从本案看法官在举证责任分配中司法裁量权的行使[共五篇]

第一篇：从本案看法官在举证责任分配中司法裁量权的行使

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从本案看法官在举证责任分配中司法裁量权的行使

证明责任分配理论博大精深，仅据证责任的概念和内涵本身就存在着激烈的学术争论，举证责任的分配学说也存在不同的派别，本文仅就目前情况下司法实践中法官如何对举证责任分配行使司法裁量权进行探讨。

案例：007年6月23日，原告周某因自己的一台29英寸TCL王牌彩色电视机出现故障，便请被告袁某前去维修。双方约定，由被告将电视机“主板”带回检测后再维修，被告仅维修经检测有故障的部件，同年9月12日，被告将维修后的“主板”送到原告家安装，经当面调试后能正常使用，原告当即给付被告维修费80元。2007年9月20日，原告电视机再次出现故障，不能正常播放，要求被告免费维修未果，原告遂向法院提起诉讼。

本案的核心问题是：被告是否有违约行为；被告的行为与现存故障之间是否存在因果关系。

本案在审理过程中，存在两种观点：一种观点认为，对于家电维

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（一）有违约行为，当事人不履行合同或者不是当履行合同；

（二）有损失后果，违约行为给另一方当事人造成了财产等损失；

（三）违约行为与财产损失之间有因果关系，即违约行为是财产损失的原因，财产损失是违约行为的后果；

（四）违约人有过错，或虽无过错，但法律规定应当赔偿。本案中，原告仅就双方订立了口头维修合同和电视机现在不能正常使用两项提出证据，对其他几项未举证证明，故应认定原告周某未完成举证责任。另一种观点则认为，尽管法律法规、司法解释对家电维修是否设置保修期未作规定，也未规定此类案件举证责任倒置的情形。但由于家电维修是一项专业性很强的工作，就普通人而言，无法知晓被告在维修过程中是否存在过错，更无法了解被告的行为与现存故障间是否存在因果关系，故应由被告就不存在违约行为，其行为与现存故障间不存在因果关系承担举证责任。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”依该规定，法官在特定情况下有权裁量确定举证责任的分配，这是因为，民事案件证明问题错综复杂，新型纠纷不断涌现，仅依据实体法的规定和最高人民法院的司法解释，还不能完全解决举证责任分配问题，所以有必要用法官依据个案中的法律咨询s.yingle.com

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证明责任的司法裁量是证明责任分配的一种特殊机制，它能填补不同案件的不同具体情况的需要，满足司法实践中案件的多样性和复杂性的需要，但同时对法官的素质也提出了更高的要求，稍有不慎就会有损公允，因为举证责任的分配对案件的处理有极大的影响，甚至关系到当事人诉讼的成败。所以它的启动要经严格的限制，其适用也要遵循一定的原则。

一、司法裁量权的启动

我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是我国《民事诉讼法》关于举证责任分配的具体条文，即谁主张谁举证。但它只是一个原则性的规定，并未对双方当事人各应对哪些事实负举证责任，在待定事实真伪不明的情况下由何方当事人承担败诉的风险作出具体规定，事实上该条文并未分配举证责任„„目前司法实践中，对举证责任的分配主要依据以下两个方面的规定：

（一）我国的实体法有的条款对举证责任分配作了明确的规定，如《民法通则》第一百二十六条、《合同法》第六十八条、第一百五十二条，另外《著作权法》、《专利法》、《海商法》等都有对举证

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（二）依司法解释的规定

最高人民法院对民事法律的使用作出了大量的司法解释，其中一些条款对举证责任分配作了明确的规定，特别是2001年12月最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中对举证责任的分配作了更加具体，更具有操作性的规定，如：第四条确定了侵权诉讼的举证责任分配，第五条规定了合同纠纷案件举证责任分配规则，第六条规定了劳动争议案件的举证责任分配规则等。

以上两个方面，以成文法的方式规定了民事诉讼中举证责任的分配原则，有利于当事人判断、预测诉法讼结果，发恢法对社会的指导功能，同时为法官在案件审理中提供了可操作性，对限制法官滥用举证责任分配权力，保障诉讼的公证性起到了很好的作用。但是由于民事案件的复杂性，成文法不可能穷尽所有的举证责任的分配原则，所以《关于民事诉讼证据若干规定》第七条付予法官在特定条件下根据个案的具体情况自由裁量举证责任分配的权利。但司法裁量权必须是在穷尽上述两个方面的规定后仍无法确定举证责任分配时才能够启动。

二、法官应当如何按“公平原则”和“诚实信用”原则行使司法

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我国学者把《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七条中的“公平原则”和“诚实信用”原则解释为：“公平原则”强调的是将罗森伯格规范说所表现的形式公平价值通过法官的司法裁量权向实质平等的方向推进：“诚实信用”原则一方面强调当事人不得滥用诉权，另一方面也授予法官自由裁量权以衡平当事人之间的利益。简而言之，根据“公平原则”和“诚实信用”原则综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担就是通过法官在诉讼活动中对举证责任分配司法裁量权的行使来尽量维持当事人双方的地位平衡，将平等的理念从单纯的形式平等转向实质平等推进，具体应综合考察以下因素：

（一）当事人双方接距离证据的远近、难易程度及搜集证据那个能力的强弱。在双方当事人与证据的距离上，由距离待定事实所必须的证据较近的人承担举证责任更为公正。通常情况下，主张事实存在的举证比主张事实不存在的举证更为容易，客观表示的举证比主观意思表示的证据更为容易；在当事人的收集证据能力上，法人和其他经济组织的能力一般优于自然人的能力，掌握着国家权力的自然人优于普通自然人的能力。故法官在行使司法裁量权时，应通盘考虑以上因素，将举证责任置于有能力、有条件收集的一方，这也是符合实体法公平正义精神的。

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（二）依待证事实发生的盖然性来作出判断。

以待证事实发生的盖然性的高低作为分配举证责任的主要依据，把待证事实的证明难易作辅助性依据，如某事实发生率，主张一方不承担举证责任，而要由主张事实不存在的一方负举证责任。以待定事实的盖然性分配举证责任，虽然说仍是由法官根据人们的生活经验以及统计来确定待证事实发生盖然性的高低，具有一定的主观性，但在法律和司法解释均未明确举证责任分配的情况下，也是符合客观规律及证据法的基本原理的。

综上，就本案而言，法律和司法解释对举证责任的分配未作规定，但电视机的维修是一项专业性常强的工作，就收集证据的能力看，被告是专业维修人员，其能力明显高于原告，就其双方距离证据的远近来看，电视机“主板”是由被告带回检测、维修的，其距离证据较原告近，故由被告承担证明其无违约行为或有免责事由的举证责任是公平的。从另一角度看，双方约定，由被告带回检测、，对有故障的部位进行修理，显然是对整个电视机而不是对某个部位。电视机在维修后几天出现故障不能使用，显然因被告未善尽（检测、维修）合同义务所致的可能性大于因原告使用不当造成故障的可能性，故亦应确定由被告承担该部分的举证责任。

正确行使举证责任分配的司法裁量权，既涉及实现社会公平正义

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第二篇：本案中原告改变诉称对举证责任分配的影响

本案中原告改变诉称对举证责任分配的影响

「案情」

2004年6月22日，原告陆某、被告马某(二女，系多年朋友关系)相聚某浴室，被告写下“欠条”一张交与原告，注明“今欠”款10万元，未署明还期。7月3日，原告手持“欠条”亲自到法院立案起诉，要求被告立即归还借款10万元。

原告在诉状中称，是6月22日当日借给被告款，现因债主逼债，无奈起诉追款。

第一次开庭审理中，原告的代理律师(原告本人未到庭)仍然坚持这一诉称。被告辩称：欠条系“空打”，6月22日未向原告借款，也从未向原告借过款，写欠条是因为原告常对其哭诉债主逼债，心软之下写下欠条，以帮助原告应付一下债主(因为被告是当地有名女款)。

在被告及其代理律师的坚持下，法庭要求原告本人到庭参加了第二次庭审。庭审中，原告变更了诉称，承认6月22日当日确实未借款给被告，但系2003年中分三次从银行取款后借给被告，共计12万元，被告当年还了2万，尚欠10万，故在今年6月22日写下欠条。原告对其新的诉称未提供证据，被告也未认可。

被告未有证据向法庭提供。

「分歧」

审理中，围绕原告改变诉对举证责任的分配产生分歧，主要有以下两种意见：

1、民间借贷纠纷中，“欠条”即债权凭证，是至关重要的证据。不论原告出自何种考虑而改变了案件发生的事实陈述，都不能改变原告执有欠据这一客观事实。被告作为完全民事行为

能力人，给原告出具欠据，应预知该行为的后果。现否认借款，必须要有足够的事实证据来支持自己的辨解理由。被告仅有反驳，没有证据，该案举证责任尚未发生转移，必须依法办案，仍应由被告承担举证责任。

2、所谓举证责任，是指当事人对自己之事实主张有提出证据加以证实的责任。本案原告基于同样的诉讼请求，先后有两次诉称，提出实质内容完全不同的两个事实陈述(主张)，但其证据都是同一张欠条。原告变更事实主张后，应重新提供证据对新的事实主张加以证明，一份证据不能同时印证两个截然不同的证据形成的事实，欠条本身成了有待新事实来证明的待证对象，因而不能再以原有“欠条”作为欠款的定案依据。总之，本案现在的证明责任又回到了原告方。

「评析」

笔者倾向第二种意见。现将心证过程和法理分析阐释如下：

1、原告在第二次庭审中承认2004年6月22日确实未借给被告10万元，是属于对被告“6月22日未向原告借款，也从未向原告借过款”的事实陈述的部分认，该自认同时也是对原告第一次诉称中欠条形成事实的否认。原告改变诉称导致了两个可以认定的结论：一是排除了2004年6月22日借款10万元的事实和法律关系，当日打欠条确系“空打”;二是不能再以6月22日借款10万元的事实陈述来说明欠条，在原告新的诉称即新的事实主张得到证明之前，原告所持的欠条成因不明，并处于待证状态。也就是说原告之诉讼请求所依据的事实处于不明状态。

2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证

明。第二款：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

当事人在庭审中对以前的事实陈述作实质内容的重大改变或事实陈述前后严重矛盾的，属于新的形成事实主张，应就新的事实陈述(主张)提供相应的证据，否则在被告未认可的情况下不能予以确认。因此原告必须就其新的出借事实的陈述即新的诉称举证。

3、原告前后两次陈述自相矛盾，又因没有证据而不能自圆其说。按照一般的生活经验和常理分析，出借10万元的民间个人借贷应属“大事”，向法院起诉追款也是“大事”，在庭审中陈述事实更是“大事”，但原告对何时借出款的基本事实都不能确定，在严肃的诉状中竟不能表述清出借款的确定时间和经过，两次庭审陈述的出借时间和经过情况迥然不同，显得儿戏。无疑导致法官对原告诉称的内心确信度的自然下降，相反会提高法官对被告辩称的确信度。

4、被告庭审辨认中认为，原告改变诉称系因两个难以自圆其说的现实：一是民间大额无息借贷完全出于信任，6月22日出借，7月3日即起诉，不合情理;二是既然诉称其起诉系因债主逼债，那么原告债台高筑，何以出借巨款?基于这样的辩论意见分析，如果原告不能就新的事实陈述加以举证说明，法官对原告内心确信的杠杆又将随之下滑。

5、依法办案不是依“欠条”办案，“欠条”本身并不是已认定的欠款的“事实”，而是一种证据，且形式上是关于“欠款”的证据，并非关于“借款‘的证据，或者说是关于”欠款“法律关系的证据，而非关于”借款“法律关系的证据。

法官断案莫不依照出示证据-查明法律关系-认定事实-适用法律的程序。按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第二款的规定，举证责任包含行为意义上的和结果意义上的举证责任，也即行为责任和结果责任。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，后者是指在事

实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。行为责任就是提供证据的责任，是伴随主张责任而生的。主张责任是指要求原告起诉必须主张其诉讼请求的原因即依据的事实存在，否则其诉讼请求即失去依据，难免有受败诉判决的危险。本案原告手持“欠条”，并将诉讼请求建立在特定的“借款”的法律关系和事实主张基础上。本来，借款行为确实可以导致欠款的结果，而形成欠款的债务关系，并进而导致“欠条”。借款的说法本身也可与欠条互相印证，有欠条确实无须再证实什么，因而原告已经完成了事实主张的责任和为之提供证据的行为意义上的举证责任，这也是第一阶段的举证责任，有待被告的答辩和反驳中提供证据的情况。本案第一次庭审，被告在空口无凭的情况下，要以“空打”来反驳或抗辩几无可能。法官完全可以凭借高度盖然性原则确信和认定原告的事实陈述，认定原被告双方因借款的法律关系而产生了欠款的债权债务事实，产生了“欠条”，从而支持原告的诉请，而由被告承担结果意义上的举证不利的责任，原告本已胜券在握。但在被告符合情理的反驳和关于“空打”的直接否认下，“自作聪明”的原告及其律师在第二次庭审中自认了被告的“当日未借款”的辩称，并改变了关于事实主张的诉称，详细解释说是一年前分三次从银行取款12万，被告当年还了2万，余款10万今年6月22日打下“欠条”。原告前后两次事实主张的陈述截然不同，一方面印证了被告“空打”的观点，一方面又是对自己原先事实陈述的否认。在原告未提供证据证明其第二次陈述的情况下，两次陈述，以何为准?诚信何在?因而原告陈述的可信度自然下降。原告在欠条形成事实的陈述上前后矛盾、自我否认，作为民间大额借贷事实亲身经历的当事人自己都不能确定或保证自己关于借款事实经过的说法，在其不能自圆其说的情况下，又如何能让法官继续去采信其说法?法官无法再从高度盖然性的角度出发确信并采纳原告的哪一次陈述，说明欠条证明力的下降，一张欠条不可能同时印证两次截然不同的事实主张，欠条只能有待于就新事实主张而提供的证据来证明，欠条本身不再足以证明被告向原告借款的事实。此时，原告就必须为此补强证据(比如调取银行的取款手续，当然银行的取款手续不必然反映出借款的事实)，也就是说举证责任开始转移由原告承担。同时，原告改变诉称的行为属于新的事实主张，是为满足其原先的诉讼请求而提出的新的事实主张，根据行为责任的概念，在欠条自身成为待证的对象的情形下，原告应就其新的事实主张举证。

本案中，在当事人对“欠条”争议很大而原告对事实的前后陈述又截然不同的情况下，法官尤应注意严格审查双方之间是因何种法律关系而产生了“欠条”。原告改变诉称后，应审查是否因其诉称的新的主张事实产生了债权债务关系，如果不能确定该新的事实主张，就无法获知当事人之间到底存有什么样的法律关系，也无法认定双方存在基于该新的事实基础上的债权债务关系。本案原告在未举证证明其新的事实主张的情况下，“欠条”的成因便不明，原告出借款的事实便不明，就不能以“欠条”来证实借款的事实，因此不能认定原被告之间存在有真实的债权债务关系。

“欠条”作为书面证据相对于口头陈述或证人证言来说，虽然具有很大的债权债务证明效力，但本案原告改变了“欠条”来源的事实陈述又未提供相应的证据，导致欠条的成因不明，欠条所能反映的到底是借款的债权债务的法律关系还是买卖、报酬等等的法律关系便不能确定。“欠条”能否反映真实的债权债务关系的举证责任就转移到原告方，而由原告承担。原告应对“欠条”所牵涉的成因、法律关系成立负举证义务，即对其新的诉称举证，而不能再要求被告来证明原告陈述之不实。原告可以再变换出借钱款的时间地点，被告对于不存在的事实承担没有留下任何痕迹的证明责任，实在是勉为其难，让被告承担证明责任是不公平的，有违诚信原则，也是不符合举证责任分配中“否定者没有证明义务”的一般原则的。原告主张另有借款关系和事实存在，就应由其证明此另外事实的存在，而事实存在留有痕迹，由原告证明更为方便，这是符合举证责任分配中“肯定者有证明的义务”的一般原则的，而且这是原告改变欠款事实的陈述所应承担的行为意义上的举证责任。

民间借贷纠纷往往错综复杂，这类案件的审理要透过现象看本质。本案被告虽未提供任何证据，但并不能机械的以“欠条”这种“书面证据”不加分析的断定当事人之间存在实际的债权债务关系。本案“欠条”仅仅具备一种欠款的形式，而不具备借款的实质，原告既然以特定的借款作为事实的基础，尤其是在被告关于空打的辩称下作了重大事实陈述的变更，且解释得那么详细，那么原告就负有为此举证的义务。欠条在此成了待证的证据，是待证的对象，而非已认证的事实。本案在原告不能举证说明，无法完成行为意义上的举证责任的情况下，法庭应以“原告提供的证据不足以认定借款的法律关系和事实存在，原、被告之间欠款的债权债务关系难以认定”等为由驳回原告的诉讼请求，也即由原告来承担结果意义上的举证责任。

第三篇：举证责任在商业秘密侵权案件中的分配

举证责任在商业秘密侵权案件中的分配

举证责任的分配经历了一个从“谁主张、谁举证”到举证责任倒置、免除等多种分配方式逐步完善、发展的过程。更加合理、全面地保护了当事人的合法利益。但在市场经济突飞猛进的今天，商业秘密侵权案件越来越多。在诉讼过程中举证难则是该类案件尤其突出的问题。如何运用现在法律、法规，合理分配举证责任是保护当事人权益的关键一环。

《民事诉讼法》对举证责任只简单地规定为“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”（第64条第一款）；《证据规则》将其完善，规定了举证责任倒置的八种情形以及在合同纠纷案件、劳动争议纠纷案件中的具体细化。（第4、5、6条）对一些特殊案件，给予法官一定程度的自由裁量权。（第7条）比如商业秘密侵权案件，就可以利用公平原则和诚实信用原则分配当事人的举证责任。对于一个商业秘密侵权案件，包括了纷繁复杂的事实，以及众多需待证的事实，那么我们就不能简单地运用一种举证责任分配方式来对待它们，而是要根据具体情况，针对不同的实际情况，灵活地运用以达到公正审判案件的目的。根据《民事诉讼法》以及《证据规则》，结合审判实践，主要有如下几种举证责任分配方式：

一、谁主张，谁举证。这是民事诉讼证明责任分配的一般规律。当事人对自己提出的主张，应当提出证据。在《民事诉讼证据的若干规定》即《证据规则》中第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所根据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这就说明无论是诉讼中的原告、被告还是共同诉讼人、有独立请求权第三人或诉讼代表人，都有责任对自己的主张提供证据加以证明。只有法律规定无需证明的事实，当事人方可不负举证责任，即举证责任的免除。

二、举证责任的免除。在《证据规则》中第九条、第八条第一款，均指出了举证责任免除的几种情形：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证；众所周知的事实，自然规律及定理；根据法律规定或已知的事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公诉文书所证明的事实。当然，这些范围内的事实并不一概想当然地无需举证证明，如果对方当事人有相反证据足以推翻以上事实，则其证明其证明力即不复存在。

三、举证责任的倒置。根据《证据规则》中第4条规定：对特殊侵权诉讼中有如下几种情形由被告负举证责任：1.因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3.因环境污染引起的损害赔偿的诉讼；4.建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5.饲养动物致人损害的侵权诉讼；6.因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；7.有关法律规定由被告承担举证责任。对于侵犯商业秘密的诉讼并未列入特殊侵权类型中，但在法律实践中，并不是不可应用，在最高法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中提到：“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行‘举证责任倒置’的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证”。也就是说举证责任倒置是在当事人的某一方可能因职权或某种优势掌握或接近证据、有条件或有能力提供证据而另一方远离或无条件提供这些证据的特定情况下，法官可以免除远离证据的一方主张者的举证责任而将之加于另一方当事人，使之承担举证不能所导致的败诉风险。

四、举证责任的推定。推定是借助于存在的事实，据此推出另一相关事实的存在的一种假设。举证责任的推定就是说“它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人。”推定可分为法律上的推定和事实上的推定，法律上的推定是一种法定的推定，而事实上推定则是法官可以根据具体案件情况来加以判断运用的。法官可以根据已查明的事实或显著的事实对另一事实或依据实体法而产生的某些权利直接作出认定，从而实现诉讼经济的目的。举证责任的推定是法官在审理过程中对举证责任分配的一种应用，虽然法律、法规并没有明确规定该推定应当在什么情况下应用，但在具有繁琐的事实材料的商业秘密侵权案件中，举证责任的推定是大量存在的。

五、举证责任的转移。所谓举证责任的转移，在侵权诉讼中是指在原告完成对被告违法行为的合理证明之后，举证责任向被告转移，其必须对自己不违法进行合理证明。即当原告提出自己的主张，提供了相应的证据加以证明，就可以不再举证。如果被告否认原告的主张或提出新主张，那么举证的责任就转移给被告。如果被告

能对自己的反诉或反驳提供证据，也可以不再举证，举证的责任又转移给原告，如此反复，直到一方举不出证据为止。举证责任的转移与举证责任的倒置是不相同的。举证责任的转移是对主张者围绕争议的事实而提出不同方面的证据，同时对方具有对该证据提出反驳的举证责任，而举证责任倒置是对主张者举证责任的一种免除，而由对方当事人针对该事实提出反驳或足以推翻它的证据的责任，这主要是针对商业秘密侵权案件复杂、举证困难的特殊要求，通过举证责任的不断转移，促使当事人为证明自己的主张积极举证使案件事实逐渐清晰。

六、法院依职权取证。《民事诉讼法》第64条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”在《民诉意见》第73条规定：“人民法院负责调查收集的证据包括：①当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；②人民法院认为需要鉴定、勘验的；③当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；④人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”《证据规则》也规定：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料或当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，可以由当事人申请、确定调查收集证据。由于商业秘密侵权案件，原告当事人对被告侵权行为的发生负举证责任，但许多证据由被告掌握或控制，原告取证较难，这时可由法院依职权帮助原告取证，从而有效地保护被侵害方的利益。此外，《民事诉讼法》中规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”由于商业秘密侵权案件中证据的易灭失性，及侵权行为的隐蔽性，有效地运用诉讼证据保全手段对于最大限度地保护权利人的合法权益意义重大。以上六种举证责任的分配方式及运用方式，如何灵活应用于商业秘密侵权案件中，以下就案例谈谈我对该类案件诉讼的看法：被告李某受原告河南省新日建材厂（以下简称新日建材厂）之聘，担任该厂技术中员，从事新产品的试制与开发工作。双方签订合同约定：李某在解聘后若干年内不得将所掌握的聘用方的技术、业务和管理情况对外泄露，若有违反应赔偿聘用方由此造成的损失。”该合同附件规定的保密范围为：“生产技术、施工技术、业务和管理、包括配方等。”后李某因故离开新日建材厂，于第二年试制出一种混凝土外加剂——水泥早强剂，并以较低的价格出售给安祥公司使用。新日建材厂随以李某制售给安祥公司的早强剂属其与李某签合同规定的保密范围，李的行为侵犯了该厂的技术秘密，并造成经济损失等为由提起诉讼，要求判令被告赔偿损失共计人民币100000元。依据《证据规则》中“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据”的规定，本案中原告起诉时根据自己的诉讼请求应承担的举证责任包括：1.确定自己商业秘密的详细内容，划定明确周界，并具体表述该秘密由何信息组成，其内容、数量范围及秘密点；2.证明自己主张的商业秘密符合法律规定的秘密性、价值性、实用性、管理性要求，应予保护；3.证明自己是该技术秘密的权利人，且被告对该技术不享有相应权利；4.证明被告有违反约定使用其所掌握的商业秘密的行为，构成对原告商业秘密侵犯；5.证明被告具有侵权的主观恶意；6.证明被告的该侵权行为对原告造成了损失。由以上案例来看商业秘密侵权案件举证的特点：原告要证明的基本事实点较多，若原告在其中任一个环节或方面上证据不足就要承担败诉风险，原告的负担是比较重的。其次，该类案件的客体是一种未经登记依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，原告对自己的商业秘密的界定不是一件容易的事。再有，对被告违反约定使用商业秘密的侵权行为的举证因侵权行为的直接证据基本上为被告所掌握，原告对证据的获取困难重重。那么如何应用前面所列举的举证责任分配方式来审理上述的案例呢？下面就此谈谈我的看法：对于第一个待证事实，1.先由原告新日建材厂明确其要求保护的商业秘密具体指什么，即基础事实也是全案审理的立足点。由于在合同及附件中未明确详细规定，应要求原告陈述其商业秘密的内容，将其确定为被告在该厂帮助研制开发的混凝土外加剂系列产品的配方及工艺。这就是“谁主张、谁举证”；2.原告要证明自己是该技术秘密的权利人。本案原告主张这些技术秘密是其自行研制开发的，并提供有关研究、试验等方面的数据和参考资料来加以证明。原告还举证主张被告完全是利用该厂的技术及物质条件，未完成工作任务而参与开发，因此可以认定该技术归原告单独所有。这些主张的相关证据均在原告方，其应该能提供证据，因此也应运用“谁主张、谁举证”的原则；3.该技术是否具备法律要求的商业秘密的四要素？价值性、实用性对原告来说不是难事，甚至无须证明，因为如果该技术不具有价值性、实用性，原告就不会费力气为此而打官司。管理性的证明，由于法律只要求权利人采取的保密措施是合理的，因此本案中原告举出合同的保密条款即可证明。.然而对于秘密性即主张该技术不为公众所知悉，要求原告直接举证是不符合常理、难以完成的。但若反过来，由被告举证证明原告的技术能从公开渠道直接获得或为不特定多数人所知悉，对被告来说应该是比较合理的，且较原告更容易获得相关证据，因此对该待证事实可以运用“举证责任倒置”的原理。若被告对此不能充分举证，就可以推定原告主张的秘密性存在。4.对于被告存在侵权行为的证明，原告一般都能对被告外在的表面侵权行为提供证据，但再进一步要求其提供被告的侵权行为的具体实施过程或结果结论，以及侵权程度等详细数据，由于这些内容均在被告处，若被告对这些材料进行毁灭，则原告就没有充分证据来证明侵权行为及其后果，因此，法院的介入是非常必要的。我认为这时原告可以申请证据保全，要求法院依职权对被告享有或控制下的有利证据进行强制性隔离、保全证据、扣押被告的产品，若被告主张其产品的生产并未使用原告的技术秘密，就应由其对产品的生产工艺及其配方进行举证，否则就可以认定其违法使用行为的存在。在实际审理案件过程中，只要法院或原告能够拿到被告的产品，对其进行鉴定，侵权行为是否成立应该说不是很难，最难取证的要算对商业秘密界定四个环节中的“秘密性”的界定。原告只需证明其对该技术采取了保密措施，如制定保密制度、保密程度等，以及对掌握该技术秘密的售货员的保密要求等，但若此时被告举出相关书籍证明该技术可以从书中获取，那么这时原告要证明该技术与书中的技术是不同的，具有一定的新颖性，这就运用到了举证责任的转移。举证责任因双方当事人均不断提出相应能够证明自己主张的证据而在原告、被告之间不断转移，直到双方证据全部举完，法官对双方提供的证据，经过质证，而产生一个确切的认定。对于被告侵权行为的主观恶意，一般是不需要原告列举证据的，除非被告提供证据证明自己的行为不是故意或不存在过失的除外。对于原告提出赔偿的主张，一般应在起诉书中写明赔偿额的具体数字，即被告侵权行为造成的直接利益的减损和多支出的费用。由于原告的现实损失不仅仅是由被告一方唯一原因造成，因此很难从实际损失中分离出哪些是因侵权行为而造成的。所以，法律规定还可以采用另外一种计算方法，即按被告因侵权行为而获得的利润，然而，被告获得的利润只有被告最清楚，原告是不可能从被告处取得该证据的。被告很有可能因害怕自己赔偿数额大而故意毁灭证据，导致原告无法获得应有的赔偿数额而权利受损，因此这里就不适用“谁主张、谁举证”的原则，也无法适用“举证责任倒置”的原则，这时，应免除原告的举证责任，在被告不愿举证的情况下，由法院根据原告提供的其制售相同产品的利润额乘上被告的销售数量来认定被告获利，即举证责任的推定。由以上案例的分析，我们可以看到商业秘密侵权案件的复杂性，如果只是简单运用“谁主张、谁举证”或唯一一种方法，很难将一个该类案件公正、高效地判决，使当事人的权益受到应有的保护。因此，举证责任在商业秘密侵权案件中的分配是一个重要的值得探讨的问题。参考文献：[1]孔祥俊.《商业秘密保护法原理》［m］.北京：中国法制出版社出版，1999—145[2]张玉瑞.《商业秘密保护法学》［m］.北京：中国法制出版社出版，1999—102[3]毕玉谦.《民事证据法判例实务研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—86[4]叶自强.《民事证据研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—134［5］陈刚.《证明责任法研究》［ｍ］.中国人民大学出版社,20xx—149onusprobandi’sdistributioninthecaseofinfringementofrightinbusinesssecretabstract:itisdifficulttoadjudgethecaseaboutinfringementofrightinbusinesssecret,andthekeyishowtousethewaysofonusprobandi’sdistributioninordertoprotectthelegalrightsandinterestsofbothparties.duetotheheavinessofaccuser’sonusprobandicomparingwithothercasesaboutinfringementofpatentrightandthecomplexityofthecase,itisnotenoughtoselectonlyonetousefromthewaysofonusprobandi’sdistribution.ifwewanttoensurethatthecase’sadjudgementinusinesssecretisfairandsquare,itishavenothingforitbutusingallwaysofonusprobandi’sdistributionandeasingtheaccuser’sburdenrightly,flexiblyandadequately.key:onusprobandi;prooford;businesssecret字数统计：5572e-mail:yingjunzhao@126.comtelephone:0373-2216412/3769608

第四篇：法官自由裁量权~人性中的法和法中的人情

塔里木大学毕业论文

论人性中的法和法中的人情

—法官自由裁量权

(塔里木大学.法学209-3班.郭亮)【摘要】：法的产生是依据人性的特点，而当其变成条文规范人们行为生活的时候却带有一定的局限，也正是因为法律的漏洞使得法官获得自由裁量权是必然的，然而背后存在着对法律亵渎的一面，那就是法官滥用自由裁量权。法官在审判的过程中充斥着过多的人情因素，以及我国司法的独立性受到干扰，这就使法律的尊严受到一定程度的践踏，要使法律能更好的发挥作用，关键是法官在审判的过程中能够避免人情因素的干扰，充分的成为法的忠实执行者，单纯的执行法的原则，真正运用法律解决问题。

关键词：法官人情自由裁量权 English Abstract The emergence of law is based on the characteristics of human nature, and when its provisions to regulate people's behavior into life but with the time limitations, it is because of loopholes in the law allows a judge discretion to be free is inevitable, But behind the desecration of the legal side, it is the abuse of discretionary power of judges.Judge during the trial and full of too many human factors, as well as the independence of the judiciary in our country are subject to interference, This makes the law a certain degree of dignity trampled on, for legislation to better play its role, The key is the judge during the trial and to avoid human factors, fully and faithfully as a law enforcer, a simple implementation of the principles of law, the real application of the law to solve the problem.Key words: human judges discretion 1.浅析人性中的法

人性这个词可能对于我们来说概念很模糊，因为我们本身就作为一个个体的人，对于我们本身的属性，也就是本已具备的东西可能很容易忽略，然而想要了解事务的本质就必须从本质上入手。法的产生最早是因为人的一种习惯，习惯本身就是人的本性的体现。整个社会和世界都是由人来创造的，作为调解社会关系得法也绝对脱离不了人的本性因素。可以试想法的产生最初只是因为客观物质的发展和提升才逐渐形成法的概念。如果反问一下，客观物质的发展和提升就可以使法产生，而不是其他事务的产生，它之所以产生法也就有其本身的意义。其实更多的是人类一种思维规律的作用，也就是人本性的体现。法师追求公平.公正，而公平和公正使绝大多数人可以接受的现实，使人们内心中能够真切感受到的。最初立法者在立法的时候，其制定法规范人们行为，调解社会关系的时候，也绝对不会去问每一个人，你认为法应该追求什么，法的本质是什么，但是法他确实是追求公平公正的，这点该如何去解释？作为人类的我们，内心中所感受到的，一部分人同样也有一样的感受，这就是人的通性，也就是人类本性的特征。

人们总体的思维规律是永远都不会变的。同时法的本质它就是一种理性的解决问题的方式，和标准，对于理性的标准是什么，我想这一点要用具体的语言表述出来时有点困难的，但是我们知道一个人被栽赃陷害的时候，能够有人帮他澄清，这点是理性的做法和判断，这就如同法一样，它产生之时我们总会认为客观物质，现实的条件促成的，而忽略它是人类理性思维的产物，认为法的产生是顺理成章的，其实我们可以想象一下，人类的发展进步，每 1

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件新的事务产生之前，是由当时社会的经济条件，生产力的发展水平等一些客观条件的具备才使得新事物产生有可能，具体分析起来，当新事物产生之后我们才会认为这些客观物质使得新事物产生有了可能，这中间能使它变成可能的是什么，就是人类通过行为将这一可能变成现实，从严格的角度上来说这是人类通过对客观事物的认识，使通过理性的认知而实践出的结果。

因此我们可以想象法律产生之初是根据当时的社会发展状况通过人们头脑中理性的认知而得出的一种符合人们社会生产.生活.行为的标准。西塞罗在《法律论》中说“法是植根于自然的最高理性，它规定的哪些事情应该做哪些事情不应该做，当这种理性在人类的思维中确定下来，他就是法律”，这段话中“当理性在人类的思维中确定下来”，他将这种理性与人类的思维割裂开来，就现实发展无数载来看这种理性是已存在人类的思维之中，而并非决裂开来，人类发展到今天，一切事物的产生和存在都是符合人类的思维规律，法律的产生亦是如此。

法律自产生.发展.完善到今天，早已融入客观现实当中，现今法律以文字的形式制定出来用于调整社会关系，可以想到的是面对社会的发展进步，人类认知的更新，而以被认知形成条文的法律，虽然法律的根本宗旨是不会改变，但是面对纷繁复杂的社会，有些时候，法律就显得有不足之处，往往会阻碍着司法进行公平，有效，及时地判决，但是法官自由裁量权的行使则相对弥补了法律中的诸多缺陷，至此法官自由裁量权的合理行使，成为日益关注的问题，也是实现司法公正，真正体现法的价值的关键。

2.法官自由裁量权

1.法官自由裁量权的含义

自由裁量权这个概念是有实证主义者提出来的。实证主义认为，当法官在遇到法律规则无法解决疑难案件时法官可以创制法律来解决法的空缺结构多带来的难题，这就是实证主义所提出来的自由裁量权。后来，法官自由裁量权这一概念在法学研究和司法实践中被广泛适用，但内涵模糊，而且没有一个统一的概念。戴维.M.沃克吧法官自由裁量权界定为：“酌情做出决定的权利，并且这种决定在当时的情况下应是正义.公平.公正.正确和合理的，法律常常授予法官的权利或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权利”。德沃金在《认真对待权利》中，将自由裁量权分为三种意义来使用。第一，如果一个人的义务可以有理性的个人以不同方式来解释的标准所限定，他就有自由裁量权；第二，如果一个人的决定是最终的，没有更高的权威审查并搁置他的决定，我们就说这个人有自由裁量权；第三，当某些为他设定义务标准事实上并不在意对某些具体决定设定义务，我们就说这个人有自由裁量权。

综上所述，法官自由裁量权是指法官在审理案件过程中，依据立法的目的和正义公平等原则发挥主观能动作用选择适用法律，对案件进行判断和认定的权力。

2.法官自由裁量权存在的基础美国学者戴维斯断言：“在世界上没有任何一个法律制度没有自由裁量。为了实现个体的正义，为了实现创设性的正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为实现某些方面不可能变为规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的，取消自由裁量会危害政治程序，会抑制个体正义，那些禁止非以事先宣布的规则为基础的政治强制的人们误解了法律和政治的原理”。这段话充分强调人类思维德再认知去弥补和完善法律，以至于在更过的时候会通过人们的思想去解决问题，这也充分体现法官自由裁量权存在的基础和必要性。

2.1.政治体制根据分权理论，国家权利由立法.司法和行政这三个机关分别行使。立法机关作为法律的制定者，它主要担负着构建一个国家法律体系的责任，而司法机关作为裁判机关，它主要的 2

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责任是根据法律来解决纠纷，从这个角度来看，法官的职责就是严格依照法律办事，但是现实中的法律其自身存在局限性，不可能是完美的，若法官严格依照法律办事，显然对于有些事情是不可能顺利的解决，而引起更多的纠纷。

2.2 法律规则的局限性 2.2.1法律规则的滞后性

各种法律规范，无论表现为法律的还是表现为判例，都不可避免的成为一种基本凝固的东西并落后与社会，不论是现行法规还是判例他都无法改变其滞后于社会的特征。法律是由立法者依据具体情况制定的，尽管法律它有一定的超前性，不过立法者作为个体的人类，其认知能力是有限的，制定出的法律在整体上也会难免显得比较保守而滞后于社会，即使立法者又较强的预见力，对于法律颁布之后所出现的问题也是不可能预料的很到位的，这也是必然的，法律是用于桂发人们行为生活的准则，同时也约束着立法者，而立法者作为被规范的对象同时又制定法律，虽然看起来二者之间的关系不大，但这是无法改变的事实，再加上人类对事物的认知能力是有限的，就无法改变法律滞后于社会这一特性，因而法律规则对于某些细节上的问题也无法尽善尽美。

2.2.2.法律规则的不周延性

在人们心目中法律就代表着公平正义，法律所到之处应该是正义所在之处，但是法律规则的制定是按照日常生活中的普遍现象而制定的标准，是符合大多数人共同的意愿的，它只是一种反映通常情况的普遍的正义，是一种较中和性的状态，他不可能将所有的情形都包括在内，也不可能做到这点。法治的最低要求的法律规则的普遍平等适用，法律在具体应用时，面对纷繁复杂的社会，难免会出现捉襟见肘的窘境，同时法律中所体现的公平正义与个别正义是不吻合的在遇到具体情况的时候，法律是不可能随意变更的，但也必须依照法律去解决问题，所以有些时候会出现对有些人不利的错误的，而对有些人则有利而正确，这中间的反差在某种程度上是不随人的意志而转移的，法律规则的不周延性更需要法官行使自由裁量权来弥补。

2.2.3.法律规则的模糊性

法律条文与规则是以语言的形式表述出来的，对于语言的理解也表现出不尽相同的一面，但是这也远远不够去正确的看待，对待自然事物的变化，以及一个事物向另一个事物的转化。社会个体由于认知结构，思维方式等诸多不同，面对相同的语言会产生多种不同的理解，但世界上的事物远远要比用来描述它们的词语要多，试想在面对一件事情的时候，虽然和法律中的语言有相同之处，这中间某些细微的差别，法律语言也会无法给出精确的答案。作为法律载体的语言的本身的局限性决定法律的确定性受到限制。法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都存在不确定性，法律语言所造成的法律漏洞不可能避免。

3.自由裁量权的作用

3.1.自由裁量权将一般性的法律具体化。

在任何复杂的群体，社会主控制手段都是一般性的原则和标准，而不是分别针对每个人的个别指示，因为法律是一个大多数人的共同意愿的指向，也只有这样才能使一个群体可能有序的发展，他是针对大的局面而产生的，他指向的是多类人，多类行为，事物和情况。当然法律的这种一般性带来了法律普适性的有点，与之相伴的是其无法做出灵活性转变的弊端。法律的抽象与现实的具体构成了一对矛盾。在具体案件中要求发个能够处理好一般性的规则与特殊性事实之间的关系，运用专业知识和专业思维，依据良知去解决纠纷，赋予法官自由裁量权可以更好的解决问题。

3.2.自由裁量权将僵硬的法律灵活化

法律必须具备相对稳定性，任何一部法律权威性的前提，就是具有稳定性。如果发了变动频繁，人们则无法适从，对相互行为的预期无法确定，可能造成社会混乱而法律也将失去 3

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信任和威严，与此相对的是现实在不断的发展变化，法律的稳定性也决定了它的滞后性和僵硬性。任何一部法律的出台之时也会落后与时代并逐步与时代脱节，而面对发展的社会赋予法官自由裁量权可以是凝固的法律有源源不断的生机。自由裁量权将模糊的法律明确化

法律的表述通过语言，语言可以是表达更确切，但是语言也绝不会穷尽一切。法律的一般性的特殊性要求立法时最大限度的使用一般分类词语，使得在适用大多数普通案件都会在某一点上找到结合点，既表现出某些不明确的状况，解释或许可以减少法律的不确定性，但也不可能完全消除，因为语言总有一定的指引上线，解释是用语言解释语言，其本身也需要解释，同时立法者根本不可能对有关未来的各种情况做出精确的预测并制定相应的指示。其实当我们自信的制定出某一行为规则的时候，他在一定意义上就已经落后于时代，而这样赋予法官自由裁量权，对法律的某些部分加以解释，使法律更加明确就成为必要了。

3.法官自由裁量权的缺陷

法官自由裁量权的缺陷在于他的自由性，法官在行使自由裁量权的时候可以根据自己的意志去做事，不受外在力量的干涉，当然虽说是不受外在力量的干涉，但在具体操作上也不可能毫无顾忌。他是一个矛盾的统一体，具有自然属性和社会属性两方面。

首先：自然属性

人的自由特性是与生俱来的。人既具有动物性又具有文化性，作为个体的人，我们都应该从内心深处的感受到当遇到对自己生存和发展的有利条件的时候，我们会依据自己的意志，从事各类活动排除他人的干涉。自私是人类的本性，当我们从事各种活动的时候首先要立足于自身，无论何时这点是无法改变的，因为人类本性自私所以意志上具有自然的自由。霍布斯认为，在自然状态下，“每个人按照自己所意愿的方式，运用自己的力量保全自己的天性—也就是保全自己生命的自由”。按照霍布斯的说法,自由是一种不受任何外在力量干扰的状态。洛克也曾说：“人类天生是自由的”。人的自然自由，就是不受任何人，上级权利的约束，不处在人们的意志立法权之下，只是自然法作为他们的准绳，也就是人类具有动物性的特征。费尔曼则更直接的指出自由的本质含义“自由是个人乐意怎样做就怎样做，高兴怎样生活就怎么样生活，而不受任何法律约束的自由”，因此自由的的自然属性就表现为自我意志的体现，具有任意性和排他性。当法官在行驶自由裁量权的时候因为不熟某种外界因素的干扰，而自然的自由属性就会乘虚而入，从而导致不公正的判决。

其次：社会属性

人不仅具有个体性还具有社会性。因为人是一个矛盾的结合体，个性和社会性就是一对矛盾，每个人都生存在矛盾中，在矛盾的两种倾向之间徘徊着，当然作为人类整体，这点也不例外。正如亚里士多德所认为的，“人是城邦的政治动物，家庭城邦的形成出自人类的自然合群的本性，人类天然有一种过城邦政治生活的愿望”。作为其中的一个个体人类，我们深知生活在一个群体中，及时自己的私欲膨胀到了极点，他也会考虑到，当满足自己私欲时所需要面临的困难，因为没有那个人会很出众的强大，不需要顾及很多而去满足自己的私欲，因此在控制自己的私欲，但是在控制的同时又想在现有的基础上扩大自己的利益，然而人类经过长期的发现，和平共处，和谐相处才有可能，也绝对是一个很好的契合点。可以说这是人类思维的一个规律性的特征，以此无论是何种状况，社会状态下的自由范围较小，受到道德习俗的影响和法律规范的约束，这也就是自由的社会属性。

在我国由于司法的独立性受到干扰，法官本身素质等诸多问题的影响，法官在行驶自由裁量权的时候受到很多人情因素的干扰，使得我国司法公正问题成为关键的话题。2008年下半年我国法院系统连发大案，原广东省高院执行局局长杨贤才与高院副院长黄孙有先后因涉嫌经济问题杯中纪委“双规”，10月30号，背景是第一种极人民法院对北京市西城区人民法院原党组书记，院长郭生贵受贿，贪污案做出一审判决，郭生贵因犯受贿和贪污罪，数罪并 4

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罚被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终生，并没收个人全部财产。本以维护社会公平正义为天职，以法律为信仰的部分司法工作人员，在行使人们利益的公权是为所欲为，丧失人们公仆本性，严重损害了，人民法院和法官在群众心目中的廉洁形象，严重损害了法律的权威性和司法的公信力。

法官自由裁量权时把双刃剑，正确有效的行使，可充分发挥体现发的价值与效用，对实现司法公平和公正的意义很大，但若行使不当同样会造成法律威严的丧失和司法公信力的削弱。所以自由裁量权它本身不确定的因素较多，在外界情况的影响下，变动性较大，其权利本身就在任何社会的作用下运行，因此规范起来比较困难。

4.如何有效防止法官滥用自由裁量权

法官自由裁量权从本质上来讲受作用于人和社会，因此规范法官的自由裁量权，也应从人和社会两个方面出发。

4.1.人的因素 4.1.1.法官

法官作为执法者，在审判时严格依照法律办事，是法的执行者，对于一般案件，只需依照法律解决纠纷，但是遇到法律没有明确规定该如何处理纠纷的时候，法官必须运用其自由裁量权取处理纠纷，这中间所涉及到的就是法官的素质问题。法官是为法律而存在的，司法公正是法官良知的体现。法院是社会正义的最后一道防线，而法官则是这道防线的守门人，当社会的全体人员将自身的生命，自由，和财产的终极保护托付给国家的法官时，法官就是正义之神的化身，其担负的职责也可想而知，因此法官在审判时能否达到公平公正，维护法的尊严和体现法的价值，关键在于法官的素质。

对于法官的素质问题，他同样受到个人内心的责任感，良知和专业思维以及周围环境的影响。法官是执法者，在审判的过程中，他是完全终于法律，此时法官能否置身于人类群体之外，不受外界因素的干扰，成为单纯的执法者，是一个重要因素，但是现实中是不可能做到的，究其原因，在于整个社会的发展都是矛盾综合体的运用，没有单纯的去置身于一件事情之中而不受到干扰，法官也一样，从这点就可以明白，自由裁量权的两面性是毋庸置疑的。所以从某种意义上来讲一个真正与秀的法官时不存在的，而现实也不需要一个真正优秀的法官，只要求法官在审判的过程中有充分的良知和责任心，能够不腐败也就基本上能满足社会的需要。同时我们也深切的感觉到任何人何事情都在被周围的人和事请影响着，法官是司法部门的工作人员，他同样被法律和工作职责约束着，相伴随的就是法官对于职责和法律的遵守。前文所述，人气本身就存在着私欲，作为当事人来说，他本质的愿望是希望能够获得最大利益，减少不必要的损失，或者说是尽可能不损失利益，因而当事人对于事情的处理态度和方式，也就有可能逾越道德和法律的底线，贿赂法官就是一个典型的例子，而法官作为个体的人来讲也需要满足私欲，此时法官能否忠于职守，就完全靠发干的素质来决定了，在职责和诱惑中挣扎的法官，就有可能玷污法律的尊严，但是终于职责的可能性也很大，因此对于规范法官自由裁量权，提升法官的素质是很有必要。

如何提高法官的素质这要从内因与外因两个方面抓起：第一，要重内因。江泽民同志指出：“我们不懂得、不熟悉、不精通的东西很多，或者过去懂得、熟悉的东西，随着科学技术的迅猛发展和知识的迅速更新，又变成不懂得、不熟悉了。所以唯一的办法，就是加强学习。只有加强学习，方能跟上时代前进的步伐。”在学习中，要处理好工与学、博与专的关系，要肯实践。法院法官只有多到基层和办案一线磨练，办案能力方能得到提高。要加强修养，要严于律己，自知、自省，做志向高远、品德端正之人。法官位显权重，要常自问：“我们的权力是谁给的？是人民!”要牢固树立正确的权力观；在职业气质方面需要法官的平和、冷静、保守、持中。

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第二、要抓外因。努力营造和谐的工作氛围。法院法官要以良好的道德修养和宽容谦和的为人与人相处，以诚信亲和的人格魅力去处理工作和人际关系。法院领导要把抓团结作为法官工作中的一件大事去做，谨防队伍中不团结现象的发生。要健全和完善各种制度，以制度驭下，用制度强素质。制度要有科学性，应把握好尺度，过宽难以达成管理目标，过严则容易使人产生逆反情绪。制度定下后，贵在落实，否则等于一纸空文。要抓典型，树榜样，学会用先进典型来教育、引导、鼓舞法官，发挥先进典型的示范作用。使群众学有榜样，赶有目标，在思想上、行动上做出正确的选择。当然，树立典型应坚持实事求是，不夸大、不拔高，让大家心服口服，主动接受，自觉学习。

法官素质的提升对于规范法官自由裁量权是很有必要的，在很大程度上可以减少法官滥用自由裁量权。

4.1.2.当事人矛盾时双方面的，事情的发生也不可能是单纯的一个因素造成的。法官滥用自由裁量权，一方面是法官的责任，另一方面也是因为当事人的“非正常”的心理。然而当事人是一个范围很广的群体，任何一个人都有可能成为当事人，对当事人的行为进行规范就相当于对全体公民的教育。

我国经历了上下五千年的历史，早已形成自己的独特的民族特色和一定方式的思维习惯，若要从本质上去改变一个民族的缺陷，那显然是不可能的，也没有必要，但是针对法官滥用自由裁量权，至少因该加强对公众的诚心教育和个人素养的进一步提升。

诚信是人类的美德，一个人的诚信，可以避免较多纠纷的形成，而一个民族的诚信则可以使一个民族进步，发展，即使是当事人之间的纠纷，诚信也可以避免更多的纠纷，同时在有诚信的基础上，当事人也没有太多的必要去“为难”法官,当然也不排除为难法官的情形，因为一个人具备了诚信他内心中也必然形成更多的优良品质，比如说，一种宽容和谅解，当然这些都是不确定的因素，使因人而异的，但可以肯定的是诚信的人必然比非诚信的人多一点宽容和谅解。人类内心中的品质复杂多变，但是受到环境的影响较大，要提升人们内心中的素养，关键在于环境的建设，个人内心中最基本的品性，有遗传，有幼年时家庭和社会环境的影响，在以后的成长中，虽然改变不了内心中最根本的品质，但在大的环境影响下，其道德.责任.习惯等方面也会随之受到影响，一个人性化管理的企业，员工头脑中也必然充斥着人性化的理念，但也不是所有的人都有人性化的理念。在发生纠纷的时候良好的品德形象也会使双方减少彼此的仇视，从而会淡化矛盾，也就没有更多必要去为难法官。当事人的教育是一个长期而复杂的过程，在某种程度上来讲，是一个理想化的状态，但是理想是一个目标，要实现有可能实现的。

4.1.3.领导者.可能从表面上看领导者的作用对于法官滥用自由裁量权的情形不是太大。但是领导者的态度往往会决定一个部门的工作方式，和处理问题的方法。司法部门的领导者，虽然它也有本身的职责，在其职责范围内，所采用处理问题的方式，决策，是领导者决定的，重点把握和处理事情的态度，往往会决定下属的办事思路。对于法官滥用自由裁量权，领导者的态度强硬，处理严肃，下属也会顾及到自身的权益，工作中也自然稳重，认真。对于领导者的能力的提升，也会在一定程度上规范法官滥用自由裁量权的现状。

4.2.社会因素

社会因素是一个复杂的问题，就我国而言，共产党***，司法的独立性受到干扰，在这种现实的情况下，司法部门的工作接受党的领导，从本质上而言，这点不利于司法部门的工作，现实情况如此，是应该尊重的，对于法官滥用自由裁量权这一现状的规范，更应该接受党的领导，但前提是当的工作作风和领导者能力要好，要强。通观我国司法部门的领导工作，官大，权大，诱惑力也大，高层领导部门的工作认真的态度受到影响就越大，同时接 6

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受的监督力度也越大，因此党的领导若出现差错，则影响整个社会系统的工作。法官滥用自由裁量权事实上是部分群体共同参与的结果，法官与当事人，甚至更多的人都抱有一种侥幸心理，既然犯错就不应该被发现，不被发现就要有一部分人隐瞒真相，这就是权力的一种外在影响力，虽然需要一种更强有力的监督，可是监督往往会受到更高权力的影响，无法实现真正的，单纯的监督。因此对于规范法官滥用自由裁量权，更重要的是权力的分化，缩小，同时又扩大权力的影响力，也就是单纯的加强某一部门对法官滥用自由裁量权的监督，对这一权力进行扩大，而加强，同时又削弱，甚至不赋予其他权力。

规范法官滥用自由裁量权对实现司法公正，体现法的价值有积极地意义。

结束语: 法官自由裁量权时把双刃剑，正确有效的行使，可充分发挥体现发的价值与效用，对实现司法公平和公正的意义很大，但若行使不当同样会造成法律威严的丧失和司法公信力的削弱。因此对于规范法官自由裁量权很有必要，从一定角度来讲，规范法官自由裁量权从人和社会两反面的因素考虑，人的因素包括对法官，当事人和领导者的规范，社会因素主要是权利的分化和政治方面的问题。

因此能在最大范围内规范法官自由裁量权，能减少法官滥用自由裁量权，有利于更好的体现法的价值。

致谢：

真诚的感谢指导老师这么长时间对我论文的指导，谢谢！

参考文献 1.2.3.4.5.6.7.戴维.M.沃克.牛津法律大辞典.北京：光明日报出版社，1998.261.休谟.人性论.北京：商务印书馆，1980.592-593 哈特.法律的概念.北京：中国大百科全书出版社.1995.128 吕世伦主编.现代西方法学流派.北京：中国大百科全书出版社，2000.韩民青.文化论.广西出版社，1989 谢晖.法律信仰的理念与基础.济南：山东人民出版社，2000.杨志德.论法官自由裁量权滥用的控制.湖南社会科学，1999，（4）.7

第五篇：从收入分配看社会主义市场经济中的公平与效率

从收入分配看社会主义市场经济中的公平与效率

【摘要】公平与效率问题一直贯穿经济社会始终，我国作为社会主义市场经济国家，同样也在追求公平与效率的统一。本文在阐述公平与效率关系问题的基础上，从我国的收入分配出发，分析了我国存在的问题，并为提出相关建议。

【关键词】公平效率收入分配社会主义市场经济

公平与效率是贯穿人类社会经济发展始终的一个问题，有人认为公平与效率问题是鱼与熊掌不可兼得的关系，强调其中一个必然要牺牲另一个；有人则认为公平与效率之间是可以相互兼容，公平的市场环境是可以促进效率的实现。

一、正确对待公平与效率关系问题

对于公平与效率的关系，在西方资本主义学者中是百家争鸣。库兹涅茨曲线，告诉我们随着经济的增长，收入分配必然会呈现先扩大后下降的趋势。约翰穆勒等人则认为“公平优先”；哈耶克和弗里德曼等极力推崇“效率优先”；萨缪尔森、凯恩斯等人则认为要兼顾效率和公平。我们国家在处理公平和效率关系问题上经历了很长一段时间的探索和调整。改革开放以前，我国基本是偏向平均主义的按劳分配，强调的是公平。改革开放以后，?h在十四大之后提出了“效率优先，兼顾公平”原则，十六大又提出了“初次分配注重效率，再分配注重公平”，而十七大则是改变了之前强调的，适时地提出了“初次分配和再次分配都要处理好公平与效率的关系，再次分配更加关注公平”。

二、中国目前存在的情况

在社会主义市场经济中，由于的市场不均衡不完善，价格总是围绕价值上下波动，无法实现等价交换，这时候就需要再分配的调节。国民收入经过初次分配和再分配后，便形成了我国的收入分配结构。根据2007-2015中国统计年鉴显示的政府、企业、个人三部门数据可以看出，政府部门所占比例在此期间先增后减，与之相对应的企业部门所得是先减后增，两者之和基本占据了我国四成的初次分配。而对于劳动者报酬来说，在国民初次分配中只占到六成，近些年出现不断下降的趋势。再看三部门的可支配收入情况，同样根据数据，经过再分配后，我国居民可收入也只占到六成，且近些年持续下降。再分配主要发生在政府部门和企业部门之间，其中政府部门经过再分配后，所占比重上升，企业部门的可支配收入与政府部门两者较为接近。

综上所述，我国目前在收入分配中最大的公平问题可以说是存在居民收入即劳动者报酬中的。我国居民收入在初次分配和再分配中占国民收入比重较低，且呈现不断减少的趋势。

三、相关建议

我国作为社会主义市场经济国家，有着天然的制度优势，中国特色社会主义基本经济制度和分配制度不但可以在最大程度上保证公平，而且也可以在最大程度上提高整个社会的经济效率。

第一，做大蛋糕的同时分好蛋糕。把“蛋糕”做大，实际上就是要求经济不断发展。同样，这里所说的要把不断做大的“蛋糕”分好，实际上就是要求收入分配上更加公平，让人民群众享受更多改革与发展的成果。同时还应该注意到在分蛋糕的时候，重要的并不是蛋糕的绝对大小，而是相对大小。

第二，首先政府要重视增加政府的财政收入，为政府调节收入分配提供保障；同时降低生产税比重，加大对低收入者的扶持力度。其次限制市场上的垄断行为，合理分配企业利润。最后，发展和完善各类金融市场，拓宽居民投资渠道，提高居民财产性收入在其可支配收入中的比重。

第三，重视就业问题并更好地发挥社会保障的作用。最严重的市场失灵之一就是市场经济中存在着结构性失业，这同时也是无效率的最大根源。只有让每个人都能自由得运用自己的才能来实现其价值，经济才能有效率得向前推进。同时，发挥社会保障的作用，给予人民一张安全的保护网，保障低收入者生活水平，改善中等收入者生活水平。

参考文献：

[1]新华社.高举中国特色社会主义伟大旗帜，为决胜全面小康社会实现中国梦而奋斗[N].经济日报，2017-07-28（01）

[2]约瑟夫E.斯蒂格利茨.不平等的代价[M].北京：机械工业出版社，2016.[3]冯根福.中国特色基本经济制度：攻克人类“公平与效率”难题的中国贡献[J].当代经济科学，2017，39（06）：1-6+122.

从本案看法官在举证责任分配中司法裁量权的行使[共五篇]

第一篇：从本案看法官在举证责任分配中司法裁量权的行使

第二篇：本案中原告改变诉称对举证责任分配的影响

第三篇：举证责任在商业秘密侵权案件中的分配

第四篇：法官自由裁量权~人性中的法和法中的人情

第五篇：从收入分配看社会主义市场经济中的公平与效率

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