土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范

第一篇：土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范

土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范

土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范 楼主

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一、风险分析

《物权法》施行后不久，一家市专业银行的领导带着律师到我局咨询房地产抵押登记问题。他们认为：建设用地使用权抵押后，在没有注销该抵押权的情况下，商品房预购人可以再办按揭并要求房屋登记机构给予支持登记。其理由是《物权法》第200条明确规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押人无权优先受偿。”乍一听似乎有理，认真分析则会发现其中的风险。

《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”按此规定，当购房人购买商品房后，该房屋所包含的土地使用权同时转让给了购房人，购房人支付的房价中包含了不可分割的土地价值。随着房屋的转让(预售)，原属于开发企业的土地使用权随房屋一并转让给了购房人，开发企业用于担保银行债务的抵押物(土地使用权)也卖给了购房人，问题便由此产生。

其一，对于开发企业来说，土地使用权或在建工程抵押给银行用于融资(获得开发贷款)，产生了第一次交易。在此基础上，当开发企业预售房屋时，又将该土地和房屋卖给了购房人，产生了第二次交易，开发企业在同一物上获取了两次交易的利益。

其二，对于贷款银行来说，土地使用权或在建工程这一抵押物已随着商品房的预售转让给了购房人，此时银行已经失去抵押物了。以土地使用权或在建工程为抵押物所担保的贷款能否收回，完全依赖于开发企业的诚信度和还款能力，倘若其诚信与还款能力中任何一项出了问题，银行的风险将变成现实。如果在此基础上，再给购房产办理按揭贷款，等于在权利主体不同的同一抵押物(土地使用权或在建工程)上放了两次贷款。虽然银行有监管开发企业资金流转的措施，但这种监管难以周全，资金“体外循环”的现象屡见不鲜。银行在风险与利益之间，由于受利益的驱动，往往漠视可能会产生的风险。此时，登记部门若经其办理登记，即是在同一物而不同的物权上(开发商和购房人分别预期拥有的物权)为其办理两次有冲突的抵押登记(预期物权明显冲突的重复登记)，风险很大。因为土地或在建工程抵押未解除导致购房产无法及时拿到房屋所有权证而群体上访的事件并不少见；如果因为房价逆转等原因造成烂尾楼或开发商携款逃逸，那将更为严重。

二、依法防范

1.正确理解《物权法》第200条规定的精神实质，以免误入歧途

笔者认为，《物权法》第200条规定，只能对物权主体一致的情况适用，即在建设用地使用权和该土地上新增建筑物的权利主体同一的情况下才适用，只有在这种情况下，该建设用地使用权实现抵押权，才不会损害第三人的利益。在物权主体同一的情况下，建设用地使用权和该土地上新增的建筑物可以设置重复抵押，日后实现抵押权时按顺位进行。如果在建设用地使用权抵押后进行了商品房开发并预(销)售，则该建设用地使用权已随房屋转卖给了购房人，建设用地使用权的权利主体发生了转移，购房人拥有或预期拥有该房屋及房屋所能分割到的建设用地使用权百分之百的物权。按照“一物一权”的原则，对预(销)售前设置的建设用地使用权抵押应依法解除，以免出现物权冲突。假如不解除原来的抵押权，这时的“一物”就出现了“大于一”的物权。如果按楼面地价占商品房价的1／3估算(有时是大于1／3)，这时的“一物”就出现了“1.3”的物权。“一物”存在“大于一的物权”，有悖《物权法》的基本原则，必然产生矛盾纠纷。

所以，不能生搬硬套《物权法》第200条的规定，错误地将其作为建设用地使用权抵押后又做预购商品房抵押权预告登记的法律依据。

2.瞻前顾后，系统把握，依法规范

首先，应充分尊重和维护抵押权人的法定权利，完善预售许可的必备材料。按照《物权法》第191条第二款抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，房地产行政主管部门在办理商品房预(销)售许可证时，对已设置建设用地使用权或在建工程抵押的项目，应由抵押权人出具同意该项目商品房预(销)售的书面文件，并将这个文件作为办理预(销)售许可的必备材料。如果没有抵押权人同意该项目预(销)售的书面文件，绝不可办理预(销)售许可。除此之外，还应验看核实出具文件的抵押权人有无主体资格及在主体上有无偷梁换柱、在同意的事项上有无错位换位等问题。

其次，应建立内部联动机制，瞻前顾后，规范预售后的商品房合同备案及相关制度。对办理预售许可证以前没有设置抵押，在办理预售许可证之后再以在建工程抵押贷款的，房地产管理部门内部应建立联动机制，实现信息即时互通，共同把关，防范风险，预售许可机构应即时告知房屋登记部门的预售许可证办理情况。对办了预售许可证，以幢为整体尚未预售的，房屋登记机构可以为之办理在建工程抵押登记，同时告知抵押人未经抵押权人同意不得转让该财产。同时，登记机构应将办理抵押的情况即时告知商品房买卖合同备案部门，备案机构在该项目商品房买卖合同备案时，应将抵押权人同意转让该财产的书面文件作为必备要件，如果没有该要件则以不备案为宜，并向购房人说明不备案的原因。对已预(销)售的房屋，因为权利主体已经转移，开发商无权再以在建工程名义设置抵押，除非购房人同意。这也是房屋登记机构应注意的。

最后，依法规范对抵押权的注销登记。有关专家认为：只要抵押人同意转让抵押财产，就—定要消灭抵押权，办理抵押权的注销登记或抵押权的变更登记。此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定，要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记(即全部解除预销售商品房上的抵押权)，或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记。我认为应以此规范此类登记行为。

第二篇：土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范

土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范

一、风险分析

《物权法》施行后不久，一家市专业银行的领导带着律师到我局咨询房地产抵押登记问题。他们认为：建设用地使用权抵押后，在没有注销该抵押权的情况下，商品房预购人可以再办按揭并要求房屋登记机构给予支持登记。其理由是《物权法》第200条明确规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押人无权优先受偿。”乍一听似乎有理，认真分析则会发现其中的风险。

《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”按此规定，当购房人购买商品房后，该房屋所包含的土地使用权同时转让给了购房人，购房人支付的房价中包含了不可分割的土地价值。随着房屋的转让(预售)，原属于开发企业的土地使用权随房屋一并转让给了购房人，开发企业用于担保银行债务的抵押物(土地使用权)也卖给了购房人，问题便由此产生。

其一，对于开发企业来说，土地使用权或在建工程抵押给银行用于融资(获得开发贷款)，产生了第一次交易。在此基础上，当开发企业预售房屋时，又将该土地和房屋卖给了购房人，产生了第二次交易，开发企业在同一物上获取了两次交易的利益。

其二，对于贷款银行来说，土地使用权或在建工程这一抵押物已随着商品房的预售转让给了购房人，此时银行已经失去抵押物了。以土地使用权或在建工程为抵押物所担保的贷款能否收回，完全依赖于开发企业的诚信度和还款能力，倘若其诚信与还款能力中任何一项出了问题，银行的风险将变成现实。如果在此基础上，再给购房产办理按揭贷款，等于在权利主体不同的同一抵押物(土地使用权或在建工程)上放了两次贷款。虽然银行有监管开发企业资金流转的措施，但这种监管难以周全，资金“体外循环”的现象屡见不鲜。银行在风险与利益之间，由于受利益的驱动，往往漠视可能会产生的风险。此时，登记部门若经其办理登记，即是在同一物而不同的物权上(开发商和购房人分别预期拥有的物权)为其办理两次有冲突的抵押登记(预期物权明显冲突的重复登记)，风险很大。因为土地或在建工程抵押未解除导致购房产无法及时拿到房屋所有权证而群体上访的事件并不少见；如果因为房价逆转等原因造成烂尾楼或开发商携款逃逸，那将更为严重。

二、依法防范

1.正确理解《物权法》第200条规定的精神实质，以免误入歧途

笔者认为，《物权法》第200条规定，只能对物权主体一致的情况适用，即在建设用地使用权和该土地上新增建筑物的权利主体同一的情况下才适用，只有在这种情况下，该建设用地使用权实现抵押权，才不会损害第三人的利益。在物权主体同一的情况下，建设用地使用权和该土地上新增的建筑物可以设置重复抵押，日后实现抵押权时按顺位进行。如果在建设用地使用权抵押后进行了商品房开发并预(销)售，则该建设用地使用权已随房屋转卖给了购房人，建设用地使用权的权利主体发生了转移，购房人拥有或预期拥有该房屋及房屋所能分割到的建设用地使用权百分之百的物权。按照“一物一权”的原则，对预(销)售前设置的建设用地使用权抵押应依法解除，以免出现物权冲突。假如不解除原来的抵押权，这时的“一物”就出现了“大于一”的物权。如果按楼面地价占商品房价的1／3估算(有时是大于1／3)，这时的“一物”就出现了“1.3”的物权。“一物”存在“大于一的物权”，有悖《物权法》的基本原则，必然产生矛盾纠纷。

所以，不能生搬硬套《物权法》第200条的规定，错误地将其作为建设用地使用权抵押后又做预购商品房抵押权预告登记的法律依据。

2.瞻前顾后，系统把握，依法规范

首先，应充分尊重和维护抵押权人的法定权利，完善预售许可的必备材料。按照《物权法》第191条第二款抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，房地产行政主管部门在办理商品房预(销)售许可证时，对已设置建设用地使用权或在建工程抵押的项目，应由抵押权人出具同意该项目商品房预(销)售的书面文件，并将这个文件作为办理预(销)售许可的必备材料。如果没有抵押权人同意该项目预(销)售的书面文件，绝不可办理预(销)售许可。除此之外，还应验看核实出具文件的抵押权人有无主体资格及在主体上有无偷梁换柱、在同意的事项上有无错位换位等问题。

其次，应建立内部联动机制，瞻前顾后，规范预售后的商品房合同备案及相关制度。对办理预售许可证以前没有设置抵押，在办理预售许可证之后再以在建工程抵押贷款的，房地产管理部门内部应建立联动机制，实现信息即时互通，共同把关，防范风险，预售许可机构应即时告知房屋登记部门的预售许可证办理情况。对办了预售许可证，以幢为整体尚未预售的，房屋登记机构可以为之办理在建工程抵押登记，同时告知抵押人未经抵押权人同意不得转让该财产。同时，登记机构应将办理抵押的情况即时告知商品房买卖合同备案部门，备案机构在该项目商品房买卖合同备案时，应将抵押权人同意转让该财产的书面文件作为必备要件，如果没有该要件则以不备案为宜，并向购房人说明不备案的原因。对已预(销)售的房屋，因为权利主体已经转移，开发商无权再以在建工程名义设置抵押，除非购房人同意。这也是房屋登记机构应注意的。最后，依法规范对抵押权的注销登记。有关专家认为：只要抵押人同意转让抵押财产，就—定要消灭抵押权，办理抵押权的注销登记或抵押权的变更登记。此时房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定，要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记(即全部解除预销售商品房上的抵押权)，或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记。我认为应以此规范此类登记行为。

第三篇：如何办理在建工程抵押登记

如何办理在建工程抵押登记

1、项目名称：在建工程抵押登记

2、设立依据：(1)《城市房地产抵押管理办法》；(2)《中华人民共和国物权法》；（3）《房屋登记办法》。

3、申报材料：（1）房屋他项权利权调查表；（2）房屋他项权利权申请表；（3）产权人身份证：如法人，需提交营业执照（或机构代码证）以及法人代表身份证，核对原件，收复印件（4）担保合同（抵押合同）；（5）借款合同（属最高额抵押的，则不需此合同）；（6）土地使用证原件；（7）建设工程规划许可证原件，建设用规划许可证原件；建设工程施工许可证原件；（8）评估报告书原件；或提交由抵押权人与抵押人签订的房地产价值协商议定书；（9）如已办理过预售的，需提交预售备案总表；（10）施工进度与已投入工程资金表（11）计委批文；（12）登记机关认为必需的其他文件资料。

4、审批标准和文件(1)《城市房地产抵押管理办法》；(2)《中华人民共和国物权法》；(3)《房屋登记办法》。

5、办理程序：产权人申请登记→查询档案→询问并受理→初审→复审→审批→打证缮证→记载于登记簿→收费发证

6、承诺期限：10个工作日

7、收费标准与依据：住房80元/件、住房以外其他房屋550元/件、发改价格[2008]924号。

8、办理人员：房产管理局办证大厅抵押办

在建工程抵押与优先受偿哪个“先”

2006年，某建设工程有限公司中标承建某科研公司的研发中心大厦，合同总标的额2700万元。工程建设过程中，科研公司多次以资金周转困难等理由拖欠应付的工程款，2007年10月，科研公司向当地某银行申请了1500万元的贷款，并以在建的研发中心大厦为这笔贷款设置了抵押。

案情经过

2006年，某建设工程有限公司中标承建某科研公司的研发中心大厦，合同总标的额2700万元。工程建设过程中，科研公司多次以资金周转困难等理由拖欠应付的工程款，2007年10月，科研公司向当地某银行申请了1500万元的贷款，并以在建的研发中心大厦为这笔贷款设置了抵押。

研发中心大厦工程竣工后，建设公司在多次索要工程款无果的情况下，将科研公司起诉至法院，要求其支付拖欠的工程款项1735万元，并要求对研发中心大厦在上述款项范围内行使优先受偿权。某银行闻讯后，也向法院提出了诉讼，要求某科研公司偿还到期的贷款，并要求对某研发中心大厦行使抵押权。这样一来，建设公司的优先受偿权就与银行的抵押权打起了擂台，二者的权利哪个更为“优先”呢？

何谓在建工程及其抵押

在建工程是指经审批正在建设中的房屋及其它建筑物。在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点，同时满足了银行与业主企业的需求，在融资市场中被大量采用。虽被广泛使用，但相关配套法律却存在缺失：1995年版的《担保法》并未对在建工程抵押作出规定；虽然在原建设部于1997年出台的《城市房地产抵押管理办法》中对在建工程抵押作了明确的规定、设定了一些条件，但由于其属于部门规章，法律位阶较低，在《合同法》出台后，其无法作为法院认定抵押合同是否有效的依据。

2000年12月，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第四十七条对这一问题进行了规范，该条款规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”该条解释正式确立了在建工程抵押的合法性。因此，上述案例中的科研公司以在建工程为抵押向某银行贷款的行为是有效的。

何谓优先受偿

而优先受偿权，指的是某种特殊债权的效力优先于一般的债权，能在一般债权之前先得到满足。建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。

建设工程优先受偿权的法律依据是我国《合同法》第二百八十六条，该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从上述规定来看，工程优先受偿权有3个特点：1.承包人为建设工程的增值付出了对价，无须对建筑物存在实际占据，在这一点有别于留置权；2.无须登记就取得优先权利，这不同于抵押权；3.这种权利效力是法定的，无须得到双方的合意。由以上分析可以看出，上述案例中，建设公司所主张的工程优先受偿权是成立的。

当在建工程抵押权与工程优先受偿权发生竞合时，应当先实现哪一种权利呢？近几年，一些地方的人民法院在审理案件实践中遇到这一问题时也认为难以把握，于是专门向最高人民法院进行了请示，最高人民法院于2002年6月作出了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），其中第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”最高人民法院在作出这样的规定时主要是基于以下考虑：第一，在发包人拖欠的工程价款中，相当一部分是承包人应当支付给其工作人员的工资和其他劳务费用。根据民事诉讼法和其他相关法律的规定，法律应当优先保护工人工资和其他劳动报酬，故认定承包人的优先受偿权优于抵押权，符合法律保护劳动者利益的宗旨；第二，长期以来，建筑市场出现了比较严重的拖欠工程款问题，《合同法》所规定的“承包人享有优先受偿权”这一法律制度在一定程度上就是为了解决这一问题，如果否定承包人的受偿权优于抵押权，则与促进建筑业发展、保护承包人合法权益的立法目的不相符；第三，按照合同的定义，工程建设合同属于承揽合同，而在一般的承揽过程中，动产的承揽人可以享有留置权，且此种留置权优先于抵押权，那么在建设工程承包中，由于承包人的优先受偿权实际上类似于留置权，从这个意义上说，受偿权也应优先于抵押权。此外，建设工程优先受偿权与抵押权产生的时间先后顺序不能决定哪种权利更优先，无论何时，建设工程优先受偿权必然优先于抵押权。所以，在上述的案例中，建设公司的请求符合法律规定。

需要注意的是，《批复》在明确建筑企业工程优先受偿权的同时，也对该项权利进行了一些限制：首先，建筑企业提出权利主张在时间上有限制，《批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，也就是说，承包人一旦超过了上述六个月的期限就等于主动放弃了此项优先权；其次，建筑企业在优先受偿范围上有限制，《批复》第三条规定，“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，也就是说，除了以上列明的直接费用外，其他的损失不能享受优先权；第三，当消费者交付了购买商品房的全部或者大部分款项时，建筑企业就该商品房所享有的工程价款优先受偿权不得对抗购房的消费者。

因此，建设工程优先受偿权是法律赋予建筑企业的一项权利。各建筑企业都应当熟知并掌握这一权利，在业主拖欠工程款时，一定要善于使用这项权利来追索工程款，以确保实现自己的债权。

在建工程抵押登记办理

如果工程未完成却因为资金短缺问题需要进行抵押，那么该在建工程的抵押登记如何办理呢?有什么条件要求?在建工程抵押登记需要准备哪些材料?详细内容请看本文介绍：

一、在建工程抵押登记办理的程序为：受理→初审→核准→记载于登记簿→发证→立卷归档。

二、在建工程抵押登记的条件要求：

(一)合法拥有房地产权并无产权争议;

(二)已取得房地产权利证书或房地产买卖合同(预售)已经房地产主管机关备案;

(三)房地产无查封等限制房地产权利的情况;

(四)抵押人与抵押权人已签定债权合同和抵押合同;

(五)其他相关的法律、法规、规章及规范性条件。

三、在建工程抵押登记办理需要哪些材料：

(一)房地产抵押登记申请表;

(二)申请人身份证明：

(1)属个人的，提供身份证明：内地人士提供身份证，无身份证的，可提供有效军人身份证件、中国护照等身份证明;未满16周岁的未成年人可提供户口簿;港澳人士提供香港、澳门特别行政区身份证或者来往内地通行证;台湾人士提供来往大陆通行证或者旅行证或者身份证;境外人士提供护照。

(2)内地法人或其他组织提供工商营业执照或组织机构代码证或其他登记证明、法定代表人或负责人证明;境外(包括港、澳、台)法人或其他组织提供经公证或见证的登记证明。

(3)单位授权他人代理的，提供授权委托书及委托代理人个人身份证明;个人授权他人代理的，提供授权委托书及委托代理人个人身份证明。

(4)未成年人的监护人代为申请房地产登记的，还需提供监护人关系证明材料及监护人的身份证明。

(三)债权合同和抵押合同：

1、一般抵押登记的，提供借款合同(主合同)和抵押合同;

2、最高额抵押登记的，提供一定期间内连续发生的债权的合同和最高额抵押合同;

(四)《房地产证》或《深圳市房地产买卖合同书(预售)》;

(五)下列情形还应当提交：

1、共同共有房地产抵押的，应当提交共有人同意的书面文件(或者共同申请);

2、非法人企业、组织的房地产抵押，提交其主管部门同意抵押的文件;

3、以行政划拨方式取得的土地使用权或者以协议方式取得的高新区土地使用权和建筑物申请抵押登记的，应当提交土地主管部门同意抵押的批准文件;

4、抵押担保的主债权数额超过房地产登记价的，按照规定提交议价协议书;

5、属抵押权预告登记转抵押登记的，还应提交抵押权预告登记证明;

6、申请人为未成年人的，由其监护人代为申请并出具为未成年人利益而处分其房地产权利的公证书;

7、房地产已设定抵押权的，提供原抵押权人同意抵押的书面意见。

8、有委托的还应提交委托证明文件及受托人身份证明复印件;

(六)法律、法规、规章及规范性文件规定的其他材料。

在建工程抵押标的只能是已建成部分（四川 刘守君）《物权法》第180条规定，正在建造的建筑物可以作为抵押财产，质言之，在建工程可以作为抵押标的。在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第59条、第60条和第61条分别对在建工程抵押权设立登记和在建工程抵押权变更登记、转移登记、注销登记的办理作了规定。但对在建工程抵押标的只是已完工部分，还是包括未完工部分(将来完工部分)，《物权法》和《房屋登记办法》都没有明确规定。

在《物权法》生效前颁布实施的《城市房地产管理法》和《担保法》，对在建工程抵押标的只是已完工部分，还是包括未完工部分，也没有明确规定。在房屋登记实务中，《城市房地产抵押管理办法》第3条规定：“预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”；第28条规定：“抵押合同应当载明已完工的工作量和工程量。”据此可知：

1、在建工程抵押有别于预购商品房贷款抵押；

2、作为在建工程抵押的标的物包含依法取得的土地使用权和在建工程的投入资产，笔者认为，在建工程的投入资产就是应当在抵押合同中载明的已完工的工作量和工程量，换言之，在建工程的投入资产是已经建成的部分。因此，在建工程抵押是一种不同于预购商品房贷款抵押的一种抵押方式，其标的物是依法取得的土地使用权和已经建成的建筑物。本文所称在建工程抵押，不包括预购商品房抵押。

但是，在司法实务中，《担保法司法解释》第 47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”据此可知：

1、有房屋登记机构在在建工程抵押登记实务中，将建筑物的未完工部分认定为抵押标的并办理了抵押登记；

2、在诉讼中，未完工的建筑物作为在建工程抵押标的，如果办理了在建工程抵押权登记，将会得到人民法院的支持。

那么，在建工程抵押标的究竟含不含未完工的部分呢?

从国外的立法看，在建工程未完工部分属于未来物(或称将来财产)，对其能否作抵押标的，主要有三种情况：一是许可作抵押标的，如美国《统一商法典》第9—204(1)条规定，担保合同可以规定以将来取得的担保物作为担保合同中全部或部分债务的担保；二是不许可作抵押标的，如《意大利民法典》第2823条规定，仅自未来物存在时起，对该物未来物的抵押权登记方有效；三是以不许可作抵押标的为原则，以许可作抵押标的为例外，如《法国民法典》第2310条规定，就将来的财产不得设定抵押权。但如债务人现有的并可自由处分的财产不足以担保债权的清偿时，债务人得在承认此种不足时，同意将以后取得的财产陆续供抵押之用。可见，在民事立法发达，社会诚信度高的国家，关于在建工程的未完工部分能否作抵押标的，法律的规定上也存在较大的差异。

笔者结合我国民事立法相对滞后，社会诚信度不高的现实，试从以下二个方面探析在建工程的未完工部份能否作抵押标的。

1、从民法理论上看，按《物权法》的规定，在建工程抵押权属于担保物权的一种，《物权法》关于物权标的物的规定也适用于在建工程抵押权。

(1)《物权法》第2条规定，物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。物权法上，物权的客体只能是物，而且是特定物，而不能是思想或其他无形的物。物权支配的对象是具体的物，即有体物①。有体物实际上是能够为人们看得见、摸得着的财产，一般来说，有体物通常也是指已经客观存在的财产②。因此，在建工程抵押权的标的物也只能是已经客观存在的财产，即已完工部分。

(2)抵押权是直接支配抵押物的交换价值的定限物权，抵押权标的必须具有交换价值，换言之，具有交换价值的标的才可以依法转让给他人，所有权人才可以在标的上为他人设定抵押权，并为因变价抵押物而行使抵押权创造条件。考虑到就将来不动产设定抵押权，因抵押权为存在于特定物上的权利，将来不动产尚未实际存在，抵押权不具有支配抵押物的实际效果，因此，即使许可以将来不动产设定抵押权，其仍须等到该不动产实际存在时才能生效，可见其实际意义不大③。故作为不动产的在建工程抵押权的标的只能是已完工部分。

2、从法律和规章条文上看，在建工程抵押权的标的物是已完工部分，还是包含未完工部分，虽没有明确规定，但从法律和规章条文的含义中，应当理解为只是已完工部分。

(1)《担保法》第39条和《物权法》第185条规定，抵押合同的内容应当包含抵押物的数量。在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第9条和《房屋登记簿管理试行办法》第8条的规定，建筑物作为抵押标的，确定其数量的方式有幢、层、套、间、建筑面积等具体的、有形的或量化的方式，按幢、层、套、间确定建筑物的数量，建筑物应当已经完工，否则，构不成幢、层、套、间，数量也无法确定；按建筑面积确定建筑物的数量，依《房产测量规范》(GB／T17986-2000)8．1．2“房屋建筑面积系指房屋外墙(柱)勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备有上盖，结构牢固，层高 2．20m以上(含2．20m)的永久性建筑。”质言之，建筑物不仅要完工，且层高不低于2．2米，否则，不能计算建筑面积，亦不能确定建筑物的数量。故在建工程抵押权的标的只能是已完工部分。

(2)《担保法》第53条和《物权法》第195条规定，抵押权实现的方式有折价抵债，变卖、拍卖变现，质言之，抵押物须满足上市交易的条件。《城市房地产管理法》第38条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于房屋建设工程的，须完成投资总额的25％以上。转让房地产时，房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证。笔者据此认为，如果投资额达到总投资额25％的底限时，地上没有建筑物，虽然满足房地产转让的条件，但只是纯土地使用权转让，不是在建工程转让。投资额达到总投资额25％，且地上存在未完工的建筑物的房地产转让，才是法定的在建工程转让。所以，在建工程抵押权的标的只能是已完工部分。

在建工程抵押是不是房产与土地分别办理抵押登记

你好。一般来说是一并办理。详细建议你直接咨询相关部门。

第四篇：如何办理在建工程抵押登记

如何办理在建工程抵押登记

1、项目名称：在建工程抵押登记

2、设立依据：(1)《城市房地产抵押管理办法》；(2)《中华人民共和国物权法》；（3）《房屋登记办法》。

3、申报材料：（1）房屋他项权利权调查表；（2）房屋他项权利权申请表；（3）产权人身份证：如法人，需提交营业执照（或机构代码证）以及法人代表身份证，核对原件，收复印件（4）担保合同（抵押合同）；（5）借款合同（属最高额抵押的，则不需此合同）；

（6）土地使用证原件；（7）建设工程规划许可证原件，建设用规划许可证原件；建设工程施工许可证原件；（8）评估报告书原件；或提交由抵押权人与抵押人签订的房地产价值协商议定书；（9）如已办理过预售的，需提交预售备案总表；（10）施工进度与已投入工程资金表（11）计委批文；（12）登记机关认为必需的其他文件资料。

4、审批标准和文件(1)《城市房地产抵押管理办法》；(2)《中华人民共和国物权法》；(3)《房屋登记办法》。

5、办理程序：产权人申请登记→查询档案→询问并受理→初审→复审→审批→打证缮证→记载于登记簿→收费发证

6、承诺期限：10个工作日

7、收费标准与依据：住房80元/件、住房以外其他房屋550元/件、发改价格[2008]924号。

8、办理人员：房产管理局办证大厅抵押办

第五篇：如何办理在建工程抵押登记

1、项目名称：在建工程抵押登记

2、设立依据：(1)《城市房地产抵押管理办法》；(2)《中华人民共和国物权法》；（3）《房屋登记办法》。

3、申报材料：（1）房屋他项权利权调查表；（2）房屋他项权利权申请表；（3）产权人身份证：如法人，需提交营业执照（或机构代码证）以及法人代表身份证，核对原件，收复印件（4）担保合同（抵押合同）；（5）借款合同（属最高额抵押的，则不需此合同）；（6）土地使用证原件；（7）建设工程规划许可证原件，建设用规划许可证原件；建设工程施工许可证原件；（8）评估报告书原件；或提交由抵押权人与抵押人签订的房地产价值协商议定书；（9）如已办理过预售的，需提交预售备案总表；（10）施工进度与已投入工程资金表（11）计委批文；（12）登记机关认为必需的其他文件资料。

4、审批标准和文件(1)《城市房地产抵押管理办法》；(2)《中华人民共和国物权法》；(3)《房屋登记办法》。

5、办理程序：产权人申请登记→查询档案→询问并受理→初审→复审→审批→打证缮证→记载于登记簿→收费发证

6、承诺期限：10个工作日

7、收费标准与依据：住房80元/件、住房以外其他房屋550元/件、发改价格[2008]924号。

8、办理人员：房产管理局办证大厅抵押办

在建工程抵押登记办理

一、在建工程抵押登记办理的程序为：受理→初审→核准→记载于登记簿→发证→立卷归档。

二、在建工程抵押登记的条件要求：

(一)合法拥有房地产权并无产权争议;

(二)已取得房地产权利证书或房地产买卖合同(预售)已经房地产主管机关备案;

(三)房地产无查封等限制房地产权利的情况;

(四)抵押人与抵押权人已签定债权合同和抵押合同;

(五)其他相关的法律、法规、规章及规范性条件。

三、在建工程抵押登记办理需要哪些材料：

(一)房地产抵押登记申请表;

(二)申请人身份证明：

(1)属个人的，提供身份证明：内地人士提供身份证，无身份证的，可提供有效军人身份证件、中国护照等身份证明;未满16周岁的未成年人可提供户口簿;港澳人士提供香港、澳门特别行政区身份证或者来往内地通行证;台湾人士提供来往大陆通行证或者旅行证或者身份证;境外人士提供护照。

(2)内地法人或其他组织提供工商营业执照或组织机构代码证或其他登记证明、法定代表人或负责人证明;境外(包括港、澳、台)法人或其他组织提供经公证或见证的登记证明。

(3)单位授权他人代理的，提供授权委托书及委托代理人个人身份证明;个人授权他人代理的，提供授权委托书及委托代理人个人身份证明。

(4)未成年人的监护人代为申请房地产登记的，还需提供监护人关系证明材料及监护人的身份证明。

(三)债权合同和抵押合同：

1、一般抵押登记的，提供借款合同(主合同)和抵押合同;

2、最高额抵押登记的，提供一定期间内连续发生的债权的合同和最高额抵押合同;

(四)《房地产证》或《深圳市房地产买卖合同书(预售)》;

(五)下列情形还应当提交：

1、共同共有房地产抵押的，应当提交共有人同意的书面文件(或者共同申请);

2、非法人企业、组织的房地产抵押，提交其主管部门同意抵押的文件;

3、以行政划拨方式取得的土地使用权或者以协议方式取得的高新区土地使用权和建筑物申请抵押登记的，应当提交土地主管部门同意抵押的批准文件;

4、抵押担保的主债权数额超过房地产登记价的，按照规定提交议价协议书;

5、属抵押权预告登记转抵押登记的，还应提交抵押权预告登记证明;

6、申请人为未成年人的，由其监护人代为申请并出具为未成年人利益而处分其房地产权利的公证书;

7、房地产已设定抵押权的，提供原抵押权人同意抵押的书面意见。

8、有委托的还应提交委托证明文件及受托人身份证明复印件;

(六)法律、法规、规章及规范性文件规定的其他材料。

在建工程抵押标的只能是已建成部分

《物权法》第180条规定，正在建造的建筑物可以作为抵押财产，质言之，在建工程可以作为抵押标的。在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第59条、第60条和第61条分别对在建工程抵押权设立登记和在建工程抵押权变更登记、转移登记、注销登记的办理作了规定。但对在建工程抵押标的只是已完工部分，还是包括未完工部分(将来完工部分)，《物权法》和《房屋登记办法》都没有明确规定。

在《物权法》生效前颁布实施的《城市房地产管理法》和《担保法》，对在建工程抵押标的只是已完工部分，还是包括未完工部分，也没有明确规定。在房屋登记实务中，《城市房地产抵押管理办法》第3条规定：“预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”；第28条规定：“抵押合同应当载明已完工的工作量和工程量。”据此可知：

1、在建工程抵押有别于预购商品房贷款抵押；

2、作为在建工程抵押的标的物包含依法取得的土地使用权和在建工程的投入资产，笔者认为，在建工程的投入资产就是应当在抵押合同中载明的已完工的工作量和工程量，换言之，在建工程的投入资产是已经建成的部分。因此，在建工程抵押是一种不同于预购商品房贷款抵押的一种抵押方式，其标的物是依法取得的土地使用权和已经建成的建筑物。本文所称在建工程抵押，不包括预购商品房抵押。

但是，在司法实务中，《担保法司法解释》第 47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”据此可知：

1、有房屋登记机构在在建工程抵押登记实务中，将建筑物的未完工部分认定为抵押标的并办理了抵押登记；

2、在诉讼中，未完工的建筑物作为在建工程抵押标的，如果办理了在建工程抵押权登记，将会得到人民法院的支持。

那么，在建工程抵押标的究竟含不含未完工的部分呢?

从国外的立法看，在建工程未完工部分属于未来物(或称将来财产)，对其能否作抵押标的，主要有三种情况：一是许可作抵押标的，如美国《统一商法典》第9—204(1)条规定，担保合同可以规定以将来取得的担保物作为担保合同中全部或部分债务的担保；二是不许可作抵押标的，如《意大利民法典》第2823条规定，仅自未来物存在时起，对该物未来物的抵押权登记方有效；三是以不许可作抵押标的为原则，以许可作抵押标的为例外，如《法国民法典》第2310条规定，就将来的财产不得设定抵押权。但如债务人现有的并可自由处分的财产不足以担保债权的清偿时，债务人得在承认此种不足时，同意将以后取得的财产陆续供抵押之用。可见，在民事立法发达，社会诚信度高的国家，关于在建工程的未完工部分能否作抵押标的，法律的规定上也存在较大的差异。

笔者结合我国民事立法相对滞后，社会诚信度不高的现实，试从以下二个方面探析在建工程的未完工部份能否作抵押标的。

1、从民法理论上看，按《物权法》的规定，在建工程抵押权属于担保物权的一种，《物权法》关于物权标的物的规定也适用于在建工程抵押权。

(1)《物权法》第2条规定，物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。物权法上，物权的客体只能是物，而且是特定物，而不能是思想或其他无形的物。物权支配的对象是具体的物，即有体物①。有体物实际上是能够为人们看得见、摸得着的财产，一般来说，有体物通常也是指已经客观存在的财产②。因此，在建工程抵押权的标的物也只能是已经客观存在的财产，即已完工部分。

(2)抵押权是直接支配抵押物的交换价值的定限物权，抵押权标的必须具有交换价值，换言之，具有交换价值的标的才可以依法转让给他人，所有权人才可以在标的上为他人设定抵押权，并为因变价抵押物而行使抵押权创造条件。考虑到就将来不动产设定抵押权，因抵押权为存在于特定物上的权利，将来不动产尚未实际存在，抵押权不具有支配抵押物的实际效果，因此，即使许可以将来不动产设定抵押权，其仍须等到该不动产实际存在时才能生效，可见其实际意义不大③。故作为不动产的在建工程抵押权的标的只能是已完工部分。

2、从法律和规章条文上看，在建工程抵押权的标的物是已完工部分，还是包含未完工部分，虽没有明确规定，但从法律和规章条文的含义中，应当理解为只是已完工部分。

(1)《担保法》第39条和《物权法》第185条规定，抵押合同的内容应当包含抵押物的数量。在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第9条和《房屋登记簿管理试行办法》第8条的规定，建筑物作为抵押标的，确定其数量的方式有幢、层、套、间、建筑面积等具体的、有形的或量化的方式，按幢、层、套、间确定建筑物的数量，建筑物应当已经完工，否则，构不成幢、层、套、间，数量也无法确定；按建筑面积确定建筑物的数量，依《房产测量规范》(GB／T17986-2000)8．1．2“房屋建筑面积系指房屋外墙(柱)勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备有上盖，结构牢固，层高 2．20m以上(含2．20m)的永久性建筑。”质言之，建筑物不仅要完工，且层高不低于2．2米，否则，不能计算建筑面积，亦不能确定建筑物的数量。故在建工程抵押权的标的只能是已完工部分。

(2)《担保法》第53条和《物权法》第195条规定，抵押权实现的方式有折价抵债，变卖、拍卖变现，质言之，抵押物须满足上市交易的条件。《城市房地产管理法》第38条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于房屋建设工程的，须完成投资总额的25％以上。转让房地产时，房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证。笔者据此认为，如果投资额达到总投资额25％的底限时，地上没有建筑物，虽然满足房地产转让的条件，但只是纯土地使用权转让，不是在建工程转让。投资额达到总投资额25％，且地上存在未完工的建筑物的房地产转让，才是法定的在建工程转让。所以，在建工程抵押权的标的只能是已完工部分。