理制度的经营主体进入市场，从而达到“维护旅游市场秩序，促进旅游业健康发展”的立法目的。挂靠行为违反了法律规定，使得不具有相应经营条件的挂靠者进入旅游市场，扰乱了国家的经济管理秩序。挂靠的表现形式为“借照经营”，并通过向挂靠人收取管理费来维系，该行为规避了国家行政管理，损害了旅游者的合法权益。从规范管理实现立法目的的角度，也应要求被挂靠人承担连带责任。

任何强迫变相强迫

购物都是违法行为

问：自由行产品中，旅游经营者承担何种责任？

答：旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游产品为自由行。

自由行是旅游业内俗称的“小包价”产品。其通常表现为“机票+酒店”的形式，旅游经营者并不提供导游和领队。自由行由于旅游者的自由度较大，在旅游市场中占据很大的份额。因此，产生的纠纷也比较多。

自由行过程中的责任承担，应以旅游经营者能够控制的风险为限。对于自由行产品来讲，只要旅游经营者按约提供了服务，则其无需承担责任。对于其未提供服务的部分，即旅游者自行安排的活动，旅游经营者对在此期间的风险无从控制，旅游经营者不应承担责任。

问：旅游者在境外旅游时，其合法权益如何保障？

答：境内的旅游者出境旅游，通常与境内的旅行社签约。为保证出境旅游者实现旅游目的，境内旅行社往往要委托境外旅行社或者旅游辅助服务者提供旅游服务。旅游者在境外旅游时，如果因旅游经营者或者旅游辅助服务者方面的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者可以选择要求旅游经营者或者旅游辅助服务者承担违约责任或者侵权责任。

如果旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任，可以向被告所在地法院起诉，如果旅游合同约定由原告所在地、合同签订地法院管辖的，也可以向约定的法院起诉，如果旅游者选择要求旅游经营者或者旅游辅助服务者承担侵权责任，则旅游者可在侵权行为地即境外提起诉讼。

问：旅游者在旅游期间经常被迫购物，其权益如何保障？

答：旅游者在旅游期间购物，必须坚持平等自愿、公平等价原则，任何强迫或变相强迫购物的行为，都是违法行为，其买卖行为应属无效。

如果旅游者有证据证明因导游、领队胁迫、诱骗购物等不法行为而遭受损失，可以向有关法院起诉，请求旅行社承担赔偿责任。旅游者如果购买到假冒伪劣商品，旅游者可以依法向有关法院起诉销售者，请求销售者承担相应赔偿责任。

第五篇：劳动关系认定中存在的法律问题

劳动关系认定中存在的法律问题

根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及《劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知>》，用人单位录用劳动者，与劳动者签订书面劳动合同，建立劳动关系，但是有一些特殊法律情形，使劳动者与用人单位在劳动关系认定问题上存在误区，所以笔者对以下特殊法律情形加以分析，希望能够对广大读者带来启发。

情形

一、劳动者与用人单位未签订书面劳动合同，用人单位否认与劳动者存在劳动关系，应如何认定劳动关系

根据《劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知>》(劳社部发[2005]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

所以具备以上三项标准，劳动者与用人单位之间应当认定为劳动关系。

情形

二、劳动者从事钟点工或者其他固定简单工作，与用人单位签订《劳务合同》

目前有些用人单位往往为了逃避缴纳社保，支付经济补偿金、加班费等我国劳动法律规定的强制义务，与劳动者签订劳务合同，那么如何认定用人单位与劳动者之间是否为劳动关系呢？如果用人单位与劳动者签订的劳务合同符合《劳动和社会保障部<关于确立劳动关系有关事项的通知>》第一条规定三项标准，那么虽然用人单位与劳动者签订的合同名为“劳务合同”，但是双方实质的法律关系应当认定为劳动关系。

如果劳动者从事钟点工或者其他固定简单工作，与用人单位签订《劳务合同》，不符合上述认定劳动关系的三项标准，那么劳动者与用人单位之间为劳务关系，一旦发生纠纷，不属于劳动争议案件，而是一般的民事案件，受《中华人民共和国合同法》等法律规定调整，劳务方只能通过劳务合同主张合同权利，无权依据我国劳动法律规定主张劳动权益。情形

三、劳动者在未与原用人单位解除劳动关系的前提下，到另一家用人单位打工

我国劳动法律禁止劳动者存在双重劳动关系。在同一时间内，劳动者只能向一个用人单位主张我国劳动法律赋予劳动者的合法权益，如果劳动者同时为其他用人单位从事一定的工作，只能认定为劳务关系，而不能向其主张法律赋予劳动者的权益。

用人单位应当要求劳动者在入职时提交与原用人单位已解除劳动关系的证明，避免劳动者出现双重劳动关系现象。如果出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，用人单位可以依法解除劳动合同。

另《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

情形

四、退休职工再就业或者被原用人单位返聘

退休职工依法享受退休福利待遇，已经不是法律意义上的劳动者，所以退休职工再就业或者返聘，不受劳动法律法规的保护。退休再就业职工与用人单位之间约定权利和义务的途径就是劳务合同，退休再就业职工必须慎重签订劳务合同，一旦权利受到侵害，只能依据我国合同法等相关规定和合同约定维护自身权益。

目前不少用人单位看到退休再就业职工不需要交纳社会保险，节约用人成本，业务成熟等优点，倾向聘用退休人员。鉴于退休人员不受劳动法律法规的保护，为降低企业风险，用人单位应当加强对这一特殊群体的管理，依法明确约定雇佣期间的工作内容、报酬、医疗、其他待遇等权利和义务。

情形

五、劳动者与劳务派遣公司、用工单位签订劳务派遣合同 劳务派遣合同涉及到劳动者、劳务派遣公司、用工单位三方的权利义务关系。劳动者与劳务派遣公司之间是劳动关系，与用工单位之间只是用工关系。劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位应将协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣合同不能损害劳动者的合法权益，如果劳动者的合法权益因此受到侵害，用工单位不能因为与劳动者之间没有劳动合同关系，就完全撇清责任，用工单位应当与劳务派遣单位承担连带责任。