论违反信托义务的民事责任[5篇范文]

第一篇：论违反信托义务的民事责任

论违反信托义务的民事责任 张里安 武汉大学法学院

关键词: 信托违反/民事责任/立法建议

内容提要: 受托人未能正当履行自己的义务,即可能违反信托。责令受托人承担违反信托义务的法律责任,提高受托人违反信托义务的成本,约束受托人的理财行为,是避免支付风险的有效途径。本文以何谓“违反信托”为逻辑起点,分析了违反信托的法律性质及法律后果;比较借鉴了两大法系相关制度的设计,以完善我国的《信托法》。

一、引论

金新信托于2003年7月2日发行了200份“乳品行业战略并购项目集合资金信托”, 2004年7月2日,信托计划到期时投资者未能拿到分文本金和利息(投资人近200,投资金额达8600万元人民币),这是我国《信托法》颁布以来,首个资金信托产品到期无法偿付的案例。当时人们关注的焦点集中在金新信托究竟是否按照信托合同的规定使用了信托资金? 金新信托有什么法律责任? 今年,将有大量信托基金信托期满,如果信托机构出现了较为严重的支付风险,一则将沉重打击千辛万苦培养起来的投资者对信托的热情;二则将引发社会秩序的混乱。2005年4月20日,银监会发布了《关于加强信托投资公司原有负债及到期信托计划清算工作的通知》,要求信托公司的金融同业拆入量不得超过注册资本金;并要求信托公司逐月上报在2005年到期的集合信托计划、落实到期清算方案、禁止信托公司以新还旧或滚动发行等将风险后置的做法。

虽然监管部门加强了对信托公司的管理,但是支付风险的出现仍然是不可避免的。一方面,投资信托产品本身就有风险;另一方,面信托机构不按规定控制风险、违法经营、从业人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、以及侵吞国家托管的国有资产等等违反信托的行为在不同程度上存在。[1] 因此,责令受托人承担违反信托义务的法律责任,提高受托人违反信托义务的成本,约束受托人的理财行为,是避免支付风险的有效途径。

本文以何谓违反信托为逻辑起点,进而分析违反信托的法律性质及其法律后果,在比较借鉴两大法系相关制度设计的基础上,完善我国《信托法》中受托人违反信托义务的民事法律责任。[2]

二、违反信托之界定

根据阿瑟·昂德希尔爵士(SirArthurUnderhill)给出的定义,信托是“一项衡平法(Equity)上的义务,用以约束一个人(称作受托人(Trustee))为了他人(称作受益人(Beneficiary或Cestui que Trust))的利益来处理在他(受托人)控制下的财产(称作信托财产(Trust Property))。任何一位受益人都可以强制实施这项义务。受托人的任何行为或疏忽未得到设立信托的文件条款或者法律的授权或豁免的,均构成违反信托”。[3]

受托人承担着信托法和信托合同上的种种义务,其中积极义务诸如:管理人注意义务、分别管理义务、直接管理义务、忠实义务、书类设置义务、最大利益义务等;消极义务诸如:禁止享受信托利益义务、禁止信托财产固有化义务、禁止实施利益相反行为义务等等。在理论上,受托人如果没有全面、适当的履行其应尽的义务,即构成了信托违反。在立法上,对于信托违反,各个国家的规定不尽相同。英国信托法中,只概括规定受托人未能正当地履行自己的职责,就可能违反信托。信托违反的具体行为反映在相关的判例中。美国信托法中,《信托法重述(第二版)》第201条先作了概括性规定,即“所谓信托违反(breach of trust)是指受托人违反了他作为受托人应当对受益人承担的任何义务”。然后在第202至第212条中列举了各种具体的信托违反的行为,以指导司法实践对信托违反的确认。大陆法系继受信托制度的国家,如日本、韩国以及我国和我国台湾地区制定的信托法中,对信托违反未作概括统一的规定,而是直接加以类型化,分为几种形态。例如,我国《信托法》中规定的违反信托的类型有:受托人违反信托目的处分信托财产的行为、受托人因违背管理职责或处理信托事务不当致使信托财产受到损失的行为、受托人违反禁止享受信托利益的行为、受托人违反禁止财产固有化的行为、受托人违反禁止实施利益相反的行为、受托人违反分别管理义务的行为、受托人违反直接管理义务的行为。日本、韩国和我国台湾地区信托法的规定大致相当。本文认为,对于违反信托的界定,应借鉴美国《信托法重述(第二版)》的体例,先规定违反信托的一般概念。因为法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[4] 然而,一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的,但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了,而这正是一个概念的性质所在, [5]因此又有必要结合本国的国情列举违反信托的具体情形,以便于实务的操作。

三、违反信托的法律性质

英美法系对于信托受益权的法律性质主要形成了三种观点:对人权(in personam)说、对物权(in rem)说和独立(sui generis)权利说,但没有形成关于信托违反之法律性质的学说。英美法系以判例法为主,法院按遵循先例原则对违反信托义务的受托人的法律责任进行判决,不需要解决信托违反行为的法律性质。大陆法系法理认为,法律责任的承担以违反法定或者约定的义务为前提,因此界定信托违反行为的法律性质,有利于规范受托人的法律责任,保障信托财产的独立性和受益人的权利。但是由于大陆法系关于信托性质本身有不同的观点,导致了理论界关于信托违反法律性质的分歧,主要有债务不履行说、侵权行为说、兼具债务不履行及侵权行为说、个别民事责任说。

本文认为,违反信托行为的法律性质应采兼具债务不履行及侵权行为说。原因在于,在信托法律关系中,受托人和受益人之间既有物权法律关系又有债权法律关系。

首先,受托人和受益人之间的物权关系表现为:受托人、受益人对信托财产享有一个完整的所有权。也就是说,不论信托财产名义上归属于谁,其享有的所有权都是不完整的。其中,受托人对信托财产行使管理和控制的权利,即物权法上对信托财产的占有、使用和处分的权利;受益人享有信托财产的收益权。财产的所有权人与财产所有权权能的行使人相分离,正是信托制度的特别之处。受托人对信托财产行使的物权具有不完整性和受限制性。第一,这些权利并不包括收益权在内;第二,权利的行使是为了实现信托目的和受益人的最大利益,受托人不能违背信托目的或为了自己的利益行使这些权利。信托财产的收益权,只能由受益人享有(如果委托人或受托人是受益人之一的,可以受益人的身份享有),成为受益人财产权利的一部分,也就是受益人的狭义受益权。本文认为,只有信托财产的收益权是受益人当然享有的物权,其他具有物权性质的权利,或是由此权利派生的(如撤销权、追及权)、或是基于委托人的指定(如在信托文件中,指定信托终止后信托财产归属于受益人,那么在受托人破产时,受益人对信托财产享有取回权)。因此,受益人享有的广义的具有物权性质的受益权,不能用来说明受益权的物权性。

其次,受托人和受益人之间的债权关系表现为:受托人按照信托目的负有为了受益人的利益管理和处分信托财产的义务;受益人享有请求受托人实施这项义务和支付信托利益的权利。受托人实施违反信托义务的行为,一方面可能因其积极实施违反信托目的的管理、处分行为,侵害了受益人的利益具有侵权行为的性质;另一方面可能因其不履行信托目的要求其履行的管理、处分信托财产、给付信托利益的义务而具有债务不履行性质。因此,信托违反行为兼具侵权和债务不履行双重性质。

四、信托违反的民事法律后果

英美法系国家的判例和大陆法系国家的立法一般都赋予相关权利人损害赔偿和恢复原状两种请求权,由其根据受托人违反信托的具体形态自由选择。

(一)损害赔偿请求权

如果受托人违反信托义务,由受托人的固有财产对信托财产的损失承担赔偿责任,实现对受益人的保护。

1.关于损害赔偿责任的构成要件。责成受托人承担损害赔偿责任,需要具备四个条件:第一,受托人实施了违反信托义务的行为;第二,信托财产遭受了损失(直接损失和间接损失);第三,受托人违反信托和信托财产遭受损失之间有因果关系;第四,受托人违反信托义务有主观过错。在受托人符合承担损害赔偿责任条件的情况下,权利人享有损害赔偿请求权。

2.请求权人。出于保护不同利益主体的考虑,各国所规定的享有请求权的主体不尽相同。在英美法下,受益人可以要求受托人承担责任,其他受托人负有监督义务,也有权提出请求;大陆法系主要由受益人、委托人提出请求。[6]另有,英美法系的法院、大陆法系的信托管理人或信托监察人在受益人因特定情形不能行使请求权时,可以自己的名义为受益人行使请求权。我国《信托法》赋予了委托人、受托人和公益信托的信托监察人损害赔偿请求权。

3.请求对象。权利人应向实施违反信托行为的受托人提出请求,受托人如有数人,则应负连带责任,受益人可以向任何一个或数个受托人行使请求权。对违反信托的行为没有过错的共同受托人,因受益人的请求而承担赔偿责任后,有权请求负有责任的受托人予以赔偿。另外,我国台湾地区、日本和韩国的信托业法规定,信托业违反法令或信托契约,或因其他可归责于信托事业之事由,致委托人或受益人受有损害者,其应负责之董事及主管人员应与信托业连带负损害赔偿之责。我国《信托法》规定了共同受托人之间的连带责任,但对于因信托投资公司违背管理职责或管理信托事务不当所负债务及所受损害,我国《信托投资公司管理办法》并没有规定应负责任的董事及主管人员应与信托公司连带负损害赔偿责任。这显然对于保护受益人的合法权益极为不利。本文认为,应在我国《信托法》中增设此类经营者的连带责任。因此请求权人可以向受托人、负连带责任的共同受托人、负责任的董事及主管人员提出损害赔偿。

4.承担责任的财产范围。受托人实施了违反信托的行为,给信托财产造成损失的,受托人须以自己的固有财产承担损害赔偿责任。受托人是自然人的,以其个人财产承担,受托人死亡的,以其遗产承担责任;受托人是公司的,以公司财产承担,受托人破产的,以其破产财产承担责任。应负责任的董事及主管人员亦应以其个人财产承担连带责任。我国《信托法》没有明文规定受托人应以固有财产承担责任。《信托投资公司管理办法》第39条虽然规定了“因信托投资公司违背管理职责或管理信托事务不当所负债务及所受损害,以其固有财产承担”,但没有规定投资公司的固有财产如果不足清偿时,如何处理,亦没有规定应负责的董事及主管人员的连带赔偿责任。法律规定的缺失,使得信托实务中出现了在信托合同中有“受托人违反本合同及信托计划的规定,处理信托事务致使信托财产遭受损失的,受托人应予以赔偿,不足赔偿时,由信托财产承担” [7]这一明显违反信托基本法理的内容。因此,承担损害赔偿责任的财产范围包括:受托人为自然人时,受托人的固有财产、遗产;受托人为公司时,信托公司的固有财产、破产财产、负责任的董事及主管人员的个人财产。

5.损害赔偿的范围。大陆法系国家一般援用民法的规定确定损害赔偿的范围。英美法上,受托人对任何经由信托经营而产生的利益均须承担责任。根据美国《信托法重述(第二版)》第205条规定:“受托人实施违反信托的行为,应当就下列事项负责:(a)由于违反信托给信托财产造成的损失或者导致信托财产的贬值;或者(b)由于违反信托而取得的任何利润;或者(c)如无受托人违法信托的行为,信托财产将获得的利润”。

(二)恢复原状请求权

受托人承担损害赔偿责任以受托人有赔偿能力为前提,如果受托人没有赔偿能力,则享有请求权的人就同受托人的普通无担保的债权人一样,结果是其权利有可能得不到满足。[8]因此,各国信托法均赋予权利人恢复原状请求权以实现其权利。但是英美法系和大陆法系对于恢复原状请求权的规定有很大差异。

1.英美法系。英国法律通过判例确立了受益人对物的请求权或追及权(a claim in rem or a tracing or2der)。法院可以发出一项追及命令(a tracing order),受益人根据这项追及命令可以追回已经落入他人之手的信托财产,但是,受益人对物的追及权不能及于有偿获得信托财产的善意第三人。[9]于是法院也可以发出一项担保命令(an order for security),受益人根据该担保命令取得对其权利客体的担保权,从而使受益人取得了相对于受托人的普通债权人优先受偿的权利。美国《信托法重述(第二版)》第202条,做出了追踪信托财产代位物的规定:“受托人错误地处分信托财产并获得了其他财产,受益人有权做出选择,或者要求强制实施一项由受托人获得的其他财产成立的推定信托;或者要求针对该财产强制实施一项衡平法留置权,以担保他针对受托人违反信托的请求权的实现,只要信托财产的代位物由受托人持有,并且是可以追踪的”。

2.大陆法系。大陆法系的信托法一般都通过赋予受益人或委托人撤销权来恢复原状。如,韩国《信托法》第52条规定:“受托人违反信托宗旨,处理依照第三条信托公示规定的信托财产时,受益人可撤销其对对方或转得者的处理;关于第三条信托公示未规定的信托财产,对方或其转得者获知其处理违反了信托宗旨,或因重大过失而未知晓时,可撤销前款规定的处理”。

比较而言,大陆法系在此对于受益人的救济不如英美法系全面,只规定了通过撤销权来追及信托财产,而没有规定对信托财产代位物的担保权。由于撤销权不适用于有偿获得信托财产的善意第三人,在这种情形下,大陆法系的信托法显然无法保护受益人的合法权益。而在英美法系,无论是英国法中法院发布担保命令,还是美国法中的推定信托或衡平法留置权,都是针对受托人财产设计的,从而使受益人除了对受托人享有债权外,还获得某种程度的物权担保,以维护受益人的权益,对大陆法系的信托法有借鉴意义。

五、完善我国《信托法》之建议

目前,我国民事信托基本没有开展,商事信托主要集中于投资集合信托,且信托形式多为指定信托,具有单一性,导致了信托关系不如其他使用信托制度的国家那么繁琐,违反信托的行为表现相对来说也较为简单、集中。但是,违反信托的民事责任制度对于我国整个信托事业的发展意义非常。它既可以督促受托人,使其积极履行其法定和约定义务,规范受托人行业;又可以切实保障受益人权利,鼓励投资人运用信托制度进行投资理财。通过上文的分析发现,我国《信托法》确立的受托人民事责任制度存在诸多缺失且具有不合理性。因此,本文针对《中华人民共和国信托法》提出以下立法建议:

第一,在“受托人”一节中增设受托人违反信托义务的一般性规定,即“受托人违反了他作为受托人应当对受益人承担的任何义务,就构成对信托的违反”。笔者认为应把此规定放在第25条第3款。因为第25条第1款规定受托人的最大利益义务;第2款规定管理人注意义务。这两款规定的义务与第26条至第34条规定的具体义务相比具有一般性,所以把违反义务的一般性规定作为第3款,以迎合立法技术的逻辑需求。

第二,在第25条和第26条之间增设一个条文,作为受托人因违反信托义务而承担民事责任的基本规定。由于第25条由受托人的一般义务、违反信托的一般性规定构成,在其后设立受托人民事责任的一般规定,体现了立法逻辑的延续性,对第26条至第34条具体责任的承担亦具指导作用。对于受托人承担民事责任的内容,应包括四个方面:主体的范围;受托人承担责任的财产范围和承担责任的方式;经营者的责任;损害赔偿的范围。

条文设计:第一款,受托人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人、受益人及其他受托人,可请求该受托人赔偿损失或者恢复信托财产原状。第2款,受托人应以其固有财产承担责任。第3款,受托人为法人时,与此有关的董事及有关主管人员亦应负连带责任。第四款,受托人应当对下列事项予以赔偿:(1)由于违反信托给信托财产造成的损失或者导致信托财产的贬值;(2)由于违反信托而取得的任何利润;(3)如无受托人违法信托的行为,信托财产将获得的利润。第三,完善第22条有关撤销权的规定。《信托法》第22条没有根据委托人是否知道撤销的原因,规定不同的除斥期间。本文认为,如果不考虑委托人是否知道撤销的原因,而一味的使其丧失撤销权的话,不利于对委托人的保护。在委托人不知道撤销原因的情形下,给其撤销权一个较长的除斥期间,是实现法律权利的要求。同时,在此条增补关于信托财产代位物的规定,以使受益人在撤销权不适用于有偿获得信托财产的善意第三人时得到法律的救济。

条文设计:第22条第1款,受托人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,该财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还。第2款,前款规定的撤销权,自委托人知道或应当知道撤销原因之日起一年内不行使,归于消灭。自处分之日起十年内不行使,归于消灭。第3款,受托人违反信托目的处分信托财产并获得了其他财产,委托人有权做出选择,或者请求人民法院强制实施一项由受托人获得的其他财产成立的推定信托;或者要求针对该财产强制实施留置权,以担保他针对受托人违反信托的请求权的实现,只要信托财产的代位物由受托人持有,并且是可以追踪的。

注释:

[1]参见霍玉芬:《信托法要论》,中国政法大学出版社2003年6月版,第203页。

[2]由于篇幅所限,违反信托的行政责任和刑事责任,本文不做讨论。

[3]港人协会编《香港法律:18讲》, 商务印书馆(香港)有限公司1987年版, 121-122页。

[4]参见[美] E?博登海默:《法理学:法律哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年1月版,第501页。

[5]参见前引4, E?博登海默书,第505页。

[6]参见何宝玉:《信托法原理研究》,中国政法大学出版社2005年版,第244页。

[7]如湖南信托投资公司2002年发行的枫林绿洲住宅小区资金信托项目制定的《枫林绿洲住宅小区项目集合资金信托合同》。

[8]参见施天涛、余天然:《信托法》,人民法院出版社1999年版,第159页。

[9]参见前引8,施天涛等书,第160页。

出处:《法学评论》2006年第3期

文章来源：中顾法律网

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第二篇：试析《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定

试析《证券法》第63条对违反信息披露义务的民事责任的规定 一 引言

信息披露作为现代证券市场的核心原则之一，要求在证券的发行、上市及交易过程中，有关主体公开的资料或信息在内容上必须符合完整性、真实性和准确性的要求，不得有虚假、误导或重大遗漏。其目的主要在于向投资公众提供公平合理的投资判断机会，使其免受证券发行的不实陈述行为的危害，所以各国证券法都规定，违反信息披露义务，有关主体必须承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。

《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）以前的证券法规规章片面强调行政责任、刑事责任，因此，在琼民源事件、红光事件中，进行虚假信息公开、严重侵害投资者利益的责任主体，虽承担了相应的行政责任、刑事责任，但其受到的法律制裁并不能弥补受到欺诈、作出错误判断的众多投资者所遭受的损失，从而挫伤了投资者对证券市场的信心。因此，在已有的基础上构建完善的民事责任制度及相应的赔偿机制以稳定证券市场是当务之急。于是，我国《证券法》第63条突破性地设置了违反信息披露义务的责任主体承担民事责任的规定。

《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”分析这一条文，笔者想就以下几个问题展开讨论，谈谈自己的一点看法。

二 违反信息披露义务的民事责任的性质

追究民事责任的前提在于明确责任的性质为何。民事责任可以分为违反合同义务的民事责任（即违约责任）及侵权的民事责任。同为民事责任，两者的不同之处有：（1）责任产生的基础不同。侵权责任，是根据侵权损害的事实，依法律规定而产生。而违约责任，是以违反合同的事实为根据，当事人原本就存在合同关系。前者为新生之债，后者为既存之债。（2）适用的归责原则不同。侵权责任广泛地适用过错责任原则和无过错责任原则；违约责任普遍适用过错责任原则，不适用无过错责任原则。（3）涉及损害内容不同。侵权责任即涉及财产损害也涉及非财产损害；违约责任只涉及财产损害，不涉及非财产损害。（4）承担责任人的范围不同。侵权责任承担者，不限于本人，也不限于有民事行为能力人。违约责任则主要由违约人自己承担。1 笔者认为，可以在对信息披露行为分阶段的基础上分析违反信息披露义务的民事责任的性质。

首先，在证券发行阶段，信息披露行为是证券发行人的一种契约行为，证券的募集和认购的过程就是一个合同的成立过程。信息披露的内容主要体现在招股说明书中，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第15条的规定，公开的招股说明书具有发行人向投资者作出招股要约的法律意义，它本质上是“向特定人或非特定人发出购买或者销售某种股票的书面的意思表示”。作出这种意思表示的发行人对于招股说明书内容的真实性、准确性和完整性负有直接的法律责任，发行人违反信息披露义务的行为属于在合同订立过程中违反了诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。但是，由于证券交易的特殊性，投资者根据发行人提供的信息进行投资判断，发行人在信息上占有相当大的，甚至是绝对的优势，并且买卖双方无法面对面就违约责任作出详细约定，若让发行人承担缔约过失责任，适用过错责任的归责原则，由投资者承担举证责任，这对投资者而言是极困难的，显然不利于投资者运用《证券法》上的规定保护自己的合法权益。因此，《证券法》第63条通过规定民事责任的主体不仅限于契约的相对人（即发行人），还涉及发行人的董事、监事、经理，承销商及其负有责任的董事、监事和经理等，较契约责任扩大了承担责任的主体范围，实际上已将违反信息披露义务的民事责任视为侵权责任，受侵权责任制度的调整，更有利于保护投资者。[!--empirenews.page--] 其次，在证券的交易阶段，信息披露行为表现出显著的非契约性。在此阶段，买卖双方都不是发行人（上市公司回购证券除外），即是说，上市公司被排除在证券买卖合同之外。此时只能用于具有合同关系的证券发行以及要约收购的合同法救济在此得不到适用。为了有效全面地保护投资者，必须适用侵权法上的救济。具体地说，买卖证券的双方当事人都有权了解代表证券品质的上市公司的经营状况和财务状况，可以将投资者的这种权利称为知情权，2也就是投资者全面、准确、及时地了解证券发行公司的经营状况和财务状况的权利。保证投资者这种知情权实现的方式，就是由上市公司真实、准确、全面、适时地披露其信息。如果上市公司违反信息披露的义务，就侵犯了投资者的知情权，应当依法承担侵权责任。

最后，将违反信息披露义务的民事责任性质确定为侵权责任，有助于维护与强化证券市场的信用机制。我国信息披露的违规现象非常严重，可以说几乎中国证券市场的一切违法行为都与信息的不当使用有关，有必要强化信息披露相关人员的责任意识。

通过上述分析，可以推定我国《证券法》第63条所规定的责任主体违反信息披露义务应承担的民事责任是一种侵权责任。

三 违反信息披露义务的民事责任的构成要件

上文的分析论证已确认此责任的性质为侵权责任，它的责任构成要件如下：

首先，信息披露中有不实陈述行为存在.若对不实陈述主张侵权责任，需先证明有不实陈述行为存在。不实陈述是指负有信息披露义务的机构或个人，在其信息披露文件中包括有实质性虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏。

所谓虚假记载，指的是在信息披露的文件上作出与事实真相不符的记载，即客观上没有发生或无合理基础的事项被信息披露文件加以杜撰或未予剔除，常见于财务报表中。虚假记载属于积极行为的方式，主观上既可出与故意，也可处于过失。所谓误导性陈述，指的是信息披露文件中的某事项虽为真实但由于表示存在缺陷而易被误解，致使投资者无法获得清晰、正确的认识。误导性陈述可分为语义模糊歧义型、语义难以理解型和部分遗漏型三种，它既可表现为积极作为的方式，也可表现为消极不作为的方式，在主观上，既可以处于故意，也可以处于过失。所谓重大遗漏，指的是信息披露文件未记载依法应当记载的事项或为避免文件不致被误解所必须记载的重大事项，它是一种消极的不实陈述，是以不作为的方式进行的，在主观上可以是故意或过失。3 上述三种不实陈述行为的认定，应当以人民法院或证券监管机构的认定为准。4在我国，证监会公布了一些对发行人的处罚决定，投资者可以作为要求承担民事责任的依据。如果只是怀疑发行人的公开文件存在不实陈述，则应当由人民法院来认定。

其次，投资人受到损害。上市公司公开的信息披露文件中的不实陈述，往往谎报公司业绩、在资产评估中高估资产价值等等，目的是使公司股票市价上扬，待真相大白于众时，该公司的股价往往会下跌，投资者特别是普通股民往往损失惨重，因此投资者受到损害，是提起诉讼的必要条件。[!--empirenews.page--] 损害作为客观存在的现象，需要具备以下几个特征：第一，损害的法定性。即损害事实必须是证券法明确规定或依据证券法的精神对造成损害予以制裁时，才是应当追究的事实。如果不是证券法上的民事责任，则存在的损害可以通过其他民商事法律规范予以救济。5第二，损害具有客观性和可确定性。前者指损害是客观的、确定的事实，后者指可依价值尺度衡量出来的具体数额，它是酌定赔偿额的依据。6第三，损害的可补偿性。即侵权行为人给受害人造成的损害，必须是通过法律手段可以补偿的。

第三，不实陈述与损害间的因果关系。这通常包括两个问题：一是投资者的投资决定是否因为信赖虚假陈述而作出，即是否存在交易的因果问题；二是投资者的损失是否因为虚假陈述而导致，即损失的因果关系。在美国的证券法中，一般推定投资者对不实陈述的信赖的存在7，而且Mills一案将信赖问题纳入到“重大性”之中；如果存在交易的因果关系且投资人受有损失，则推定损失的因果关系存在，Levinsonv.Basic，Inc.an案8中，采纳了“欺诈市场理论”，认定投资者即使是根据证券价格做出投资决定，实际上也受了不实陈述的影响。9这与英美法上事实因果关系与法律因果关系的传统学说10已相去甚远，因果关系链条已被大大简化，从而具有鲜明的特别法法律规范的特征。

我国《证券法》第63条对因果关系（即“信赖”）是否是必要的责任构成要件没有明确作出规定，笔者认为，可以借鉴发达国家的司法实践经验，也采取“推定信赖”原则。在我国，投资者获取信息的能力明显弱于发行人、承销商及其相关的责任人员，从而导致了双方权利义务的不平衡性，在此表现为诉权的不平等。在我国缺少理性投资者的情况下，要投资者证明对披露文件的依赖显得不合实际。为了更好地保护中小投资者的利益，笔者建议可以采取举证责任的倒置，推定信赖存在，除非发行人、承销商及其相关的责任人员能证明不实陈述的存在和投资者受到损失的事实之间没有因果关系。

最后，责任主体的主观过错。当事人的主观过错往往决定了民事责任的承担与否及承担责任的大小。这里涉及责任主体的范围，其各自的归责原则和免责事由。

《证券法》第63条对几类责任主体违反信息披露义务时应承担的民事责任规定如下：一是发行人，承担的是无过错的赔偿责任；二是承销的证券公司（以上和以下称“承销商”），承担的也是无过错的赔偿责任；三是发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理，承担连带赔偿责任。笔者认为在这一条文中，已有的规定有不合理、不明确之处，另外条文本身还有不足与缺漏，本文将在第四部分进行具体论述。

四 对《证券法》第63条的实务操作和内容补充的一点建议

（一）条文对承销商承担无过错责任的规定不合理：

第63条的法律条文太粗化，仅从法律条文本身理解，似乎承销商与发行人承担相同的民事责任，其归责原则同样是无过错原则。笔者以为，承销商应承担的责任应视具体情况而定。如果承销商与发行人恶意通谋，则双方构成共同侵权，承销商应承担连带赔偿责任，因为根据民法原理，其双方之间主观上具有共同的意思联络，实施了共同侵权行为，理应承担连带责任（较之按份责任，连带责任扩大了原告的可诉范围，提高了投资者获得全部损失赔偿的可能性，更利于保护投资者）。若承销商仅仅因为过失或疏忽，未尽尽职调查义务，则应承担补充责任。因为证券发行人是信息源的最终控制人，最了解影响投资人投资决定或证券价格的信息，当然应尽最高的义务。并且，证券发行的利益主要也是归属发行人，11要求其承担和发行人一样的责任，未免显得太苛刻。[!--empirenews.page--] 同时，笔者认为，法律上应允许承销商在适当的情况下免除责任，即应将承销商“尽到勤勉谨慎审查，仍无法发现证券发行人存有虚假陈述情形”的情况作为其免责事由。原因有：第一，《证券法》第24条规定了证券公司的对公开发行募集文件的核查义务。但核查义务不等于保证义务或保证责任。如果承销商已尽到全面和审慎的核查义务，但未发现证券发行人的不实陈述的应给予免责。第二，证券公司虽然是专业机构，但相对于 律师事务所、会计师事务所及资产评估机构来说，又属于法律、审计及资产评估专业以外的非专业机构，承销商显然无法对其三出具的专业报告作出专业性评价。12在此情形下，若强要承销商承担无过错责任，就会过于苛刻。

通过以上分析，笔者建议对承销商在信息披露过程中的不实陈述还是采取过错推定原则较为妥当。

（二）条文包括的责任主体不完全，缺少对发起人违反信息披露义务的规定：

发起人是指依照法律规定的条件和程序，通过其活动使股份有限公司获得成立的人。各国证券法一般皆规定了发起人的责任，我国此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的不实陈诉的民事责任主体中有发起人，并规定全体发起人对不实陈述承担无过错责任。

然而现行的《证券法》第63条对发起人的责任却未有提及，这是十分不妥的。对发起人的民事责任作出明确规定的理由如下：首先，发起人参与公开文件的制作，在我国发行人是由国企改组的情况下，发起人对企业的经营状况更是非常熟悉。因此，发起人最接近和了解公开文件的内容，没有理由以其不存在故意或过失来要求免责，故应承担无过错责任；13同时，信息披露的风险也是由发行人和发起人引起，对投资者造成损害应当承担最严格的责任，这有利于维持投资者的信心和证券市场的稳定。

（三）条文对发行人和发起人的免责事由没有作出规定：

从有的国家法律规定来看，虽然对发行人规定的是无过失责任，不能以自己无过错来免责，但如果能证明原告已知悉则可免责。14这是为了防止一些利用内幕信息来交易的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。我国《证券法》未作善意投资者和恶意投资者的区分。这样，可能造成的漏洞是，如果那两个因知悉内幕信息而操纵市场的股东在二级市场交易遭受损失，那么，也可以请求民事赔偿，这显然是不合理的。因此，笔者认为，在投资者明知披露文件中存有不实陈述的情况下，发行人和发起人可以以此免责。

（四）条文对发行人及承销商的董事、监事、经理等承担过错责任的规定不利于对投资者的保护：

根据《证券法》第63条，凡因信息披露“存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。董事、监事、经理在负有责任时才承担责任，这里适用的是过错责任的归责原则，即要由主张董事、监事、经理应负责的投资者承担证明其有过错的举证责任。但是，实践中，中小投资者要去证明证券承销商的董事、监事、经理的过错，证明此类过错的成本是巨大的，因此几乎是不可能的。所以，建议采用过错推定、举证责任倒置的方法。即只要信息披露有缺陷，就推定发行人和承销商的董事、监事、经理有过错，除非他们能证明自己没有过错，如：董事可以证明自己已经根据《公司法》第118条对董事会决议行使了异议权，并记载于董事会会议记录；监事可以证明自己善尽了监督职责，并已经根据《公司法》第126条的规定要求董事、经理对不当行为予以纠正，或已对董事、经理提起诉讼等等。若可以以上述的情形成功举证，发行人、承销商的董事、监事、经理可以免责。[!--empirenews.page--]

（五）条文对享有请求权的原告的资格和范围没有作出具体明确的规定：

一般说来，原告指的是因义务人的不实陈述而受损的人。我国台湾法律15规定，善意的相对人有权请求损害赔偿。美国法律16规定，“当注册报告书的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述或漏报了规定应报的或漏报了为使该报告书不至被误解所必须的重大事实时，任何获得这种证券的人（除非被证明在获取证券时，他已知这种不真实或漏报情况）都可以根据法律或衡平法在任何具有合法管辖权的法院提起诉讼。”因此，笔者认为，凡相信所披露信息而善意购买证券，并因此而遭受损失之人，均可以获取诉权。证券购买人不仅包括发行市场上的投资者，也包括交易市场上的投资者。同时，在不实信息披露之前持有证券，只要是基于信赖披露的信息而继续保留该证券而受到损失的投资者，也应当有获得损害赔偿的权利。17这里所说的证券买卖可以直接或间接的方式发生，它包括一种证券转化为另一种证券，它也包括债权人或者债务人在证券市场正受到不实陈述影响时对抵押证券的强制处置。

当然，对于已经知悉股份公司披露的是不实信息的投资者，由于其投资是在未受欺诈的情况下作出的，有关当事人不承担赔偿责任。

（六）条文未对损害赔偿额的计算作出规定：

信息披露民事责任中赔偿额的计算只能适用法律拟制方法。18首先要通过法律拟制得出实际损失额。笔者赞同以交易价与虚假信息被纠正后的一段合理时间为最高价格之间的差价，作为实际损失额。具体地说，受害人为卖方时，采取最高中间值标准19较合适；而受害人为购方时，Chasins标准20较为实用。这种计算方法涉及到一个合理期间的问题，笔者认为，我国大约需要15个连续交易日才能使市场消化吸收更正后的信息。因此，合理时间应为15天，则实际损失额应是交易价与信息纠正后的第16个交易日中的最高价之差，而对信息披露不实陈述的损失赔偿额则应是上述实际损失额的90%21.五 最高人民法院于2002年1月15日发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以上及以下简称最高院通知）关于违反信息披露义务的民事责任的相关规定

按照最高院通知第1条的规定，我国法院目前受理的只是证券市场虚假陈述：即“在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载”而造成投资者合法权益受损的民事索赔案件。无疑，这个范围是相当狭窄，而且与证券法相关条款规定的上市公司义务不尽相同。《证券法》第63条规定：发行人、承销的证券公司在相关信息披露文件中“存在虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在评判交易中遭受损失的”，应承担赔偿责任。“违背事实真相的陈述与记载”是否等同于“虚假记载，误导性陈述或者有重大遗漏”？或仅包括其中一至二项？最高院没有说，是给自己留有余地还是根本就注意到与上述法律的一致性？以至于《21世纪经济报道》社论已断言“误导性陈述和重大遗漏”造成的损失尚不可诉。

这种人为的排除不但在法理上说不通，而且在实践中也会有困难。22在很多情况下，虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏往往在一起案件中同时存在，如果只允许就虚假陈述提出民事索赔，法院根本不可能区分到底那些损失是由虚假陈述所引起的，那些损失是由误导性陈述和重大遗漏造成的。[!--empirenews.page--] 最高院通知第1条只规定了信息披露主体（上市公司或拟上市公司）为赔偿主体，将证券承销商及其高级管理人员、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等信息披露参与主体排除在外，这显然是不完善和不科学的。

在中国，虽然有中国证监会对违规的上市公司负责人员可以罚款。但至今未有一起由上市公司高级管理人员个人对投资者或债权人的损失承担民事责任的案件报道。最高院通知第5条有关诉讼管辖规定中，明确提到自然人作为共同被告的可能性。《证券法》第63条明确规定在虚假信息披露侵权赔偿案中，发行人、承销的证券公司中负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。这都为投资者起诉上市公司高级管理人员开了绿灯。

最高院通知的颁行，对我国证券市场的健康发展和投资者合法权益的充分保护必将有着重大的意义。但是，最高院通知只是一个过渡性的方案，还存在着诸多的问题与不足（对最高院通知其他条文的规定，本文就不在此展开讨论），亟待立法和司法上的补充与完善，以期确实建立起完备的、可操作性强的证券民事赔偿责任机制。

第三篇：论医疗民事责任的判定

论医疗民事责任的判定

——医方承担医疗民事责任的范畴及认定标准

【摘要】本文指出医方承担医疗民事责任的范围不应仅仅局限于医疗事故，还应包括其他一些因医方医疗行为所

导致患者合法权益受损害的民事赔偿责任．从承担医疗违约责任和医疗侵权责任两个方面来讨论医疗民事责任，主张

引进”善良注意义务”的医疗判断标准；将医

方的告知义务区分为必须的告知义务与一般的告知义务，认为医方只对违反

了必须的告知义务才承担相应的民事责任。

【关键词】医疗民事责任；医疗侵权责任；医疗违约责任；医疗告知义务

【中图分类号】13922．16；1391

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2004)02—0100—0

5on judge the medical civil liability-the category and assessment standard about hospital medical civil liability·xu well，zh4ng min2．1．college oflaw，sichuan university 610041，2．shuda la wyer office，6100

41【abstract】this paper points out that the scope about hospital medical civil liability can’t be limited in medical malprac—

rice only，other civil compensation liability association with damage patient lawful right must be included．from two aspects of

medical tort liability and break medical contract liability，”proper duty for attention”was suggested as a judgment standard．

authors thought that the duty of inform consent can divide into the necessary inform consent duty and the general inform con—

sent duty，break necessary inform consent duty should civil compensation by hospita1．

【key words】 medical civil liability；medical tort liability；the liability of breaching medical contract；inform consent

医疗民事责任，是指医疗机构(包括个体医师)因医疗行为

给患者造成了损害，在一定情况下应承担的民事赔偿责任。医

疗纠纷的实质就是患者要求医方对造成其损失的医疗行为承担

民事赔偿责任。如何分清、理顺(即判定)对医疗纠纷民事责任的判定问题，将是正确处理医患纠纷、平衡二者利益的关键所

在。本文试图通过对医疗纠纷中医方承担民事责任时所出现的一些问题及其解决方式进行讨论，以澄清、理顺如何判定医疗民

事责任这一关键问题。

一、判定医方承担医疗民事责任的范畴

民事责任，其意指不履行法律义务因而应受的某种制裁。④按照

现代大陆法系民法思想，民事责任为民事法律关系的构成要素。

权利、义务为法律关系之内容，责任则是权利、义务实现的法律

保障。民事责任又可以区分为侵权责任、违约责任等形式，但无

论哪种具体形式，其目的都是为了弥补因民事权利受到损害而

给权利人带来的损失。

因医疗行为而引起的医疗损害，是指医方的医疗行为对患

者造成的人身伤害、财产损失、肉体痛苦和精神痛苦等损害。②我国目前所有的法律、行政法规中，只有《医疗事故处理条例》中直

接规定了医方因医疗事故向患者承担损害赔偿责任。在司法实

践中，审理的医疗纠纷也绝大多数是医疗事故纠纷案件。然而，由于《医疗事故处理条例》第49条第2款明确规定：“不属于医疗

事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，那么这是否意味着法律对

医方承担民事责任的一种豁免呢?这个问题，理论界与实践中

都有着针锋相对的观点，这也给审判实践造成了一定的混乱。

笔者以为，医疗关系是一种平等有偿的民事医疗服务关系，当然

应受民事法律调整。如果说医方只对医疗事故向患者承担民事

责任的话，按照民事权利、义务惟有与民事责任相结合民事权利

才能受法律保护的原理，就使得患者在医疗过程中许多民事权

利得不到法律的保护，这将剥夺患者很大一部分本应享有的民

事权利，医患双方将处于不公正的地位。更何况，现实中确

实有

很多因医方的医疗行为给患者合法权益带来了较大的损害，而

这种损害既不属于医疗事故，也不属于医疗意外。这些损害，至

少包括：

(1)医疗违约损害：医患关系本身就是一种平等有偿的医疗

服务关系，或者说是一种民事授权委托关系(民事合同关系)。

因此，医疗活动过程就是一个履行医疗合同的过程。医疗违约

行为是指医方在医疗活动中，其医疗行为违反了法定的或双方

约定的医疗合同义务。违约行为给合同相对方造成损害的，按

照《合同法》的规定，当然应当承担违约损害赔偿责任。事实上，一切给患者带来损失的医疗行为(医疗事件除外)都可以看成是

医疗违约行为，只是在很多情况下发生了了违约行为与侵权行

为的竞合(如医疗事故)，而目前国内外学者较普遍地认为追究

医方的侵权责任更有利于患者权利的保护，③患者在医疗侵权行

为与医疗违约行为发生竞合时多选择侵权之诉来实现权利救

济。医疗活动中也有很多医疗违约行为并不直接产生侵权的后

果，但却给患者带来了损失。最典型的就是医方违反了告知义

① 梁彗星著《民法总论》，法律出版社，2001版，第92页

② 周伟主编《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，人民法院出版社2003年版，第18页

③ 周伟主编《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，人民法院出版社2003年版，第18页

法律与医学杂志2004年第11卷(第2期)

务或诚信义务而在医疗活动中出现的欺诈性医疗行为，如医疗

机构实际提供的医疗条件或医务人员技术水平达不到其许诺的标准等。

(2)非医疗事故的其他医疗侵权损害：这里主要是指因医疗

差错带来的侵权损害，按照医学理论上的解释，医疗差错是指医

疗机构及其医务人员在医疗活动中，医疗行为违反医疗卫生管

理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，但又没有造

成严重人身损害后果的事故。①医疗差错与医疗事故的主要区别

在于损害后果上的差别，医疗事故造成了患者人身损害，而医疗

差错则没有。但是，没有造成患者人身上的损害，并不等于没有

造成患者合法权益的损害。医疗差错给患者造成的损害，主要

有延误患者的诊疗期限，给患者带了身体上的痛苦，或者额外加

重患者的经济负担等。

无论是非医疗事故的其他侵权行为还是医疗违约行为，都

可能给患者带来较大的损失，而这些损失行为，按照《民法通则》

第106条之规定，②是应当承担民事责任的。现行的《医疗事故

处理条例》第49条的规定排除医方对非医疗事故以外的其他民

事损害的赔偿责任，无疑是剥夺了患者的一些正当合法权益，给

患者利益带来损害。并且，对医疗机构承担民事责任的豁免，还

可能会助长医疗行业中医师的责任心匮乏，影响整个医疗行业

以及整个社会的根本利益。同时，从另一个角度讲，《医疗事故

处理条例》的限制赔偿原则与《民法通则》实际损失原则相抵触，由于《医疗事故处理条例》属于行政法规，它不属于《民法通则》的特别法，其不能与《民法通则》相抵触。因而，从保护患者合法

权益与维护公平的角度出发，笔者认为，医方应该对其医疗活动

中的医疗侵权行为、医疗违约行为给患者带来的损害(损失)承

担民事赔偿(补偿)责任，而不应将医方因医疗行为而承担民事

责任的范围仅仅局限于医疗事故的范畴。

二、判定医方承担医疗民事责任时的要求

由于医疗行为本身的特征，决定了其复杂、专业性强以及风

险大等特点，医疗行为针对的对象又是人的身体这一复杂客体，任何一个环节的问题都可能出现灾难性的后果。这就使得如何

判定医疗责任(即医方对哪些医疗纠纷承担民事责任)、如何确

定医疗责任的大小成为一个复杂的问题。为了讨论的需要．不

妨将医疗责任分类，分别予以讨论。

(1)医疗违约责任：按照通说，医疗合同属于委任契约或者

准委任契约的性质，委托人委托医疗机构或开业医师实施疾病

治疗工作。⑧在医疗合同项下，由于个体差异的存在以及医学的局限性，一般不将医疗效果作为医疗合同履行的标的。④而是将

医方尽量为患者的疾病进行治疗为目的，这就要求必须设定医

疗行为准则，使其成为当事人医疗机构、开业医师在医疗合同项

下的义务。因而医疗合同中的权利义务主要由法律、行政法规、部门规章等予以确定，当然还包括医疗双方当事人所约定的合理合同条款。在医方违反了法定或约定的医疗义务而造成了患

者权益的损害，而又不能构成侵权时，根据公平和民事损害弥补

原则，笔者认为应当赋予患者追究医疗机构的违约责任的权利。

我们不妨借鉴英美法院在审理医疗侵权行为时所使用的“善良

注意义务”标准。这种“善良注意义务”标准要求医疗机构及其

医务人员要以善良保管人或者善良受托人的要求来为了患者利

益进行医疗行为。“善良注意义务”既是一个主观标准，又是一

个客观标准，医疗机构及其医务人员尽职是一方面，同时它应该

达到一定的医疗条件(医疗从业资格、医疗技术人员、医疗设备

以及医疗技术水平等要求)。⑤在医疗服务合同中，患者授权医疗

机构及其医务人员以自己的身体为对象来医治自己的疾病，因

而医疗机构及其医务人员应该根据诚信原则尽到一个善良管理

人应尽的注意义务，并且还要为了患者利益，依据对患者病情的判断，以“最佳医疗方式”对患者尽心医疗(当然在涉及患者选择

权时由患者作出的选择除外)。在确定医疗违约责任时，应该考

虑到如下因素：(1)医疗机构及其医务人员要有违约行为，违约

行为不仅是指违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规，也包括医疗机构及其医务人员违背了其应

当负担的“善意注意义务”或没有采用“最佳医疗方式”，还包括

违反了双方约定的义务；(2)违约行为造成了患者合法权益的实

际损失。确定医方承担违约责任时，可以参考《合同法》或其他

法律规定的方式来确定承担违约责任的大小。

(2)医疗侵权责任：医疗侵权责任，是指医疗机构或医务人

员因医疗过程中的医疗过错而给患者的人身、财产等权益造成损害，应承担的民事赔偿责任。医方在医疗过程中因医疗行为

给患者造成的损害，按其产生的结果不同，一般可以区分为医疗

事故、医疗差错以及医疗事件。医疗事件是因医疗过程中的不

可抗力而产生的损害后果，一般对医疗事件医方应予免责。因

此，一般认为，医疗侵权行为就是指医疗事故和医疗差错。虽然

最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释中确定了“因医疗

行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间

不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，但由于涉及

专业性、复杂性极强的医疗鉴定、医疗行为认定等众多技术性难

题，为公正解决医疗纠纷，这就确实还需要有一些专门认定医疗

责任的规则。

医疗纠纷的本质特点就是医患双方对医疗后果的认识分

歧，而分歧的焦点又在于不良后果产生的原因上。判断医疗事

故中医疗行为是否具有过错的标准应以否“违反医疗卫生管理

法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”，判断医疗责

任承担的大小的标准是“医疗事故的等级”、“医疗过失行为在医

疗事故损害后果中的责任程度和”和“医疗事故损害后果与患者

原有疾病状况之问的关系”。⑥然而，医疗行为具有高风险性与极

度专业复杂性，由于医疗机构有等级之别，医务人员有级别、专

业与普通、中医与西医之分，这就注定了各个医疗机构无论是在① 邢哲斌主编《医源性疾病学》，北京科学技术出版社，1997年版，第39页

② 《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任。～公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害

他人财产、人身的应当承担民事责任。～没有过错的，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

③ 朱兆敏主编《服务贸易法概论》，西苑出版社2000年版，第258页

④ 周伟主编《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，人民法院出版社2003年版，第8页

⑤ 朱兆敏主编，《服务贸易法概论》，西苑出版社，2000年3月版，第267页

⑥ 《医疗事故处理条例》第49条第1款之规定

· 102 ·

医疗设备还是在医疗技术水平上，都可能会有很大的差异。在传统医学理论上，将医疗事故区分为责任性医疗事故与技术性

医疗事故。责任性医疗事故是由于医疗机构及其医务人员的责

任心不强而引起的医疗事故，要求医疗机构对此按统一医疗事

故标准承担医疗责任，还可以说的过去。但就医疗技术性事故

而言，由于其是因医疗机构及其医务人员的医疗技术水平(包括

医疗设备条件)的限制而引起的医疗事故，如果以上文提到的统一判断标准来确定医方对医疗事故承担民事责任及其承担责任的大小，未免有些强人所难，还可能会产生一些不公正的后果。

比如说普通乡村医院的医疗水平与一个标准三级甲等医院肯定

有巨大差别，如果一个患者到一个乡村医院去就诊，乡村医院的医务人员按照现有的医疗条件或者是其有限的医疗水平来予以

治疗，出现了技术上的失误而造成了医疗事故，在这种情况下，如果追究过错的话，医疗机构当然存在一定的过错。但就患者

来说，由于其选择的就是这样的较低技术水平的医疗机构，其本

身就有某种程度的过错，如果将出现医疗事故的责任完全归咎

于医疗机构及其医疗人员，未免有失公允。当然，笔者并不是对

医疗机构及其医务人员承担医疗事故责任开脱，只是认为在确

定医疗事故及其应承担民事责任大小的时候，为了公平，还应当

适当考虑到该医疗机构及其医务人员的医疗技术条件及其医疗

水平。由于我国国情的限制，现实中很难要求每一个医疗机构

及其医务人员都具备相应的医疗条件，这些医疗条件限制问题

在农村及边远地区表现得尤其突出。这个时候就需要以其现有

医疗条件下来考虑“善良注意义务”的问题了。如果某个医疗机

构及其医疗人员确实在其现有的技术条件下及其医疗水平下，对患者尽到了其作为一个委托人的“善良注意义务”，即使是造

成了医疗事故，可以对医疗机构及其医务人员承担民事责任上，予以适当的豁免或者减少。因此，笔者认为在判断医疗事故与

确定医疗事故承担责任大小的时候，应该根据具体情况考虑到

该医疗机构在医疗过程中是否其是否尽到了其应尽的医疗注意

义务。

由于医疗差错与医疗事故区别主要在于医疗后果的不同

上，因此笔者认为，在确定医疗差错及其应当承担的民事责任

时，可以借鉴医疗事故的认定及其责任承担大小的判断标准、认

定方法以及各种适用程序。不同之处在于，首先，由于医疗差错

没有引起患者人身损害的后果，因而患者可能要对医疗差错的损害后果承担举证责任。其次，如果医疗差错并没有引起严重

后果，或者医疗机构及其医疗人员及时纠正，排除了医疗过错，又没有造成严重后果，医疗机构及其医务人员可以免除其应当

承担的民事责任。

(3)特别问题：目前有一些医疗常规被实践证明在某些情况

下有一定的错误性，假如医疗机构及其医务人员已经知道这种

常规上的错误性很可能给患者带来损害，医疗机构仍然按照这

种“常规”来实施医疗行为而不采取补救措施，医疗机构应不应

该承担相应的民事损害赔偿责任? 比如说使用某种药物，国家

标准是不需要做皮试，但事实证明这种药物可能会使患者药物

过敏，因而西南地区制定的此药物使用程序中要求医方在使用

该药物时给患者做皮试，某西南地区的医院亦要求医疗人员在法律与医学杂志2004年第11卷(第2期)

使用给药物的时候做皮试。该医院的医疗人员在使用该药物时

未给患者做相应的皮试，结果导致了患者因药物过敏而死亡。

针对这种情况，笔者认为，医方给患者进行医疗服务，就像前文

提到的一样，要尽“善良注意义务”，这种注意义务要对患者的权

益做最大化的考虑。因而，尽管该药物在国家标准中未要求医

方在使用时对患者做皮试，但该药物已被实践证明需要做皮试，并且该医院及其管理部门也都要求做皮试，医务人员应该为了

患者的根本利益着想，尽善良的注意义务，还是需要给患者做皮

试。法院在处理这类案件的时候，应当依据诚信原则，以医方尽

“善良注意义务”为标准来确定医方是否承担民事责任。

三、违反告知义务应承担民事责任的判定标准

告知义务，是指医疗机构及其医务人员就医疗行为和其他

医疗事项向患者所负的如实告知义务。与医疗机构告知义务相

对应的就是患者所享有的医疗知情权与医疗同意权。在医疗活

动中，由于患者以平等的地位有偿的接受医疗机构及其医务人

员的诊疗服务，并且这种服务是以患者的身体为医疗对象，这就

使得患者的人身权利或其他经济利益很可能在医疗活动中遭受

损害，尤其是人身权利。一旦损害，就可能会产生灾难性的后

果。因此，赋予患者必要的知情权与同意权，是医疗活动中保护

患者权益的必要条件。例如，美国法院认为医生对于病人有某

种信义与忠诚的义务；英国法院虽不认为医生与病人的关系是

忠诚关系，但医生仍然对病人负有通知的一般义务，否则承担过

错责任。①

患者的知情权，是指其有知悉自己病情、治疗措施、医疗风

险、医疗结果、医院和医生的基本情况、医生技术费用及其他与

其有利害关系的医疗信息的权利。②随着《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》的相继出台，在立法上确定

了医方的医疗告知义务与患者的医疗知情权。但遗憾的是并没

有确定告知的具体内容与知情权确定范围，也没有关于医疗同

意权的规定，更没有关于医疗机构违反了医疗告知义务而侵害

了患者的知情同意权时应负民事责任的规定。而现实中医患纠

纷大量涉及的争议焦点就是患者的医疗知情权与医方的医疗告

知义务相冲突问题。事实上，由于法律对医疗告知义务规定的缺陷，医疗行为中存在大量的来损害患者权益的情况。因医疗

行为的特殊性，确实需要医务人员根据对患者病情的判断，依据

自己的技能、经验以及医疗条件，来做出具体的医疗行为。如果

医方在医疗行为中将医疗行为全部告诉患者，则可能使得医疗

行为效率极其低下，也可能会产生因患者对医疗行为知悉的不

足而带来的错误干扰等情况。因而，要求医疗机构将全部医疗

行为(及时)告诉息者，显得极其不现实，大多数情况下还是需要

医生对患者的病情独立做出相适当的医疗行为。这就产生了一

个矛盾现象，一方面患者对医疗行为要求(或应当)享有知情权，而另一方面医方又不可能让患者对医疗行为享有完全的知情

权，如何平衡二者关系，则是确定医方违反告知义务所应负担的民事责任的关键。

笔者认为，医患关系这一平等有偿的医疗服务关系中，核心

内容是患者授权于医疗机构及其医疗人员以患者的身体为对

象，针对患者的病情予以医疗，因而医方应该医疗过程中尽到

① 朱兆敏主编《服务贸易法概论》，西苑出版社2000年版，第262页

② 王之慧：《浅谈医疗纠纷的知情同意权》，载于《律师与法制》第2002第8期，第59页

法律与医学杂志2004年第11卷(第2期)

“善良的注意义务”。这样医方告知义务的标准就应该是从应尽

“善良受托人的注意义务”的角度来予以确定。我们不妨将医方的告知义务区分为“必须的告知义务”、“一般的告知义务”。

可以不予告知的医疗行为，可以理解为对于那些涉及告知

患者可能会损害医方正当权益，或者是可能会损害患者的正当

权益的医疗信息。前者如医疗机构在某些情况下医疗行为所涉

及的医方的商业秘密等，后者如某些情况下，医方为了能更好的医治患者的疾病，而对患者病情予以隐瞒(但这时候应及时告知

患者的家属或近亲属)。

有些医疗信息因为涉及患者的切身利益，如不及时、准确地

告知，则可能产生不利于患者的利益或损害患者的利益的后果，这就是医方应必须的告知义务。具体包括：

(1)医疗前医疗信息的告知。既然医患关系是一种平等有

偿的医疗委托服务关系，患者授权医方以其身体为对象对其进

行诊治，因而让患者了解医方的具体情况则是这种委托关系中

重要的一个环节，因为患者充分的了解了医方，其才可能建立起

对医方的信任，委托自己心目中理想的医疗机构或医务人员来

进行治疗。因此，医方必须将其医疗等级、医疗条件、医务人员的构成以及其他一些会影响患者选择医方的具体信息予以披

露。

(2)涉及患者同意权时的告知。患者享有的医疗同意权，又

称医疗选择权，其前提是医方对涉及患者的医疗信息准确、恰当

地告知患者。就像前文提到的一样，由于医疗行为的复杂性与

专业性，大多数情况下医方对医疗行为的选择，并不需要患者来

进行干涉或同意，因为医疗关系中患者本身就是授权医方对自

己的病情予以恰当的医治。但是，医方在尽力对患者病情予以

医治的时候，应当为患者利益尽到“善良注意”的义务，这就使得

医方并不能对一些可能对患者带来较大损害或者是带来较大额

外风险的医疗行为，独立做出医疗决定，其需要患者的同意。然

而，如果对患者的同意权控制不好，医方也很可能滥用患者的同

意权，来规避自己本应承担的医疗责任。针对这种情况，有人认

为患者的医疗同意权，只是指“手术病人、接受特殊检查及特殊

治疗的病人在知悉自己病情、检查手段、医疗措施、医疗风险进

行自主选择表示同意或不同意手术、检查方法、医疗方案的权

利”，①这是依据《医疗机构管理条例》第33条所得出来的观

点。④笔者认为患者的医疗同意权不应该仅仅局限于这几种情

况，患者是付费接受医方提供的医疗服务，医方应当考虑患者的实际经济负担能力。假如某种医疗花费很大，患者根据本身的经济情况以及其他考虑，可能会拒绝这种花费巨大的医疗方法，在这种情况下医方就需要征得患者的同意。同时，对定义中“特

殊治疗方法”，笔者认为有必要明确。特殊医疗方法，是相对于

普通、一般医疗方法而言的医疗方法，其在某种程度上一般都有

比较好的疗效，但也存在更大的医疗风险性或者要支出比普通

医疗方法要多的医疗费用。特殊医疗方法一般包括如下几种情

况，如使用特别药物、采用特别医疗手段或者医疗器械以及特定

情况下采用还处于临床试验阶段的药物或医疗手段等。由于使

· 103 ·

用特殊医疗方法会给患者带来较大的医疗风险或者需要支出较

多的医疗费用，而患者授权医疗机构或医务人员对其疾病进行

治疗，在患者未明确告知时，一般是要求医方依照普通的医疗方

法进行医治。因此，医方在采用特殊医疗方法时需要征得患者

同意。这就要求医方恰当的履行告知义务。笔者认为，医方在决定采用特殊医疗方法的时候，必须就采用特殊医疗方法的原

因、好处以及缺点等事实，如实恰当地告诉患者，让患者在明白

利害关系后再做出决定。

(3)医疗过程中其他必须告知的医疗信息。医疗活动中还

有其他一些信息，符合必要告知条件，如患者的病情及治疗进

展、治疗结果、治疗过程中需要注意的事项等。

医方的告知义务，除了必须的告知义务，就是一般的告知义

务。这些一般的告知义务，是因患者的知情权而产生，也就是基

于医疗服务合同而产生。对于这些信息，并不会因为没有及时、准确的告知而产生不利于患者的后果，因而，医方可以不主动告

知，只是在患者需要告知或要求告知的时候才予以告知。比如

说医务人员一般情况下按照一般的治疗原则所进行的治疗活动

等。

之所以要将医方的告知义务予以区分，根本目的还是要确

定医方违反告知义务时所要承担的医疗民事责任。笔者认为，对医方违反必须告知义务，如果给患者确实带来了损失，患者有

权向医方追究民事赔偿责任。至于以什么形式追究医方的民事

责任，因为医方违反的是医疗合同中的告知义务，如果发生了侵

权责任与违约责任的竞合，患者可以选择对其有利的追究责任的形式；如果只有违约责任，可按照合同法的有关规定来追究医

方的民事责任。同时，在追究医疗机构违反告知义务的同时，还

要考虑到上文所讨论的医疗侵权责任与违约责任所提到的一些

需要考虑的因素：如公平问题、医疗机构尽到了注意义务而免除

(减轻)责任的问题等因素。但如果是医方为了不当之利而故意

不履行其应负的告知义务，实行诈欺性医疗，可以不要求必须造

成损失，直接按照《合同法》、《消费者权益保护法》等法律规定来

追究医方的民事赔偿责任。而对于医方违反了一般性医疗告知

义务，因为其一般不会给患者带来民事权益的实质损失，可以豁

免其承担民事责任，而采用其他诸如行政的手段来予以解决。

四、结语

以上就是笔者对医疗纠纷中如何确定医方承担民事责任的一些看法。当然，医疗纠纷中出现的问题还远不止如何判定医

方承担医疗责任的问题，但正确解决了这一点，将对医疗纠纷的预防与解决起到重要的作用。在处理医疗纠纷、确定医疗民事

责任时，应当始终贯彻的一个原则就是坚持“公平合理”，并以此

作为平衡二者关系的支撑点。同时，还要相应的配以医疗制度

方面的改革，从制度上根除和减少医疗纠纷。

参考文献

[1]周伟主编．常见医疗事故的鉴识与纠纷处理．北京：人民法院出版社，200

3[2]朱兆敏主编．服务贸易法概论．北京：西苑出版社，2000

[3]龚赛红著．医疗损害赔偿立法研究．北京：法律出版社，200

1① 王之慧：《浅谈医疗纠纷的知情同意权》，载于《律师与法制》第2002第8期，第59页

② 《医疗机构管理条例》第33条；“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无

法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应

当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

· 104 ·

[4]乔世明主编．医疗纠纷与法律责任．北京：人民军医出版社，2002

[5]王之慧．浅谈医疗纠纷的知情同意权．律师与法制，2002，(8)

(收稿：2003—08—19；修回：2004—03—29)

第四篇：随笔三_劳动者违反保密义务

一、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》 第五条 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。

《反不正当竞争法》第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

二、违约金

《劳动合同法》第二十三条规定了劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向劳动者支付违约金，并没有规定劳动者违反保密约定应当支付违约金，但是《劳动合同法》也没有禁止约定当劳动者违反保密约定时支付违约金。

《上海市劳动合同条例》第十五条劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。第十七条劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：

(一)违反服务期约定的；

(二)违反保守商业秘密约定的。

违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。

综上，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保密条款并可以约定当劳动者违反保密义务时应当向用人单位支付违约金。

第五篇：违反义务教育法的研讨案例

违反义务教育法的研讨案例(3)

来源:未知作者：c日期：10-08-0

5案例

4现象：

据广西政府网报道，2006年7月24日，广西壮族自治区审计厅厅长钟想廷向自治区十届人大常委会第二十一次会议作了《关于2005年自治区本级预算执行和其他财政收支的审计工作报告》(以下简称《报告》)。《报告》称，审计结果表明，广西“两基”教育经费专项审计中，审计部门发现部分县存在截留、挤占和挪用教育经费的现象，金额达1820.72万元。

专家点评

全国人大教科文卫委员会教育室主任 侯晓娟

《义务教育法》第四十九条、五十条和五十四条已经明确规定了教育经费不得侵占挪用。新修订的《义务教育法》对义务教育经费保障和经费的监督作出了明确规定。《义务教育法》实施后，凡再出现本案反映的情形，将直接违反了《义务教育法》关于“任何组织和个人不得侵占、挪用义务教育经费”的法律规定，并且要依法追究相应的法律责任。而且，法律规定的“义务教育经费的审计监督和统计公告制度”将有利于从制度上、从源头上防止该类违法事件的发展。除此以外，各方面的监督工作还需要进一步加强：一是各级人大及其常委会的监督;二是上级政府对下级政府的监督;三是审计部门、监察部门的监督;四是人民群众和舆论的监督。

案例

5现象：

今年7月8日，北京市海淀区有30余所打工子弟学校因未达到办学标准而被海淀区教委叫停。据介绍，早在今年3月，海淀区就组成了10个检查组，对这39所学校进行了以办学条件和安全为重点的拉网式检查。结果显示，这些学校普遍存在重大安全隐患，主要表现在房屋建设、用电、消防、食品卫生、用车、煤气等方面。海淀区教委主任孙鹏表示，海淀区教育主管部门目前已经出台了妥善的分流方案以及相关公办学校校舍扩建和修缮计划。专家点评：

国家教育发展研究中心主任 张力

《义务教育法》第四条和第十二条明确规定要保障农民工子女平等就学。为保障教学质量和学生安全，北京市海淀区政府在关停不符合条件的打工子弟学校后设计了妥善的分流方

案，这种做法是合法合理的。当然，对于那些办学条件相对较好、经过限期整改、达到办学标准的打工子弟学校，可允许其办下去。要标本兼治，着眼于长远，妥善解决打工子女入学问题。相当部分打工者因为家庭经济状况希望子女受教育是低成本运行，所以，要充分考虑到这一点，并满足这一人群的需要。同时，要考虑到一些具体问题，比如，编班的问题，有的公办学校是扩建一两个班来接收外来务工人员子女，这就可能存在班和班的差别，也有可能被打上歧视的标签。可如果是插班，打工子弟如何很好地融入班级中，也是一个问题。所以，有的家长可能并不愿意把孩子送到公办校读书。总的来说，按照《义务教育法》规定切实依法保障打工者子女平等的就学权利，才是问题的关键。

专家点评：

全国人大教科文卫委员会教育室主任 侯晓娟

《义务教育法》第二条、第四十二条、第四十四条已经明确规定了义务教育经费保障的问题，可见，举办义务教育是政府责任。出现上述问题有两个主要原因：一是当地政府对义务教育缺乏认识。义务教育是强制性教育，是所有适龄儿童、少年必须接受的教育，实施义务教育是国家的行为，举办义务教育是政府的责任，是国家必须保障的公益性;二是义务教育经费保障机制没有建立，各级政府的职责不清。新《义务教育法》将为这些问题的解决提供法治保障。《义务教育法》规定了“国家将义务教育全面纳入财政保障范围”和由各级人民政府根据职责共同负担的经费保障体制。特别是法律规定了“不得收学费、杂费”，并针对公用经费保障方面存在的突出问题，第四十三条专门规定了学生人均公用经费标准的制定。因而在《义务教育法》实施以后，随着义务教育经费保障体制的实行、完善和各级人民政府分担责任的进一步明确，相信上述生均公用经费“零拨付”的现象将会得以改观。特别是国家关于农村义务教育经费保障机制改革的实施步骤，从2006年农村中小学春季学期开学起，分、分地区逐步实施。2010年，农村义务教育阶段中小学公用经费基准定额将全部落实到位。

案例

3现象：

2004年8月4日上午，北京大学第一医院幼儿园15名儿童和3名教师在幼儿园被人砍伤，其中一名重伤儿童经抢救无效死亡。犯罪嫌疑人是患有精神分裂症的该幼儿园门卫徐和平。受伤儿童中年龄最小的2岁，最大的6岁半。事件发生后，北京市校园安全专项整治工作领导小组正式下发文件，要求中小学校和幼儿园必须选聘属地公安机关保安公司专职保安人员承担校园值班守护巡逻工作，并要求加大对技防设施的投入，在重点要害部位安装技防监控设备。

专家点评：

教育部基础教育司副巡视员 郑增仪

《义务教育法》第二十三条、第二十四条规定了学校应建立健全安全制度。此事件的主要原因是学校(幼儿园)在聘请工作人员时，没有按照有关要求和程序进行聘任，没有严格审查被聘人员的资格，草率聘任，以至酿成大祸。这是一个惨痛和深刻的教训。学校是教书育人的场所，少年儿童又是未成年人，是弱势群体，需要一个安全健康的成长环境，需要成人的保护。因此，学校的老师和工作人员应该具有较高的思想道德水准，为人师表，身体健康，学校的教师和工作人员应该设有资格准入制度。关于教师的聘任，《教师法》和《教师资格条例》规定：国家实行教师资格制度。法律法规关于教师资格制度的规定，较好地保障了教师队伍的基本素质，有利于对学生安全的保护。关于学校工作人员的聘任，新修订的《义务教育法》第24条关于“学校不得聘用曾经因故意犯罪被依法剥夺政治权利或者其他不适合从事义务教育工作的人担任工作人员”的规定，从思想道德、身体和心理状况以及其他方面对学校的工作人员条件提出了明确的要求。这就要求学校在聘用工作人员时，一定要依法严格审查，并按照规定程序聘任，确保学校和学生的安全

案例6

现象：

小陈在陕西乾县实验初级中学上初三，临近中考，学校搞了一次摸底考试，并划定了一个分数线，规定凡低于这个分数线的学生都将被班主任“劝退”，不能报名参加当年的中考。考试结果出来，小陈的名字赫然在被“劝退”之列。小陈的父亲曾找过班主任和学校领导，要求学校准许孩子报名，但被学校拒绝。“孩子才16岁，这么小就流向社会，今后可咋办呢?”原本在吉林一所乡镇中学读初一的小弘，刚刚13岁就不得不结束了自己的学生生涯。2003年10月的一天，小弘的母亲被学校领导叫去，说是小弘太淘气，刚上学一个月就在学校打了两次架。“校长说孩子影响了学校的秩序，不能再留在学校。我哭着求校领导，可最后学校还是没留他。”

专家点评：

教育部政策研究与法制建设司司长 孙霄兵

《义务教育法》第四条、第五条和第二十七条明确规定要保障适龄儿童受教育权。根据《义务教育法》的规定：适龄儿童少年依法享有平等接受义务教育的权利;学校不得开除学生;适龄儿童少年因为身体状况需要休学，要经乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门批准。案例中陕西乾县实验初级中学初三学生小陈属于义务教育阶段的在校生，学校应当依法保护其接受义务教育的权利，不得以任何理由和借口，包括“劝退”的方式，来侵犯适龄儿童少年接受义务教育的权利。另外，今后如果因为学生学习差就将学生“劝退”，也不符合“依法实施义务教育的学校应当按照规定标准完成教育教学任务”(第五条)、“保证达到国家规定的基本质量要求”(第三十五条)、以及使学生“品德、智力、体质等方面全面发展”(第三条)等法律规定。

关于吉林某乡镇中学小弘的案例，学校一方面没有依法保护小弘接受义务教育的权利，同时还违反了《义务教育法》第二十七条关于“对违反学校管理制度的学生，学校应当予以批评教育，不得开除”的规定。小弘“太淘气”、“在学校打了两次架”，依据法律的规定，学校首先应当批评教育，对学生负有教育的义务，不能简单地将学生推出校门，更不能随意开除学生。如果学生屡教不改，严重影响了教育教学秩序，可按照有关法律规定的程序，将具有《预防未成年人犯罪法》规定的严重不良行为的适龄少年转送入专门的学校，继续接受义务教育，并接受对严重不良行为的矫治