浅析我国国家赔偿归责原则之缺陷与完善[5篇范例]

第一篇：浅析我国国家赔偿归责原则之缺陷与完善

浅析我国国家赔偿归责原则之缺陷与完善 目录 引言 1 一、我国国家归责原则的概述 2（一）1995年国家赔偿法归责原则 2（二）2010年国家赔偿法归责原则 3 二、现行国家赔偿法归责原则之缺陷 4（一）归责原则体系性不足 6 1、现在世界各国盛行的归责原则有一下几类：（二）不利于解决不作为的归责原则问题 7（三）违法原则导致国家赔偿范围受限 8（四）结果责任原则在使用上存在较大争议 10 三、域外归责原则的适用及启示 11（一）域外归责原则的适用 11 1、英国过失责任归责原则 11 2、美国双重过错归责原则 11 3、日本多元规则原则 11（二）域外归责的启示 12 1、过错责任原则为主，其他责任原则为辅的多元化归责原则体系 12 2、我国的归责原则要充分考虑本国国情 12 四、对我国国家赔偿归责原则完善的构想 13（一）完善归责原则所应遵循的价值取向 13（二）违法责任原则的理解及适用 13（三）过错责任原则的理解及适用 14（四）结果责任原则的理解及适用 14 五、结语 15 六、参考文献 15 浅析我国国家赔偿归责原则之缺陷与完善 姓名：

摘要：我国国家赔偿制度的建立经历了很长的一段时间，起初是引用民法中的侵权责任归责原则，然后是1995年的违法责任归责原则，一直到今天的违法责任为主，结果责任为辅的二元化归责体系。但是，此种归责方式仍然存在很大的缺陷，违法归责原则本身的弊端，国家赔偿范围的限缩都使受害公民的利益无法得到有效维护。因此，结果我国国家赔偿归责原则的缺陷并使其得到完善是重中之重。

关键词：国家赔偿；

归责原则；

缺陷与完善；

过错责任原则；

违法责任原则 On the principle of State Compensation Liability Defects and Perfection By Name: Abstract:Establishment of a national compensation system in our country has experienced a long period of time, initially cited Civil Law Civil Tort Liability, then the 1995 Liability law principles, has the responsibility to today＇s law-based, supplemented by the results of responsibilities the duality imputation system.However, this imputation method is still a lot of deficiencies, the drawbacks of Liability principle itself, narrows the scope of state compensation are so aggrieved citizen interests can not be effectively maintained.Therefore, the results of the State Compensation Liability Principle defects and make it a top priority to get perfect.Key words: State compensation;imputative principle;Fault imputation principleIllegal imputative principle;Result imputative principle 引言 国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权或存在过错等原因造成的损害给予受害人赔偿的制度。简言之，国家赔偿就是以国家作为赔偿主体的侵权损害赔偿。国家赔偿作为救济相对方权利的重要手段，包括了行政救济与司法救济两个主要方面。国家赔偿的一个显著特点就是由国家承当法律责任，最终支付赔偿费用，有法律规定的赔偿义务机关履行具体赔偿义务，实施侵权行为的公务人员并不直接对受害人承担责任，履行赔偿义务。因此，形成了“国家责任，机关赔偿”的特殊形式。不过，不能由此把国家赔偿等同于机关赔偿。

国家赔偿法是关于国家赔偿的法律规范。我国国家赔偿法颁布之前，调整国家赔偿活动的法律规范主要是民法通则、行政诉讼法以及有关法律法规、规章和司法解释。国家赔偿法的颁布实施，使得我国国家赔偿法律规范形成了比较完整的体系。最早制定国家赔偿法的是法国,法国的“国家赔偿法”是1873年的布朗哥案件,也就是说法国的国家赔偿制度由判例确立。该案件确认了国家应当为公务员的过错负责的原则。大规模的国家赔偿立法出现在二战之后,如,美国于1946年颁布《联邦侵权赔偿法》,英国于1947年制定《王权诉讼法》,奥地利于1948年颁布《国家赔偿法》和《公职责任法》,日本是亚洲最早制定国家赔偿法的国家(1946年),我国由于众所周知的原因,于1994年才制定了《国家赔偿法》。我国现行有效的《国家赔偿法》于1995年1月1日开始实施，并于2010年修订，修正内容于2010年12月1日实施。

我国国家赔偿法自1995年实施以来，对于解决国家机关工作人员的违法行为问题、缓解社会矛盾等各方面确实起到了很大的作用。但是，由于我国国家赔偿法的产生的特殊时代背景，伴随时代的发展进入21世纪发展的新纪元，人们的社会生活，经济社会结构等都发生了巨大的变化，国家赔偿法也就暴露出来很多问题，使得很多问题都无法实质性的得到解决。因此，在社会各界的强烈呼唤下，为了更好的保护公民的合法权益，终于在2010年4月由第十一届全国人大常委会修订出了新的国家赔偿法。新旧国家赔偿法在认定赔偿责任方面也呈现出了不同的地方。

一、我国国家赔偿规则原则的概述 归责原则是侵权行为法中的一个重要概念，在讨论侵权行为的基本问题时似乎无法不论及归责原则及其适用。归责原则实际上是如何来认定侵权行为是否应当承担责任的归责。既然国家赔偿法是在认定了责任的基础上来确定赔偿问题的，那么如何断定该行为是否违法也就至关重要。

归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度,它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任,反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。

对于国家采用何种方式认定是否侵权，实行国家赔偿制度的世界各国采用的原则很不一致，其中具有代表性的原则有四种：即过错归责原则、过错加违法或不法归责原则、无过错归责原则和违法归责原则。这四种原则广泛的使用在侵权行为法和民法通则中，国家赔偿法也充分使用这些原则，但这四种原则各有千秋，各国立法者都是根据本国的实际情况具体确定使用哪种归责原则。

（一）1995年国家赔偿法归责原则 1995年国家赔偿法第二条：　国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

根据此条规定，国内大多数学者都认为采用了违法归责原则。

对于违法采用广义还是狭义的认识，我国没有权威的统一的解释，理论界和实务界有不同的观点，因此不利于法律的贯彻实施。大多数学者都认为违法应该采用广义的解释，认为违法包括法律法规规章和其他具有普遍约束力的规范性文件：1、法律的原则和立法宗旨是首要的，2、具体行政主体的职务和应该履行的义务，3、主观心理要存有善意心理和尽到合理的注意。[1] 孔腾，我国国家赔偿法归责原则之评析，中国政法大学研究生院(1)违法归责原则克服了过错责任中的不确定性，便于操作“[2] 石佑启，刘嗣元，朱最新 国家赔偿法新论武汉大学出版社，年版，第68页 只要是国家机关工作人员以其职务滥用国家权力、违法、违规运用权力侵害了公民的合法权益就可以认定构成侵权，就应该得到国家的赔偿。同事此种原则，在认定事实和司法机关在处理案件的时候更加客观明了，避免随意性和主观性。

(2)违法归责原则是规范公务人员的行为，使他们在行使职权时一定要依法行政，符合依法行政的基本原则。同时与宪法的规定相统一，有利于国家的社会稳定，有助于法治化建设的推进。

(3)违法归责原则也是当时的国情所决定的，为了稳定国家的财政建设必须对国家的赔偿范围所进行一定的限制。国家的国情是立法者首先必须考虑的因素，同时又不能给财政造成巨大的压力和负担。

总之，1995年国家赔偿法就是以违法原则为归责原则确立而来，在当时的大环境下能够满足社会的需求，达到治理国家的目的，一定程度上维护了公民个人的各方面合法权益。

（二）2010年国家赔偿法归责原则(1)2010年国家赔偿法第二条在旧法的基础上删掉了“违法”二字，说明了立法者认识到了多元化归责原则趋势，基本确立了，违法归责原则为主，结果归责原则为辅的二元化归责体系。[3] 孔腾，我国国家赔偿法归责原则之评析，中国政法大学研究生院 这样违法归责就不再是作为统帅原则规定在总则中了这首先是立法技术方面的进步解决了立法内部本身自相矛盾和不协调的问题。(2)在行政赔偿领域中新国家赔偿法第四条第三款规定：违法征收、征用财产的受害人有取得赔偿的权利。将原国家赔偿法中采用更高标准的“违法国家规定”修改为“违法征收、征用财产”这在立法技术上得到了改善，并且统一了违法归责原则的标准。

(3)在刑事赔偿领域也做出了大的修改，第十七条第一款：违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。

这样的修改是立法技术的进步，解决了国家赔偿法中关于形式强制措施侵犯公民合法权益的问题与刑事诉讼法规定不统一的矛盾，而且用明确具体的条文规定解释清楚了“错误拘留或错误逮捕”，在实践中消除了模糊不清的理解。在刑事逮捕方面采用结果归责原则与违法原则相结合，更有利于客观明确的运用法律。

国家赔偿的归责原则从单一的违法归责原则转变为二元的违法行为和结果相结合的归责原则，一定程度上扩大了赔偿的范围。我国现在的发展水平已经得到了极大的提高，人民生活富裕，国家经济建设直线上升，各方面基础设施人文精神文明建设都得到了改善，适当扩大赔偿范围不会对国家财政造成压力，而且还更有助于解决国家赔偿问题中的实践性问题，当然对于国家机关工作人员执行职务也是很有益处的。

1、此种以违法责任为主结果责任为辅的归责体系，就适应了当前多元化归责原则的发展趋势，这样具有内在逻辑的机构更能够有效的解决复杂多变的社会事件。

2、多元化的归责原则解决了单一的归责原则在解决不能的情况下的尴尬，在无法律明确规定的时候，一些不当行为也能有裁判的依据。

3、能充分的保护广大公民的合法权益，将某些在适用违法责任原则条件下不能获得有效救济的损害,如公有公共设施致害、高度危险或异常情况下的损害等,也纳入国家赔偿的范围,最大限度地保护受害人的合法权益。[4] 刘嗣元，论我国国家赔偿法的归责原则 中南财经政法大学 国家赔偿法的赔偿范围应该是与国家的国情紧密相关的，与国家的经济发展水平相适应，应该能保证受害人的基本生活和生存。国家赔偿法应该是与时俱进的，是一种动态的制度，而不是一成不变的，它应随着时代的进步和社会现象的变化有更前卫的处理方式。不能落后于现实生活，从而与人们生活部相适应的结果。

二、现行国家赔偿法归责原则之缺陷 国家赔偿制度和国家赔偿法的确立不是随着国家的产生而产生，也不会随着国家的消亡而消亡。而是随着人们维权意识的不断提高，社会政治民主化的逐渐深入而提出的，尤其是在我国这样一个有着浓重封建思想的国家，国家赔偿制度的形成更是人类社会文明进化到一定历史阶段的产物,是民主和法治历史潮流推动的衍生品,因而也是文明、民主和法治的重要标志。

进入21世纪的我们会理所当然的认为发生侵权行为就应该得到赔偿，发生纠纷大家也会首先想到用法律的手段解决，尤其是在民告官，政府赔偿的领域更是现代社会的人们才领会到的。因为这样才会符合法律平等，公平的基本原则，也是各国宪法所首先要求的。但是，在封建社会亦或是在前资本主义社会这一公理从 未达到过平民化，从未能辐射到公共生活领域，尤其是国家和个人的关系，平头老百姓似乎只有忍气吞声的权利，根本谈不上法律化或制度化。政府对个人权益的侵害可以说是屡见不鲜，但从来不会存在赔偿的问题，人们也根本没有国家赔偿的意识。

这样的现象根本上说是由当时的经济基础和社会政治结构所决定的，“他们不能代表自己,一定要别人来代表他们。他们的代表一定要同时是他们的主宰,是高高站在他们上面的权威,是不受限制的政府权力,这种权力保护他们不受其他阶级侵犯,并从上面赐给他们雨水和阳光。所以,归根到底,小农的政治影响表现为行政权力支配社会”。[5] 《马克思恩格斯选集》，第一卷 除了这些基本的因素，人们的思想观念和国家绝对主权论、国家无过失及不能违法论、国家豁免原则等盛行都对当时的社会产生了洗脑式的压制。人们甘心臣服于统治者的统治下，不会想到自己的权利能在国家治理中得到弥补。

当人类进入资本主社会，科学技术的进步和社会生产力的提高，经济结构发生的根本性变化，人们的民主政治、人权观念的深入，个人权益的法律化、公开化、平等化，人们当家做主的各项权利才得到了落实。侵权责任才被大家认识到，我们有依据让受害人得到应有的赔偿，不论是个人还是国家都有义务为自己所犯的错误承担应有的责任。特别是二战以后，世界性人权运动的推动和国际化社会的合作，联合国制定了一系列人权宣言和人权公约，都规定了国家赔偿的制度。

中国是一个历史悠久的国家，封建统治时间尤其久远，皇帝一人统治整个王朝，君临天下。而到了中华人民共和国成立初期，我国主要的任务又是稳定政权，发展经济，国家和政府也没有闲心注意到国家赔偿的问题。一直到十一届三中全会以后，改革开放以来，中国才进入一个新的时代，在1954年宪法和1982年宪法中都规定了国家赔偿的制度。直到国家赔偿法的出台，我们才有了具体的实施国家赔偿的合法依据，彻底取消了国家豁免权。但是正如前述各种因素的存在，我国国家赔偿法的确立仍然存在着各种各样的缺陷。

（一）归责原则体系性不足 侵权行为在我们现实生活中时有发生，国家机关工作人员违法、违规操作，滥用职权损害公民合法权益事件也是屡见不鲜，那么如何认定这些行为是否符合法律所规定的赔偿标准，又用什么样的原则来确定这些法律具体的实施到个人的身上，就需要建立一整套逻辑性和科学性极强的体系。我国1995年国家赔偿法以违法归责原则为总领建立了一元化的归责原则，认定国家机关工作人员是否侵害了公民的合法权益，关键是看他的行为是否触犯了法律的规定，极大的限制了国家的赔偿范围，与现实的社会生活脱节。在社会各界和学者的强烈呼吁下，在2010年终于出台了新的国家赔偿法，从某些规定上加赠了结果责任归责原则（主要是在刑事赔偿领域），因此，形成了以违法归责责任为主，结果归责责任为辅的二元化归责体系。但这些似乎都是小修小补，与众多学者称赞的不同，结果责任归责原则也没有得到大家的一致赞同，这种归责体系存在着很大的争议。并且有的学者还认为2010年修改后的新国家赔偿法中也有部分体现着过错归责责任的因素。[6] 孔腾，我国国家赔偿法归责原则之评析，中国政法大学研究生院 可以确定的是这次修改确实比以前更能合理的保护公民的合法权益，并且国际赔偿的范围也得到了扩大，但是目前的以违法归责原则为主的做法仍然不能满足现在社会的变化多端和概括国家赔偿的全部特征和内容。

1、现在世界各国盛行的归责原则有一下几类：

(1)过错责任归责原则，此种归责原则其实是从民法中演绎而来，是确定侵权行为的构成要件之一，强调侵权行为人的主观过错。当行为人在主观上存在故意或者过失，并对他人的合法权益造成损害时就应该承担赔偿责任。日本的《国家赔偿法》第1条规定了“行使国家或公共团体公权力之公务员,就其职务,因故意或过失,违法损害他人者,应由国家或公共团体负赔偿责任。”由过错责任衍生出来的还有过错推定责任，所谓过错推定是指，受害人受到了侵权行为人的侵害，而且侵害行为与损害后果之间具有因果联系，而侵权行为人不能举反证证明自己是无过错的，即推定他应该承担赔偿责任。过错推定仍然是以过错为其轨道，以过错为其承当责任的最终依据。而根据我国现有国家赔偿法的规定，尚无有关过错归责原则的规定。

(2)无过错责任归责原则，指侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当根据法律的规定承担民事责任。法律对于无过错责任的规定更加严格，此种归责原则是从结果出发不考虑行为人是否有过错，也不推定行为人的过错，只要行为与损害结果有联系国家就要承担赔偿责任。所以无过错归责原则的运用主要是限制在特定的一些领域，它的作用和范围也是有限的。但是，它确实弥补了过错责任的一些漏洞，体现了法律的公平正义，从根本上维护了弱势群体的利益。

(3)违法归责原则，1959年瑞士(联邦责任法)第3条规定：“联邦对于公务员执行公务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过错，应负赔偿责任。”我国借鉴瑞士等国的做法确立了以违法归责原则为主的归责体系。它是以职务违法为构成要件的，不问行为人是否有过错。但是此种单一的归责原则以及不能满足当今社会的需求，好多事件中即使公务人员没有违法操作却实际上给公民个人都造成了极大的损失，导致了赔偿不能的结果，因此，有人戏称国家赔偿法为“国家不赔偿法”。

(4)在世界领域中归责原则的多元化趋势下，公平归责原则和严格归责原则也被大家呼吁构建进入国家赔偿法的归责原则体系之中。公平归责原则是现代民法的产物，当法律没有明确的规定，适用无过错责任原则对行为人严重不利，而适用过错原则又对受害人显失公平的情况下才适用。公平归责原则有利于受害人的合理维护，并且能够弘扬社会公德和社会正义。该原则主要用于财产案件中，公平合理的分配当事人之间的财产损失和财产补偿 我国国家赔偿法的归责原则体系缺失严重，在多元化的社会结构里就需要有内在逻辑性的能够互补的多元化归责体系来适应。控权和维护公民的合法权益之间要有效平衡，天平偏向任何一方都会引起国家治理困难的窘境。

（二）不利于解决不作为的归责原则问题 行政行为分为作为和不作为两种，国家赔偿法确定了违法归责原则的制度，都是以作为的形式来判定行政主体是否侵害到了个人的合法权益，却忽视了不作为对公民损害的赔偿问题。即使有的学者认为国家赔偿法中包括了不作为造成的损害可以赔偿，但不作为本身的模糊难以界定，也无法在实际上对不作为致害的赔偿给付和赔偿标准作出具体的答复。

首先，不作为是一种违法形态，虽然其可以通过行政复议和行政诉讼较好的解决一下问题，但是这样的处理结果不外乎有两种：即判断了行政主体的不作为和限期行政主体作为。这样的处理方式变得毫无意义，时间的拖长对受害人甚至造成了更加严重的伤害。所以行政不作为的侵权造成的后果就应该得到国家的赔偿。

那么如何确认行政不作为是符合国家赔偿法第二条的规定就成为了司法实践中的难点。这也是我国目前的归责原则架构不利于解决不作为的归责原则问题的所在。我国采用以违法归责原则为主的单一化归责体系，就会放宽行政不作为致害的滥用。在其他法律发达国家，会采用过错归责原则来认定行政不作为。只要行政主体主观上存在过错，能为而不为，能为而错误为对个人造成损失的就可以认定属于国家赔偿。我国还没有真正的运用过错责任归责原则，因此在实际操作中难以形成制度化，程序化。同时，司法实践中，对违法做狭义的解释，行政主体行使职权的时候肆意不作为，不仅造成了行政效率的底下，而且公民的损失更是得不到国家的赔偿。

行政不作为也造成了行政裁量权的滥用，正如下文中所述，违法归责原则造成了自由裁量权致害责任的豁免，大大地限制了国家赔偿的范围。行政裁量权的使用以行政主体的主观因素密切联系，而我国在这方面的缺失之间造成了，行政不作为致害赔偿的难以解决。

（三）违法原则导致国家赔偿范围受限(1)适用违法责任原则会过大的放宽滥用自由裁量权对公民造成的损害，从而使受害者得不到国家赔偿。国家对行政机关和司法机关设置一定的自由裁量权，是为了使公务人员在处置一下没有法律明确规定的事件的时候能够充分发挥自身的专业素养和公德意识，运用实践的经验和科学的技能来合理的处理问题。但是滥用自由裁量权就会对个别人显失公平造成经济和精神上的损害，在违法和滥用之间存在一个度的因素。如果，侵权行为人没有越过那个度达到违法，那么此种行为就不能符合违法归责原则的认定。滥用自由裁量权会违背公平正义，违背客观事实，并且可能伴随着 一些利益方面的倾向，从而使他人利益受到损害。但是，在违法归责原则的控制下，就会造成滥用自由裁量权使他人利益受损的情况下又得不到国家的赔偿。此种合法却不合理的行政行为和司法行为大量存在，使受害人遭受巨大的损失却没有得到赔偿的可能。因此,在单纯适用违法责任原则的条件下不能合理地控制自由裁量权和充分地保护公民、法人和其他组织的合法权益。[7] 石佑启:《试论行政自由裁量权所引起的国家赔偿责任》,载《法商研究》1996年第2期(2)违法归责原则的架构下不能满足宪法和国家赔偿法的立法目的，使得受害人得到的国家赔偿减少。

宪法规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”我国国家赔偿法第一条规定：为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。从法律规定可以看出，制定国家赔偿法的主要价值就是要保障受害公民能够充分得到国家的赔偿，维护社会安定和谐。但是，违法归责原则却在于强调国家机关工作人员的行为是否违法，这似乎在强调国家赔偿法的目的是用来规范行政主体的行为了，侧重点转移到了依法行政方面，而忽视了他们的行为是否对公民造成了损害，以及这些损害应不应该获得赔偿和怎样赔偿的问题。违法归责原则侧重点的转变到了行为的评价上，是一些本该得到赔偿的个人不能获取应有的弥补和赔偿，缩小了国家赔偿的范围，无故增加了公民寻求国家赔偿的难度，使得原来的赔偿问题变成了追究责任和评价责任的问题。国家赔偿法的首要目的就是要保障公民的利益得到弥补，其次才是规范行政主体的行为，调整依法行政。立法目的的颠倒造成的直接损失就是公民个人的利益损失。[8] 张胜利，浅析国家赔偿法归责原则及重构，天津电大学报，第14卷，第一期(3)违法归责原则作为一元化的统领的总规则，会与其他归责原则相冲突，造成不知该谁承担赔偿，以及无法认定是否构成赔偿的现象。仅仅一个违法归责原则是不能满足国家职权的多样性变化的，国家赔偿的主要事项有行政赔偿、司法赔偿、刑事赔偿、国家补偿等。国家赔偿法的大多都是根据行政赔偿的需要制定的，而刑事赔偿中的大多是结果归责原则，从《国家赔偿法》第十七条之规定体现出来。侵权行为有四个构成要件：违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间有因果联系、主观过错。因此根据逻辑推理，仅从程序或者形式上判断司法、刑事行为是否违法而不管结果如何，或者仅确定司法、刑事行为没有违法并不一定不会出现损害结果，那么由此发生的赔偿问题由谁来承担。单一的违法归责原则会错失掉很多维护受害人合法权益的情形，国家赔偿应该是由多元化的归责原则指导 实施的。

（4）违法归责原则使得由于合法行为致害的问题无法解决。合法行为造成的公民个人利益损害一般通过补偿的方式弥补，而我国的国家补偿制度没有形成法律化和制度化，实施起来缺乏客观依据，而国家赔偿法又限制了合法行为的赔偿。单一的使用违法归责原则是刻板的法律适用，没有变通就会使老百姓受到损失，违法了公平、正义的理念。

（5）违法责任归责原则排除了公共设施致害的赔偿问题。我国台湾的国家赔偿法,规定,“公有公共设施因设置或管理有欠缺,致人民生命、身体或财产损害者,国家应负损害赔偿责任。”国内一些学者认为邮政、铁路、桥梁、道路等公共实施和国有企业、事业单位等因缺乏管理造成的损失，不属于违法行驶职权，不应纳入国家赔偿的范围。[9] 参见皮纯协、冯军:《国家赔偿法释论》,中国法制出版社,第143页。

但是，笔者认为既然设置了这些公共设施就是要服务群众，服务人民的，发生了缺乏管理、设置不合理造成损害的问题就是国家的责任，国家应该负责赔偿，这样才能体现公平正义的大局。同时，将公共设施的造成的损害纳入国家赔偿的领域有利于监督管理者和设计者的责任意识。

（四）结果责任原则在使用上存在较大争议 新国家赔偿法中，在行政赔偿方面采用的违法归责原则。根据第十七条的规定，刑事赔偿领域采取了结果归责原则，但是在刑事拘留中又有部分保留了违法归责原则。刑事逮捕和判决有罪后又改判无罪的适用结果归责原则，其他的还是适用违法归责原则。

在刑事拘留方面的规定也是模糊不清，单纯的适用结果归责原则或者违法归责原则都是不妥当的。对于第十七条规定学界一般有两种观点：1、违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的；

2、违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的其后决定撤销案件不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。对于第一种观点是适用了违法归责原则，而第二种归责原则使用了违法加结果双重归责原则。

并且在司法实践中，公安机关、检察机关、人民法院对结果归责原则的适用也存在较大的分歧。有的适用违法归责原则，有的却适用结果归责原则。[10] 魏茂鹏.国家赔偿归责原则体系之重构——以公平责任原则的引入为切入点 山东大学硕士学位论文 三、域外归责原则的适用及启示（一）域外归责原则的适用 1、英国过失责任归责原则 英国《王权诉讼法》第2条6款规定:“直接或间接受命于君权的政府官员,以故意或过失的主观心态行使职权,造成损害,民众可提起赔偿诉讼。”可见、英国的归责原则以政府官员的主观心理因素密切相关，主观过错导致的公民损失可以得到国家的赔偿。行政主体在行使自由裁量权的时候要以善意的态度，为人民服务的原则进行，否则，恶意滥用自由裁量权造成的损失，民众就可以根据相关法律提起赔偿诉讼。这种归责原则包括了行使职权和履行义务双方面的情形。[11] Peter L Strauss An Introduction to Administrative Justice in the United State Caclina Academic press,1989.2、美国双重过错归责原则 美国的归责原则与我国的民法侵权归责原则类似，不仅采用违法归责原则而且增加了过错归责原则。把国家的赔偿等同于私人领域的赔偿体系，采取了私法的侵权责任模式。当然，认定主观过错是一个复杂的任务，为了能够使主观的心理认定更加明确具体，美国在《联邦侵权赔偿法》中规定了标准：行政主体的职权是否在其他法律中又明确的规定；

行政主体的主观上是否了解自己的行为已经构成侵权以及该行政主体的行为是否能过得到行政相对人的要求，是否有可行性。此种，在主观中追求严密的客观标准方式，值得我国大力推进。

3、日本多元规则原则 日本《国家赔偿法》第一条第1款规定：“国家或者公共组织的雇员在行使公共权力的过程中，故意或过失对他人造成违法损害的，国家或公共组织对这种损害负赔偿责任。”在具体运用中，受害方必须举证，国家或公共组织的雇员是在行使公共权力且对于造成的损失存在故意或过失；

并且行使公共权力是一种违法行为，从而发生了损害后果。

日本《国家赔偿法》第二条第2款规定：“因为公路、河流或其他公共设施的建设或管理上的不当给他人造成损失的，国家或公共组织负责赔偿。”日本将公共设施致害的赔偿单独列出来，防止了其他归责原则对其造成的舞弊，并且将此种赔偿责任仍然与行为人的主观过错联系在一起。

（二）域外归责的启示 1、过错责任原则为主，其他责任原则为辅的多元化归责原则体系 通过上述的比较，其他各国的归责原则与我国大有不同，我国是以违法责任归责原则为主，辅以结果归责原则的二元化归责体系，几乎不运用过错责任原则，更谈不上，英国和美国的严格责任归责原则和日本的多元化归责体系。

在多元化的时代，正如上文中所述，我国这种单一的违法责任归责原则已经远远不能满足现实的需要，世界各国都以及采用了多元化的归责体系。并且将过程责任归责原则作为主要的原则，英国、美国、法国和日本的国家赔偿法都是以过错责任作为基础性的原则。

当然，主观心理本身的弊端决定了过错责任归责原则不可能单独完成侵权责任的认定，它需要其他更加可光具体的原则加以辅助。英国的违法归责原则和严格责任归责原则、美国的双重过错原则、日本的违法归责原则都是使过错责任归责原则具体化客观化的有力帮助。我国在刑事赔偿中也借鉴了其他各国立法的优点，采用结果归责原则，同意是为了使主观的客观化更加明显易操作。我国，应该充分借鉴其他各国的优秀立法，避免一元化的缺点，建构多元化的归责体系。

2、我国的归责原则要充分考虑本国国情 我国的基本国情就是将长期处于社会主义初级阶段，那么归责原则体系就应该根据社会主义初级阶段的发展水平制定，不能无限制的扩大国家赔偿范围和赔偿标准，以免给国家财政造成巨大的负担和压力。同时，归责原则还应当具有一定的预测性，我国虽然现在不是发达国家，但是我国的发展已经步入了世界先进行列，所以要与时俱进动态的跟随经济和社会的发展脚步，充分维护公民的合法权益。

四、对我国国家赔偿归责原则完善的构想（一）完善归责原则所应遵循的价值取向 正如上文所说，《国家赔偿法》的首要价值就是要保障公民的权利得到确实的保障，其次才是规范行政执法人员的行为合法性问题。所以立法者要从社会正义，法律公平，弘扬公德方面构造新生活形式下的国家赔偿制度。以维护广大人民的合法利益为核心，是归责原则的运用不是为了控权也不是让民众吃亏，而是让个人能在被侵害时得到应有的赔偿。根据这个核心要求，我国的归责体系就应该多元化构建，确立过错责任为主，违法责任、结果责任和严格责任归责以及公共设施致害赔偿为辅助的多元化归责体系是十分紧要的。

（二）违法责任原则的理解及适用 我国国家赔偿法既然确立了违法责任的归责原则，在处理各种问题的时候就应该正确理解作出合理的解释合理的适用在社会生活实践中。

上文所述中说明：1、违法归责原则克服了过错责任中的不确定性，便于操作；

2、违法归责原则是规范公务人员的行为；

3、违法归责原则也是当时的国情所决定的。对于违法解释存在的争议，笔者还是认为违法不仅违反实体法而且包括违法程序，滥用程序，超越职权，不作为等行为。违法中的“法”更应该做广义的理解，包括法律法规规章和其他具有普遍约束力的规范性文件：一是法的原则和精神，二是特定的职责与义务，三是在行使裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。

而且，违法行为应该与事实行为结合运用，违法行为本身其实就包含了违法的事实行为。所以，行政主体合法行使职权后，在接下来的事实行为中也要符合法律的规定。不能因为法律行为的合法而忽视了事实行为的违法。

在多元化发展的趋势下，国家应该正确认识违法责任的弊端，不能太保守而舍不得丢掉那些陈旧的制度，而应该引进优秀的东西，让违法归责原则成为有力的辅助。

（三）过错责任原则的理解及适用 很明显，如果确立以过错责任为主的归责体系，会让我国的国家赔偿更适应时代的发展，增加了国家赔偿的范围，公民的合法权益更有利于维护。2010年新国家赔偿法其实已经意识到单一的违法归责原则无法真正满足立法的宗旨，但是此次修法又似乎治标不治本，如果在第二条规定中“侵犯”前加“故意或者过失”增加主观心理的限制，那么更有利于发挥国家赔偿法的作用。，其实违法行为不可能在无意识的情况下发生，否则就应该构成意外事件。人们的行为都是在有心理目的的情况下支配肢体去作出的，那么心理因素就不可能被抛开单独去只考虑行为是否违法，应付首先根据主观的想法判断行政主体的行为合法性。那么确定了主观过错原则，就首先能排除一部分的行为赔偿责任。当主观过错模糊不清，复杂难辨的情况下才要运用违法责任和结果责任归责原则来客观具体的认定赔偿问题。当然，主观过错不能扩大运用，那样会显失公平造成不必要的损失。在法律规定中可以具体确定主观过错的判断标准，例如美国的双重过错归责原则。一条一条的规定各种违法情形，又不能穷尽社会中的各种复杂变化多端，就会极大的限制了国家赔偿的范围，而通过主观过错的判断就不会有这样的问题。当然，主观评价的准确度要精益求精。

（四）结果责任原则的理解及适用 2010年新国家赔偿法第十七条中虽然在刑事赔偿领域规定了结果责任归责原则，但它的运用存在过大的争议，便不能顺利的运用在实践中。

结果责任归责原则，是根据行政主体实施行为后产生的结果来评判赔偿问题，似乎不用考虑行为人的主观过错，但它却以无过错责任不同。二者的出发点就不同，无过错责任是完全不考虑行为人的主观因素，只要法律有规定就应该承担责任。结果责任归责原则，是以损害后果为基础，再考虑其他的因素，包括行为人的主观过错，要求结果与行为有一定的因果关系。结果责任归责原则不是世界主流的归责体系中必须存在的，所以它只能 是作为辅助的责任原则。它能过增加归责体系的多元化色彩，值得被我国继续采用。然而它的适用又似乎是有一定限制范围的，一般是运用才财产案件中。结果责任，顾名思义就需要有明显的损害结果才能根据它来认定事实的前因后果。

五、结语 在多元化的归责原则体系趋势下，世界各国都已经为我国重新构建更有力度的新国家赔偿法作出了可以充分借鉴的立法经验。以保障公民合法权益为核心的国家赔偿制度呼之欲出，在新形势下，自由、公平、正义更是需要实实在在体现在生活的每个角落。建立以过错责任为主，违法责任、结果责任、严格责任和公平责任归责原则的多元化归责体系，是我们继续进行改革开放，发展社会主义事业必须完成的任务。我国的各方面发展蒸蒸日上，扩大国家赔偿范围指日可待，把行政不作为、自由裁量权的运用、合法行为和公共设施致害的等国家侵权行为也应该规定在新国家赔偿法中。建立和谐社会与重构与完善我国国家赔偿归责体系，维护受害人的合法权益紧密相连。

六、参考文献 [1] 孔腾，我国国家赔偿法归责原则之评析，中国政法大学研究生院 [2] 石佑启，刘嗣元，朱最新 国家赔偿法新论武汉大学出版社，年版，第68页 [3] 姜明安主编，《行政法与行政诉讼法》第五版，北京大学出版社，第568页 [4] 刘嗣元，论我国国家赔偿法的归责原则 中南财经政法大学 [5] John Bellamy Foster, Marxs Ecology in Historical Perspective International Socialism Journal Issue 96,Winter 2002 [6] 孔腾，我国国家赔偿法归责原则之评析，中国政法大学研究生院 [7] 石佑启:《试论行政自由裁量权所引起的国家赔偿责任》,载《法商研究》1996年第2期 [8] 张胜利，浅析国家赔偿法归责原则及重构，天津电大学报，第14卷，第一期 [9] 参见皮纯协、冯军:《国家赔偿法释论》,中国法制出版社,第143页 [10] 魏茂鹏.国家赔偿归责原则体系之重构——以公平责任原则的引入为切入点 山东大学硕士学位论文 [11] Peter L Strauss An Introduction to Administrative Justice in the United State Caclina Academic press,1989.[12] J.F.Garner and L.N.Brown,French Administrative Law,Butterworths,1983.

第二篇：我国会计管理体制缺陷与完善论文

在我国社会主义市场经济体制下，企业作为市场经济的主体在我国经济生活中发挥着重要作用。企业会计对企业的财务状况、发展策略等各个方面都有着巨大影响，因此，会计管理工作受到企业的普遍关注。各企业积极探索会计管理的科学方法，完善会计管理体制，以提高企业的经济利益。研究我国会计管理体制不仅有利于完善会计管理工作，提高会计管理工作效率，而且对我国经济社会的发展具有直接的现实意义。

一、会计管理体制存在的问题

(一)缺乏法律协调。我国会计管理体制需要与法律相协调，但是，现阶段我国会计管理体制缺乏与法律体系的协调。一是会计管理工作中的核算主题问题。在我国现行的法律体系中，国家颁布的《预算法》、《会计法》等相关法律规定都将每个政事单位视为独立的核算主体，缺乏对会计集中核算的相关规定，我国法律应制定相关的法律法规，为会计集中核算提供相应的法律支持;二是法律责任的主体问题。在会计实施集中核算之后，很多企业负责人认为会计工作的法律责任已经发生转移，而法律没有明确规定责任人，导致会计管理工作中容易出现一些违法犯罪行为。

(二)机构设置不合理。完善的会计管理机构设置是会计管理工作规范化的前提。但是在具体的会计管理工作中，大多数地方经济实施会计集中核算。在会计集中核算制度中，财政部门既负责管理财政收入，又负责财政的预算和支出，同时，还负责会计工作中的记账，导致会计工作具有多重身份。另外，部分企业缺乏独立的会计机构，有些企业虽然设置会计机构，但是会计机构内部分工不明确，机构管理存在很多缺陷。例如:一些企业在会计人员管理上采用“任人唯亲”的管理方法，忽视了会计人员的能力，缺乏公平性，导致企业会计部门工作人员业务能力较低，无法完成相应的会计工作，影响企业的发展，甚至使企业的经济利益受到损害。

(三)会计工作不完善。一是会计集中核算缺乏明确的范围和对象。我国企业单位性质分为与国家机关类似的单位与独立的事业单位。与国家机关类似的单位能够代替政府执行政府的职能，对于这类单位，应将其视为国家机关，纳入集中核算的范围之中。而其他独立的事业单位需要根据政府管理机构的相关规定，确定管理范围和管理对象;二是管理会计工作缺乏对工作人员的控制和监督。在会计管理的日常工作中，部分管理者会对管理工作进行干扰，利用职权之便进行职。

二、会计管理体制的影响因素

(一)经济体制的影响。经济体制与会计管理体制紧密相连，经济体制对我国会计管理工作产生重要影响。一是会计管理工作是我国经济体制的重要组成部分，我国社会主义市场经济体制对我国的会计管理体制具有决定性作用，经济体制中的所有制结构、经济主题以及经济利益等决定了我国会计管理工作的模式。二是会计管理工作要符合当前的经济体制，例如，在改革开放之前的计划经济体制下，在会计管理工作中国家居于主体地位，统一掌握我国各经济领域的会计管理体系。而在当前社会主义市场经济体制下，会计管理工作在强调国家宏观调控的基础上，积极重视企业在市场经济中的主体地位，给予企业充分的会计管理权力，充分发挥企业的作用，提高会计管理工作效率。

(二)法律体制的影响。法律体制对我国会计管理工作具有较大影响，为我国管理工作提供法律保障和法律支持。一是我国制定相关的法律法规，对我国会计管理工作的流程进行法律规定，为会计管理工作的规范性和准确性提供了法律依据;二是法律对会计管理工作中的违法犯罪行为进行了明确的规定，并规定了相关的处罚措施。这使得会计管理工作拥有完善的法律保障。会计管理工作的相关法律规定有利于会计管理人员具体了解管理工作的规范性和准确性，自觉按照工作程序进行操作，避免会计管理工作中的违法犯罪行为。

(三)政治环境的影响。政治环境是会计管理工作的重要影响因素，会计管理体制体现国家政治的管理方式，和国家主要利益集团的要求。政治政策及政治动态都会对会计管理工作产生影响，其影响程度依据政府在经济中的地位及角色决定。例如，在计划经济体制下，政府完全控制会计管理工作，并且会计管理工作具有统一的标准。随着我国各种政治力量的发展，政府对会计管理工作的约束较小，企业居于会计管理工作的主体地位。会计管理工作的标准依据企业具体发展状况而定，企业会计管理工作的目的是企业经济利益的获得。

三、完善会计管理体制的对策

(一)合理设置会计管理机构。会计管理机构一般分为两种管理模式，第一种是企业借鉴国家对资本市场的控制和管理经验，设立独立的会计管理机构。第二种会计管理机构依靠财政系统的支持而采取的相对独立的管理模式。研究表明，第二种管理模式较为科学，能够节约管理成本，有利于企业经济利益的获得。并且，由于我国的会计市场发展历史较短，缺乏丰富的会计管理经验，设立独立的会计管理部门十分必要。在设立独立会计管理部门的同时，要完善会计管理机构的横向设置，加强会计管理工作与民营会计服务机构的合作，使两者在工作中相互补充，相互合作，提高会计管理工作的效率。

(二)加强会计管理队伍建设。一是要提高会计管理工作人员的业务素质。会计管理工作人员应熟练掌握管理知识、会计知识及经济知识，掌握现代信息技术，熟练使用计算机。会计管理工作人员还要精通外语，积极了解国际会计管理工作的行业特点，学习先进的管理经验和管理方法，提高会计管理工作效率。另外，会计管理工作人员应具有良好的职业道德和坚定的政治信仰，不断提高自身素质，增强责任心，认真对待工作。二是会计管理工作人员要了解国内外的相关业务，掌握先进的管理理念。为此，会计管理人员要具备创新思维与全球观念，积极了解国内及国际的相关会计管理准则及会计管理法律法规，在会计管理工作中强化经济预测与行业判断能力，适应国际化的经济发展趋势。

(三)探索科学合理的会计服务制。在会计管理工作中，建立会计师事务所成为完善会计工作体制的首选。会计师事务所能够使会计管理工作摆脱行政方干预，保持业务执行的独立性，增强会计服务的公正性。会计师事务所能够适应当前经济发展的趋势，用注册会计师资格证的方式代替传统的国家规定的会计证书和会计技术职称，加强公司与会计师事务所的合作，以签订协议的方式实现合作共赢。会计职责由会计师事务所承担，这样，优秀、守信的会计师事务所能够获得企业的信任，实现企业与会计师事务所的双赢。同时，会计师事务所服务模式能够充分发掘会计师的潜能，激发会计师的工作热情，提高会计工作效率。另外，会计师事务所能够为企业提供与经济决策相关的会计行业信息，更多地参与企业内部的管理与经营工作，加强对企业经营现状的分析，从而为企业提供科学的决策依据。

四、结语

会计管理工作在我国社会主义市场经济体制中发挥着重要作用，对企业财务管理和运营决策产生巨大的影响。但是我国的会计管理工作缺乏完善的体制，会计管理仍存在一系列问题需要我们加以重视，并积极采取科学合理的解决措施。完善的会计管理工作不仅有利于我国经济社会的发展，而且对我国社会主义现代化建设具有重要意义。

参考文献:

［1］宋树金．关于我国会计管理体制改革的创新思考［J］．会计师，2014，23

［2］郭向荣．关于现代会计管理体制新思路的研究［J］．科技创新与应用，2013，32

［3］左琳琳，沈思航．对深化我国会计管理体制的思考［J］．黑龙江科技信息，2013，11

第三篇：浅析我国《劳动合同法》的缺陷与完善

浅析我国《劳动合同法》的缺陷与完善

内容摘要：劳动关系是社会基本生活中最基本、最重要的社会关系，维护稳定和谐的劳动关系是构建和谐社会的重要基础和前提。正因为如此，我国非常注重有关调整劳动关系的法律的制定。继《劳动法》制定和实施之后，我国又适时制定了《劳动合同法》，专门调整劳动合同关系。《劳动合同法》的内容体系比较完整，符合我国现阶段劳动关系发展变化的新形势的需要。我国的劳动合同制度随着《劳动法》的实施而建立，但迄今为止还相当不完善。为了完善我国的劳动合同制度，2008年1月1日，《劳动合同法》开始实施。劳动合同不仅仅是一张单纯的劳动关系协议，它也涉及到了劳资双方的博弈和国民财富的分配。本文以。我国《劳动合同法》的缺陷与完善。作为选题，对《劳动合同法》的立法与实践之缺陷剖析，并尝试就如何完善《劳动合同法》提出一些有益的见解。

关键字：劳动合同法；缺陷；完善

一、引言

（一）选题背景与意义

劳动关系是社会基本生活中最基本、最重要的社会关系，维护稳定和谐的劳动关系是构建和谐社会的重要基础和前提。随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，劳动关系的主体发生了改变，计划经济时期国家主导型的劳动关系已经不再适应经济的发展和社会的进步。

我国的劳动合同制度随着《劳动法》的实施而建立，但迄今为止还相当不完善。为了完善我国的劳动合同制度，2008年1月1日，《劳动合同法》开始实施。劳动合同不仅仅是一张单纯的劳动关系协议，它也涉及到了劳资双方的博弈和国民财富的分配。可以说，《劳动合同法》的实施，一方面是为了。废旧。，即废除之前劳动力市场中的不正当行为和劳动合同制度的不合理之处；另一方面是为了。立新。，即重建劳资双方博弈的新秩序。

从总体上看，《劳动合同法》的颁布实施，既顺应了劳动力市场形势的变化，也符合构建和谐社会的基本理念。《劳动合同法》是中国劳动力市场发育的一个重要里程碑，它标志着中国在充分利用市场机制配置劳动力资源的同时，开始注

重对劳动力市场进行法律规制。

然而，由于《劳动合同法》的颁布和实施时间不长，尽管学界对《劳动合同法》的研讨充满了热情，但迄今为止，专门研究《劳动合同法》的论著并不多见。因此本文以我国《劳动合同法》的缺陷为切入点，分析我国现有《劳动合同法》的部分不足之处，并试图提出改进建议。从而，提高我国对劳动关系的法律保障，加强对劳动者的保护，提高劳动效率，提高企业的收益，提高劳动者的收益，促进国内消费水平的提高，带动企业的长远发展，达到劳动者与企业双臝的目的。

（二）内容安排 本文主要分为三个部分：

第一部分，主要阐释《劳动合同法》的基本理论。首先论述了我国《劳动合同法》的产生背景；其次，阐释了《劳动合同法》的宗旨；最后，阐述了《劳动合同法》的意义。

第二部分，主要剖析了《劳动合同法》所存在的缺陷，客观地讲，我国《劳动合同法》的缺陷主要表现在以下方面：《劳动合同法》关于劳动合同订立的立法规定和具体实施均存在缺陷；《劳动合同法》关于劳动合同履行的立法规定和具体实施均存在着缺陷；《劳动合同法》关于合同解除的立法规定和具体实施均存在缺陷；《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权的立法规定和具体实施也存在着问题；《劳动合同法》关于劳务派遣之立法规定和具体实施同样存在不尽如人意的地方。而存在诸多缺陷的原因是多方面的，既有立法者本身的原因，也有劳动关系本身的复杂多变方面的原因。

第三部分，主要针对第二部分所列缺陷，就如何完善我国《劳动合同法》提出自己的见解。具体地讲，我国《劳动合同法》应当适应不断发展和变化的劳动关系的需要，对劳动合同的订立、履行、解除、劳动者集体谈判权、劳务派遣等方面逐一进行完善。

二、《劳动合同法》基本理论

（一）《劳动合同法》的产生背景

任何法律的出台，都是为了适应一定的历史时期的需要，调整某种特定的社会关系而制定实施的。《劳动合同法》的出台，就是为了适应经济全球化和中国国内的经济体制改革这一特定的历史时期的需要而制定实施的。

经济全球化无疑推动了全球经济的发展，但是这也无疑将资本主义中的资本和劳动的矛盾推向了全世界。资本和劳动的矛盾具体来说就是，生产资料被私人占有，即社会大部分的财富掌握在少数人手里，他们通过各种方式榨取劳动者的剩余价值。因此导致了社会的两级分化和劳资冲突。而经济全球化，则将这种冲突推向了全球，导致世界范围内的两级分化、强资本弱劳工的格局日趋明显，劳资冲突等社会矛盾不断加剧。正是为了解决这些矛盾和冲突，我国才适时出台了《劳动合同法》。

劳动关系作为国内经济体制的一部分，随着国内经济体制的改革的进一步深入，其本身也发生了诸多变化。而国内经济体制改革中的所有制改革和工资分配制的改革，直接影响和决定了原有的劳动关系正不断地向市场化的劳动关系转型，且呈现出不断发展和变化的趋势。

（二）《劳动合同法》的宗旨

在《劳动合同法》起草过程中，其立法宗旨是只保护劳动者又称。单保护。，还是保护双方当事人又称。双保护。，一直是一个争论的问题。笔者认为此争论是没有必要的。笔者认为劳动合同法的立法宗旨是维护正义。正义是法律的一项很重要的价值。

目前中国的劳动者处于-种非常弱势的地位，由于劳动者与用人单位信息的不对等，劳动力市场的供大于求，劳动关系的隶属性等原因，劳动者在劳动合同的订立、履行、解除等各个环节上都处于弱势的地位，那么在分配中就应当倾向于保护他们的利益，只有这样才能够达到实体的正义。

（三）《劳动合同法》的意义

1、有利于确认和维护正常的劳资关系

劳资关系指的是，资方与劳方之间的权利与义务关系。正常的劳资关系应当是劳方与资方的权利义务关系达到平等，不仅要形式上平等，也要实质上平等。《劳动合同法》的出台就有利于确认和维护这种正常的劳资关系。

2、有利于保护劳动者的合法权益

《劳动合同法》要求用人单位内部制定完善的劳动规章制度，并且在一些关系到劳动者切身利益的规章制度和重大事项的制定、修改及实施过程中贯彻民主协商和用人单位与劳动者共议原则。这就体现了《劳动合同法》对劳动者的集体

谈判权的确认和维护。《劳动合同法》增加了劳动者在试用期工资报酬的最低保护线，对劳动者在试用期的权益进行了保护。

3、有利于和谐社会的构建

《劳动合同法》的出台将有利于和谐社会的构建。这是因为其保护了劳动者的合法权益，有利于劳动者自身素质的发展，而劳动者自身素质的提高对企业的长远发展同样是有利的。同时，其也平衡了劳动者与用人单位之间的权利义务关系，减少了劳动纠纷的产生，规范了劳动力市场，改善了投资环境，这也有利于和谐社会的构建。

三、《劳动合同法》的缺陷分析

（一）《劳动合同法》关于合同的缺陷

《劳动合同法》关于合同之规定的缺陷主要体现在一下几方面：

1、关于合同订立的缺陷

《劳动合同法》第12条规定了三种劳动合同分别是：具有一定固定期限的劳动合同，不具有固定期限的劳动合同和以完成特定工作为期限的劳动合同。此条法律的缺陷在于，其并没有对没有约定劳动期限的合同作出规定。若订立的合同中没有约定合同的履行期限，那么这种合同很明显不属于三种合同中的一种。

《劳动合同法》第14条第2款第1项规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此项规定的缺陷在于当劳动者在该用人单位连续工作满10年中的10年横跨《劳动合同法》的实施日期，连续工作10年中10年的起点存在着争议。第一，此类合同是否能适用此条规定。第二，若能适用，十年的起算点是首次劳动合同的订立之日，还是《劳动合同法》的实施之日。

《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，可以与用人单位签订无固定期限劳动合同。这意味着，劳动者与用人单位连续订立两次1年期的固定期限劳动合同就享有与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利。而依照14条第2款第1项规定，劳动者与用人单位订立了 1次合同期限为9年的固定期限劳动合同，但是其却不享有与用人单位签订无固定期限的劳动合同的权利。两者相比明显对第二种情况中的劳动者不公平。

2、关于合同履行的缺陷

为了解决用人单位拖欠和克扣劳动者劳动报酬的问题，《劳动合同法》第30条作出了以下规定：。用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。支付令制度由来已久，并不是《劳动合同法》首创，早在《民事诉讼法》中就对支付令进行了规定。《劳动合同法》第30条作出此规定，只是将支付令制度应用到用人单位拖欠和克扣劳动者劳动报酬上。可以这么说欠薪支付令是支付令的一种。除了受《劳动合同法》第30条的约束，还受有关支付令制度的法律约束。有关支付令制度的法律有《民事诉讼法》，还有《关于适用(中华人民共和国民事纠纷)若干问题的意见》。而正是这一原因，使得在有关欠薪支付令申请条件上的规定存在着缺陷。

3、关于合同解除的缺陷

《劳动合同法》第39条第6项规定了，劳动者被依法追宄刑事责任的这种情况是用人单位可以解除劳动合同的情况之一。笔者认为这一项规定存在缺陷。按照《中华人民共和国刑法》的规定，刑事责任分为附加刑和主刑。其中附加刑被分为3个种类，分别是罚金、剥夺政治权利和没收财产。主刑又被分为5个种类，分别是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。若按照39条的规定，则意味着被单处以主刑或者即处以主刑又处以附加刑或者单处以附加刑的劳动者，都是用人单位可以解除劳动合同的情况，这存在不妥。笔者认为这样规定，首先剥夺了承担刑事责任劳动者的劳动权利。劳动权是宪法赋予每一个劳动者的权利，只要是有劳动能力的人都享有劳动权。其次，《劳动合同法》的立法主旨就是倾斜的保护劳动者，而39条的这一规定与这个立法主旨不符。

（二）《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权的缺陷

《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权之规定的缺陷主要体现在《劳动合同法》第4条第2款之规定方面。

《劳动合同法》第4条第2款、第3款赋予了职工或者工会与用人单位就相关事项进行平等协商的谈判权。但是虽然赋予了集体谈判权，并没有规定若此项权利没有得到实现，用人单位将会承担什么样的法律责任，因此在这种情况下，职工和工会的谈判权很难得到实现。法律的一个基本特征就是，法是由国家保证实施的社会规范。法所具有的国家强制性，既体现在违法行为被国家否定并且制

裁，也体现在合法行为被国家肯定和保护。若法条规定了权利和义务，但是并没有规定不履行义务的后果，则其即没有表现出国家会对违法行为进行否定和制裁，也没有体现出法律是由国家保证实施的社会规范这一基本特征，因此很难说其是真正意义上的法条。

而此法条，在没有国家强制力保证实施的情况下，并没有其他的社会力量来保证实施，所以法条中所规定的权利和义务基本上都是一纸空文，这与《劳动合同法》的立法本意，倾斜保护劳动者，是完全不相符的。所以应当弥补此问题，规定不履行义务的后果。所以应当对第4条的不履行义务的后果缺失问题进行弥补。

在《劳动合同法》第4条的实际适用中往往会出现这一问题，即虽然劳动者或者工会向用人单位表达了关乎劳动者切身利益等问题上的需求，但是用人单位对此需求却不予理睬，以至于最后根本无法实现，劳动者或工会与用人单位进行平等协商这一权利。

（三）《劳动合同法》关于劳务派遣的缺陷

《劳动合同法》关于劳务派遣之规定的缺陷主要体现在《劳动合同法》第66条之规定方面。

自《劳动合同法》实施以来，有关劳务派遣的法律规定在适用过程中出现了一些问题，2011年在全国人大常委会对劳动合同法第二次的执法检查报告中显示，近3年来劳务派遣公司和被劳务派遣的劳动者显著增加，用工单位长期在主营业务的工作岗位，而非临时性工作岗位、辅助性工作岗位和替代性工作岗位上使用劳务派遣的劳动者。2013年7月1日实施的新修订的《劳动合同法》对以上的问题进行了规定，新修订的《劳动合同法》将66条规定的劳务派遣一般在临时性的工作岗位、辅助性的工作岗位、或者替代性的工作岗位上实施中的。一般。修改为。只能。并且规定了用工单位必须严格的控制被劳务派遣的劳动者的数量和占总用工人数的比例。以上规定，一定程度的解决了原先因临时性、辅助性、替代性这三性概念模糊，用工单位可以按照自己的意愿来界定三性的概念，从而使劳动派遣者表面上从事的是三性岗位，实际上从事的是正式工的工作的这个问题。

法律规定临时性的岗位是指存续时间不超过6个月的岗位，6个月期限的规定过于生硬缺乏合理性和灵活性。例如，一家制衣厂临时需要多制作一批衣服，而此批衣服的制作时间为7个月，那么此家制衣厂就不能适用劳动派遣，这显然很不合理。另外，个人认为该法中规定使用派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%存在不妥。

四、《劳动合同法》的立法完善

（一）完善《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权之规定

通过以下方法可以弥补在第二部所阐述的关于劳动者集体谈判权之规定的缺陷：

第一，使工会成为一个真真正正能维护劳动者的组织。因为只有这样，劳动者才会自发的组织工会，且具有独立性，而无需行政机关、企业、事业单位来建立；

第二，在工会成为一个真真正正维护劳动者权益的组织后，劳动者就会自发的组织工会，使工会具有独立性，那么工会的经费也应该不再是由企业拨缴而是国家财政支付一部分与职工自愿交纳结合。

第三，法律应当规定，用人单位不履行集体谈判义务的法律后果，只有这样才能够保证劳动者的集体谈判权的实现。

（二）完善《劳动合同法》关于合同之规定

1、关于合同履行之规定

在前面阐述了，欠薪支付令的缺陷主要是，欠薪支付令的申请条件对于劳动者太过于苛刻和用人单位的异议权过大。

对于第一个缺陷，由于劳动者处于绝对的弱势地位，因此不能将其与用人单位之间的债权关系简单的等价于普通的债权债务关系，因此应当就劳动者申请支付的条件作出明确具体且有利于劳动者的规定。对于第二个缺陷，笔者认为第一，应当对用人单位的异议权进行审查，防止其对异议权进行滥用。

2、关于合同解除之规定

在前面阐述了，第39条的缺陷在于，没有对刑事责任进行具体的规定，剥夺了并没有丧失劳动能力的被处以管制、被处有期徒刑缓期执行和单独仅处以附加刑的劳动者的劳动权利，对他们的生存构成了威胁，对整个社会的和谐构建埋下了隐患。

弥补此缺陷的方法应当是对39条规定中的刑事责任进行具体的规定。只有

那些因为限制了人身自由，而不能履行劳动合同的承担刑事责任的劳动者，用人单位是可以与其解除合同的。也就是说39条规定的刑事责任，应当是拘役、无缓刑的有期徒刑、无期徒刑和死刑，对于管制、有缓刑的有期徒刑和附加刑是不应当被视为39条规定的刑事责任的。

3、关于合同订立

在前面所阐述的12条的缺陷，对其的弥补有学者认为可以通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释：将没有约定合同期限的劳动合同，视为无固定期限合同。之所以这样解释，主要是出于，《劳动合同法》鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同这一精神。虽说劳动合同法鼓励订立无固定期限劳动合同，但是若劳动者并没有订立无固定期限劳动合同的意愿，或者并不能很好的胜任此工作，或者用人单位的这个工作岗位并不需要保持人员的相对稳定性，那么强行订立为无固定期限劳动合同显然不合理。笔者认为对于没有约定劳动期限的劳动合同，当发生劳动合同纠纷时，应当以实际情况，来判断其是否是固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作认为期限的劳动合同

在前面所阐述了第14条第2款第1项规定的缺陷在于并未对连续工作10年中，10年的起算点作出规定。连续工作10年中，10年的起算点的问题涉及到了法律溯及力的相关问题。行为、事件和法律效果是同时产生，但并不是同时消灭。因为法律效果分为持续性的效果和瞬间完成性的法律效果。前者是指行为发生后，适用法律后，行为动作完成但法律效果持续存在，如订立劳动合同的行为发生后，产生的劳动关系一直存续直至合同终止。后者是指行为发生后，适用法律后，行为动作完成法律效果也随之完成，如故意杀人的法律效果随着行为的结束而结束。因此笔者并不认为溯及既往是指法律能够适用于其生效之前发生的事件和行为，并能改变其既存的法律效果。事件和行为与法律效果应当在法律溯及力上应当加以区别。因此应当以实质侧面的标准适用14条第2款第1项的规定。若连续工作十年期被用人单位规避。对于横跨《劳动合同法》的实施之日的劳动合同，十年的起算点应当是《劳动合同法》的实施之日。对于此点可以补充规定在第97条。

在前面阐述了 14条第2款第3项的缺陷，其缺陷主要是此条规定不合理，对劳动者存在着不公。认为弥补不公的方法是规定在毫无理由的情况下连续数次签订固定期限劳动合同，用人单位应当承担向劳动者支付更多的劳动报酬等惩罚

性措施。

（三）完善《劳动合同法》关于劳务派遣之规定

在前面分阐述了对临时性概念的界定存在缺陷。临时性的界定不应当仅以时间长短来界定，而是应当以企业本身的生产状况来界定。即临时性的非经常性的超过企业正常生产的岗位种类和岗位数量为临时性岗位，且此岗位的存续时间不超过1年，之所以规定时间不超过1年是因为实践中固定期限劳动合同多以1年为最低的时间期限，所以若超过了 1年就可以认定为不是临时性的岗位。

这样能够满足临时性的用工需求，同时也可以避免，企业为了规避6个月规定的限制，将本超过6个月的正式工岗位，自行定义为6个月的临时性岗位，而连续与劳动派遣单位签订劳动派遣协议。

参考文献

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[2].曹可安, 《劳务派遣管理概论》.上海：复旦大学出版社, 2011年版

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第四篇：论文：浅析我国行政诉讼法的缺陷与完善

浅析我国行政诉讼法的缺陷与完善

摘要:我国的《行政诉讼法》中在对受案范围的法律术语的界定、教育行政机关的纠纷、违反诉讼举证时限的行为应承担的责任、诉讼参加人的罗列这些问题上存在一定的缺陷，而在行政诉讼受案范围上又有所完善。

关键词：受案范围

举证时限

抽象行政行为

行政不作为

诉讼参加人

行政诉讼法是调整行政诉讼活动的法律规范系统，包括规定法院和诉讼参加人在行政诉讼过程中所进行的各种诉讼活动的规则，以及规范与此有关的各种诉讼关系的法律规则1。我国现行行政诉讼法是规范和调整我国行政诉讼关系的一部重要的和基本的成文法典，自1989年颁布、1990年实施以来，已有20年时间。应该说，在这20年间，行政诉讼法极大地推动了我国行政法治事业的发展，以及作为社会主义法治理念重要组成部分的依法行政理念的确立，极大地提高了中国的法治水平。

一、我国《行政诉讼法》受案范围的缺陷

我国是成文法国家，奉行成文法原则，不承认判例的效力。因此，法律条文对司法实践有很大的限制，我国《行政诉讼法》的规定存在疏漏。

（一）《行政诉讼法》对涉及受案范围的重要的法律术语没有任何界定。

如“具体行政行为”、“国防行为”等这些词在法条中多次出现，但我总是觉得这些词很朦胧。《行政诉讼法》多次使用了“具体行政行为”的概念，但具体行政行为的内涵与外延并不明确。《行政诉讼法》有关受案范围的条款不够严谨。如《行政诉讼法》第12条第3款规定“不得就行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起行政诉讼。”在这里不能起诉的所有的内部管理行为，还是内部管理行为的一部分，在理论和实践中均有争议。《行政诉讼法》对受案范围的规定不够周全。《行政诉讼法》对受案范围既作了肯定规定：即哪些具体行政行为可诉；又作了否定规定，即哪些行为不能诉。那么处于肯定和否定之外的行为，如行政裁决行为、技术鉴定行为能否进入行政诉讼就成了盲区。

（二）未将教育行政管理机关行使特定职权而引起的纠纷纳入行政诉讼领域。

以学校为例来看，《教育法》25条明确规定：“国家制定教育发展规范，并举办学校等教育机构”；该法21条规定：“国家实行教育证书制度，经国家批准设立或许可的学校及其他教育机构，按国家有关规定颁发学历证书。”类似授权学校的法律依据还有《学历条例》《高等教育法》等法律法规。显而易见，学校可以被认为是法律，法规授权的组织。但它是否是行政诉讼法视野内的授权组织呢？换句话说，法律，法规授的这个“权”是否是“行政管理权”呢？那么类似如学籍，学位管理，教师职称评定等具有明显的行政管理性质的职权行使是否是法律法规对学校的授权？学校在行使该授权时，如果侵犯了学生教师的合法权益，他们是否可以提起行政诉讼？《行政诉讼法》中关于“其他法律授权的组织”并未作出明确规定，在《行政诉讼法》的学习中让我有一些迷茫。

二、行政诉讼举证时限制度存在缺陷

（一）对违反诉讼举证时限的行为应承担的责任未明确告知。《行政诉讼法》第四十三条规定：“民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”此条中，用了“应当”一词，我不明白的是“应当”是什么意思，如果被告在收到起诉书副本之日起十日内没有向人民法院提交做出具体行政行为的有关材料并且没有提出答辩状的话又将承担怎样的法律后果呢？法律中并未明确规定，最后又说“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”那么我想既然没有影响那么前面对“应当“做出的行为的规定又有什么意义呢？这样的规定会让人们摸不着头脑，不知道行政机关到底是交还是不交答辩状呢？这种似是而非的规定就会造成群众在对行政机关行为进行监督的过程中存在困惑。我认为，在此法律应该给予明确规定，行政机关在十日之内未交答辩状应该承担怎样的法律后果。

（二）在诉讼举证时限的规定中对一些词语未作具体说明。《行政诉讼法》第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一条想我们阐释了“今天的证据不能证明昨天的事”，但什么是“诉讼过程中”呢？是行政相对人向法院提起诉讼的时候还是法院受理案件的时候，这一点法律没有明确指出，就容易让人造成误解。另外，关于“自行”这个词也是存在歧义的，在我看来，“自行”有两种解释：一是被告在诉讼过程中，若案件在审理过程中需要查证只能由法院进行取证，被告无论在什么情况下都丧失了继续取证的权利；或是在诉讼过程中，被告在经法院允许，符合合法程序的情况下可以取证。到底两种解释哪种符合立法意图，法条中并未解释。

三、对诉讼参加人的罗列没有穷尽。

《行政诉讼法》第二十五条规定：“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告”那么在此过程中如果没有继续行驶其职权的，谁是被告呢？可见法律对此种情况并没有考虑周全，这就容易使行政机关这个“专业人员”在诉讼过程中钻空子，使《行政诉讼法》立法意图的实现受到阻碍。

四、我国行政诉讼受案范围的完善

（一）将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围

我国现行的行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外的做法，不利于人民法院充分行使司法监督权，不利于保护相对人的合法权益，不利于我国社会主义法制的统一，不利于行政机关提高行政效率。为消除上述弊端，我国的行政诉讼立法有必要考虑将抽象行政行为纳入人民法院的受案范围之中，对我国现行的行政诉讼法中的有关条款，例如：第2条、第5条、第11条、第12条、第17条、第27条、第32条、第39条、第41条、第51条、第54条等进行相应的修正，将其中的“具体行政行为”改为“行政行为”，从而把行政机关制定具有普遍约束力的行政决定、命令的抽象行政行为纳入司法受案范围，这对于行政机关和行政相对人都是有利无害的，而且也将有助于我国法制的发展与完善，符合我国立法与国际接轨的要求。

（二）将公安机关的行为纳入行政诉讼范围

我国公安机关具有双重职能，不仅具有行政职能，还具有刑事侦查职能。公安机关在行政管理过程中实施的行为是一种行政行为，刑事侦查行为是指侦查机关（主要是公安机关）根据刑事诉讼法的规定，在刑事案件的侦查过程中，进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施的行为。根据我国现行的司法体制，刑事侦查行为被视为司法行为，在习惯上不作为一般行政行为对待。由于刑事侦查行为不可诉，于是，在实践中很自然就出现了公安机关实施了违法行政行为后，假借刑事侦查之名规避行政诉讼的现象。从目前刑事诉讼程序的规定来看，在刑事侦查阶段，公安机关享有完整的立案、刑事拘留、取保候审、监视居住、物证扣押、搜查等权力，不受任何实质性的控制，即使公安机关最初以行政上的理由对相对人采取了上述强制措施，仍然可以在此后的抗辩中将其更改为刑事程序的相应种类，于是，在很多情况下，一个明显违法的行政行为摇身一变就成了有刑事诉讼法明确授权的刑事侦查行为，从而很容易就达到了规避行政诉讼的目的。

（三）将行政不作为纳入行政诉讼法的受案范围内。

“不作为”是指行为人消极地不去实施自己应当实施的行为。从行政机关及其工作人员对其法定职责的态度上划分，不履行法定职责有两种形式：一是行政机关及其工作人员明确拒绝履行或者部分拒绝履行法律、法规赋予其应当履行的职责；二是行政机关对行政相对人请求其履行某项法定职责或者依职权当某种情况发生后应当采取一定的行政措施的，而未按照法律规定的要求履行职责或采取措施，而是采取推诿、不予答复（含不予实质答复）等消极的方式拖延履行其应当履行的职责。在对《行政诉讼法》若干问题的解释中，第三十九条规定“行政机关在接到申请之日起60日内不履行，公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼”“法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”这一条是迫使行政机关规定履行职责的期限，表现出对行政不作为的监督。

第五篇：我国社会保障制度的缺陷及完善

我国社会保障制度的缺陷及完善

北京理工大学珠海学院文法学院刘雪滢51908

5【摘要】

改革三十多年来，我国社会主义市场经济体制建立形成，作为其重要组成部分的社会保障制度建设也取得了巨大的成绩，为保障我国社会主义经济建设发挥了重要的作用。本文从当前社会保障制度建设实际出发，分析其缺陷和不足，就如何完善社会保障制度建设进行探讨和研究。

【关键词】社会保障制度；缺陷；完善

一、我国社会保障制度的主要缺陷不足分析

（一）社会保障法律体系亟待完善

自从我国开展社会保障制度相关改革以来，中央政府和各级地方政府先后出台了一系列的社会保障方面的法律法规，这些法律法规成为我国社会保障体系的法律制度基础。但是，从我国当今的社会保障事业发展来看，我国的社会保障制度存在着一定的滞后性，其一我国到目前为止，尚未形成统一的社会保障法律规范，《社会保障法》仍处于探讨、论证阶段，没有出台，其二已出台的地方性社会保障法规立法分散，相互之间缺乏统一，部分条款存在矛盾，在对社会保障法相关问题时，仲裁机构和人民法院无法根据有效的法律规定进行仲裁或判决，一定程度上处于无法可依之状态。

（二）社会保障管理机制有待加强

从目前社会保障管理机制来看，仍存在诸多管理缺陷。从宏观管理上来看，我国的社会保障管理层次较低、体制不健全。现行的我国社会保障体系来看，大多数地区市县统筹，少数地方实现省级统筹，各地统筹分散，缺乏统一性。同时，对社保基金的总体管理中，投资渠道单一，缺乏有效管理，基金保值增值能力不强。从微观管理上来看，对各主要社会保障基金的管理中，在社保基金管理上存着管理漏洞较多，企业逃避参保、提前退休、退休金冒领等问题较为严重存在，在失业保险方面，有效甄别参保人员、重新就业继续领取失业保险金等管理问题较为严重存在，在医疗保险方面，参保人、非参保人、医疗服务机构等对医疗基金侵蚀的违规行为仍一定程度存在，需加强管理。

（三）社会保障社会化程度不高

与西方发达国家相比，我国社会保障从覆盖面上来讲，存在着社会化程度不高的问题，具体体现在城镇社会保险和农村社会保险两个方面。城镇社会保险方面，目前城镇参加社会保险的单位人员，多为国有、集体企业和人员，日益壮大的民营、个体经济形式和人员参保率较低，城镇社会保险没有实现全覆盖，社会化程度较低。农村社会保险方面，与发达国家不同，我国有50%左右的人口居住在农村，农业人口的社会保险覆盖面极低，覆盖面小，社保待遇标准低，许多地方存在空白化的问题。

（四）社会保障面临人口老龄化的挑战

据2010年的全国人口普查显示，从人口普查的结果来看，我国60岁以上人口与占总人口的比重已达到11%，我国已经步入老龄化社会，成为典型的“未富先老”国家。人口老龄化对社会保障的开展带来一系列的问题，一是将导致城镇

养老负担系数大幅增加，医疗费用也将随之加重；二是社保基金收人“空账运行”比较突出，无法满足支出需要，且赤字规模呈逐步扩大的发展趋势。人口老龄化带来这一系列社会保障问题，如果解决不当，将对整个社会保障制度带来严重影响。

二、对完善我国社会保障制度的对策措施思考

（一）加快社会保障法的立法进程，将社会保障纳入法制化轨道

从世界各国的发展经验来看，将社会保障制度纳入法制化轨道是社会经济发展的必然趋势。针对目前我国社会保障制度法律体系不完善的缺陷，应重点做好《社会保障法》的制定和社会保障法律体系建立完善两方面工作。一方面，加紧《社会保障法》的制定工作。针对目前我国社会保障法律法规层次较低的问题，国家立法机关必须加快制定出台《社会保障法》，将社会保障工作纳入法治化轨道。另一方面，形成统一规范完善的社会保障法律体系。在《社会保障法》出台的基础上，国家有关法律部门要努力构建以《社会保障法》为核心的，健全建立完善《社会保险法》、《社会福利法》、《社会优抚法》、《优待抚恤法》等法律，并对各地区的相关社会保障法规条例进行完善统一，形成系统化的社会保障法律法规体系。

（二）强化社会保障管理，提高社会保障工作能力

一是要建立科学的社会保障管理体制。要对现有的社会保障管理体制进行创新，以适应社会主义市场经济发展为目标，改变目前社会保障多头管理、机构重叠、政出多门的缺陷，不断改革完善现有体制，实现社会化管理和城乡一元化管理。二是要加强专业化社会保障管理队伍建设。通过高等学校、专业机构，培养一批熟悉政策、精通业务的专业化社会保障管理人才和干部队伍，并通过不断的后续培训，更好发挥社保机构管理职能，保证社会保障体制的有效运作。三是要加快社会保障信息化建设。将社会保障人员养老、失业、医保等信息导入信息系统，并通过信息化系统提高对社会保障工作的监督和管理能力。

（三）提高社会保障的社会化程度，扩大社会保障覆盖面

一方面，要完善城镇社会保险体系。在现有的基础上，将民营经济、个体经济全盘纳入社会保障体系中，通过制定优惠政策调动民营经济、个体经济的参保积极性，将城镇居民全盘纳入社会保障体系。另一方面，建立完善农村社会保障制度。通过有步骤、有计划地，将农村社会保障开展起来，在现有试点的基础上，及时总结经验教训，探索新农村社会保障体系的建立健全。

（四）加强对社会保障资金管理，应对人口老龄化冲击

针对我国社会老龄化的问题，国家相关部门要积极从资金管理环节入手，增强资金的保值和增值能力，应对人口老龄化给社会保障带来的影响和冲击。一是逐步做实个人账户，真正实现现收现付向部分积累的模式转换，从国有资产收益、国有土地出让收人、各级财政预算等环节入手，拓展社会保障资金的来源渠道；二是将社会保障基金投人资本市场，通过在资本市场的的科学运作，实现社会保障基金的保值和增值。

参考文献

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