从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷

第一篇：从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷

关键词：股东会，董事会，缺陷，完善一个好的公司法人治理结构，应该有一个健全有效的监督机制，最大程度地满足股东的最大权益。就当前而言，我国公司法应首先解决方便公司股东行使股东权；强化股东会对董事、监事的监督；提高董事会质量；挖掘监事会的监督资源；加强董事之间和董事会对经理的监督；解决经营者既缺少足够的约束机制，又缺乏足够激励机制的问题①。我国《公司法》自生效以来，对建立现代企业机制起到了“引路人”的作用，于1999年也做了一些修改，但是仍然有许多问题没有解决，现行《公司法》的一些规定仍值得我们反思，以利于使《公司法》的规定更符合中国社会的现实国情。

一、问题的由来在董事会与股东会的关系上，我国现行《公司法》第37条和第102条均规定股东大会是公司权力机关，第46条和第112条均明确要求董事会对股东大会负责。党的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》就明确要求，“董事会要维护出资人权益，对股东会负责。”所以大家都会认为中国式的董事会为股东利益的最大化模式②。这也是我国公司制度处于低级发展阶段的表现。但是在实践中，我们不禁要问：董事会能为股东利益的最大化服务吗？虽然现有不少人提出公司要关注自己的社会责任，要保护利益相关者的利益，但这些都应该是建立在实现股东利益最大化的基础上的。笔者这里所指的股东，不是个别大的股东，而是全体股东，全体股东利益的最大化，必然导致公司利益的最大化。笔者曾经碰到过这样一个案例：某一会计事务所有限公司，因原董事长涉嫌刑事犯罪被拘留，董事会开会罢免了原董事长的职务，选出新的董事长，并进行了工商登记变更，但新的董事长不具有注册会计师的资格，不符合公司章程的规定，导致公司遭到行政处罚，而且新董事长与董事会成员掌管了公司的各种大权，其余股东的利益得不到保障。即使董事会成员所持股份权较少，但由于公司章程规定董事长由董事会选出，该会计事务所董事会在2人缺席的情况下召开，通过决议选出不具备注册会计师资格的人员担当新董事，使得其余股东的权利无法得到切实保障。由于我国《公司法》规定董事会为公司法定代表人，而且一个公司只有一个法定代表人，所以董事长掌握着代表公司签定合同的最终决定权，也是公司财务的最终控制者，董事长的权限可以渗透到企业的全部活动中去，一旦董事长在财务经理、人事经理、董事会成员方面有了贴心的搭配，必然会出现公司的“内部人”控制现象。由于股东会是松散的非常设机构，所以股东会难以控制董事会的权力滥用。而且我国工商登记变更操纵在持有公司公章的人手上，谁控制公章，就能控制公司的人事变动、公司的正常经营，象上面的案例中，虽然董事长不具备当选的资格，但由于工商局进行工商登记变更只进行形式审查，不做实质上的审查，即使是进行实质审查，有时也难以发现。这时，“非法的董事长”就具有了合法的外衣。虽然我国《公司法》第38条规定：股东会有权选举和更换董事，但是《公司法》第43条又规定：“有限责任公司设立董事会的股东大会由董事召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能执行职务时，由董事指定的副董事长或其他董事主持。”这就实际上意味着董事长有决定股东会是否召开的权力，没有董事长召集主持或指定人主持的股东大会是否合法，目前《公司法》还没有补充规定及相关解释。这就产生了一个悖论，虽然董事会要对股东会负责，但股东会制约董事会的权力（开股东会，任董事等）却控制在董事长手中，这就使董事会成员的地位超然于股东之上。如果损害公司利益的侵权人是公司的董事会，而公司的董事长又受命于董事会，从而造成公司难以起诉的困境。那么，其他股东究竟以公司名义，还是以自己的名义起诉？关于董事责任的追究，不仅直接关系着公司的切身利益，还间接地关系着广大股东的合法利益。有学者认为：如果董事拒绝向公司承担责任，公司也可决定对该董事提出诉讼③。在公司作为原告起诉时，应由监理会成员或者股东大会决议指定的人员代表公司。如果公司怠于通过诉讼追究董事责任，具备法定资格的股东还可依法行使代表诉讼提起权。另外，当董事为公司经营范围之外的活动或其他违反法律和章程的行为，使公司有发生损害之虞时，具备法定资格的股东还可以行使违法行为停止请求权。但是由于我国《公司法》及民诉法均未规定股东代表诉讼制度，所以在司法实践中如何操作，存在很大难度。而且在公司中，董事会作为决策机关，一旦作出对股东不利的决定和行为，如果不及时制止，股东的利益将受到极大的损害，而董事会却可以正常经营损失来作出解释，这时股东和公司利益的挽回已经于事无补。虽然我国《公司法》第111条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。但是此条规定的范围太狭窄，给董事会决议留下了很大空间，不利于股东和监事会的监督。另外，我国《公司法》第118第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”但是由于董事会是代表公司的决策机关，公司的法定代表人是董事长，如果由董事长代表公司对自己作出的决议造成的损失进行赔偿，无异于痴人说梦、纸上谈兵。由他人（包括股东）代表公司对董事起诉，他人不掌握公司的印鉴，又如何能代表公司起诉？另外，公司的各种帐册都由

为条件。这也是民事代理关系在公司法中的体现。第三，不需要说明理由而罢免董事的这一强行规定的宣示意义在于董事并不当然拥有任职届满的既得权利，董事应该知道他的任期可以通过股东们的表决而被取消。从积极效果看，这有助于培养董事们的敬业精神，遏制董事的权力滥用行为，实现公司权力的外部制约机制，防止公司因内部权力的失衡，股东权利无法保障情形的出现。英美公司法除规定对董事的强行罢免程序外，对董事会代表公司的越权行为（包括违反公司章程及目的行为）也作出了规制。英美公司法规定，虽然董事会代表公司作出的行为对第三人有效（除非第三人恶意），但是在公司内部，公司成员可以提起诉讼以阻止正在做的、可能会超越公司能力的行为，董事所做的将会超越公司能力的行为只能由公司的特别决议予以追认。同样，美国的《示范公司法》也规定，“公司的行为能力可以受指控，当一个股东因反对公司，要求禁止公司的某项行为而提起的程序中，如果股东的要求是公正的，而且受该行为影响的人均属于这一程序中的当事人，法院可以禁止，或撤销这一行为。”

三、公司董事会权力的重构要想真正解决股东会和董事会的权力冲突，必须重构股东与董事、股东会与董事会之间的关系，强化公司董事对股东的责任。日本商法典第266条规定：董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者负连带损害赔偿的责任。依日本学界通说，董事对第三者责任的成立要件，并不要求具备《日本民法典》第709条的权利侵害和作为侵犯行为的违法性，只要董事对职务之执行有故意或重大过失即可。我国《公司法》未规定董事对第三者所负的责任，实属一大空缺。笔者认为股东由于董事执行职务中的故意或重大过失行为，而蒙受的直接损失，当然可以基于董事的特别法定责任，直接以自己的名义追究董事的责任，以填补自己所蒙受的损失。我国《公司法》应对董事对股东的责任做出规定，有利于监督董事的行为，又利于股东权利的保护。笔者认为，解决股东会与董事会权利冲突的关键，是对两者的关系进行重新构建。笔者认为我国《公司法》虽然对两者的权限做了列举式的规定，其中股东大会若对董事会职权的行使不满意，可以作出解任董事的决议，但不能直接向董事会发号施令。董事会行使章程赋予的未属权限时，股东大会若对董事会的行为不满意，可通过特别多数决议变更公司章程，收回对董事会的授权，由股东大会直接作出决议。这些是股东会对董事会的制约方式，但未规定董事会无理拒绝股东召开临时股东会时如何处理。笔者建议对董事会行使权力的程序性规则作一定的修改，必须明确公司业务的经营管理权是授予董事会集体的，个别董事和董事长的权力只能由公司章程或董事会决议明示授予：首先，董事会议的召集权原则归董事长，但是1/3以上的董事会成员有权提请董事长召集董事会议，如果董事长拒绝召集，则他们有权单独召开，即使董事长拒绝出席，达到法定人数的董事会决议依然视为有效。董事长既可由全体董事会成员选出，则当然可由他们随时通过决议罢免；其次，董事会的召开，应通知所有董事会成员，不通知则决议违法，法院可予以撤销。董事也必须亲自参加董事会议，不得由他人代理。得到会议通知而不参加者，视为同意本次董事会决议；第三，增设少数股东的股东大会召集权。即由《公司法》明文规定在董事会无理拒绝召开股东会时，由占公司份额1/2以上的股东召开临时股东会，有权作出罢免董事会成员的决议，以防止董事会权力的滥用。但是这种召开股东会的方式会导致多数派股东滥用资本多数权的原则，给公司的经营带来不稳定。所以，如果《公司法》就上述权利作出规定，还应确认股东有就瑕疵的股东大会决议提起撤消之诉和无效确认之诉的权利，并应确认股东在不同意股东大会所作出的营业转业、公司合并、修改章程、限制股份转让的决议时，享有股份买取请求权。笔者认为，除了可增设少数股东召开股东会的权利外，还应增设公司监事会有权召集临时股东会的权利。董事会成员拒绝参加，不影响其召开，这样有利于监事会职能的行使，但要在召开前通知董事会，在董事长拒绝召集或拒绝指定他人召集时才可行使此权，否则会导致监事会权利的滥用。笔者建议修改董事的任免规则，明确规定董事会在任期届满前，股东会可以简单多数决议解除任何董事的职务，但是，解除董事职务不影响董事与公司之间服务契约的效力。同时规定，将被解除职务的董事，事先有权得到公司的通知，并允许他在被解除职务的表决会议上陈述自己的见解。取消《公司法》第115条第2款之规定，即“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。”笔者认为最关键的是应赋予股东提起召开股东会之诉。当董事长拒绝召集股东会时，且董事会成员的行为损害了公司或股东的利益时，股东可诉至法院，要求召开股东大会，由法院指定召开股东会作出决议，这样就能确保股东会召开的合法性、及时性。当法院认为董事会行为未危害公司、股东利益，也未违反章程规定造成一定后果时，法院可对股东的召开股东大会之诉予以驳回。这样就可以保证董事会权力的正常行使，合理解决股东会与董事会的权力冲突，便于克服公司董事会存在的“内部人”控制现象。

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第二篇：从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷

关键词：股东会，董事会，缺陷，完善一个好的公司法人治理结构，应该有一个健全有效的监督机制，最大程度地满足股东的最大权益。就当前而言，我国公司法应首先解决方便公司股东行使股东权；强化股东会对董事、监事的监督；提高董事会质量；挖掘监事会的监督资源；加强董事之间和董事会对经理的监督；解决经营者既缺少足够的约束机制，又缺乏足够激励机制的问题①。我国《公司法》自生效以来，对建立现代企业机制起到了“引路人”的作用，于1999年也做了一些修改，但是仍然有许多问题没有解决，现行《公司法》的一些规定仍值得我们反思，以利于使《公司法》的规定更符合中国社会的现实国情。

一、问题的由来在董事会与股东会的关系上，我国现行《公司法》第37条和第102条均规定股东大会是公司权力机关，第46条和第112条均明确要求董事会对股东大会负责。党的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》就明确要求，“董事会要维护出资～益，对股东会负责。”所以大家都会认为中国式的董事会为股东利益的最大化模式②。这也是我国公司制度处于低级发展阶段的表现。但是在实践中，我们不禁要问：董事会能为股东利益的最大化服务吗？虽然现有不少人提出公司要关注自己的社会责任，要保护利益相关者的利益，但这些都应该是建立在实现股东利益最大化的基础上的。笔者这里所指的股东，不是个别大的股东，而是全体股东，全体股东利益的最大化，必然导致公司利益的最大化。笔者曾经碰到过这样一个案例：某一会计事务所有限公司，因原董事长涉嫌刑事犯罪被拘留，董事会开会罢免了原董事长的职务，选出新的董事长，并进行了工商登记变更，但新的董事长不具有注册会计师的资格，不符合公司章程的规定，导致公司遭到行政处罚，而且新董事长与董事会成员掌管了公司的各种大权，其余股东的利益得不到保障。即使董事会成员所持股份权较少，但由于公司章程规定董事长由董事会选出，该会计事务所董事会在2人缺席的情况下召开，通过决议选出不具备注册会计师资格的人员担当新董事，使得其余股东的权利无法得到切实保障。由于我国《公司法》规定董事会为公司法定代表人，而且一个公司只有一个法定代表人，所以董事长掌握着代表公司签定合同的最终决定权，也是公司财务的最终控制者，董事长的权限可以渗透到企业的全部活动中去，一旦董事长在财务经理、人事经理、董事会成员方面有了贴心的搭配，必然会出现公司的“内部人”控制现象。由于股东会是松散的非常设机构，所以股东会难以控制董事会的权力滥用。而且我国工商登记变更操纵在持有公司公章的人手上，谁控制公章，就能控制公司的人事变动、公司的正常经营，象上面的案例中，虽然董事长不具备当选的资格，但由于工商局进行工商登记变更只进行形式审查，不做实质上的审查，即使是进行实质审查，有时也难以发现。这时，“非法的董事长”就具有了合法的外衣。虽然我国《公司法》第38条规定：股东会有权选举和更换董事，但是《公司法》第43条又规定：“有限责任公司设立董事会的股东大会由董事召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能执行职务时，由董事指定的副董事长或其他董事主持。”这就实际上意味着董事长有决定股东会是否召开的权力，没有董事长召集主持或指定人主持的股东大会是否合法，目前《公司法》还没有补充规定及相关解释。这就产生了一个悖论，虽然董事会要对股东会负责，但股东会制约董事会的权力（开股东会，任董事等）却控制在董事长手中，这就使董事会成员的地位超然于股东之上。如果损害公司利益的侵权人是公司的董事会，而公司的董事长又受命于董事会，从而造成公司难以起诉的困境。那么，其他股东究竟以公司名义，还是以自己的名义起诉？关于董事责任的追究，不仅直接关系着公司的切身利益，还间接地关系着广大股东的合法利益。有学者认为：如果董事拒绝向公司承担责任，公司也可决定对该董事提出诉讼③。在公司作为原告起诉时，应由监理会成员或者股东大会决议指定的人员代表公司。如果公司怠于通过诉讼追究董事责任，具备法定资格的股东还可依法行使代表诉讼提起权。另外，当董事为公司经营范围之外的活动或其他违反法律和章程的行为，使公司有发生损害之虞时，具备法定资格的股东还可以行使违法行为停止请求权。但是由于我国《公司法》及民诉法均未规定股东代表诉讼制度，所以在司法实践中如何操作，存在很大难度。而且在公司中，董事会作为决策机关，一旦作出对股东不利的决定和行为，如果不及时制止，股东的利益将受到极大的损害，而董事会却可以正常经营损失来作出解释，这时股东和公司利益的挽回已经于事无补。虽然我国《公司法》第111条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。但是此条规定的范围太狭窄，给董事会决议留下了很大空间，不利于股东和监事会的监督。另外，我国《公司法》第118第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”但是由于董事会是代表公司的决策机关，公司的法定代表人是董事长，如果由董事长代表公司对自己作出的决议造成的损失进行赔偿，无异于痴人说梦、纸上谈兵。由他人（包括股东）代表公司对董事起诉，他人不掌握公司的印鉴，又如何能代表公司起诉？另外，公司的各种帐册都由董事会指定的人保管，他人起诉，如何举证？这些都是很现实的问题。一旦它们解决不了，《公司法》的上述规定只能是望梅止渴、画饼充饥。

二、股东会、董事会权力的变迁——英美法的实践英美公司法上，公司机关的设置是所有股东组成股东会，由股东会选任公司董事，全体董事组成董事会，董事会根据公司章程以及股东会决议，负责公司各项业务的执行。在传统英美公司法理念上，认为公司是一种私法上的自治组织，法律赋予它从事商事经营的资格或权力，公司如何经营，由公司成员自己决定，法律不作强行规定。公司的股东是公司的所有者及权益享有者，所以股东

会也就是公司的最高权力机关，而董事会只不过是公司的代理人，应受股东会的控制，股东会与董事会之间的权力分配，完全由公司章程和章程细则所决议，在这种理念支配下，直到本世纪初，英国的公司法和普通法不承认董事会拥有独立于股东会的法定权力。董事会要完全按照公司章程及股东会决议行事。但是公司是一个既不同于股东也不同于董事的实体。根据公司章程，公司的一些权力授予董事行使，而另一些权力则保留给股东会。一旦管理权授予董事会，则这些权力就归他们行使，而且只有他们能够行使，股东会只有通过变更公司章程才能控制他们行使此项权力，或者在下届董事会选举时拒绝再选那些他们不满意的董事。正如董事会不能剥夺公司章程所赋予股东会的权利一样，股东会也不得擅自剥夺章程授予董事会的权力④。另外，随着经济的发展，大公司支配社会经济时代的到来，公司的控制权中心也不得不由股东会向董事会转移。学者们将董事会控制公司权力称为“董事会中心主义”，之所以产生董事会中心主义，主要原因如下：

1、现代公司的巨型化导致股权的高度分散化，数以万计的股东显然无法做到对公司业务经营实施统一有效的控制和管理，而公司的有效经营又要求公司的经营决策必须在市场风云变幻的情况下迅速作出灵活的反应，能承担这一重任的只能由具有专业化知识的董事、经理来执行。

2、股权的高度分散化使每个单一的股东无法有效地行使股东权影响公司决策，而且股东也具有流动性，且每个股东都有搭便车（free-rider）的心理，使得他们不愿通过自己的努力为全体股东谋利。而且公司业务由董事会经营，必然涉及到公司与第三人间的大量契约关系，如果董事会没有独立的权力使这种契约关系对公司产生约束力，而经由股东会批准，这不仅影响公司的经营效率，也不利于保护与公司做交易的善意第三人，从而破坏交易安全。公司董事会权力扩张并不能改变董事会的性质，董事会的权力来自法律和股东会的授权，所以在董事会权力与股东会重合时，股东会的权力应至上。董事会权力行使的目的是为了促进公司的利益，从而实现股东财富的最大化。为确保董事会权力的正当行使，防止权力滥用，英美公司不仅在制定法上规定了董事的法定义务，在公司机关设置上强调股东会对公司事务的最终控制，而且在普通法和衡平法上确认董事对公司和股东负有信义义务。由于受信人（董事会）掌握着以自己的行为改变他人的法律关系的能力，从而就处于一种相对优势的地位，受益人（股东、公司）由于缺乏对受信人的控制能力而且还必须承担这种自己法律地位被改变的法律后果，从而处于一种相对弱势的地位。法律为了保护受益人的利益，防止受信人滥用权力，保护双方的信任关系，就要求强化对受信人的监督约束，以维护利益的平衡。在英美公司法上对董事会权力的制约和监督主要体现在对董事的罢免程序和越权规则的适用上。在董事的罢免上，1862年英国《示范公司章程》第61条增加了罢免董事的规定：“在股东会上，公司可以通过特别决议罢免任何任期未满的董事并通过普通决议任命他人代之，其任期止于被免职董事任期届满。”从1948年开始，《英国公司法》对于罢免董事作出强行规定。该法第184条规定：“无～司章程做任何规定或公司与董事之间有任何协议，公司均可通过普通决议罢免任何任期未满的董事。”美国的情况和英国类似，美国在1969年《示范公司法》第39版权法和现行的《示范公司法》第8.08、8.09条完全取代了普通法董事任期有保障的规则，将董事罢免程序纳入了强行法规制。美国《示范公司法》第8.08条（股东罢免董事的职务）规定：“（1）除非公司设立章程中罢免董事必须说明原因，股东们可以在说明或不说明原因的情况下，罢免一个或数个董事。（2）如果一名董事是由一个股东投票团体所选出，则罢免该董事时，就只能由该投票团体参加投票。（3）董事只能在为罢免他而召开的股东会议才能被罢免，会议通知必须载明此一目的，或载明罢免董事是本次会议的目的之一”。《示范公司法》第8.09条也规定“如果法院认定被告董事的行为属于欺诈或不诚实或严重滥用公司授予他的权力或自决权，和罢免他符合公司的最佳利益，则法院可以罢免该董事⑤。”当代英美公司法之所以对罢免董事做出了强行性的规定，其主要理由不外乎如下几点：第一，在公司经营中，所有权与经营权分离产生的后果之一是股东超脱、远离公司的经营、运作，股东对公司的实际控制权愈来愈表现为选任董事的能力上，如果在罢免董事问题上一定要求他们说明原因，实际上很难做到。因为关于公司的经营事务，股东实际上处于“局外人”的地位，只有掌管公司财务的董事才是真正的“局内人”，他们掌握着足够的内部信息，股东在这方面无法与之相比。第二，公司的目的在于盈利，选择最有经营能力的董事，罢免不受信任或经营不善的董事，是公司所有股东的固有权力，正如在代理关系中，本人享有随时撤消其对代理人的授权一样，股东也当然享有随时罢免董事的权力，这种罢免董事权力的行使无需以董事存在“过错”为条件。这也是民事代理关系在公司法中的体现。第三，不需要说明理由而罢免董事的这一强行规定的宣示意义在于董事并不当然拥有任职届满的既得权利，董事应该知道他的任期可以通过股东们的表决而被取消。从积极效果看，这有助于培养董事们的敬业精神，遏制董事的权力滥用行为，实现公司权力的外部制约机制，防止公司因内部权力的失衡，股东权利无法保障情形的出现。英美公司法除规定对董事的强行罢免程序外，对董事会代表公司的越权行为（包括违反公司章程及目的行为）也作出了规制。英美公司法规定，虽然董事会代表公司作出的行为对第三人有效（除非第三人恶意），但是在公司内部，公司成员可以提起诉讼以阻止正在做的、可能会超越公司能力的行为，董事所做的将会超越公司能力的行为只能由公司的特别决议予以追认。同样，美国的《示范公司法》也规定，“公司的行为能力可以受指控，当一个股东因反对公司，要求禁止公司的某项

第三篇：从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷

从董事会与股东会权力冲突看《公司

法》的缺陷

“>从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷2007-12-15 22:56:52第1文秘网第1公文网从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷(2)关键词：股东会，董事会，缺陷，完善一个好的公司法人治理结构，应该有一个健全有效的监督机制，最大程度地满足股东的最大权益。就当前而言，我国公司法应首先解决方便公司股东行使股东权；强化股东会对董事、监事的监督；提高董事会质量；挖掘监事会的监督资源；加强董事之间和董事会对经理的监督；解决经营者既缺少足够的约束机制，又缺乏足够激励机制的问题①。我国《公

司法》自生效以来，对建立现代企业机制起到了“引路人”的作用，于1999年也做了一些修改，但是仍然有许多问题没有解决，现行《公司法》的一些规定仍值得我们反思，以利于使《公司法》的规定更符合中国社会的现实国情。

一、问题的由来在董事会与股东会的关系上，我国现行《公司法》第37条和第102条均规定股东大会是公司权力机关，第46条和第112条均明确要求董事会对股东大会负责。党的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》就明确要求，“董事会要维护出资人权益，对股东会负责。”所以大家都会认为中国式的董事会为股东利益的最大化模式②。这也是我国公司制度处于低级发展阶段的表现。但是在实践中，我们不禁要问：董事会能为股东利益的最大化服务吗？虽然现有不少人提出公司要关注自己的社会责任，要保护利益相关者的利益，但这些都应该是建立在实现股东利益最大化的基础上的。笔者这

里所指的股东，不是个别大的股东，而是全体股东，全体股东利益的最大化，必然导致公司利益的最大化。笔者曾经碰到过这样一个案例：某一会计事务所有限公司，因原董事长涉嫌刑事犯罪被拘留，董事会开会罢免了原董事长的职务，选出新的董事长，并进行了工商登记变更，但新的董事长不具有注册会计师的资格，不符合公司章程的规定，导致公司遭到行政处罚，而且新董事长与董事会成员掌管了公司的各种大权，其余股东的利益得不到保障。即使董事会成员所持股份权较少，但由于公司章程规定董事长由董事会选出，该会计事务所董事会在2人缺席的情况下召开，通过决议选出不具备注册会计师资格的人员担当新董事，使得其余股东的权利无法得到切实保障。由于我国《公司法》规定董事会为公司法定代表人，而且一个公司只有一个法定代表人，所以董事长掌握着代表公司签定合同的最终决定权，也是公司财务的最终控制者，董事

长的权限可以渗透到企业的全部活动中去，一旦董事长在财务经理、人事经理、董事会成员方面有了贴心的搭配，必然会出现公司的“内部人”控制现象。由于股东会是松散的非常设机构，所以股东会难以控制董事会的权力滥用。而且我国工商登记变更操纵在持有公司公章的人手上，谁控制公章，就能控制公司的人事变动、公司的正常经营，象上面的案例中，虽然董事长不具备当选的资格，但由于工商局进行工商登记变更只进行形式审查，不做实质上的审查，即使是进行实质审查，有时也难以发现。这时，“非法的董事长”就具有了合法的外衣。虽然我国《公司法》第38条规定：股东会有权选举和更换董事，但是《公司法》第43条又规定：“有限责任公司设立董事会的股东大会由董事召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能执行职务时，由董事指定的副董事长或其他董事主持。”这就实际上意味着董事长有决定股东会是否召开的权力，没有董事长召集

主持或指定人主持的股东大会是否合法，目前《公司法》还没有补充规定及相关解释。这就产生了一个悖论，虽然董事会要对股东会负责，但股东会制约董事会的权力（开股东会，任董事等）却控制在董事长手中，这就使董事会成员的地位超然于股东之上。如果损害公司利益的侵权人是公司的董事会，而公司的董事长又受命于董事会，从而造成公司难以起诉的困境。那么，其他股东究竟以公司名义，还是以自己的名义起诉？关于董事责任的追究，不仅直接关系着公司的切身利益，还间接地关系着广大股东的合法利益。有学者认为：如果董事拒绝向公司承担责任，公司也可决定对该董事提出诉讼③。在公司作为原告起诉时，应由监理会成员或者股东大会决议指定的人员代表公司。如果公司怠于通过诉讼追究董事责任，具备法定资格的股东还可依法行使代表诉讼提起权。另外，当董事为公司经营范围之外的活动或其他违反法律和章程的行

为，使公司有发生损害之虞时，具备法定资格的股东还可以行使违法行为停止请求权。但是由于我国《公司法》及民诉法均未规定股东代表诉讼制度，所以在司法实践中如何操作，存在很大难度。而且在公司中，董事会作为决策机关，一旦作出对股东不利的决定和行为，如果不及时制止，股东的利益将受到极大的损害，而董事会却可以正常经营损失来作出解释，这时股东和公司利益的挽回已经于事无补。虽然我国《公司法》第111条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。但是此条规定的范围太狭窄，给董事会决议留下了很大空间，不利于股东和监事会的监督。另外，我国《公司法》第118第3款规定

从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷

第四篇：从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷

关键词：股东会，董事会，缺陷，完善

一个好的公司法人治理结构，应该有一个健全有效的监督机制，最大程度地满足股东的最大权益。就当前而言，我国公司法应首先解决方便公司股东行使股东权；强化股东会对董事、监事的监督；提高董事会质量；挖掘监事会的监督资源；加强董事之间和董事会对经理的监督；解决经营者既缺少足够的约束机制，又缺乏足够激励机制的问题①。我国《公司法》自生效以来，对建立现代企业机制起到了“引路人”的作用，于1999年也做了一些修改，但是仍然有许多问题没有解决，现行《公司法》的一些规定仍值得我们反思，以利于使《公司法》的规定更符合中国社会的现实国情。

一、问题的由来

在董事会与股东会的关系上，我国现行《公司法》第37条和第102条均规定股东大会是公司权力机关，第46条和第112条均明确要求董事会对股东大会负责。党的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》就明确要求，“董事会要维护出资人权益，对股东会负责。”所以大家都会认为中国式的董事会为股东利益的最大化模式②。这也是我国公司制度处于低级发展阶段的表现。但是在实践中，我们不禁要问：董事会能为股东利益的最大化服务吗？虽然现有不少人提出公司要关注自己的社会责任，要保护利益相关者的利益，但这些都应该是建立在实现股东利益最大化的基础上的。笔者这里所指的股东，不是个别大的股东，而是全体股东，全体股东利益的最大化，必然导致公司利益的最大化。笔者曾经碰到过这样一个案例：某一会计事务所有限公司，因原董事长涉嫌刑事犯罪被拘留，董事会开会罢免了原董事长的职务，选出新的董事长，并进行了工商登记变更，但新的董事长不具有注册会计师的资格，不符合公司章程的规定，导致公司遭到行政处罚，而且新董事长与董事会成员掌管了公司的各种大权，其余股东的利益得不到保障。即使董事会成员所持股份权较少，但由于公司章程规定董事长由董事会选出，该会计事务所董事会在2人缺席的情况下召开，通过决议选出不具备注册会计师资格的人员担当新董事，使得其余股东的权利无法得到切实保障。

由于我国《公司法》规定董事会为公司法定代表人，而且一个公司只有一个法定代表人，所以董事长掌握着代表公司签定合同的最终决定权，也是公司财务的最终控制者，董事长的权限可以渗透到企业的全部活动中去，一旦董事长在财务经理、人事经理、董事会成员方面有了贴心的搭配，必然会出现公司的“内部人”控制现象。由于股东会是松散的非常设机构，所以股东会难以控制董事会的权力滥用。而且我国工商登记变更操纵在持有公司公章的人手上，谁控制公章，就能控制公司的人事变动、公司的正常经营，象上面的案例中，虽然董事长不具备当选的资格，但由于工商局进行工商登记变更只进行形式审查，不做实质上的审查，即使是进行实质审查，有时也难以发现。这时，“非法的董事长”就具有了合法的外衣。虽然我国《公司法》第38条规定：股东会有权选举和更换董事，但是《公司法》第43条又规定：“有限责任公司设立董事会的股东大会由董事召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能执行职务时，由董事指定的副董事长或其他董事主持。”这就实际上意味着董事长有决定股东会是否召开的权力，没有董事长召集主持或指定人主持的股东大会是否合法，目前《公司法》还没有补充规定及相关解释。这就产生了一个悖论，虽然董事会要对股东会负责，但股东会制约董事会的权力（开股东会，任董事等）却控制在董事长手中，这

就使董事会成员的地位超然于股东之上。如果损害公司利益的侵权人是公司的董事会，而公司的董事长又受命于董事会，从而造成公司难以起诉的困境。那么，其他股东究竟以公司名义，还是以自己的名义起诉？

关于董事责任的追究，不仅直接关系着公司的切身利益，还间接地关系着广大股东的合法利益。有学者认为：如果董事拒绝向公司承担责任，公司也可决定对该董事提出诉讼③。在公司作为原告起诉时，应由监理会成员或者股东大会决议指定的人员代表公司。如果公司怠于通过诉讼追究董事责任，具备法定资格的股东还可依法行使代表诉讼提起权。另外，当董事为公司经营范围之外的活动或其他违反法律和章程的行为，使公司有发生损害之虞时，具备法定资格的股东还可以行使违法行为停止请求权。但是由于我国《公司法》及民诉法均未规定股东代表诉讼制度，所以在司法实践中如何操作，存在很大难度。而且在公司中，董事会作为决策机关，一旦作出对股东不利的决定和行为，如果不及时制止，股东的利益将受到极大的损害，而董事会却可以正常经营损失来作出解释，这时股东和公司利益的挽回已经于事无补。虽然我国《公司法》第111条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。但是此条规定的范围太狭窄，给董事会决议留下了很大空间，不利于股东和监事会的监督。另外，我国《公司法》第118第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”但是由于董事会是代表公司的决策机关，公司的法定代表人是董事长，如果由董事长代表公司对自己作出的决议造成的损失进行赔偿，无异于痴人说梦、纸上谈兵。由他人（包括股东）代表公司对董事起诉，他人不掌握公司的印鉴，又如何能代表公司起诉？另外，公司的各种帐册都由董事会指定的人保管，他人起诉，如何举证？这些都是很现实的问题。一旦它们解决不了，《公司法》的上述规定只能是望梅止渴、画饼充饥。

二、股东会、董事会权力的变迁——英美法的实践

英美公司法上，公司机关的设置是所有股东组成股东会，由股东会选任公司董事，全体董事组成董事会，董事会根据公司章程以及股东会决议，负责公司各项业务的执行。在传统英美公司法理念上，认为公司是一种私法上的自治组织，法律赋予它从事商事经营的资格或权力，公司如何经营，由公司成员自己决定，法律不作强行规定。公司的股东是公司的所有者及权益享有者，所以股东会也就是公司的最高权力机关，而董事会只不过是公司的代理人，应受股东会的控制，股东会与董事会之间的权力分配，完全由公司章程和章程细则所决议，在这种理念支配下，直到本世纪初，英国的公司法和普通法不承认董事会拥有独立于股东会的法定权力。董事会要完全按照公司章程及股东会决议行事。但是公司是一个既不同于股东也不同于董事的实体。根据公司章程，公司的一些权力授予董事行使，而另一些权力则保留给股东会。一旦管理权授予董事会，则这些权力就归他们行使，而且只有他们能够行使，股东会只有通过变更公司章程才能控制他们行使此项权力，或者在下届董事会选举时拒绝再选那些他们不满意的董事。正如董事会不能剥夺公司章程所赋予股东会的权利一样，股东会也不得擅自剥夺章程授予董事会的权力④。另外，随着经济的发展，大公司支配社会经济时代的到来，公司的控制权中心也不得不由股东会向董事会转移。学者们将董事会控制公司权力称为“董事会中心主义，所有权与经营权分离产生的后果之一是股东超脱、远离公司的经营、运作，股东对公司的实际控制权愈来愈表现为选任董事的能力上，如果在罢免董事问题上一定要求他们说明原因，实际上很难做到。因为关于公司的经营事务，股东实际上处于“局外人”的地位，只有掌管公司财务的董事才是真正的“局内人”，他们掌握着足够的内部信息，股东在这方面无法与之相比。

第二，公司的目的在于盈利，选择最有经营能力的董事，罢免不受信任或经营不善的董事，是公司所有股东的固有权力，正如在代理关系中，本人享有随时撤消其对代理人的授权一样，股东也当然享有随时罢免董事的权力，这种罢免董事权力的行使无需以董事存在“过错”为条件。这也是民事代理关系在公司法中的体现。

第三，不需要说明理由而罢免董事的这一强行规定的宣示意义在于董事并不当然拥有任职届满的既得权利，董事应该知道他的任期可以通过股东们的表决而被取消。从积极效果看，这有助于培养董事们的敬业精神，遏制董事的权力滥用行为，实现公司权力的外部制约机制，防止公司因内部权力的失衡，股东权利无法保障情形的出现。

英美公司法除规定对董事的强行罢免程序外，对董事会代表公司的越权行为（包括违反公司章程及目的行为）也作出了规制。英美公司法规定，虽然董事会代表公司作出的行为对第三人有效（除非第三人恶意），但是在公司内部，公司成员可以提起诉讼以阻止正在做的、可能会超越公司能力的行为，董事所做的将会超越公司能力的行为只能由公司的特别决议予以追认。同样，美国的《示范公司法》也规定，“公司的行为能力可以受指控，当一个股东因反对公司，要求禁止公司的某项行为而提起的程序中，如果股东的要求是公正的，而且受该行为影响的人均属于这一程序中的当事人，法院可以禁止，或撤销这一行为。”

三、公司董事会权力的重构

要想真正解决股东会和董事会的权力冲突，必须重构股东与董事、股东会与董事会之间的关系，强化公司董事对股东的责任。日本商法典第266条规定：董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者负连带损害赔偿的责任。依日本学界通说，董事对第三者责任的成立要件，并不要求具备《日本民法典》第709条的权利侵害和作为侵犯行为的违法性，只要董事对职务之执行有故意或重大过失即可。我国《公司法》未规定董事对第三者所负的责任，实属一大空缺。笔者认为股东由于董事执行职务中的故意或重大过失行为，而蒙受的直接损失，当然可以基于董事的特别法定责任，直接以自己的名义追究董事的责任，以填补自己所蒙受的损失。我国《公司法》应对董事对股东的责任做出规定，有利于监督董事的行为，又利于股东权利的保护。

笔者认为，解决股东会与董事会权利冲突的关键，是对两者的关系进行重新构建。笔者认为我国《公司法》虽然对两者的权限做了列举式的规定，其中股东大会若对董事会职权的行使不满意，可以作出解任董事的决议，但不能直接向董事会发号施令。董事会行使章程赋予的未属权限时，股东大会若对董事会的行为不满意，可通过特别多数决议变更公司章程，收回对董事会的授权，由股东大会直接作出决议。这些是股东会对董事会的制约方式，但未规定董事会无理拒绝股东召开临时股东会时如何处理。笔者建议对董事会行使权力的程序性规则作一定的修改，必须明确公司业务的经营管理权是授予董事会集体的，个别董事和董事长的权力只能由公司章程或董

第五篇：从权力话语理论看异化翻译

东北大学学报·社会科学版 更多期刊：点此访问 >>> 2007年第5期

从权力话语理论看异化翻译

作者：金敬红 张艳新 字体： 【大 中 小】

摘要:福柯权力话语理论阐述了权力、知识和话语三者之间的相互关系,即知识是权力的象征,话语是权力的表现形式,控制知识权力话语的文化力量能够实现其文化控制地位。强势文化凭借其先进的科学技术知识,在文化交流中获取说话的权力,并对弱势文化进行操控。翻译作为不同文化之间进行交流的重要工具势必会受到这种文化霸权的影响,这体现在译者对翻译题材和翻译策略的选择中。翻译已不再是单纯的语言转换工具,而是一种在不同的权力话语制约下的对话与交流。弱势文化通过采取异化翻译策略介绍自己本民族的优质文化,有利于抵制强势文化的文化霸权。

关键词:权力话语;强势文化;弱势文化;异化翻译

中图分类号:H 059文献标识码:A文章编号:1008-3758(2007)05-0451-05

20世纪70年代,翻译研究出现了文化转向。这种文化转向强调了翻译与目标语体系中政治、文化和意识形态等方面的关系,这使得研究者们越来越深刻地体会到翻译已不再是一种中性的远离政治及意识形态斗争和利益冲突的纯粹的文字转换活动,而是一种文化、思想、意识形态的话语在另一种文化、思想、意识形态中的改写、变形或再创造。与此同时,异化翻译也逐渐成为当今翻译理论的热门话题之一。作为文化转向的产物,异化翻译包含了深刻的文化、文学乃至政治的内涵。在此背景下,研究者们分别从不同的角度对异化翻译进行了客观的解释。福柯的权力话语理论为翻译研究提供了宏观视角,将社会之维、历史之维引入翻译研究,从广度和深度上拓宽了翻译研究的领域。权力话语理论深刻揭示了翻译活动的社会性、背后的操控因素和它在文化建构中的重大作用。因此,采用权力话语理论的视角,将异化翻译置于广阔的国际政治文化框架内进行审视,注重探讨异化翻译的真正含义及其在文化交流中不可替代的作用具有重要的现实意义。

一、权力话语理论

法国思想家米歇尔·福柯被公认为是西方结构主义思潮的代表人物之一。受马克思主义、现象学、结构主义以及尼采关于真理、知识和权力关系观念的影响,福柯在对文学和哲学领域、精神分析领域、政治经济领域进行分析的基础上,提出了著名的权力话语理论。权力、知识和话语是这个理论的核心概念,而且权力是最重要的一个概念。权力和知识的关系

在权力话语理论中,福柯认为权力是社会理论的重要课题。权力是指一切控制力和支配力。这其中有有形的,如政权机构、法律条文;也有无形的,如意识形态、道德伦理、文化传统与习俗的影响。这些都可以视为权力,它们是一种对人们思想行为的控制力、支配力。它们形成一个庞大的网络,任何人都不能独立于这个网络而存在［1］。而作为社会重要组成部分的知识更不能摆脱权力的制约。福柯针对人与人的关系指出,知识就是权力。

通过考察,福柯发现人文科学的社会知识内在地与权力机制联结在一起,因为这些学科的主题至少部分地是被权力机制所建构的,知识的生产只有依靠作为社会权力网络的知识团体作背景才可能实现。在福柯看来,不仅人文科学是与权力内在地联系在一起的,而且自然科学也是如此。

在知识与权力的关系问题上,福柯不仅考察了权力对知识的作用,而且考察了知识对权力的作用。他认为知识和权力是不可分的,权力深受知识的影响;知识能给人以权力,如果没有知识的传播、保存,权力也无法发挥作用。知识中又渗透着权力关系。权力对知识起着促进或阻碍的作用,它或者鼓励和激励知识,或者征服、限制知识,在知识身上打上权力的烙印。权力和知识是同一过程的两个方面。知识不仅仅反映着权力关系而且蕴涵在权力之中。人类的本质就是知识和权力的关系。权力和知识相互作用。没有知识,就没有权力关系,权力在已有的知识基础上发展;相对应地,没有权力体系也就没有知识,权力体系是知识存在的前提条件［2］。权力和话语的关系

福柯所指的“话语”,从狭义上,可理解为“语言”的形式;从广义上,它又涵盖了文化生活的所有形式和范畴。因此,对“话语”的分析同社会生活的各个方面都有着密切的关联,如政治、经济、文化、社会制度等［1］。事实上,福柯所谓的“话语”是从索绪尔的“语言”和“言语”标准中分离出来的,但这里的“话语”并非索绪尔的“言语”,它不是指个人的语言实践或表达方式,而是一种隐匿在人们意识之下的深层逻辑,暗中支配着各个不同群体的言语表达、思维方式和行为准则,它是对某一特定的认知领域和认知活动的语言表述。它也不等同于索绪尔的“语言”,因为它不是指一种抽象的语法规则,而是一种受到制约的语言应用,并且体现意识形态的语义。关于“话语”,福柯早已超出了语言学和文学研究中所说的“话语”概念,在福柯那里它是“权力”的表现形式,所有权力都是通过“话语”来实现的。所以权力实质上就是说话的权力［3］。在任何一个社会里,“话语”一经产生,就立刻受到若干权力形式的控制、筛选、组织和再分配。我们通常看到的某种历史性表述,都是经过具有约束性的话语规则的选择和排斥后的产物［4］。

福柯认为,权力和话语是不可分割的,权力通过话语来实现。例如,知识和真理是权力的象征,通过掌握知识和真理的话语权,人们可以掌握权力。换言之,话语是实施权力的工具,也是获得权力的关键。每个社会层面都存在着一些特别的话语,它们与政治、权力及意识形态相互交织,组成一个庞大的网络体系控制和支配着社会成员的思想。所有的社会活动都会受到这些权力话语的支配。福柯认为,文本应该从政治、意识形态和文化霸权角度进行理解和阐释。翻译已不是纯语言转换活动,而是从始至终都受权力话语支配的活动。翻译带来的新思想和新概念能够支持或者减弱甚至摧毁目标语中的意识形态,所以翻译是一种控制行为。

二、从权力话语理论看翻译中的文化霸权

根据福柯权力话语理论,文化也是无形的权力形式。文化和所有其他力量结合在一起形成巨大的权力网,使得整个社会中的任何个体都不能摆脱它的影响。知识,作为权力的象征,也不可避免地与文化紧密相连。因此,任何控制知识权力话语的文化力量都能够实现其文化控制地位。

相比较而言,强势文化国家通常拥有先进的科学技术知识,以至于他们能够在国际文化交流中获取说话的权力;而弱势文化则经常会陷入失语的状况。这种强势文化和弱势文化之间知识话语的差异势必导致文化霸权的存在。而且文化霸权的存在肯定会影响重要的文化和知识传播工具翻译。翻译活动已不再是发生在“真空”中而远离政治及意识形态斗争和其他社会、经济因素的行为。相反,翻译是政治性十分强烈的活动。译者对翻译文本和翻译策略的选择无不受到文化霸权的影响。

一般说来,强势文化国家多数会不屑选择弱势文化国家的文本来进行翻译,因此,导致翻译书籍在强势文化国家市场只占很小的比例。比如,在1990年,英国出版了63?980种图书,其中翻译书籍仅有1?625种(24%);美国出版了46?743种图书,其中翻译书籍仅有1?380种(296%)［5］。与其相反,翻译的书籍在弱势文化国家中却占很大比例。由此可见,强势文化国家利用其经济、社会、文化等的快速发展建立起了文化霸权主义,长期以来,翻译实行的是强势文化译成弱势文化民族语言的单向运作。在翻译选材方面,以英美为代表的西方国家常常以英美本土习见的美学标准来审视第三世界的作品,作出有意识的选择。那些反映第三世界原始神秘、落后的文本往往成为强势文化国家的首选,并且将之当成第三世界的文化经典一译再译,而那些不符合他们预设的文本则被剔除。译者对翻译策略的选择也明显受到强势文化和弱势文化之间的文化权力差异的影响。在对待翻译中怎样处理文化差异的问题上,翻译界有两种不同的意见归化翻译策略和异化翻译策略。前者是以目标语文化为导向的翻译,这种翻译往往撇开原文的语句和形象,进而把源语文化中的异质成分转化为目标语中人们所熟知的内容。而后者是以源语文化为归宿,要求译者向作者靠拢,采取相应于作者所使用的源语表达方式,来传达原文的内容,这种翻译保留源语中特有而目标语中没有的语言表达形式或文学形象。一般说来,在翻译外语文本时,由于以英美为代表的西方国家比较自信,轻视其他文化,往往对他们认为落后的文化不屑一顾,在翻译东方弱势文化文本时,一般不会接受东方弱势文化中有别于自己文化价值的成分,多半会采取归化策略。在具体的翻译中,译者为了迎合读者的口味,不惜修改、删除原文中与译语文化不相符合的地方。除此之外,英美等国对那些选中的文本还要加入许多适合接受者接受的大量解释性的材料,使译语在内容上归化于目的语(英语)的嗜好和偏见。

自从17世纪以来英美翻译外语文本时就采用这种“流畅翻译”或“透明翻译”,其主导地位一直持续到今天。这种翻译潮流体现了英美文化霸权主义,其实质是强势文化对弱势文化的一种侵略。这种归化翻译有意抹杀存在于外语文本里的语言、文化差异,尽可能将外语文本归化,用英美社会的价值取向和观念予以取代,使译文变得明白易懂,让读者陶醉在转化成为自己文化的异地文化之中。庞德在《神州集》里翻译的中国古典诗歌,所采用的显然就是归化策略。其归化程度之高以至于大多数评论家一致将之视为“一组基于中国素材的英语诗歌”,而不是翻译作品［5］。更为典型的例子是英国译者菲茨杰拉德(Edward Fitzgerld)对波斯诗人欧谟·伽亚谟(Omar Khayyam)《鲁拜集》的翻译。在英美中心主义意识形态的影响下,菲茨杰拉德对原作进行了随意改动,他在1851年写道:“这些个波斯人,我拿他们想怎么着就怎么着,实在是开心得很。他们虽说也是诗人,但还没到让人不敢恣意妄为的地步,而且他们也确实缺乏一点艺术来塑造自身”。结果译作被英国人视做不仅是英国整个翻译史上最优秀的译作之一,而且是英国文学史上的杰作,被列入“世界文学名著”。由此可以看出,西方强势文化和东方弱势文化之间进行的翻译活动是一种不平等的文化交流,存在着文化霸权主义。归化的翻译策略与文化霸权紧密相连,归化翻译作为一种话语实践塑造了强势文化和弱势文化之间的不对称的权力关系,即一切弱势文化都得听命于英美强势文化的摆弄,归化的翻译成了他们进行文化殖民的共谋。也就是说,归化翻译帮助强势文化撒播话语权力,实施文化侵吞。

三、权力话语理论的借鉴意义

福柯的权力话语理论,深刻地冲击了人文科学和社会科学,也给翻译理论的研究注入了新的生机。福柯的一大贡献在于他使话语不再局限为话语本身,而是把话语变成了历史研究的方法和对象。换言之,权力话语理论给翻译研究带来了一场深刻的思想革命,转变了文本中心论的翻译观,为翻译研究提供了全新的理论视角和研究方法。根据权力话语理论,我们得知,在英美文化霸权的影响下,语言之间透明的互译是不可能的,文化以语言为媒介来进行透明的交流也是不可能的。翻译已不再是纯粹的文本之间的信息转换,而是一种在两种不同的权力话语(源语话语与译语话语)制约下的对话与交流。西方强势文化在经济、政治等方面的优势不可避免地会导致文化霸权的存在。因而,第三世界应以翻译为武器,对文化霸权主义给予反击。韦努蒂的异化翻译策略

为了打破西方强权话语下的翻译不平衡局面,抵制西方的文化控制,第三世界国家应大量翻译自己民族的优秀文化遗产,尤其是反映自己本民族文化的文学作品。换句话说,如果弱势文化不想被强势文化同化,磨灭自身的特性,那它就必须把自己的文学、史学和哲学作品翻译成外语,以使得各国人民对其地域风情和人文精神有更深入的了解。

在对待民族文化的策略上,弱势文化要勇于采取异化翻译策略,向西方推介本民族的文化传统,保持本民族的文化特性。在向外翻译本民族的文学作品时应充分体现本土文化之异,或者改变传统以西方人的价值为准则归化弱势文化的翻译策略,从而让西方意识到文化无优劣之分,世界上每个民族的文化都有其存在的价值和意义。为此,许多翻译家和文化研究者已经做出了不懈的努力。他们提倡在翻译中应尽量使用异化翻译策略来保留异国文化形象,尽量不使译文失去文化特性。其中尤为突出的是异化翻译策略的代表人物韦努蒂。韦努蒂的异化翻译理论源于德国思想家施莱尔马赫(Schleiermacher)的启迪。1813年,施莱尔马赫在就不同的翻译方法发表演讲时指出:“翻译只有两种方法,要么译者尽可能让作者安居不动,让读者去接近作者;要么译者尽可能让读者安居不动,让作者去接近读者”［6］。韦努蒂因此认为:“译者可以选择归化或异化的译法,前者以民族主义为中心,把外国的价值观归化到异语文化中,把原作者请到国内来;后者则离经背道,把外国文本中的语言和文化差异表现出来,把读者送到国外去。”［7］除此之外,韦努蒂指出:异化翻译策略在有利于民族文化重构的同时,也会破坏目的语的民族文化概念,挑战民族文化典律和民族价值观。

在翻译过程中,韦努蒂提倡采用异化的处理方法而不是英美传统上的归化方法,其真正的目的在于发展一种翻译理论与实践,把外国文本中的语言和文化差异带进占统治地位的目标语文化价值中,进而发展一种不同于今天广泛流行的千篇一律的翻译模式的方法。因此可以看出异化翻译重在彰显原文的差异,这种差异主要表现为翻译的“语言之异”和“文化之异”,而且这种差异只有通过打破目的语中现行的文化准则才能得以保存。异化翻译通常会偏离本土的文学规范,让读者感受到一种异样的阅读体验。也许有些人会认为,这会使翻译失去其建立理解和沟通的作用。其实不然,因为沟通的最终目的是要达到相互了解和尊重,当然这里也包括了解和尊重各方的差异,从而做到互通有无。从这个角度上看,异化翻译更是一种有益于各国、各民族相互理解和沟通的方式,它是在“求同存异”的前提下,让源语文化得到目标语读者的理解。汉译英中的异化翻译

身处第三世界的我国在把自己优秀文化译成英语时,更应该对异化翻译给予足够的重视,因为只有通过异化翻译原汁原味地介绍我国文化的特性,我国文化的精髓才能不被西方强势文化所归化,进而使中国文化走向世界。

《红楼梦》的两个不同译本在文化交流中所起的作用说明了异化翻译在文化交流中具有不可取代的作用。这两个译本分别来自杨宪益夫妇和戴维·霍克斯。由于他们采用了两种截然不同的译法,所以得到的效果也截然不同。例如,《红楼梦》第十一回中王熙凤说道:“真是‘天有不测风云,人有旦夕祸福’„”。前者将其译为:“Truly, ‘Storms gather without warning in nature, and bad luck befalls men overnight’„ ”;而后者将其译为:“I know ‘the weather and human life are both unpredictable’„”［8］。显而易见,杨宪益采用的是异化翻译策略,其保留了源语中的文化因素和汉语谚语的句法结构及修辞风格。这种翻译有利于在西方读者中营造一种生疏感,以使他们面对文化差异的事实,进而质疑当今世界标准语言(如英语)的优越性和文化霸权。而霍克斯则采用了归化译法,其抛弃了汉语谚语的形象,对源语的文化因素进行了归化,表面看起来似乎霍克斯的译文把两种文化的距离拉近了,因为它读起来通俗易懂。但事实上正好相反,英语读者借助变通了的方式理解了原文的部分内容,而对原文的真实文化内涵却全然不知。从某种意义上说,它剥夺了英语读者了解中国传统文化内涵的权利,从而也阻碍了文化的交流。因此不难看出异化翻译更有利于将我国的特色文化介绍给世界各国,保持自身固有的文化地位和文化属性,从而保存自己的优秀文化遗产不被色彩缤纷的西方强势文化所吞噬。也许有些人会对具有鲜明文化特色的译文能否被外国读者所接受提出疑问。但事实上大可不必,因为随着文化交流的日益频繁,与过去那种抵御陌生和寻求认同的心理相比,人们已经对异质文化采取宽容和开放的态度,他们正逐渐缩小彼此间的差异。所以说那种采用“入乡随俗”的原则将无助于满足人们渴望寻求新的文化因子以充实和更新自己的文化构成的心理。

四、结语

福柯的权力话语理论让我们认识到翻译远非语言转换那样简单,它与政治、经济、权力、意识形态以及社会环境等因素密切相关。我们应该时刻注意翻译和翻译实践的复杂性,这有利于我们对强势文化的文化霸权提高警惕。我们要想使本民族的文化不被世界遗忘,就必须大力加强文化输出,以此来改变原来翻译逆差的现象。当然在面临西方强势文化时,我们应该有强烈的民族自尊心和自豪感,而且在翻译的过程中要勇于采取异化翻译策略,将自己本民族的优秀文化原汁原味地介绍给西方,进而让西方人了解真正的中国,而不是“文化霸权”这套观念下,西方人眼中的中国。在对待西方强势文化时,我们应该以批判的态度取其精华,去其糟粕,主动吸取强势文化的优秀成果,为我所用。我们不能因西方世界的文化霸权行为而感情用事,闭关锁国,对西方文明一概排斥,这既不利于平等的文化交流的建立,也不利于本民族文学的发展。我们所要倡导的是在对各种文化的差异给予尊重、理解、包容和欣赏的前提下平等互利的文化交流。

参考文献:

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［5］李红满 翻译研究的后殖民视角［J］ 四川外语学院学报, 2003(1):106－107

［6］Lefevere A Translation/history/culture: a source book［M］ Shanghai: Shanghai Foreign Language Education Press, 2004:149

［7］Venuti L The translator's invisibility［M］ Shanghai: Shanghai Foreign Language Education Press, 2004:20

［8］郭建中 翻译中的文化因素:异化与归化［J］ 外国语, 1998(2):14

Foreignization in Translation from the Perspective of Power Discourse Theory

JIN Jinghong, ZHANG Yanxin

(Foreign Studies College, Northeastern University, Shenyang 110004, China)

Abstract:Foucault's power discourse theory elaborates the correlation between power, knowledge and discourse, ie, knowledge is the symbol of power and discourse is the representative form of power, but the culture controlling the discourse of knowledge power can realize its predominance over all the three factors Powerful cultures gain the discourse right in cultural communication and control weak cultures by virtue of its advanced knowledge of science and technology As the integral part of the exchange between different cultures, translation will be inevitably influenced by this kind of cultural hegemony This is manifested in the selection of the themes to be translated and translation strategies Translation is therefore no longer merely the instrument of language transformation, but a dialogue or communication means restricted by different power discourses Recommending their own superior cultures through picking out the translation strategy for proper foreignization, the weak cultures will gain the advantage to resist more efficiently the hegemony of powerful culture

Key words:power discourse;powerful culture;weak culture;translation foreignization

(责任编辑:刘晓萍)