漫谈未婚先孕者的权利保护问题

第一篇：漫谈未婚先孕者的权利保护问题

漫谈未婚先孕者的权利保护问题

【案例】

话说之前有做人事的朋友问我这样一个问题：某女职员（上海户籍）未婚先孕，临近分娩，是否得放其产假，工资怎么算？

【分析】

关于问题一，当时答曰：该女职员是人否？是妇女否？是怀孕待产的妇女否？是，是，是，那好，放假，90天产假放足，这是怀孕待产妇女的人权问题。

关于问题二，我当时绝对是被呛住了。拿这个问题骚扰了众家师兄朋友，搜了很多论文，得出以下结论：不用另行支付产假工资，除非其可申领的生育生活津贴低于月工资标准（该差额部分需单位补足）。

1、关于城镇生育保险费的缴纳

在上海，用人单位为本市城镇户籍女职员每月按缴费基数的0.5%缴纳城镇生育保险费（个人无需支付），这部分基金用于支付女职工的生育生活津贴和生育医疗费补贴。

2、生育生活津贴的标准

（1）从业妇女的月生育生活津贴标准为本人生产或者流产当月城镇养老保险费缴费基数；若生产或者流产前12个月内因变动工作单位缴费基数发生变化的，则按其生产或者流产前12个月的实际缴费基数的平均数计发。

从业妇女缴纳城镇养老保险费不满一年的或者虽满一年但缴费基数低于市人力资源社会保障局规定的最低标准的按最低标准（2009年起最低标准按2892元计发）计发月生育生活津贴。

在领取生育生活津贴期限内，其所在单位不再支付产假工资，但仍应按规定缴纳社会保险费。生育生活津贴与本人正常情况下出勤月工资标准的差额部分，由单位补足发放。

（2）失业妇女的月生育生活津贴按市人力资源社会保障局规定的最低标准计发。享受生育保险待遇的，不再享受《上海市失业保险办法》规定的生育补助金，亦即生育生活津贴与生育补助金只可取其一。鉴于两者差额甚大，一般人都会选择领取生育生活津贴吧，除非从未工作过的神人...【根据《上海市失业保险办法》第十七条的规定，女性失业人员在领取失业保险金期间生育，符合国家计划生育规定的，可以申请领取3个月生育补助金。生育补助金标准与其领取的失业保险金标准相同。

而失业保险金的领取标准根据失业人员累计缴费年限和年龄确定，但不得高于本市当年最低工资标准（2009年为960元/月），不得低于本市当年城镇居民最低生活保障线标准（从2009年4月1日起，本市城镇居民由每人每月400元调整为每人每月425元，农村居民由每人每年3200元调整为每人每年3400元）。】

3、生育医疗费补贴的标准

（1）妊娠7个月（含7个月）以上生产或者妊娠不满7个月早产的，生育医疗费补贴为3000元；

（2）妊娠3个月（含3个月）以上、7个月以下自然流产的，生育医疗费补贴为500元；

（3）妊娠3个月以下自然流产或者患子宫外孕的，生育医疗费补贴为300元。

失业妇女因生育所发生的检查费、药费、住院医疗费总额超过生育医疗费补贴标准以上的部分，仍可申领医疗补助金。

4、生育生活津贴、生育医疗费补贴的申领条件（必须同时具备）

（1）具有本市城镇户籍；

（2）参加本市城镇社会保险；

（3）属于计划内生育；

（4）在按规定设置产科、妇科的医疗机构生产或者流产（包括自然流产和人工流产）。

5、申领程序（一般为生产或流产后3个月内，至区、县社保中心办理）

（1）生育妇女本人身份证及本人实名制的银行存折（原件及复印件）；

（2）医疗机构出具的《生育医学证明》；

（3）生育妇女夫妻双方的户口簿、结婚证或《独生子女证》。

6、小结

从上述申领条件之3）及申领程序之3）可知，上述津贴、补贴是一种“奖励”。就未婚先孕来讲，其因违反计划生育政策而不能享受产假期间的相关待遇，包括检查费、接生费、手续费、住院费、药费等医疗费补贴以及产假期间的生育津贴。

【观点】

对于“符合计划生育政策”方可申领津贴补贴的政策，我深表怀疑。

一、从法理角度看：尽了缴纳义务，却享受不到权利？

既然申领的前提之一是缴纳了社保，那么在生育时应当一视同仁地给予支持，而不是自说自话地拿了未婚先孕者的社保金却剥夺了其生育期间的保障。这难道不是从实质上侵犯了未婚先孕妇女的权利，违反了“人人平等”的法理精神？匪夷所思。打个不恰当的比方：某人买了国债，某日跟邻居因琐事打了一架，结果国家说，打架滋事扰乱社会治安、影响国家经济有序正常发展，故而买的国债权当捐款了，利息呢因为犯了错而不给了。

鉴于目前国家提倡优生优育且人均可获津贴补贴远多于缴纳金额，则可约定仅第一次生育可享受，这样既可以做到“人人平等”，也不至于因为超生超育而增加国家财政负担。

二、从社会学角度看：过分遏制不利于社会风气的净化和社会只需的稳定

目前来讲，中华民族广大女性的性开放程度远未达成西方国家的层次，未婚先孕者多为旁人所不齿，就其本人而言也是需遮掩行事的。作为女性，对此不可避免地产生同情心理，一个正常智商的女人，若非真心喜爱一个男子，是断然不会给自己添麻烦而未婚生子的，因为这意味着在旁人指指点点甚至众叛亲离下独自生养孩子、渡过余生。所以，需要谴责的是不负责任的当事男性而非女性，纵然未婚先孕的女性或许过于意气用事了。

我不是说要国家政策上去鼓励这种先上车后买票（或者逃票了）的行为，但不能在不予支持的大前提下还去加大打击的力度，从政策上引导社会群众带着有色眼睛去看这一群人，毕竟她们将来面临的困难并非常人所能接受。我要说，虽不理智，但我很佩服她们的勇气，她们原本可以更爱自己一些，但因为种种原因（其中不乏母爱天性）而背负起了自己的十字架。（所以，在跟朋友解答时，我加了句，虽可在法律上免责不付，但希望单位多少给予人道方面的支持，算作病假或者请工会发动秘密捐款。）

国家法律、政策的这种明显导向型，并不能从实质上遏制未婚先孕的事情发生，却很有可能激增恶性的堕胎行为，甚至使原本已无助的孕妇们从可悲变得凄惨，若扛受不住心理和经济的双重打击，那么，生命将极其脆弱易折。完全没有必要掐住溺水挣扎着的人的脖子。

三、从伦理学角度看：想要个孩子就必须先找个丈夫？

似乎现代社会把家庭模式化了，爸爸+妈妈（+小孩）=（完整的）家。父母是主干，而小孩是家的衍生品，是完整的家的必需品。人人都有为人父母或者说繁衍的权利，但现在的情况是想要小孩？先结婚！总觉得有些不顺，牵强牵强。突然想到同事的一句笑话：“要不是想生小孩，我才不结婚呢。”

我想说，法律、政策上应当做的是，引导大家有这样的想法：生育繁衍是人之权利（除非有遗传性疾病的），但咱们国家人口众多，所以人均配置可以生育一个孩子，多了罚款（因

为挤占了别人的生存资源），不生也行；纳税人享有纳税人的权利，所以，谁交了保险金，谁就有份儿拿生育津贴和补贴；不交保险没钱拿，生多了自己做好心理准备，养不过来是自己受苦。

【漫谈】

由未婚先孕想到了非婚生子女的权益保护问题。

婚姻家庭继承法强调非婚生子女与婚生子女享有相同的权利。这在婚姻家庭领域如此，在整个社会领域原也该如此。可现在呢，且不说非婚生子女来到这个世界后得不到基本的人格权保护（且这种保护的缺失是由法律法规、政策等所倡导的，比如出生证明的“父不详”，比如户口政策），就连出生之前也面临种种的非一般待遇。

由于立法、政策方面的这种倾向性，使得非婚生子女成了一种“原罪”，是违反政策而出生，他们的出生被打上“不被欢迎”的烙印，可能因为母亲迫于压力而丧失被爱的权利甚至出生的权利。真真是“输在了起跑线”上，因为父、母的原因自一开始就享受不到本应有的人之权利，这样再如何去谈非婚生子女的权利保护问题？

【法条】

《上海市城镇生育保险办法》

《上海市人口和计划生育条例》

《上海市劳动和社会保障局、上海市人口和计划生育委员会关于简化申请享受生育保险待遇程序的通知》

第二篇：个人信息权利保护

本科毕业论文

题 目 信息时代背景下公民数据权利保护个案研

究

学 院 法 学 院

专 业 法 学

年 级 2013级

学 号 2220*** 姓 名 黄

瑞 指导教师 马

涛

成 绩

2017年 3月11日

目录

目录...........................................................................................................................................................2

一、案例引出问题...................................................................................................................................3

（一）案情简介...................................................................................................................................3

（二）案例法律分析...........................................................................................................................4

二、个人数据概述...................................................................................................................................4

（一）个人数据...................................................................................................................................4 1.概念界定、特征...........................................................................................................................4 2.信息时代特征（信息时代现状、特征、带来的机遇与挑战等）...........................................5 3.信息时代下个人数据有什么新特征...........................................................................................6

（二）个人数据权...............................................................................................................................7 1.个人数据权概念界定...................................................................................................................7 2.权利内容.......................................................................................................................................7 3.个人信息权同个人隐私权、人格权的的区别...........................................................................7

三、我国对公民个人数据权利保护现状及完善建议...........................................................................9

（一）案例+分析.................................................................................................................................9

（二）总结现状...................................................................................................................................9

1、法制不健全...............................................................................................................................10

2、缺乏良性行业自律...................................................................................................................10

（三）完善建议.................................................................................................................................11

1、加强舆论宣传，强化网络用户个人数据信息保护意识.......................................................11

2、完善个人数据信息安全保护的法律法规...............................................................................11

3、加强网络道德建设和行业自律，建立健全个人信息安全保护与防范机制.......................11 参考文献：.............................................................................................................................................12

信息时代背景下公民数据权利保护个案研究

黄瑞

（西南大学法学院，重庆，400715）

摘 要：互联网大数据时代，人们每天都会利用网络这个媒介传输各种个人数据。但是受制于公民数据安全意识、网络服务提供者职业道德、社会法制建设等诸多因素，导致我国公民个人数据安全面临严重风险。立足于案例，进一步分析我国公民个人数据的概念、个人数据权的定义、现状、最终有针对性的提出解决公民数据安全的对策措施。

关键词：信息时代；个人数据权；保护措施

一、案例引出问题

（一）案情简介

2010 年年初，珠海市香洲区法院以被告周建平向诈骗团伙非法出售个人信息资料为由，以非法获取公民个人信息罪判处周建平有期徒刑一年六个月，并处罚金 2000 元。周建平由此成为我国被法院以侵犯个人信息安全的新罪名追究刑事责任的第一人。案中，周建平于 2008 年 11 月在广州市成立广州市华探调查有限公司，违反规定非法获取他人电话清单、手机清单和人员资料。同年12月，周建平以每份 1200 元或 1500 元不等的价格先后向诈骗团伙出售了14 份电话清单，从中获利 1.6 万元。根据周建平提供的电话清单，诈骗团伙在 2008 年 10 月至 2009 年 2 月 19 日期间，分别冒充珠海市霍副市长、恩平市委书记、深圳市宝安区消防中队队长、佛山市纪委书记等人以急需用钱为由对其亲友进行电话诈骗，共非法敛财近九十万元。法院的判决可以说走出了对个人信息进行刑事保护的第一步，其积极意义自不言而喻。

2008 年北京市朝阳区人民法院对“人肉搜索第一案”。该案案情为，原告发生“婚外情”，妻子痛不欲生，在互联网络上公布了原告和第三者的照片，并且自杀。死者的同学将相关信息整理之后，陆续刊登在互联网上，并以知情者身份，继续披露原告的有关信息。原将知情人、互联网站和转载有关信息的天涯网站告上法庭，要求承担民事赔偿责任。法院审理后认为，原告确实发生了婚外情，被告作为知情人，在原告的妻子公开有关信息之后，不断补充有关信息，并且在互联网络刊登。互联网络管公司没有尽到审查的义务，并且及时删除有关信息，承担侵犯名誉和隐私权的责任，转载这些信息的天涯网站及时删除了有关信息，不承担赔偿责任。

（二）案例法律分析

虽然我国在各方面都更加重视法律对公民个人数据的保护，但是保护的效果依旧是差强人意的。例如，2015年通过的《刑法修正案九》将第二百五十三条之一修改为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。“单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”刑事制裁手段固然是最为严厉和最有效果的，但是其使用往往受制于各种相关因素，例如相关配套法律规范的不完善，信息泄露的渠道不显著、信息泄露追查较为困难、信息泄露针对单独个体危害性娇小的特点，大多数轻微的侵害公民个人数据的案件难以被追究刑事责任。民法保护的是公民最基本的法律权利，但就侵犯公民个人数据这一类案件的民事追责而言，主要是立足于侵权责任法的视角，耗费周期长、个人取证困难，诉讼成本较高等诸多因素也导致了利用民事法律规范保护公民自身数据的困难。

二、个人数据概述

（一）个人数据

1.概念界定、特征

众所周知，对于公民个人而言，其数据是由多元化的结构组成的，包括个人信息、个人隐私等，但是又与之有所不同。为了准确清晰的界定个人数据的概念，我们必须先厘清其相关概念的定义。就个人隐私而言，其有着多元化的定义，但我比较赞同美国 1974 年《隐私权法》中关于个人隐私（personal privacy）的定义，其认为个人隐私就是指不愿公开或让他人知悉的事情，亦即与公共利益无关的个人和生活秘密方面的事宜。那么个人信息又是指什么呢？个人信息国内外也有这各种不同的定义方法，但我比较倾向于《欧盟 1995年关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的指令（95/46/EC）》中的概念界定，“个人信息是指与一个身份已被识别或者身份可识别的自然人（数据主体）相关的任何信息；身份可识别的人是指其身份可以直接或间接特别是通过身份证号或一个或多个与其身体、生理、精神、经济、文化或社会身份有关的特殊因素来确定的人。”通过分析上述概念，我们可以得出，将“个人数据”定义为个人提供的信息（比如搜索关 键字、注册信息等）、或个人原创内容（比如社交关系资料、评价和晒单、旅游 攻略、原创小说、原创视频等）、或个人（浏览、购物、阅读、观看）行为产生的 数据、或被政府、企业、医院和研究机构收集的与个人直接相关（比如GPS位置、IP地址、基因测序、医疗记录、信用卡记录、通话记录等）的数据。

通过上述关于个人数据的概念界定，我们不难看出，这些个人数据详细而又准确的描述了我们是谁，在哪儿，做了什么，认识哪些人，有什么样的健康状态和生活形态，展示了我们的数字化存在。这表现出了个人数据具有隐私性、密切刑、相关性、重要性、核心性、安全性等诸多特征。

2.信息时代特征（信息时代现状、特征、带来的机遇与挑战等）

信息化时代在给社会带来巨大便利和商业价值并逐渐成为一项国家重要的战略资源，但因其引发的各类风险也在不断增加，其中对于个人信息数据带来的威胁尤为引人关注“ 国外有研究表明，与用户相关的数据信息正在被逐步集中于少数几个机构，这些机构能够通过几乎所有广受欢迎的网站追踪用户的“网络足迹”，而几乎所有的防护技术都在突出问题的严重性和寻求替代性解决方法方面存在重大缺陷”，这些缺陷可能导致其对公民个人信息数据的强烈威胁“一般认为，个人信息包括三类: 第一类是个人的基本信息，包括个人的姓名、性别、年龄、住址、职业等信息；第二类信息是消费者网络活动信息，包括消费者所浏览的网站，所搜索的商品信息以及购买记录等等，这些信息可以准确地判断出网民的消费倾向#购买习惯、个人喜好等信息，从而成为商家下一步实施精准营销的基础数据；第三类信息是消费者存储的个人信息，比如存在个人 电脑硬盘中的私人照片等”在现代网络社会几乎所有的个人信息都被记录和存储于网络之中，国家机关和一些企业都有意识地通过收集和分析个人信息数据以促进管理的便利性或营销的精准化“大数据时代通过收集和利用个人信息数据能够给整个社会带来巨大便利，也为向个体提供精细化的服务打下坚实基础”但是就像一个硬币必然存在正反两面一样，大数据也必然会对个人信息数据带来威胁，从一定意义上说，大数据对于个人信息的收集和利用是必然的，而由此引发的对个人信息数据的侵害也是不避免的，这就好比一种新近开发和效力极强的新药，这种新药本身是医药科学发展一定阶段的产物，而且药效显著，对于促进现代医药水平的发展具有重要作用“但是“是药三分毒”，这种新药也是与生俱来的带有毒性，且毒性和药性是一对始终相伴相随的“连体婴儿”，消灭其中之一也就消灭了整体。信息化大数据本身就是一个将个人信息数据加以收集和整合的过程，数据不够大或者整合不够具体细致就无法发挥大数据的优势和价值，甚至根本就不是大数据本身了。但这并不意味着我们就只能放任药物的毒副作用发展，就像医生为了降低某些药品的副作用常常会采用一些其他措施缓解药品的毒性一样，我们对于大数据 可能带来的一系列侵犯个人权益的威胁也要引起足够的重视，对于由此引发的个人信息数据危机，也有必要清楚认识并加以有效应对。这一问题已经引发学界的关注，但是对于如何防范和应对信息化时代大数据中的个人信息风险，学界有不同的意见，主流观点主张通过援引民法中 “隐私权”的规定保护个人数据，根据不同的保护对象和内容，对大数据的隐私保护还可以进一步细分为位置隐私保护#标识符匿名保护连接关系匿名保护等。但是单纯通过隐私权的角度保护个人信息数据也存在一些问题，问题实际上不在于大数据是否增加了隐私被侵犯的危险，因为这已经是事实，而是它是否已经改变了风险的性质(the Character of the Ｒisk)。因为如果只是简单的增加了风险，现有的保护隐私的法律规范还能够在大数据时代继续发挥作用，但是如果问题已 经发生了质的改变，则我们必须寻求新的解决办法。大数据时代的个人信息数据的保护显然已经逐步超越了 “隐私权”的范围。首先，网络时代大数据的特性决定了其不是简单的隐私权侵犯的问题”在大数据时代，对个人 信息数据的收集和利用行为除了涉及隐私权问题外，还涉及其他一些问题，比如基于大数据对人们的行为进行预测，并依据有关结果采取相应行动，这就可能已经超出隐私权的保护范围。在美国有家名为 “［x + 1］”的公司利用追踪技术来收集用户的网站浏览记录，形成一个记录人们上网行为的庞大数据库“虽然它不记录人们的姓名，但会将收集到的个人标识与其住房拥有情况、家庭收入、婚姻状况和常去的餐厅等众多信息进行交叉比对和汇集，然后通过统计分析，推测上网者的个人喜好。其次，在信息化时代的大数据即使确知个人数据的隐私风险，也常常无法简单通过传统的隐私权保护手段解决”在现代网络社会，微博、微信、Facebook 等互联网服务商既生产数据，又存储、管理和使用数据，其服务的内容和性质决定了它们必然会接触到用户信息数据，所以无法简单通过技术手段限制其接近用户信息，也无法通过立法禁止其获得用户信息 数据“再者，对于一些涉及个人数据信息交易的行为，也 常无法认定为侵犯隐私权的行为，因为网络追踪技术这 种手段本身并没有问题，数据中间商分析整理获得的个人信息数据本身也不符合侵权行为的构成要件，难以认定为违法行为” 3.信息时代下个人数据有什么新特征 在这个数据大爆发的信息化时代，网络这种高速传播媒介快速发展，公民的个人数据也呈现了信息泄露的隐蔽性、信息安全保障的困难性、信息接受的被动性、信息处分的随意性等特征突出而又显著。

（二）个人数据权

1.个人数据权概念界定

个人信息权是信息主体依法对能识别个人的信息所具有的支配、控制并排除他人侵害的权利。个人信息并不是有体物，不能对其进行物理上的占有和支配，赋予信息主体个人信息权体现了法律对个人信息的控制力，是民法对个人信息进行保护的最有利的方式，充分体现了对人格尊严和意思自治的尊重，这种尊重主要体现在“个人有权决定何人在何时何地收集、处理和利用其个人信息”。个人信息权作为一种人格权是一种对世权，即信息主体对个人信息享有绝对的支配、控制和排除他人干涉的权利，并在权利受到侵害时能诉诸于法律，请求侵权损害赔偿。

2.权利内容

个人信息权本质上就是对个人信息的控制。德国《联邦资料保护法》将个人信息的使用分为收集、处理和利用三个阶段，并在此阶段赋予信息主体个人信息的告知权、封锁删除权和更正权。这四种权利共同构成德国法律保护个人信息权利的基本内容。齐爱民教授也将个人信息权的具体内容分为信息决定权、信息保密权、信息查询权、信息更正权、信息封锁权、信息删除权和信息报酬请求权。个人信息权代表的是信息主体对个人信息的控制，是一种积极主动的权利，它所包含的内容在信息社会是具有独特性的，与其他具体人格权有着本质的区别。

3.个人信息权同个人隐私权、人格权的的区别

（1）同个人隐私权的区别

个人信息权具有独特的权利客体和内容，它里然与隐私权有较为紧密的联系，但是个人倍息权并不是隐私权，二者处于一种平行共存的关系。一方面，个人信息权与隐私权内涵和外延存在巨大差异；另一方面，鉴于我国现有人格权体系，我国隐私权远没有美国隐私权所特有的独立性和包容性。这就注定了在我国现有民法体系内需要个人信息权和隐私权的共同存在来保障民事主体的私人利益。鉴于当前无论是隐私权还是个人信息权在我国均有较大争议，以下将对隐私权进行梳理，并进一步探讨个人信息权和隐私权之间存在的差异，以及我国不适合将个人信息权纳入隐私权范畴的原因。

尽管个人信息权和隐私权有着紧密的联系，但足个人信息权和隐私权应该是两个并存的具体人格权，二者有着本质的区别，并不能混为体。具体而言，个人信息权与隐私权主要有以下差异：

第一，从权利性质上来看，虽然个人信息权和隐私权均是人格权，但是隐私权是一种较为纯粹的精神性的人格权，而个人信息权则是一项综合性的权利，除了蕴含人格利益之外，尚存在财产利益。较为明显的案例则是名人的个人信息具有极大的交易价值。此外，隐私权是一种消极防御权，只有在受到侵害的吋候方可主张救济，而个人信息权则体现的是信息主体对个人信息的支配和控制，是一种积极防御权。

第二，从权利客体来看，隐私权的客体主要“是自然人不愿为他人知晓或不宜公开的秘密，是一种事实”，其保护的仅是“秘密的、未公开的、可能引起人难堪或不安的信息”。然而，个人信息的客体则是能直接或间接识别个人的信息，不论隐私权的客体扩展得多么宽泛，几乎没有娜个国家将已经完全公开的个人信息纳入隐私范畴。如便于公共管理的需要将个人的家庭住址和电话号码等个人信息公开，则这些信息就难以归于隐私。此外，隐私不一定都以信息的形态出现，如未记载的私人活动。

第三，从内容来看，隐私权注重的是维护个人独处的权利，私生活的安宁和个人秘密不被公开，而个人信息权关注的则是信息主体对个人信息的支配和控制，信息主体对个人信息的收集、处理和利用享有知情权和控制权等。

第四，从个人信息权和隐私权保护的立法价值上看，个人信息权的立法价值倾向于人格尊严和信息流通；而隐私权立法价值则仅仅涉及到人格尊严。此外，个人信息权和隐私权的保护重点和补救措施等也存在较大的差异，如个人信息权保护的不仅是个人对信息的控制权，而且还关注信息流转过程中收集、处理和利用各方主体之间利益平衡。（2）同人格权的区别

《民法通则》将姓名权、肖像权以及名誉权均确定为具体的独立人格权。一般情形下，姓名、肖像等就是属于与信息主体人格尊严密切相关的个人信息，姓名权、肖像权以及名誉权的规定在一定程度上能保护个人信息。如，当冒用他人姓名时可以援引姓名权寻求救济；又比如在利用他人肖像信息谋取个人利益时可以运用肖像权予以保护。但是，总的来说，尽管他们与个人信息权存在一定的交集，但是他们对个人信息的保护仅仅限于某一小方面，保护的作用极其有限。如，对个人姓名进行收集和利用并不能以姓名权进行相应的救济。同样，若将个人照片传到互联网上并不能依据肖像权予以保护。可见，个人信息权与姓名权、肖像权和名誉权有着巨大差异，现有这三类具体人格权不能为个人信息提供有力的保障。

三、我国对公民个人数据权利保护现状及完善建议

（一）案例+分析 案例一

近年参加国家司司考分数的骗局信息。作为考生一员的笔者深感骚扰之苦，于是，自己的个人信息如何被泄露？很多人质疑自己没有参加社会考生培训，也没有除考生报名留下个人信息之外再留下的个人信息的可能，自然，考生报名收集的个人信息被泄露成为大家最大的猜疑。如此大规模的个人信息泄露，如果司法部的考试中心不能给出解释，全国的司法考试的考生很难再排除心中猜疑。司法部作为行政机关以手中的绝对权利能收集海量考生信息，假如没有具体有效的法律监管，很有可能因为某种经济利益将司法考试考生信息泄露的可能。案例二

2008年广东省深圳市知名媒体栏目《第一现场》曝光发生一起困扰整个深圳市孕产妇的广告骚扰电话问题。从怀孕孕检幵始，各种各样的商业推销短信就昼夜不息的发送短信和拨打电话，有推销婴儿产品的、奶粉的、孕产妇的用品的、做胎毛笔的，令人十分气愤的，还有婴儿死亡处理的推销服务电话。一天的骚扰短信多时多达多条，有的半夜都在发送短信。本来家中有婴儿新作父母的年轻人就没有足够时间休息而这些不停不休商业骚扰信息让人苦不言堪，在深圳市对此类因为个人信息泄露引发的许多的人的惶恐和烦恼，百般无奈下只得投诉求助于新闻媒体。在记者现实调查中，从网上很轻松就能找到很多贩卖深圳市所有孕产妇的个人信息的买卖，经过记者的一番讨价还价，120块钱就能得到一张光盘，光盘的内容确实为深圳市当年所有的孕产妇信息。贩卖信息的小贩见记者怀疑信息的可信度，表示这些信息是从卫生局买出来，如有信息不实、不全的情况可以退款。该视频播出后，尽管没有直接证据证明深圳市的当年平产妇的所有个人信息是卫生局的管理不善而泄露，但是如此大规模、精准的、全面的个人信息是哪里泄露的？新闻追踪后的第二年，该市的孕产妇再没有受到此类的个人信息泄露的困扰。

由此可见，在我国公民个人数据权利保护方面依旧存在很大的不足及短板，严重制约了我国公民个人信息安全的保障，给社会埋下巨大的不稳定因素。

（二）总结现状

人类社会从农耕社会、工业社会再到信息社会的发展，数据收集的手段也从单纯的手工收集，发展到电脑收集、分类与识别，再到现如今的大数据分析处理，技术革新带来的方便快捷让人们在享受其利好的同时，也经历其带来的“痛楚”。大数据时代，资讯革命迅速充斥着生活的每个角落。“在此阶段，社会对信息的依赖越来越强。个人数据信息成为社会信息的一种重要资源。”并且，信息社会中的信息已改变了存在方式，从附属于物质和能源中剥离出来，成为独立的资源。“信息在信息社会获得了独立，其经济属性得到了充分发挥，信息具有价值和交换价值，还可带来附加值，已进入流通领域自由买卖，对信息的占有量是衡量一个企业市场力量的标准之一。”个人数据权利作为公民权利的重要组成部分，其在社会交往中以及经济生活中的经济属性越来越明显。现如今，智能通信设备尤其是智能手机的普及使得电商等网络手段的应用越来越广泛。这使得个人信息也更容易被收集。而个人信息所具有的商业价值与商业利益，促生个人信息被频繁滥用，且规模巨大、范围甚广。针对个人信息滥用，“中国个人信息保护的现状与意识”课题组在《个人信息保护现状调研报告》中，将个人信息滥用归纳为过度收集个人信息、擅自披露个人信息、擅自提供个人信息、非法买卖个人信息、超目的使用个人信息、保管不善、掌握的信息不准确、个人信息被冒用八个方面。可见，个人信息安全已成为人们必须面对的一个社会问题。

1、法制不健全

虽然目前，我国现有的法律对公民个人数据信息的保护的确做出了一些规定，但是这些规定多是零星分散于部门法中的。对于什么是公民个人数据、公民个人数据信息中哪些信息可以合法使用以及不当使用公民的个人信息如何问责等一系列问题均未作出明确的规定，那么就需要出台一部特殊的法律制度来加以规定、加以规范和约束。可是到目前为止，我国公民的个人信息保护法尚未出台，在如何保护公民个人信息方面仍然存在着较大的法律空白。此外，相关制度的缺位明显，我国对公民个人信息保护的主要范围仅限于个人隐私，而对于隐私信息，也仅仅是提供了间接的，一般的原则性规定，而且主要体现为侵犯后的一种救济机制。最后，相关配套的机制尚未建立从现有的法律规定来看，我国重刑事处罚和行政管理，轻民事权利和民事责任。对公民个人信息侵权责任作出的规定仅限于行政责任和刑事责任，忽略或淡化了其民事责任，从而使得民事主体得不到相应的财产或非财产补偿。

2、缺乏良性行业自律

由于政府对企事业单位的监管不到位或监管乏力，对企事业单位泄露公民个人数据的惩罚力度也相对偏轻，使得其内部制订的规章制度、技术防范措施、保密手段等形同虚设。这样行业就缺乏自律的意愿，不愿意自设囚笼、自设规范来约束自己。甚至有些企业无视国家法律和社会的公序良俗，沆瀣一气，实现资源的共享。而对被发散出去的公民个人数据信息对公民自身的侵害或损害微小，达不到相关法律法规的执行门限，那么公民对于自己的维权也就无从谈起。

（三）完善建议

1、加强舆论宣传，强化网络用户个人数据信息保护意识

首先，网络主管部门和网络运营商要通过各种舆论宣传工具，对网络用户进行个人信息保护知识的宣传，提高公民对个人信息安全的认识和重视，树立公民保护个人信息、尊重他人个人信息的理念。同时加强网络规范的制度建设，建立网络用户的道德准则和行为准则，要求信息使 用者不能非法干扰他人信息系统的正常运行；不能利用信息技术窃取他人信息并且在未经允许的情况下使用或出售他人的信息等。其次，个人在信息保护上是第一责任人，负有维护个人信息安全的当然义务。网络是虚拟的，所以在网络中要 学会保护个人信息，自我保护意识显得尤为重要。个人在 进行网络行为时，如非必要不要将自己的个人信息放到网 络中去。同时，应加强对个人电脑的安全防护，安装并及 时升级杀毒软件与防火墙，提高个人上网设备的安全性能； 此外，还应及时删除过时不用的个人信息或加密有关个人的信息资料；再有就是在网上浏览网页和注册账户时，尽 量不要把自己的个人信息在网络中透露给他人。

2、完善个人数据信息安全保护的法律法规

虽然我国目前已有的这些法律法规对个人信息进行了保护，但是却仍然没有一部明确保护个人信息的专门法律。立法保护个人信息，不仅突出了公民的信息自由权，彰显出以人为本的理念，回应了和谐社会权利有序化的诉求。而且立法保护个人信息还能为已受害的公民提供完全充分的帮助。同时还可保护网上消费者的个人信息安全，促使网络运营有序化，推动全国电子商务和电子政务的健康发展。因此建议国家最高权力机关应该加快立法，尽快出台 《个人数据安全保护法》。

3、加强网络道德建设和行业自律，建立健全个人信息安全保护与防范机制

个人数据安全的保护不仅要依靠法律，更需要网络主体从业人员的道德意识以及自律意识。所有未经本人允许或授权而在网络上窃取、传播、出售他人个人信息的行为，是违法的也是不道德的。因此，要加强网络道德建设，用道德标准约束人们在网络上的行为，要让网络道德成为人们在网络中实施行为时的一个标准。对网络运营商而言，除了要对网络从业人员进行道德教育并提高行业自律意识外，具体还应该做到：在未经网络用户同意之前，不得将用户的个人信息用于其他目的，更不得将其出售给任何人 或提供给任何的第三方机构使用，从而更好地保护个人信息。许多网络运营企业掌握着客户大量的个人信息，如果没有很好的防范机制就很容易造成信息的丢失。无论是电信运营商、电子商务企业，还是信息安全企业都需要对外 来的技术攻击加以防范。对此，企业必须加强自我约束力，提高保护客户信息的意识，同时提高技术手段，完善相关信息管理系统，并对用户个人信息安全管理制度和流程进行梳理和完善，建立健全侵犯用户个人信息的各项管理制 度与规范，其中主要应包括：用户个人信息安全管理和保 护机制、问题处理机制、监督机制和奖惩机制等。对侵犯用户个人信息的情况，要做到 “快、准、齐”进行处理。“快”，即要求相关负责人在第一时间了解具体情况，形成初步处理方案并付诸实施。“准”，即要求决策、处置问题 要追本溯源，抓住问题本质，采取切实有力的行动。“齐”，即要求企业内部人员要齐心协力，共同解决问题。其核心就是要在网络运营企业领导人的统一领导下，坚持综合协 调、分类管理、分级负责的原则。对于因泄露用户个人信息而触犯刑律的，政法机关应坚决依法查处。

总之，现代网络在人们的学习、工作和生活中占有重要的一席之地，而网络环境下的个人信息安全关系到个人的生命财产安全乃至社会的和谐稳定。因此，无论是个人还是全社会，都应该重视个人信息安全的保护。

参考文献：

[1] 田中梅.网络环境下我国个人信息的安全问题与保护[J].经营管理者.2013(24)[2]吴佼玲.个人信息安全的思考——解读中华人民共和国刑法修正案七[J].湘潮(下半月).2010(12)[3]朱羽佳.个人信息安全的刑法保护[J].法制博览.2016(10)[4]贾经纬.网络个人信息安全现状及处理办法[J].数字技术与应用.2012(03)[5]李皓.网络环境下个人信息泄露的理论分析及防范探讨[J].情报探索.2011(01)[6]齐爱民.中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿[J].河北法学.2005(06）[7]肖登辉,张文杰.我国个人信息保护立法探究[J].科技创业月刊.2016(16)[8]刘育培.对我国个人信息保护模式的探究[J].法制与经济.2015(09)[9]刘几任.浅谈大数据时代个人信息保护问题[J].法制与社会.2014(31)

第三篇：浅谈劳动者的权利保护初稿

浅谈劳动者的权利保护

摘要：经济危机，产业全球化，企业竞争激烈，本就紧张的就业压力更加突显，在这种氛围下，作为弱势群体的劳动者的合法权益每每受到威胁，为了保住工作，他们不得不忍气吞声，做出种种让步。面对劳动者所遭遇的不公正待遇，我们应该拿什么来保护自己的合法权益呢？

关键词：劳动合同 工资保障 休息休假 社会保险

一、劳动合同的订立劳动合同，就是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确当事人双方权利义务的书面协议。合同终止时间的确定与否可以划分为固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同，所谓固定期限的劳动合同就是劳动者与用人单位约定好劳动合同终止时间；无固定期限的劳动合同即为无确定劳动关系终止时间。其中法定要求签订无固定劳动合同的情形有：①劳动者在该用人单位连续工作满10年的②用人单位初次实行劳动合同或国有企业改制、重新订立劳动合同，劳动者在该单位连续工作满10年，且距离法定退休年龄不足10年的③用人单位自用工之日起满一年，不与劳动者签订书面劳动合同视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同④连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条相关规定：a在试用期间被证明不符合录用条件的b严重违反用人单位的规章制度的c严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的d劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的f因劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的g被依法追究刑事责任的（被人民检察院免于起诉的，被人民法院依据《刑法》第三十二条免于刑事处分的，劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同）

2劳动合同订立的方式

根据《劳动合同法》第十条规定用人单位与劳动者之间建立劳动合同应该以书面的方式订立，只有在非全日制用工的情况下才以口头形式订立劳动合同。由于劳动合同在处理劳动合同中具有重要的决定作用，实践中多数企业至今仍有这样的错误认识，认为没有合同与职工就没有劳动关系，这样就可以随便录用解聘员工，或者不缴少缴税款和社会保险，即使员工去告也会因为证据不足而不了了之。劳动者面对这种不公，该如何保护自己的权利呢？根据劳动和社会保障部在2005 年专门发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照的凭证：a工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录b用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件c劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录d考勤记录f其他劳动者的证言等。其中a/c/d项的有关凭证的举证责任在用人单位。

未签订劳动合同的责任

根据《劳动合同法》的规定，用工单位自用工之日起不与劳动者订立书面劳动合同的，将面临如下惩罚：

1、用工单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。2用工单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付两倍的经济补偿金。

二、工资保障

所谓工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。我国宪法明确规定保护劳动者享有劳动报酬的权力，并提出在发展生产的基础上，逐步提高劳动报酬和福利待遇，劳动者的劳动报酬是劳动者付出劳动后而由用人单位支付的合法收入，应当得到法律的确认和保护，为了保障劳动者的劳动报酬权不受侵犯，《劳动法》第五章规定，工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分，一般情况下，劳动者一方只要在用人单位的指挥下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。目前劳动者取得劳动报酬权所存在的问题主要表现在用人单位拖欠劳动者工资、工资低于法律规定的最低工资标准、不依劳动法规定支付加班加点的工资。1加班加点的工资，加班工资为标准工资的200%，法定休假加班工资为标准工资300%；加点工资为标准工资的150%。2休假期间以及依法参加社会活动的工资按标准支付工资3停工停产期间的工资：一个工资支付周期内只有一两天停业的按标准支付工资，超过一个工资支付周期的、劳动者提供正常劳动的支付不低于当地最低工资标准4用人单位破产的，劳动者优先受偿破产财产5学习、培训期间的工资为标准工资6病假期间工资支付工资不得低于当地最低工资标准的80% 用人单位不得无故拖欠工资，遇到此种情况，劳动行政管理部门监督要求用人单位限期支付，逾期不支付的责令用人单位按照应支付额的50%~100%支付倍偿金。

三、休息休假休息权是我国宪法以及劳动法律法规赋予劳动者的意向基本的权利，是劳动立法的目标之一。保障劳动者的休息权，是保障劳动者的身体健康和劳动安全，只有尊重休息的权利并创造休息条件让劳动者有足够的休息调整，才能更好地投入到工作中去，更好地调动劳动者的积极性。

2法律依据 我国《中华人民共和国劳动法》第三十六条明确规定：国家实行劳动者标准每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。.第四十五条 国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作１年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

四、社会保险

社会保险是指劳动者因伤病残年老失业等原因丧失劳动能力和劳动机会的，为保障基本生活需要，国家和社会给于相应物质帮助的制度。

法律关于社会保险的规定

《中华人民共和国劳动法》第七十二条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。对于用人单位为劳动者缴纳社会保险是国家强行性的规定，是用人单位的法定义务，是保障劳动者基本生活和改善劳动者生活状况的不可缺少的社会保障制度，是国家的一项重要社会政策。而当前一些用人单位却找出种种理由不为劳动者办理社会保险。.对于那些动不动主张权益的职工，公司都会想方设法予以辞退。这直接导致劳动者为了拥有工作，明知自己的社会保险权利被侵害了也不敢主张权利。还有一种情况是：劳动者主张自己的其他合法权利如要求加班费、办社会保险等权利时，马上就会被用人单位想方设法辞退，这也造成劳动者为了保住工作就不得不放弃其它权利的请求。为了保障劳动者的合法权益不受侵害，这就需要行政部门的介入，深入用人单位进行突击检查。否则只着眼于用人单位递交的报表，什么问题都发现不了；同时政府应该就此问题进行广泛的宣传，让社会保险深入人心，让用人单位自觉的去为劳动者缴纳社会保险，让劳动者监督用人单位给自己办社会保险。

五、总之，为了保障劳动者的权利，我们应该做好以下几点：

（一）、加大劳动行政部门的监察执法力度，建立监督体系规范企业行为。劳动监察工作的对象，应重点放在经常发生违法行为，侵害劳动者权利的企业；工作内容应重点查处用人单位的乱辞退劳动者、强迫加班、欠缴社会保险费和克扣工资等行为上；工作方式应采取接受劳动者举报进行查处与定期和不定期到企业进行检查督促相结合，发现企业违法行为及时予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。

（二）、加强工会组织建设。加强工会组织的建设工作，不断要充实工会组织的力量，配备必要人员，使之成为相对独立的组织机构。

(三)、劳动者做好侵权的预防准备是权利保护的最好的立法。劳动者应主动了解劳动法律，运用法制为自己伸张正义。(四)、加强劳动法律、法规的宣传，减少劳动争议的发生。

参考文献《劳动法》《劳动合同法》

《浅谈劳动者权益的保障 》作者：周隽

《 论新形势下的劳动者权利的保护 》作者：张

顺勤

第四篇：女职工“三期”权利保护

女职工“三期”权利保护

女职工“三期”是指：孕期、产期、哺乳期

一、女职工怀孕期间劳动保护

女职工在怀孕期间，享受如下劳动保护待遇：

1、女职工在怀孕期间，用人单位不得安排加班，对不能胜任原工作的，应根据医务部门的证明，减轻工作量或者安排其他劳动。

2、怀孕7个月以上的职工，一般不得安排从事夜班劳动，在劳动时间内应该安排一定的休息时间，夜班劳动是指在当日22时至次日6时的期间劳动。

3、女职工怀孕，在单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和医药费由所在单位负担。参加生育保险的由医疗社保开支。

4、为了保护孕妇和胎儿的健康，怀孕女职工应当按照卫生部门的要求做产前监察。怀孕女职工在劳动期间进行检查的，应该当算作劳动时间，按照正常出勤待遇计算，不能按照病假、事假、旷工处理。对在生产第一线的怀孕女工，应该减少生产定额，以保证产前检查时间。

5、女职工怀孕反应厉害、需要保胎、经医师开具证明批准休息的，按病假处理，期间的医疗待遇按医疗保险待遇处理。

6、女职工违反国家计划生育有关规定怀孕的、一般不享受女职工劳动保护规定。

7、女职工非婚怀孕时，一般不能按照有关生育的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活困难的非婚怀孕女职工，可以由企业行政方面酌情补助。

8、法律法规其他规定。

二、法律对女职工产假规定

产假：在女职工权利保护上，国家法律作出了专门的法律规定，一、女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕满四个月以上流产时，给予四十二天产假。产假期间，工资照发。

二、女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。

三、女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。

四、女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。深圳市产假天数规定及生育津贴计算标准

以生育(流产)时当月本单位人平缴费工资为基数按规定假期计发。

生育津贴=当月本单位人平缴费工资/30(天)*假期天数

假期天数：

(1)正常产假90天(包括产前检查15天);

(2)独生子女假增加35天;

(3)晚育假增加15天;

(4)难产假：

1.剖腹产、III度会阴破裂增加30天

2.吸引产、钳产、臂位产增加15天。

(5)多胞胎生育假，每多生育一个婴儿增加15天。

(6)流产假：

1.怀孕不满2个月15天;

2.怀孕不满4个月30天;

3.怀孕满4个月以上(含4个月)至7个月以下42天;

4.怀孕满7个月以上遇死胎、死产和早产不成活75天;

深圳市一次性分娩营养补助费的给付标准

(1)正常产、满 7 个月以上流产;上市职工月平均工资× 25%;

(2)难产、多胞胎：上市职工月平均工资× 50%。

深圳男职工陪护假工资

领取《独生子女优待证》的男配偶享受 10 天的假期，以孩子出生当月本单位人平缴费工资计发。

男配偶假期工资 = 当月单位人平缴费工资÷ 30(天)× 10(天)。

三、哺乳期的规定

根据国务院《女职工劳动保护规定》第九条和《劳动部关于〈女职工劳动保护规定〉问题解答》第十四条规定，哺乳期应为十二个月，即从婴儿出生之日起至满一周岁。

处于哺乳期的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。

不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家法律规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

其中哺乳期禁忌从事的其他劳动主要是：

1、作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业；

2、制药行业中从事抗癌药物及已烯雌酚生产的作业；

3、作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业；

4、人力进行的土方和石方作业；

5、《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业；

6、作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标准的作业。

四、女职工“三期”相关问题问答

1、三期内劳动合同到期，用人单位能否终止劳动合同？

答：《劳动合同法》规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。因此，三期内劳动合同到期，用人单位不能终止劳动合同，应顺延到哺乳期满时方可终止

2、劳动合同到期终止，女职工办理完离职手续后才知道在自己合同期内怀孕了，如何处理？

答：虽然劳动合同期满，而且用人单位在与员工办理离职手续时，员工也未告知怀孕的事实，但鉴于劳动合同期限内，女职工已怀孕，加上女职工在受孕后都有一个待发现的过程，从客观受孕到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。因此，即使已经办理完终止手续，劳动合同也到期了，因法律规定，女职工三期的，劳动合同应续延至相应的情形消失时终止。故双方应恢复劳动关系至三期期满之日或由用人单位支付相应的补偿。

3、由于“三期”原因而续延劳动合同期限的，用人单位是订立一个新合同还是以书面通知续延？有何风险？

答：因“三期”原因而续延劳动合同期限，并不是基于劳资双方均具有顺延劳动合同的意思表示，只是基于法律的强制性规定，因此，该续延为法定续延，是用人单位不得不履行的法定责任，其在法定顺延期间的用工义务也有法律予以了明确的规定。这与劳动合同双方在劳动合同即将到期之前约定顺延合同至某一时间截然不同，后者是约定顺延，由用人单位与劳动者基于共同的意思表示主动完成，双方必须通过新的书面劳动合同明确权利义务。因此，由于“三期”原因而续延劳动合同期限的，用人单位只需在原劳动合同到期前向劳动者送达或决定，告知其劳动合同因三期而顺延至三期结束，并要求员工在书面通知上签收确认，而不必订立一个新的劳动合同。订立一个新的劳动合同，约定期限至到三期期满之日终止，会被认定为签定了第二次固定期限劳动合同，导致三期期满需要签定无固定期限劳动合同的风险。针对三期女员工合同到期顺延的手续，如果用人单位在员工的劳动合同或规章制度中对工资结构具有明确划分，并约定产假期间可只发放基本工资的情况下，可以签定补充协议，明确约定员工在三期期间可以享受的假期、工资、福利等。

4、未参加生育保险的，女职工“三期”期间孕检相关费用如何承担？

答：《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》规定，女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。因此，女职工未参加生育保险的，女职工“三期”期间孕检相关费用由用人单位承担。（PS：各地的女职工劳动保护实施办法都有类似的规定）

5、能否以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退？

答：《劳动合同法》规定，女职工在三期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此，不能以以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退。

6、用人单位真的不能辞退三期的女职工吗？（三期女职工严重违纪能否辞退？）答：“三期”的女职工虽然享有特别的待遇，受到法律法规的特别保护。但是法律法规对三期女职工的特殊保护并不是无限的、无原则的，而是有范围、有条件的，也就是说，倘若三期女工不是因为《劳动合同法》第40条、第41条中规定的情形，而是因为《劳动合同法》第39条中规定的情形（如：严重违反用人单位规章制度）被用人单位解除劳动合同，法律是不对其进行特殊保护的。此种情形辞退三期女职工，用人单位不用支付经济补偿金。

7、女职工未婚先孕，是否违反计划生育政策？

答：安同学的意见：违反计划生育政策是指未经结婚登记而生育或无计划生育的超生。未婚先孕和未婚生育是两个不同的概念，因此，未婚先孕并未违反计划生育政策规定。但司法实践中，除非未婚先孕的女职工能证明自己在生育之前已经进行了结婚登记并办理了准生证了或者已经终止怀孕了，否则，仲裁员或法官有可能会认为未婚先孕就是违反计划生育政策的行为。意见：未婚先孕是不违法的。因为未婚先孕和未婚先育的区别在于未婚先孕的结果是不确定的。

1、未婚先孕结果一：自然流产或者人工流产。

2、未婚先孕结果二：补办结婚证，生产。

3、未婚先孕结果三：直接生产。

8、女职工违反计划生育政策的，用人单位能否辞退？

答：违反计划生育政策的女职工应享受什么生育待遇，实践中的认识比较统一：国家规定产假90天，目的是为了能够保障女职工恢复身体健康，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，因此，女职工只要有生产的事实，就应当享受90日的产假。但鉴于女职工违反国家有关计划生育的规定，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用《女职工劳动保护规定》的规定，不能按照生育保险条例的规定享受生育待遇（孕检生育费用不能由社保部门或单位报销），女职工需要休养的时间，不应发给工资。但对于女职工违反计算生育政策的，用人单位能否辞退？版主们有不一致的意见：《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，但这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的，是符合计划生育的还是违反计划生育的，只要是女职工怀孕的，就享有法律法规规定的就业保障权（事业单位、政府机关等是例外）。女职工违反计划生育政策的，当地计划生育机关会进行相应的处罚，基本上和用人单位无关。因此，以员工违反计划生育政策为由解除其劳动关系的做法是没有法律依据的。鉴于实践中由于各地环境差异太大，而劳动部门和司法机关的水平还有一些客观因素导致了判例各不相同。但总体来说，出于法律风险和人道考虑，很不推荐在制度中规定违反计划生育政策可以按照严重违纪辞退，即使做了这样的规定，也不建议用人单位对怀孕女职工予以辞退。

9、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同如何补偿？

答：（深圳的处理）用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，对劳动合同解除后的“三期”工资，不予支持。产假期间的工资，按原工资待遇照发；哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。

10、女职工在三期内，用人单位能否调整女职工工作岗位？

答：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。工作岗位作为劳动合同的一项重要内容，其变更或调整自然也要按照平等自愿、协商一致原则进行。当然，在特定情况下，即使三期女职工一方不同意变更，用人单位也可以行使单方变更权：其一是三期女职工不能胜任本职工作，用人单位可以调整其岗位；其二是用人单位根据《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》，将三期女职工从禁忌工作岗位上调整到非禁忌工作岗位上。

11、女职工在三期内，用人单位能否调整女职工劳动报酬？

答：《妇女权益保护法》第27条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。”因此，不论是因女职工个人的原因造成的调整工作岗位（如：不胜任工作或主动提出调整工作岗位），还是因单位的原因造成的调整工作岗位（如：部门被撤消），“三期”女职工绝对不可以被调整劳动报酬。当然，绝对不可以被调整劳动报酬并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩的全部劳动报酬，如果用人单位有严格完善的工资管理制度，那么与工作业绩相挂钩的绩效奖金、销售提成，与出勤天数相挂钩的全勤奖金，用人单位可以根据女职工当月工作业绩、出勤天数予以发放。

12、用人单位在劳动合同中与女职工约定“不得结婚”“不得怀孕”条款的效力？ 答：签订劳动合同，双方除了必须遵循平等自愿、协商一致的原则以外，还必须遵循合法性的原则，即签订劳动合同的主体、内容和形式均不得违反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》第26条规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。用人单位在劳动合同中虽然与女职工约定“不得结婚”“不得怀孕”的内容，但是上述约定违反《宪法》、《婚姻法》、《计划生育条例》的有关规定，因此，这些条款为无效条款。

13、怀孕的女职工超过医疗期的，用人单位能否做辞退处理？

答：女职工怀孕后，确实因身体原因，经医师开据证明需要保胎休息的，可以请保胎假，保胎假按照病假待遇处理。怀孕女职工医疗期满，尽管根据《劳动合同法》第40条的规定，超过医疗期的，用人单位可以解除劳动合同，但因女职工在怀孕期间，根据《劳动合同法》第42条的规定，用人单位不能依照本法第40条的规定解除劳动合同。因此，怀孕女职工超过医疗期的，用人单位也不能解除劳动合同。

14、女职工怀孕后连续请病假，怎么办？

答：怀孕的女职工请长病假，有两种可能性，一种是真实的长病假，即女职工确因身体问题需要保胎休息或其他原因需要连续请病假的；另一种则是虚假的长病假，即许多不负责任的医生为病人随意开具虚假的病假条。绝大多数用人单位对医院出具的请假证明，没有否定的能力，也没有否定的权利；特别是社会上对怀孕期的女职工的权益保护意识还是非常高的，这里的用人单位绝对是弱者，就算是女职工是弄虚作假请病假，如果用人单位拿不出强有力的证据，对当事人也无法作任何处罚。

如果是真实的长病假，那只能满足女职工的请求。但如果是虚假的长病假，用人单位可以通过以下几点做好防范措施：

1、用人单位虽然没有限制就医的权利，但用人单位对怀孕女职工的病假证明拥有复核的权利。对于请病假的怀孕女职工，用人单位有权要求其提供就诊记录、病历卡、病情证明单、医药费证明等以便对病假的真实性进行形式上的审查，用人单位还可以要求女职工提交主治大夫的联系方式予以核实。

2、用人单位也可以对请病假的怀孕女工进行探望，这样既体现了单位对女工的关爱之情，也达到了单位了解女工病情的目的，客观上也起到了对女工病假的某种监控作用。如果单位对女职工的病情有怀疑可要求劳动者到单位指定的医院进行复核。

3、制定规章制度，完善请假的程序，指定复核医院和规定医院的资质以及虚假病假的法律责任（单位可以无条件辞退以及由此给单位造成的经济损失要求赔偿（如：社保、工资待遇等）。

15、女职工在三期内，用人单位能否安排加班？ 答：三期是指孕期、产期、哺乳期。其中，女职工在怀孕期间，所在单位不得在正常劳动日以外延长劳动时间；产期就是休产假期间，连班都不上，自然不用加班；女职工在哺乳期内，所在单位不得延长其劳动时间。

16、女职工哺乳期内如何请假？

答：（广东）哺乳期内员工有两类特殊假期，一类是哺乳时间：有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。另一类是哺乳假：产假期满后，若有实际困难，经女职工申请，领导批准，可请哺乳假至婴儿一周岁。哺乳假期间，所在单位应按不低于本人标准工资的７５％发给工资。

17、女职工在劳动时间内进行产前检查，是否算作劳动时间？

答：《女职工劳动保护规定》规定：怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。

18、用人单位能否安排三期女职工上夜班？

答：《女职工劳动保护规定》规定：怀孕七个月以上（含七个月）的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动；女职工在哺乳期内，所在单位般不得安排其从事夜班劳动。

19、公司解散，女职工在三期内的，其权益怎么保障？

答：无论是从劳动法律法规，还是从其他相关规范的表述来看，公司在解散时所涉及的员工权益的规定，都是对“经济补偿金”所做出的规定，并不涉及到对“三期”女职工的利益应负有特别的照顾义务这一情形。这是因为，企业解散是劳动合同法定终止的原因，当公司解散时，用人单位这一主体在法律上死亡，劳动合同也不得不终止。尽管劳动合同终止对劳动者就业、收入、生活都有影响，但用人单位没有过失，这种影响通常视为劳动者应负担的风险。因此，原则上来说，劳动法律法规既然没有规定，用人单位就无需做出额外的补偿。但是，也有一些地方性规定肯定了处于特定情形下职工的额外补偿请求权，如，《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第7条规定：用人单位解散，或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同的情形后，亦应终止“三期”女职工的劳动合同，并依据规定支付女职工经济补偿金。为保护女职工的合法权益，从有利于劳动者的原则出发，用人单位应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等。

第五篇：3浅析司法鉴定中当事人权利保护问题

浅析司法鉴定中当事人权利保护问题

孙立智 唐磊

司法鉴定是在诉讼中对涉及专门知识的事物，聘请相关专家进行的检验和评断。它既是一种诉讼证明活动，又是一种科学技术活动。长久以来，在大陆法系国家，人们在谈论司法鉴定时，更多关注的是享有司法鉴定决定权的司法机关，以及行使司法鉴定权的鉴定机构及鉴定人等等，而与鉴定结论息息相关的当事人却往往被置于遗忘的角落，本文拟就该问题作一简单论述。

一、不同法系中当事人在司法鉴定中享有的权利之比较

英美法系一般采取的是当事人决定鉴定制度，大陆法系则多采取司法官决定鉴定制度。对司法鉴定决定权进行比较，最能体现当事人在不同法系中所享有的权利之差异。

在当事人决定鉴定制度中，对案件中的有关问题是否进行鉴定取决于诉讼当事人。英美法系国家强调当事人双方地位平等，权利相同，以便使双方能够在诉讼中展开平等的进攻和防御，发挥双方当事人在诉讼证明活动中的积极主动性。在这种鉴定制度下，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，因此，决定是否实施鉴定以及由谁进行鉴定也属当事人的权限，在刑事诉讼程序中，控辩双方在启动鉴定程序方面的权限是平等的。这种制度有助于避免司法官决定鉴定制度中那种过分依赖职权产生的滥用鉴定权的情况，能够加强被告人的防御能力。然而，当事人决定鉴定制度也有一定的弊端，由于诉讼双方都有权决定鉴定，因此，对案件出现的同一问题，可能会有两种不同的鉴定结论，双方鉴定人在法庭上会对此展开唇枪舌战，有时会陷入一种没有结论的争论之中，从而拖延诉讼时间。在司法官决定鉴定制度中，对案件中的专门问题是否进行鉴定取决于司法官，具有明显的职权主义特点。当事人有权提出请求或建议，但是无权作出决定。而司法官在该种制度下的权利差异各国也不相同。如法国、德国、意大利以及日本，鉴定的决定权都由法官行使，同时为了防止法官权利的滥用制定了一系列保护当事人权利的规定。例如法国刑事诉讼法典规定：预审法官在认为当事人申请鉴定不当时，必须作出附有理由的决定。新意大利刑事诉讼法典第224条规定：法官可主动裁定进行鉴定，但须在裁定中说明理由。此外俄罗斯和中国鉴定的决定权是由具有侦查权、检察权和审判权的司法人员掌握。其在司法鉴定中较前述国家的法官掌握更多的自由裁量权，而当事人的权利保护也相应较差。

由于司法鉴定决定权这种关键制度的不同，导致了两大法系当事人在司法鉴定中享有的其他权利也迥然有异。主要体现在以下几个方面：1．当事人对鉴定活动的监督权和知情权。英美法系中，由于当事人双方都有权聘请自己满意的鉴定人，鉴定人被视为当事人的科技助手，故当事人与鉴定人之间有直接而频繁的接触，当事人可以随时向鉴定人了解鉴定活动的进行情况。不言而喻，此种情况下，当事人对鉴定活动的监督权和知情权可以得到充分的保障。大陆法系中，不仅是否鉴定取决于法官，对鉴定人的选任也由法官决定，鉴定人被视为法官的科技助手，由此，当事人与鉴定人之间的接触较少且受到一定限制，通常需要经过法官的授权或法官的主持。二者相比，英美法系较大陆法系当事人对鉴定活动享有更为充分的监督权和知情权。2．在鉴定结论审查程序中，当事人参与评断的权利。英美法系中，由于双方当事人都聘有自己的鉴定人，法官和陪审团是否采纳鉴定结论取决于当事人双方法庭辩论的结果，故在鉴定结论的审查过程中，当事人不仅仅是参与评断，甚至起到了决定性的作

用。在大陆法系中，一些国家法律规定当事人可以在法庭上对法官选定的鉴定人进行质询，因此当事人在一定程度上也实现了自己的部分参与权，但由于大陆法系国家实行自由心证，故对鉴定结论的取舍最终仍主要取决于法官而非当事人。在另外一些国家，由于鉴定人出庭制度得不到保障，当事人无法当庭进行质询，其参与评断的权利也无法实现。

二、我国司法鉴定中当事人权利保护现状及评价

尽管司法鉴定制度在两大法系中都具有举足轻重的作用，但由于诉讼制度的差别以及诉讼观念上的不同，其实施和实现的程序、方式上有着很大的不同。在中国，司法鉴定活动的司法性质极强，当事人活动的舞台被极大的压缩，因此当事人的权益也易受到侵犯。具体来说表现为以下几点：

（一）完全由司法机关行使司法鉴定权

1．关于鉴定机构和鉴定人的选择，在我国的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中有一些简单的规定，但没有专门的规定。在司法实践中，刑事案件的鉴定一般由司法机关决定，并指派自己的鉴定机构进行；民事诉讼中的鉴定，一般由当事人提出鉴定申请，人民法院根据案情的需要来决定是否鉴定和由谁来鉴定。据此，不论是刑事诉讼还是民事诉讼，基本上都处于一种当事人见不着鉴定人，鉴定人只接触法官或侦查人员的状况，这显然不利于当事人权利在鉴定环节上的实现。此外，由于当事人不能与鉴定人及时交流，对有的案件，当事人不服鉴定结论的，司法人员只好反复委托重新鉴定，造成鉴定结论重复，案件久拖不决。

2．完全由司法机关行使司法鉴定权，易造成司法机关对鉴定决定权的滥用。一方面，在我国实践中，由于司法鉴定机构设置混乱，无章可循，故不同的司法机构往往将鉴定权固定地授予不同的机构，并且只承认该鉴定机构作出的鉴定结论，而不管鉴定人的业务技术水平如何，也无视当事人对其选择所提出的异议。另一方面，由于完全由司法机关行使司法鉴定权，就为一方当事人的行贿行为打开了可能之门，助长了不正之风的形成。

3．完全由司法机关行使司法鉴定决定权，不利于加强被告的防御能力。我国将司法鉴定决定权完全赋予司法机关无疑不利于被告在诉讼中更好的进行防御。这一点在刑事公诉案件中表现尤为明显。根据我国《刑事诉讼法》第119条规定，具有侦查权、检察权、审判权的司法机关有权决定是否对案件中的有关问题进行鉴定，并指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。由此，一个刑事案件在侦查阶段、检察阶段所作的司法鉴定结论在开庭审判时极有可能就是原告即公诉人手中所掌握的主要证据。尽管依照法律规定，在审判阶段只有法官有司法鉴定决定权，然而原公诉人事实上已经通过前两个阶段享有了同样的权利，在这种情况下，被告明显处于不利地位。

（二）有关当事人权利保护的法律规定不够完善

我国的司法鉴定活动由来已久，但由于受到重实体、轻程序之观念的影响，有关司法鉴定的程序方面规定少之又少。

1．对当事人的司法鉴定建议权、请求权的规定不够完善。在民事诉讼中，司法鉴定一般由当事人提出鉴定申请，人民法院根据案情的需要来决定是否鉴定和由谁鉴定。而在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人不仅没有独立委托鉴定人的权利，连大陆法系国家犯罪嫌疑人、被告人所享有的申请鉴定的权利也不享有，而只有对公、检、法机关的初次鉴定不服时申请“补充鉴定或重新鉴定的权利”，这在世界各国都是罕见的。

2．鉴定救济程序规定过于简单，缺乏可操作性。鉴定救济程序即我们通常所称的补充鉴定或重新鉴定。目前，我国法律对鉴定结论的权威性、有效性缺乏法定的复审程序，很难

最大限度地保证鉴定结论的客观公正。在具体内容上，对补充鉴定和重新鉴定的含义，提起补充或重新鉴定的具体理由均规定得不明确，以致于在司法实践中，依照什么程序，提出什么理由才能提起补充和重新鉴定，当事人及司法实际工作者都很难准确把握分寸。

3．关于鉴定收费制度没有统一、正式的法律规定。在具体案件的审理过程中，由于鉴定费标准不统一，有的鉴定部门违反规定不合理收费，增加了当事人诉讼负担。此外，有的当事人由于无法负担鉴定费用，致使其对司法鉴定提出的合理请求或建议无法得到实现，其正当权利得不到保护。

（三）在法官对是否采纳鉴定结论的综合评断过程中，往往忽略当事人的权利

对鉴定结论的审查判断是鉴定制度的核心和关键。在我国现行体制下，对案件的某一鉴定事项出现多种鉴定结论是不可避免的现象，要想法官能够准确的作出判断确有很大的难度。我国由于采取多头鉴定，对案件中的某一问题出现多种鉴定结论的情况很多，法官在采纳鉴定结论方面没有具体的约束，在是否采纳鉴定结论以及采用哪一个鉴定结论上有很大的自由度。很多情况下，法官多是依据鉴定机构和鉴定人的权威性来判断，甚至有些法官在运用鉴定结论时采取有利则用，不利则不用的态度。由于缺乏程序上的约束和法律上的规定，法官的评断过程往往表现为不公开的暗箱操作，既没有在作出决定前当事人在法庭上对鉴定结论的质询与辩论，也没有在作出决定后法官对作出其决定的理由的任何书面说明。程序上，当事人没有参与评断的权利；实体上，缺乏保护当事人的法律规定。在鉴定制度的核心环节里，当事人的权利受到了漠视。

三、如何保护司法鉴定过程中当事人的权利

司法鉴定的客观公正是实现司法公正的重要方面，它的基本要求是保证公民正当的、合法的权利能够在自由、平等的基础上得以实现。在司法鉴定过程中，如果个人所拥有的正当权利与合法权利常常因法官或司法鉴定人员滥用权利而被限制或剥夺，那么，公正就无从谈起。眼下，改革司法鉴定制度的呼声已越来越高，原有的鉴定制度混乱无章，问题多多，注定改革将是一场全方位、多层次的革命，而改革现行司法鉴定的程序，保障各方当事人权益顺利实现则是其中非常重要的一个方面。具体来说，应当注意以下几个方面：

（一）建立体现当事人监督权的鉴定人选任制度

关于鉴定人的选任主要有两种模式，一是挑选鉴定机构；二是挑选鉴定人。我国现行的制度以挑选鉴定机构为主，法院通常只指定被授予鉴定权的鉴定机构，而不具体指定鉴定机构内部的某个人。采取这种挑选鉴定模式的国家主要有中国、俄罗斯等。更多的国家则选择了挑选鉴定人这一模式。如法国刑事诉讼法典第157条明确规定：专家应从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取。意大利刑事诉讼法典第221条规定：法官在任命鉴定人时应当从在专门登记薄上注册或者在具备某一特定学科的专门能力的人员中进行挑选。之所以多数国家选择了第二种模式，主要是因为具体到个人的选任更有利于当事人申请回避权的发挥。因此，在我国司法鉴定制度改革的过程中，选择“挑选鉴定人的模式”，在具体案件中根据当事人的选任和委托的申请来决定鉴定人，将更有利于保护当事人的监督权。当然这一改革有赖于鉴定机构及鉴定人资格等一系列制度的改革与完善。

（二）建立当事人与鉴定人直接接触的制度，强化控辩双方对鉴定活动的参与权

如前所述，我国司法鉴定决定权和委托权完全由法官行使，增加了鉴定制度的封闭性，因此，强化控辩双方对鉴定活动的参与权包括对鉴定活动的知情权、在场权和发表意见权，是改革和完善鉴定程序的一个重要方面。这方面，我们可以借鉴国外的一些先进制度。如法国刑事诉讼法第165条规定，在鉴定过程中，双方当事人可以要求命令进行鉴定的法院责令鉴定人进行某项研究或听取其明确指名的可能给鉴定人提供技术方面情报的任何陈述。该规定赋予当事人对鉴定程序表示意见的权利。又如意大利刑事诉讼法第230条规定，公诉人和当事人任命的技术顾问可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见。该条款赋予当事人参与鉴定实施过程的权利。再如法国1993年1月4日第93-2号法律规定，预审法官应在传唤双方当事人及律师到庭以后，将鉴定结论告知他们。该法赋予当事人及时获知鉴定结论的权利。据此，我们可以规定，当事人有权随时向法官了解鉴定情况，并向法官提出要求、评论和保留性意见，同时可在法官的主持下，与鉴定人就鉴定问题相互进行质询。法官应当将最终采纳的鉴定结论及时告知当事人及其律师。这样既便于鉴定人了解与鉴定有关的客观事实，又能充分地考虑当事人的意见和要求，以加强司法鉴定的透明度，实现程序上的公正性。

（三）建立与当事人鉴定请求权、建议权配套的制度

首先，在刑事诉讼中，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人申请鉴定的权利。在民事诉讼中，当事人对鉴定的请求权、建议权由于缺乏配套的法律规定而流于形式，缺乏实际可操作性。如何使当事人的请求权和建议权对司法机关形成一定的约束力？如何防止法院对鉴定决定权的滥用？对此，笔者认为，应当明文规定，当事人对司法鉴定提出的请求或建议，司法机关认为不当时，应以书面形式作出附有理由的决定，当事人对该决定不服的可申请复议一次。类似的规定在其他国家已有先例可鉴。如法国和意大利刑事诉讼法典均规定预审法官在认为申请鉴定不当时，必须作出附有理由的决定。

（四）建立正式、合理的鉴定收费制度

首先，结合我国具体实际情况，对于当事人提出的鉴定申请而引起的鉴定活动，其鉴定费用由当事人支付。在具体执行中可由法官指明当事人一方或双方在规定的期限内向法院交纳鉴定预付金，或通过判决的形式确定。对于公安机关在侦查过程中及检察机关提起公诉的刑事案件中的鉴定，可采取国家支付的方式从公共事业经费中列支。此外，规定统一的鉴定收费标准，使各个鉴定机构的收费活动有法可依，减少违规收费的不合理现象，同时减轻当事人的负担。最后，建立相应的鉴定费用缓交、免交制度。可参照诉讼费用的缓交、免交制度建立鉴定费用的相应制度，以确保当事人的权利实现。

（五）建立严格的鉴定结论审查制度，保障当事人参与评断的权利

鉴定结论一旦用作定案的根据，将直接决定双方当事人的主张和权利能否得到法律的认可和保护，因此有必要在鉴定结论审查制度中强化当事人的参与程序。最好的参与时间应在法院作出是否采纳鉴定结论的决定之前，参与方式则应是当事人双方在法庭上针对鉴定结论进行质询与辩论，以增强庭审的透明度，使当事人对判决口服心服。此外，法院在作出是否采纳鉴定结论的决定时，应以书面形式说明不予采纳的理由。要保障当事人能够在法庭上进行质询与辩论，最关键的是要保证鉴定人出庭确认证据。鉴定人出庭作证，是指人民法院根据诉讼的需要，依法通知与案件鉴定有关的鉴定人到庭，向法庭宣读鉴定结论，阐明鉴定依据，回答有关问题的活动。要求鉴定人必须出庭作证，是一个重要的法定程序。世界上包括前苏联在内的大多数国家都已将“鉴定人必须出庭”作为其一项义务，通过法律的形式固定下来，我国的刑事诉讼法未对此作出明确规定，以至在司法实践中，鉴定人很少出庭，而当事人当庭对鉴定结论进行质询也就更是无从谈起。因此，明文规定鉴定人出庭作证是完善诉讼制度，改传统的“审问式”诉讼为“控辩式”诉讼的重要方面。

（六）完善司法鉴定救济制度，保证当事人再鉴定申请权合理实现

目前，我国三大诉讼法虽规定诉讼当事人对鉴定结论享有再鉴定的申请权，但由于过于简单而缺乏实际可操作性。鉴于此，我们认为应当在立法中注意以下几个方面：首先，在法律上明确“补充鉴定”、“重新鉴定”的法定条件。如鉴定后委托机关发现新的鉴定资料；委托机关认为鉴定结论没有完全解决所提出的问题，或结论不够明确；鉴定以各种不正确的假设为基础；鉴定本身包含着矛盾；鉴定结论与其他证据发生矛盾，且其正确性可疑等情况的出现，才能启动司法鉴定的救济程序。其次，补充鉴定和重新鉴定也必须建立一定的程序，防止鉴定泛滥。如鉴定机构和鉴定人员如何重新挑选，鉴定的级别，鉴定的终止等等。最后，尽管“补充鉴定”、“重新鉴定”有其必要性，但为了防止出现马拉松式的诉讼，我们还必须对其进行合理控制。立法上应对“补充鉴定”、“重新鉴定”的次数加以限制。有学者主张，一个专门性问题，在一个诉讼阶段“重新鉴定”不得超过两次。因为一个刑事案件有侦查、起诉、审判三个阶段，经历5-6次鉴定，有争议的问题应该能得到合理解决，民事、行政案件有一审、二审程序，允许鉴定的次数也足以使问题得到解决，而且也能满足诉讼当事人的合理要求。

【作者介绍】四川大学法学院诉讼法专业2001级硕士研究生；四川大学法学院教授，法学博士。

注释与参考文献 金光正．司法鉴定学[M]．北京：中国政法大学出版社，1995．2．[美]乔恩·R·华尔兹．刑事证据大全[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1993．353-364．余叔通，谢朝华译．法国刑事诉讼法典[Z]．北京：中国政法大学出版社，1997．78-81．黄风译．意大利刑事诉讼法典[Z]．北京：中国政法大学出版社，1994．76-19．