付鸣剑 度的现状及立法构想

第一篇：付鸣剑 度的现状及立法构想

付鸣剑 度的现状及立法构想.txt3努力奋斗，天空依旧美丽，梦想仍然纯真，放飞自我，勇敢地飞翔于梦想的天空，相信自己一定做得更好。4苦忆旧伤泪自落，欣望梦愿笑开颜。5懦弱的人害怕孤独，理智的人懂得享受孤独付鸣剑(李庄案审判长):我国刑事证人作证制度的现状及立法构想

发表时间:2010-1-3 19:39:00阅读次数:156

付法官是李庄案的审判长，特转载此文。

付鸣剑：我国刑事证人作证制度的现状及立法构想

——《现代法学》2000年10月第22卷第5期.目录

一、刑事证人作证制度的现状

二、刑事证人作证制度的立法构想

三、参考文献

内容摘要

证人证言是我国刑事诉讼法所要求的证据之一，是被用来查明案件事实、揭露和证实犯罪、保障无罪的人不受刑事追究的重要手段。它不仅要求证人如实的反映案件事实，而且要求证人通过一定的形式表述出来。目前我国司法实践中证人作证普遍采用书面证言，但书面证言缺乏真实性，可信度不大。它仅从单方面反映案件事实的情况，无法对案件审查过程的公开化、公正化以及案件的透明度提供更多的保障。从一定程度上讲，不利于诉讼的进行，不能很好的保证双方当事人的合法权益。为了查明案情，确保司法公正，证人必须出庭作证，而且控辩式庭审方式也要求证人必须出庭作证，有利于控辩双方对证人证言的质证。我国的证人出庭作证现状不容乐观，往往是用书面证言的形式来代替证人出庭作证。其原因是多方面的，不仅在立法上存在着—定的缺陷，司法上也存在着一定的失误。为了确保证人出庭作证，有必要使其规范化，制度化，用具体的法律制度做出明确的规定，做到有据可查，有法可依。使证人出庭作证制度在—定的权利和义务，鼓励与惩罚相统一的有效机制上运行。这样才能有效的保证双方当事人的合法权益，无论是原告还是被告都能处于一个公平的地位，做到案件事实清楚、证据确实充分，真正体现法律的基本原则和作用。

关键词：证人、证言、作证

自我国《刑事诉讼法》颁布实施以来，对于打击犯罪、保护人权、维护社会稳定，促进社会主义建设事业的顺利发展起到了巨大的作用。实践表明，它是一部从中国国情出发，深刻反映中国特色的好法律，是我国刑事诉讼法律修订与完善的典范。但从几年来的实施看，也反映出这部法律存在一些缺陷和不足，有待进一步完善。本文仅就刑事证人作证制度的有关问题，谈谈个人的见解与看法。

一刑事证人作证制度的现状

证人证言，是证人就其所感知的案件情况向司法机关或执法机关所作的陈述，是我国刑事诉讼法规定的法定证据之—，在我国刑事诉讼证据体系中占有重要的位置，是被应用的最为广泛、最为普遍的一种证据，对于查明案件事实具有非常重要的意义。刑事证人出庭作证，是指了解案情的人就自己知道的有关情况必须亲自出庭向法庭陈述证人证言，是我国刑事证据制度的一项重要内容，具有不可指定、不可替代的特点，集严肃性、客观性和求实性于—体，在我国刑事证据法制体系中占有重要地位。我国刑事诉讼法早已确立了证人出庭作证制度，《刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后才能作为定案的根据。”但是由于在刑事诉讼立法上尚未形成—个完整的法律体系，因而给司法实践造成了一种极端反常的现象。这些现象突出表现在证人不愿作证、不敢作证，即使勉强作证，也不愿或不敢出庭作证。但是无论是立法问题还是实施问题，其根源都集中在证人权利和义务的问题上。证人作证行为的权利和义务具有不确定性

l、法律对证人作证行为的性质规定不统一。一方面，法律规定证人作证是公民的—项义务。《刑事诉讼法》第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对此作了重申，这里强调了作证的义务性。同时，立法者又采取了双重标准，证人行为因调查取证主体不同而有区别。《刑事诉讼法》第四十五条规定；“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调查取证。”该法第三十七条规定；“辩护律师经证人或其它单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料—辩护律师经人民检察院或法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”从这两条规定可以看出，控诉方行使司法权而调查取证时证人承担的是作证义务；辩护方行使辩护权向证人调查取证时必须经过证人的同意，向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证时，还必须经过检察院或法院的许可。这样，是否作证就成了证人选择的一种权利。证人不愿作证就可以不作证，没有将必须出庭作证明确的表示出来，这就给证人拒绝出庭作证提供了法律依据。

2、证人出庭作证呈现可选择性。《刑事诉讼法》第一百五十七条规定：公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言应当当庭宣读。这就成为证人拒绝出庭作证的弹性理由：既可以到庭口头作证也可以不到庭而以书面方式作证。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条的规定更明确：“对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人，辩护人等双方询问、质问，其证言经过审查属实的，才能作为定案的根据；未出庭证人的证言宣读后当庭查证属实的，可以作为定案的根据。”又如第一百四十—条第二项第款规定：“其证人证言对案件的审判不起直接决定作用的，证人可以不出庭作证。”何谓“不起直接决定作用”，有何界限，如何掌握，没有具体规定。这就给法官造成了很大的随意性，也给证人开脱了不必出庭作证的义务。

证人作证权利和义务具有不对等性

权利和义务相—致，是法学的基本原理。因此，证人履行作证的义务总是与其享有的权利联系在一起。同时，义务的履行又总是与不履行义务的法律制裁联系在一起。但是，修正后的刑事诉讼法对证人作证的权利保障和对不履行作证义务的法律制裁，与证人承担的作证义务相比是不对等的。

1、证人人身安全缺乏具体的保护措施。证人不愿出庭作证的原因往往是因为害怕作证后可遭到打击复。事实上，我国每年发生的残害证人及其家属的案件并不少见，对残害证人的现象惩治不力还会产生很大的负面影响。造成这种负面影响的直接原因是现行立法中对证人及其近亲属的保障机制乏力。修正后的《刑事诉讼法》在证人的人身权利保障方面迈出了可喜的一步。第四十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”我国刑法对上述行为规定了相应的罪名，如侮辱罪、妨碍作证罪、殴打或者打击复证人罪，但我国治安管理处罚条例对上述行为的处罚则不完全具有对等性。总体上看，该法条没有规定具体的保障措施，在司法实践中公、检、法机关难以操作，仅从已经发生的后果中采取补救措施。关于对证人事前和事中的预防性保护制度尚未规定，还缺乏有组织的保护运行机制。《刑法》修正后，增加了对威胁、侮辱、打骂证人及其家属尚不构成犯罪时予以处罚的规定。但实际操作起来却往往得不到有关部门的重视，证人权益得不到应有的保护，严重挫伤了其积极性。

2、缺乏对证人的财产保护。证人作证的权利保障内容不仅包括人身权利的保护，而且还应包括对财产权利的保护。证人出庭作证，不可避免地要受到一定的经济损失，如误工费、交通

费和住宿费等等，而这些都是出庭作证所必需的。虽然诉讼理论界基本上达成了共识，认为应该赋予证人经济补偿权，但立法中至今没有明确规定。因此，在实践中，当证人提出经济补偿要求时，—些司法人员以出庭作证是公民应尽的义务进行搪塞，或者以立法上没有明确的规定为由拒绝给付。正是因为在审判实践中往往忽视证人作证的诉讼耗费问题，致使证人因出庭作证受到的经济损失不能及时得到相应的补偿，严重挫伤了证人出庭作证的主动性和积极性。证人出庭作证需要的差旅费、误工费、食宿费等，证人及其亲属因证人作证受到的人身或财产的损害也需要给予补偿，同时，证人由于不法侵害造成的财产损失如何计算和赔偿也是个问题。而这些目前都缺乏司法保障，必然打击证人出庭作证的积极性，给证人出庭作证设置了障碍。因此，建立一套合理有效的证人出庭作证的经济补偿机制迫在眉睫。

3、对证人拒绝作证缺乏有力的制裁措施。证人作证既然是一项法律义务，那么，证人如不履行这一义务，就应对其进行适当的法律制裁。《刑事诉讼法》第四十七条规定：证人隐匿罪证的，应当依法处理。《刑法》第三百零五条规定的对隐匿罪证的行为以伪证罪论处。虽然刑事诉讼法第四十八条也明确规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但立法上都没有明确规定证人不履行作证义务时的制裁条款。义务与制裁是互相对应的，因为“如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务。”事实上是由于刑事诉讼立法中义务与制裁的失衡造成了司法上的窘境：法院在审理案件时，对一些应当到庭的证人只能进行说服教育，但最终是否出庭作证由证人定夺，对拒证者司法机关也不能采取强制措施。有时对一些必须到庭的证人，审判人员往往在开庭之前费劲周折说服其到庭作证，证人也信誓旦旦，但在庭审过程中临时变卦，由于缺乏立法上的制裁条款，司法人员对此现象也只能无可奈何。这种在司法实践中司空见惯的现象实则贻害无穷：既拖延了诉讼，与诉讼经济原则相违背，又使得庭审中的辩论和质证形同虚设，从而动摇了对抗赖以存在的根基。

证人拒证心理和部分司法人员的素质不高也是影响证人拒绝出庭作证的因素。中国的传统中常有“事不关己，高高挂起”的封建思想，总是认为只要是不涉及到自身的利益，对自己所看到的或听到的与案件有关的情况不是采取积极配合司法机关人员的态度，而是消极的看成是别人的事，与自己无关。同时，与之相处的亲友邻居也可能对此极端反对，常劝其不要多管闲事。这种视涉讼为耻的文化积淀将会在相当长的时期内对人们的作证观念产生负面影响。在司法人员的素质方面，部分司法人员由于政治素质和义务素质较低，因而缺乏对证人的保护观念。非法泄露证人的姓名、身份、住址及证言内容，使有的证人经常遭到干扰和侵害，致使证人拒不出庭作证问题越来越突出。另外，一些司法人员怕麻烦，图省事的思想使大量书面证言未经证人出庭质证即成为定案的依掘。在法庭上宣读证人证言简便易行，可赢得法庭审理的主动权，避免了庭审活动节外生枝，保证了审判结果的稳定性，降低了二审改判率，提高了办案“效率”，而恰恰是这种“高效审判”制约着证人出庭作证。

二、刑事证人作证制度的立法构想

从上文的论述中可以看出，证人作证难，尤其是证人出庭作证难是困扰司法机关的—个难题，现状是多种诱因的结果。为了使新刑事诉讼法中所体现的证人出庭作证因素能够得以良性循环，让证人说话，从不敢作证到敢于作证，从不愿作证到愿意作证，必须尽快完善证人作证制度，并设置相应的配套机制。

建立和完善证人保护制度，切实保护证人的合法权益

1、建立完善的证人保护制度，如何完善证人作证的保护机制，是一个应当引起高度重视的研究课题。目前，很多学者总是借口“国情”不允许而强调我国还不具备建立证人保护制度的条件。但是，不容否认的是，如果不建立证人作证的保护机制，那么证人拒绝作证的现象就难以从根本上得到遏制。现行立法对证人及其亲属的人身保护乏力是证人不愿出庭作证的重要原因，因此“采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则整个法律诉讼就会—钱

不值”。建立一套完整的证人保护机制，必须从事前到事后整个诉讼过程入手。第一、建立事前保护机制，使证人敢于出庭作证。根据我国国情，不可能像西方国家那样采取对证人进行整容，迁移居所，改换工作单位等方法进行事前保护。但建立事前预防性保护措施，使证人愿意作证、主动作证，提高证人出庭率。这一阶段应为证人保密，使其姓名、身份和住址在出庭前不被公开。第二、建立事中保护机制，在庭审过程中，为提高证人出庭率，避免只有书面证言，而没有证人出庭进行作证的现象，可采取下列措施：、在法庭上，证人回答审判人员关于住所问题，可用工作地点或其他一个能被通知到的地点代替。关于身份问题，可以等到没有危险时再纳入卷宗。、对于重大案件，可以通过在法院安装闭路电视系统，让证人在闭路电视中陈述证言，接受询问。再通过对电视屏幕上的图像和声音进行处理，使当事人事后无法辨认。第三、建立事后保护制度，使证人免除后患之忧。“假如案件—结束，证人就要受到那些不喜欢他作证的人的复，那么还怎能指望证人自由和坦率地提供的证言呢？”因此，在刑事诉讼法中应逐步明确公、检、法对证人予以保护和对复者依法惩处的职责，严格执行刑事诉讼法及刑法对证人保护的有关条款。

2、建立对证人的经济补偿制度和奖励制度。首先，我国在这方面应借鉴外国的立法经验，增加对证人经济补偿条款。为证人出庭设立专项基金，但该基金应由国家负担，列入国家财政预算，并制定统一的补偿标准，由法院统一掌握，专款专用，严禁以其它任何理由挪用或作它用。其次，对于单位中的人员作证，所在单位应为证人出庭提供方便，不得因证人作证而扣发证人的工资或其它福利；无固定工作单位的，法院应按当地的平均生活水平予以补偿，证人出庭作证的交通、食宿费用在规定的标准内实实销。再次，为了鼓励证人履行出庭作证的义务，除了给予证人经济补偿外，还需要有条件的建立证人鼓励制度。对于证人主动作证，使得重大刑事案件得以迅速侦破，证人因此可获得一定奖励，包括物质奖励和精神奖励，具体办法可通过立法的形式确定下来。

确立直接言词原则

直接言词原则即直接审理原则和言词审理原则，是当今世界各国审判案件普遍使用的原则。要求法官必须亲自在法庭上直接获取以口证或言词辩论的方式呈现的事实和证据为审理的依据，对于传闻证据，只有在法律规定的特别情况下才能获准使用。直接言词原则能极大的改进我国刑事证人作证制度的现状，使得证人在无法确定例外情形时必须出庭陈述证言，并接受审判人员及控辩双方的询问、质证，进而使法院能够迅速查清事实真相，提高办案的质量和效率。

1、建立证人特权制度

在证人资格问题上，我国刑事诉讼法第四十八条虽然对证人资格做了限制性的规定，但是，在司法实践中，对于那些与当事人有近亲属关系的，或从事特殊职业，或从事有关公务的人员并不可行。常出现这些人不作证，或者作伪证的情形，而且司法人员对这些人的证言也保持着消极态度。所以，确立我国刑事特权制度已势在必行，应该用法律对下列证人资格的豁免做出明确规定。l、配偶和近亲属。他们在一般情况下不能充当证人，只有一方是另一方的被害人时除外，从而可以有效的减少证人不作证或出庭作伪证的情形；

2、从事特殊职业的人员---律师。辩护律师由于受被害人或其近亲属的委托，知悉由于对其信任而告诉的案件情况，除非其内容属于策划犯罪或欺骗行为，否则不能充当本案的证人。这是最为普遍的职业秘密特权，已为大多数国家的法律所确认。

3、公务人员所掌握的公务秘密，一般是指公开后有损于国家或地区的经济、军事、文化、科技、外交、司法等方面利益的消息或情。如果公务人员所知晓的案件情况或所掌握的案件资料泄露会导致公共利益的损害，则有必要赋予该公务人员免于作证的特权。

2、健全对证人拒绝作证的制裁制度

证人作证应明确作为—项义务，如果证人拒绝作证，则理应承担相应的法律责任。对无正当

理由拒绝出庭作证者进行制裁，是当今各国的通例。如德国一九九四年十二月一日生效的《德国刑事诉讼法典》第五十一条、第七十条第二项规定：“依法传唤不到庭的证人要承担由于应传不到造成损失的费用，同时还要对其以秩序罚款，如不能交纳罚款时，可易科秩序拘留；为强制作证，也可以命令羁押直到本诉讼审级程序终结，羁押期限最长可达六个月。”因此，我国应借鉴外国立法，对法律责任做出规定。

1、程序性制裁。强制传唤，对于无正当理由拒证的证人，司法机关应对其实行强制传唤，使其必须出庭作证。

2、实体性制裁。刑法中对提供伪证的证人已作了规定，但却没有规定证人拒绝作证应承担的法律责任。笔者认为刑法中同时应规定拒绝作证罪的专门条款。如果证人拒绝作证情节特别严重，已触犯了刑律时，应对其判处一定的徒刑或者并处罚款；若证人拒证主观恶性不大，情节不太严重，可视情况判处管制或拘役。目前，已有学者对证人拒证行为的刑事立法及对策进行了探讨和论述，这里不在论述。

加强法制宣传，提高公民的法律意识，改善证人出庭作证的舆论环境

要彻底改观证人出庭率偏低的现状，非一朝一夕之事，必须标本兼治，从思想上加强我国公民的法制观念，以消除公民拒证的心理，强化其作证观念，使公民敢于作证，愿意作证。同时，社会舆论应该对侵害证人权利的不法行为进行谴责，以倡导依法作证的道德风范，鼓励公民积极主动作证，坚持维护证人的权利；其二，要在全社会形成—种保护证人作证，支持证人作证的良好氛围，建立起广泛而严密的证人社会保障体系。

总之，刑事证人作证制度是刑事诉讼法的重要组成部分，证人出庭作证具有必然性和必要性。通过司法实践，深刻剖析我国刑事证人作证的现状，并对此提出相关的立法构想，以解决当前存在的不足和缺陷，进一步完善证人出庭作证制度，使之更好的应用于司法程序，保障案件的公开、公正。

参考文献

何家弘《新编证据法学》法律出版社2000年3月第l版

何家弘《证据学论坛》中国检察出版社2001年1月第l版

陈光中《刑事诉讼法实施问题》研究中国法制出版社2000年5月第1版

李克强译《法律的正当程序》法律出版社1999年1月第1版

李昌珂泽《德国刑事诉讼法典》中国政法大学出版社1995

第二篇：我国“善意取得”立法现状及构想

实践中建立了善意取得制度。笔者认为，这一司法解释已触及了善意取得问题，但并不能就此认定它确立了我国的善意取得制度。首先，此规定有明确适用前提，即“部分共有人擅自处分共有财产”，可见，其对象仅为共有财产，而善意取得制度的适用范围更为广泛。其次，这里规定的出让人是部分共有人，而善意取得中须具有“非所有权人”或“非处分权人”身份的出让人。“部分共有人”既是所有权人，又有一定财产处分权，这与善意取得中出让人身份是有差别的。综上而得，这一司法解释尽管为建立善意取得制度进行了有益且可喜的尝试，打下了一个良好的基础，但是，确立科学、完整的善意取得制度路途尚很遥远。

四、我国善意取得制度具体建构我国关于善意取得制度的立法还相当滞后，这与市场经济的发展不相适应，尽快完善善意取得制度已是迫在眉睫。笔者仅对我国善意取得制度的建立提出如下构想：(一)指导思想迄今为止，许多国家已经确立了善意取得制度，我国应当充分吸取其精华之处，将自己融入世界轨道之中。但是，在借鉴的同时也要看到差异，毕竟我国是社会主义国家，实行的是社会主义市场经济，与完全的资本主义市场经济有本质上的区别，体现到法律制度上也会有差异。因此，我们要在立足国情的基础上取长补短。(二)具体构成要件

1、善意取得的客体为动产和不动产。动产作为善意取得的客体已为各国物权立法所认可，无可非议。一般而言，法律允许自由流通且不需登记即可转让所有权的动产均可适用善意取得制度。笔者仅在此对动产善意取得的例外适用加以说明。(1)禁止和限制流通的动产善意取得的主要目的是为了保护交易安全，促进财产流转，其前提是这些财产能够在市场上自由流通。如果转让的财产是法律禁止和限制流通的，如毒品、剧毒物、爆炸物、倒～家不允许自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等，其交易行为本身就是违法的，不能适用善意取得制度。(2)须登记才能转让所有权的动产有些动产如船舶、机动车辆等转让时应履行一定的登记手续，提供相应证明，法律关系才能生效。因此，通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况。(3)被查封的财产财产被查封后，当事人的处分权受到限制，如将财产转让他人，将破坏查封的效力，属无权转让。因此，第三人即使是善意，也不应取得所有权。(4)无偿取得的财产善意受让人取得财产可能是有偿的，也可能是无偿的，但从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是例外情形，善意无偿占有他人财产的人将财产返还，一般无碍商品交易的安全和财产流转，更何况善意受让人原有的利益并不会因此而受到损害，Á因而，无偿取得财产不适用善意取得制度符合民法上的公平原则。(5)某此具有人身性质或重大感情价值的财产就一般而言，原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿，但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产，除非善意第三人归还，否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言，他也没有理由非拥有这些财产不可，他可通过替换或赔偿回复损失，故此类特殊财产不能适用善意取得制度。(6)赃物和遗失物关于赃物和遗失物是否适用善意取得制度，法学界争议颇大，许多学者出于道德上的考虑，否认赃物和遗失物适用善意取得制度。笔者认为，尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同，但在转让给善意第三人时，仍属无权转让，法律对第三人的态度应该是相同的。对一般大众而言，在进行经常性交易活动中，判断让与人是否是真正权利人已属不易，更何况判断财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形，受让人根本无法辩明其来源，若在法律上作出不同的规定，则缺乏客观的依据。因此，为增加人们交易时的安全感，对于有偿取得的财产，无论其来源如何，均应一律适用善意取得制度的规定。至于不动产，在资本主义国家确立了完备的物权公示制度，对不动产实行严格的登记制度，善意取得的客体只限于动产，将善意取得制度称为动产的善意取得。但在我国，不动产登记制度远未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相当多的不动产未建立登记制度，这些不动产的买卖也很普遍，如果将未登记的不动产排斥于善意取得制度之外，则不利于保障交易的安全Â。况且，我国有关司法解释所体现的善意取得的思想中，对客体的规定也没有动产与不动产之分。有条件地承认不动产的善意取得是有其现实意义的。那么在什么样的前提条件下，不动产可以适用善意取得呢？笔者认为有三种情形值得考虑。(1)尚未登记的不动产。这类不动产主要可能存在于农村的房屋、树木、农作物、城镇新建的商品房等。(2)部分共同共有人擅自处分已登记的共有不动产。如丈夫将与妻子共同共有的已登记的房屋，擅自出卖给善意买受人，该房屋即可成为善意取得的客体。(3)登记机关对产权登记有误的不动产。真正权利与登记不一致时，对于信赖登记而交易的第三人应予以保护。如登记机关将甲的房屋登记在乙的名下，乙明知此情况却将该房屋转让给丙，丙根据登记误信乙为所有人而买下该房屋且办理了过户手续，丙可以善意取得该房屋的所有权。

2、善意取得的客观方面须是受让人因交易而合法、有偿地取得占有(1)须因交易而取得占有。让与人与受让人之间必须有转移所有权或设定其他物权的合意，如买卖、互易、接受债务清偿等，受让人基于上述交易行为而取得物之占有，才能发生善意取得的效力。相反，非基于交易行为而取得物之占有的，不适用善意取得制度，如继承。&

nbsp;(2)须合法地取得占有。受让人取得占有之交易行为必须有效成立。无效或已撤销的民事行为不适用善意取得。但是，原权利人与无权让与人之间的法律关系无效或被撤销，不影响受让人对所转让的财产的善意取得。(3)须有偿地取得占有。这点在前文已有阐释，此不累述。(4)须占有取得。善意取得制度是从占有公信力出发保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得权利的基础。在未取得财产占有之前，善意受让人仅享有请求让与人交付财产的债权，原权利人对该财产的所有权并没有消灭。根据物权先于债权的民法原理，法律应优先保护原权利人。当原权利人向仍然占有财产的让与人请求返还原物时，无权让与人与善意受让人均不得以善意取得加以抗辩，善意受让人只能请求无权让与人赔偿损失。需要特别指出的是，以交付形式进行占有的依法发生善意取得效力，而以占有改定方式进行占有的，有悖于占有公信力的初衷，故不应发生善意取得的效力。Ã

3、善意取得的主体包括无权让与人和受让人无权让与人与善意受让人是善意取得制度不可缺少的双方当事人，没有无权让与人的处分行为，就不具善意取得的前提条件；没有受让人的善意占有，也不会发生善意取得的法律后果。双方当事人必须符合形成有效法律关系的要件，即都必须是具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他经济组织，限制民事行为能力人受让或让与，应由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。其中，无权让与人，不仅包括无所有权人、无权为他人或以自己名义处分某物的人，所有权人也可成为此处所指的无权让与人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形。例如所有权人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。就取得权利而言，善意取得的权利主体仅指受让人。当他与让与人进行交易行为时，可由其本人亲自进行，亦可由其监护人、代理人、委托代理人等代为进行。４、善意取得的主观方面须是受让人取得财产时为善意。近现代民事立法大多在以下两种意义上使用“善意”一词：一指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；另指行为人在为某种行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之别，前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，后者则要求受让人不知或不应知转让人为无权处分人即可。因“积极观念说”对受让人要求苛刻，各国大多采“消极观念说”。Ä不过，善意并非指受让人不知道法律规定而为的民事行为。“占有人不能用法律上的错误而主张其占有出于善意”，Å对法律的无知不能作为善意的借口。善意的主体，一般以受让人为善意即可，出让人是否善意，并不影响善意取得的成立，出让人非善意，一般不能要求返还财产。如果受让人是代理人，只要代理人是善意的，被代理人一般就可以取得财产所有权，但在委托代理中，如果代理人是善意而被代理人非善意，则不应成立善意取得，以免恶意第三人假借他人之手合法取得财产所有权。Æ善意的时间，以受让人受让财产的当时为善意即可，受让之后是否善意，可不涉及，所以有的国家民法称善意取得为即时取得，这对于财产的流通和社会经济关系的稳定，有着十分重要的意义。善意作为财产受让人的主观心理状况，要对此进行正确判断并非易事，在通常情况下，对受让人善意的认定，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，Ç主要从以下几个方面进行考察：(1)受让人有无法定了解的义务；(2)财产转让时的价格情况；(3)受让人的专业以及文化知识水平；(4)受让人对转让人的熟悉和了解程度；(5)交易场所因素；(6)受让人与转让人的关系及其对转让人的态度。当然，在实践中，判断是否善意还有其他一些因素，并没有一个绝对的标准，上面所提到的也不能适用于所有的情况，要想正确地把握，还需要因时、因地、因人、因事具体分析。(三)善意取得制度的直接法律后果善意取得制度的直接法律后果是所有权的移转，即善意受让人即时取得受让财产的所有权，而且其取得的性质为原始取得，原存于财产上的各种负担归于消灭，原所有人不再享有该物的所有权。但受让人在受让财产时，明知其存在负担的，则在其明知的范围内，物的负担继续存续。善意受让人取得的财产权利为终局取得，因而，即使他再将财产出让给恶意受让人，其转让行为是有权处分，该恶意受让人也可取得财产权利。值得注意的是，一旦无权处分人又从善意受让人处通过交易取得财产，即民法上所谓的无权处分人回首取得，无权处分人不能主张善意取得该财产。因为善意取得制度的宗旨系维护交易安全，保护善意受让人利益，对于无权处分人并无保护的必要。此时，原权利人得向无权处分人主张占有的返还或所有物返还请求权，而财产上原来所有的负担，同时恢复其效力。适用善意取得制度后，原权利人与无权处分人之间的关系包括以下内容：(1)若原权利人与无权处分人之间原来存在合同关系的，则原权利人可向无权处分人主张基于违约责任的请求权或不当得利返还请求权。(2)若在原权利人与转让人之间不存在合同关系，原权利人可向其主张基于侵权责任的请求权或不当得利请求权。无论何种情形，当无权处分人以低于物的价值的价格转让财产的，无权处分人应向原权利人补足差价；当高价转让财产的，原权利人可基于不当得利要求无权处分人返还全部所得价金。就转让人与善意受让人之间关系而言，转让人仅对善意受让人负物的瑕疵担保责任而不负权利的瑕疵担保责任，自是不言自明，善意受让人对转让人所应负担的价金支付义务或其他义务，善意受让人不得拒绝履行。就原权利人与善意受让人之间的关系而言，基于善意取得制度的适用，原权利人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。但在原所有人确实无法从不法转让人处获得赔偿的情况下，由原所有人独担损失，显得损益不均，有失公平。从公平的需要出发，由未受损失方（善意受让人）给予受损失方

第三篇：我国“善意取得”立法现状及构想

改革开放以来，我国市场经济日新月异地发展，促使为之服务的物权法律制度不断完善。为顺应世界民法发展潮流，我国物权立法正如火如荼地展开，而“善意取得”作为物权制度的重要内容，引起越来越多的法学工作者的关注。笔者仅借此文，对善意取得制度的起源、确立善意取得制度的必要性、我国“善意取得”的立法现状及构想提出一些个人的认识，参酌其他国家和地区的现行立法及学者的观点，为我国未来立法提供一孔之见。

一、善意取得制度的起源善意取得，又称即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有之财产转让给第三人以后，如果受让人在取得财产时出于善意，即依法取得该财产所有权，原财产所有权人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人赔偿损失。善意取得制度并不像其他许多民事法律制度源于古罗马法。在古罗马法上，彻底地贯彻“意思主义”，奉行“任何人不得将大于其自己所有的权利让与他人”的原则。侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物的返还请求权。罗马法学家把它称为“人对物最完全的支配权”，À所有人得排除他人在其所有物上为任何行为，“ 我发现我的财产时，我就收回。”一般认为，善意取得制度源于日耳曼习惯法上的“以手护手”或“一手还一手”原则。这一原则意指财产的权利人在财产被他人无权转让的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对财产的受让占有，其有转移所有权的效力。当然，对善意第三人利益的保护并非仅限于日耳曼习惯法中，在其他一些国家的早期立法中也有类似记载。不过，善意取得作为一项真正切实可行的民事制度在各国法律体系中占有一席之地,则是在大规模的资本主义商品经济得到蓬勃发展，伴随着资产阶级革命胜利之后的民事立法开始的。其中，最具代表性的是法国民法典、德国民法典的规定。法国民法典完成了善意取得由习惯法到成文法的转化过程，而进一步得到完善的则是德国民法典完成的，它明确指出了善意取得的适用范围，明确了善意的判断标准及相关的其他问题。

二、确立善意取得制度的必要性善意取得制度意在对特定类型的非正常利益变动做出价值判断，进行利益衡平，是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。从本质上看，善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全，为何各国还要争相完善此项制度呢？当然有其必要性：(一)保护交易安全，提高交易效率交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，若没有善意取得制度维持现成的财产占有关系，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需要对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除转让人无权处分的可能，或者在购得财产后还要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，这势必滞缓交易进程，影响社会经济效益。反证推知，善意取得制度不可或缺。(二)促进商品流通，实现物尽其用在市场经济条件下，产品成为商品被夜以继日地大量生产，我们生产生活中的大量物品都可以从市场上获取其替代品。物之脱离原权利人流转至善意第三人，从某种程度上讲，第三人更需要此物，更能充分利用此物。在这一背景下，与其保护静的安全，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物的所有权或其他权利，继续其对物的利用，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。(三)彰显诚实信用和公平的原则精神顾名思义，善意取得制度只保护交易中善意当事人的利益，对恶意当事人的利益则不予承认，拒绝保护，同时也增强了原权利人的责任感。因为在非法转让关系中，原所有人在交付财产之前对占有人的品行考察不够，交付财产后对占有人行使占有权的行为监督不力，或对财产保护不当，才使占有人非法转让财产的目的得以实现。原权利人完全有可能采取各种有效措施来防止对物的无权处分，因而他应当对其能够控制的风险承担责任。当然，保护善意第三人并非绝对有损原权利人的利益，在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，物已灭失，而且一旦物品系不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。善意取得制度恰好衡平了原权利人和善意受让人的利益，信守了公平的观念。

三、我国“善意取得”立法现状关于我国现行民事立法是否建立了善意取得制度，学术界认识不一。有的认为我国的民事立法和司法是承认善意取得制度的，有的则认为建国以来，我国民事立法没有规定善意取得制度，在实践中也不承认其效力。笔者认为，我国民事立法尚未建立完善的善意取得制度，但却有零星的思想火花散落于各种法律规范之中，不过离一套

确定、完备的制度还有不少距离。不论是《民法通则》还是《拍卖法》、《票据法》等单行法规，都只是在一定程度上体现了对善意买主的利益保护，还有很大的局限性，构不成制度体系。尤其值得注意的是最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第８９条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”对于这一司法解释，很多学者给予了积极的评价，也有不少人认为它以司法解释的形式在司法实践中建立了善意取得制度。笔者认为，这一司法解释已触及了善意取得问题，但并不能就此认定它确立了我国的善意取得制度。首先，此规定有明确适用前提，即“部分共有人擅自处分共有财产”，可见，其对象仅为共有财产，而善意取得制度的适用范围更为广泛。其次，这里规定的出让人是部分共有人，而善意取得中须具有“非所有权人”或“非处分权人”身份的出让人。“部分共有人”既是所有权人，又有一定财产处分权，这与善意取得中出让人身份是有差别的。综上而得，这一司法解释尽管为建立善意取得制度进行了有益且可喜的尝试，打下了一个良好的基础，但是，确立科学、完整的善意取得制度路途尚很遥远。

四、我国善意取得制度具体建构我国关于善意取得制度的立法还相当滞后，这与市场经济的发展不相适应，尽快完善善意取得制度已是迫在眉睫。笔者仅对我国善意取得制度的建立提出如下构想：(一)指导思想迄今为止，许多国家已经确立了善意取得制度，我国应当充分吸取其精华之处，将自己融入世界轨道之中。但是，在借鉴的同时也要看到差异，毕竟我国是社会主义国家，实行的是社会主义市场经济，与完全的资本主义市场经济有本质上的区别，体现到法律制度上也会有差异。因此，我们要在立足国情的基础上取长补短。(二)具体构成要件

1、善意取得的客体为动产和不动产。动产作为善意取得的客体已为各国物权立法所认可，无可非议。一般而言，法律允许自由流通且不需登记即可转让所有权的动产均可适用善意取得制度。笔者仅在此对动产善意取得的例外适用加以说明。(1)禁止和限制流通的动产善意取得的主要目的是为了保护交易安全，促进财产流转，其前提是这些财产能够在市场上自由流通。如果转让的财产是法律禁止和限制流通的，如毒品、剧毒物、爆炸物、倒卖国家不允许自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等，其交易行为本身就是违法的，不能适用善意取得制度。(2)须登记才能转让所有权的动产有些动产如船舶、机动车辆等转让时应履行一定的登记手续，提供相应证明，法律关系才能生效。因此，通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况。(3)被查封的财产财产被查封后，当事人的处分权受到限制，如将财产转让他人，将破坏查封的效力，属无权转让。因此，第三人即使是善意，也不应取得所有权。(4)无偿取得的财产善意受让人取得财产可能是有偿的，也可能是无偿的，但从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是例外情形，善意无偿占有他人财产的人将财产返还，一般无碍商品交易的安全和财产流转，更何况善意受让人原有的利益并不会因此而受到损害，Á因而，无偿取得财产不适用善意取得制度符合民法上的公平原则。(5)某此具有人身性质或重大感情价值的财产就一般而言，原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿，但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产，除非善意第三人归还，否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言，他也没有理由非拥有这些财产不可，他可通过替换或赔偿回复损失，故此类特殊财产不能适用善意取得制度。(6)赃物和遗失物关于赃物和遗失物是否适用善意取得制度，法学界争议颇大，许多学者出于道德上的考虑，否认赃物和遗失物适用善意取得制度。笔者认为，尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同，但在转让给善意第三人时，仍属无权转让，法律对第三人的态度应该是相同的。对一般大众而言，在进行经常性交易活动中，判断让与人是否是真正权利人已属不易，更何况判断财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形，受让人根本无法辩明其来源，若在法律上作出不同的规定，则缺乏客观的依据。因此，为增加人们交易时的安全感，对于有偿取得的财产，无论其来源如何，均应一律适用善意取得制度的规定。至于不动产，在资本主义国家确立了完备的物权公示制度，对不动产实行严格的登记制度，善意取得的客体只限于动产，将善意取得制度称为动产的善意取得。但在我国，不动产登记制度远未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相当多的不动产未建立登记制度，这些不动产的买卖也很普遍，如果将未登记的不动产排斥于善意取得制度之外，则不利于保障交易的安全Â。况且，我国有关司法解释所体现的善意取得的思想中，对客体的规定也没有

权利为终局取得，因而，即使他再将财产出让给恶意受让人，其转让行为是有权处分，该恶意受让人也可取得财产权利。值得注意的是，一旦无权处分人又从善意受让人处通过交易取得财产，即民法上所谓的无权处分人回首取得，无权处分人不能主张善意取得该财产。因为善意取得制度的宗旨系维护交易安全，保护善意受让人利益，对于无权处分人并无保护的必要。此时，原权利人得向无权处分人主张占有的返还或所有物返还请求权，而财产上原来所有的负担，同时恢复其效力。适用善意取得制度后，原权利人与无权处分人之间的关系包括以下内容：(1)若原权利人与无权处分人之间原来存在合同关系的，则原权利人可向无权处分人主张基于违约责任的请求权或不当得利返还请求权。(2)若在原权利人与转让人之间不存在合同关系，原权利人可向其主张基于侵权责任的请求权或不当得利请求权。无论何种情形，当无权处分人以低于物的价值的价格转让财产的，无权处分人应向原权利人补足差价；当高价转让财产的，原权利人可基于不当得利要求无权处分人返还全部所得价金。就转让人与善意受让人之间关系而言，转让人仅对善意受让人负物的瑕疵担保责任而不负权利的瑕疵担保责任，自是不言自明，善意受让人对转让人所应负担的价金支付义务或其他义务，善意受让人不得拒绝履行。就原权利人与善意受让人之间的关系而言，基于善意取得制度的适用，原权利人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。但在原所有人确实无法从不法转让人处获得赔偿的情况下，由原所有人独担损失，显得损益不均，有失公平。从公平的需要出发，由未受损失方（善意受让人）给予受损失方（原权利人）一定的补偿是合理的。作出这种对实际情况的补救与一般意义上的赔偿责任不同，不需要某一方构成一定的责任条件，只须不公正后果即可。不过，这种补偿应该根据具体情况，合理确定，且不应是强制性的，这样才能最大程度地实现公平。结语：善意取得制度在行使民法保障交易安全，维持民事主体间利益和谐的使命中起着举足轻重的作用。笔者自知学识浅薄，管中窥豹，许多观点值得商榷，仅以此文抛砖引玉，为我国善意取得制度的完善尽绵薄之力。

第四篇：我国“善意取得”立法现状及构想

改革开放以来，我国市场经济日新月异地发展，促使为之服务的物权法律制度不断完善。为顺应世界民法发展潮流，我国物权立法正如火如荼地展开，而“善意取得”作为物权制度的重要内容，引起越来越多的法学工作者的关注。笔者仅借此文，对善意取得制度的起源、确立善意取得制度的必要性、我国“善意取得”的立法现状及构想提出一些个人的认识，参酌其他国家和地

区的现行立法及学者的观点，为我国未来立法提供一孔之见。

一、善意取得制度的起源善意取得，又称即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有之财产转让给第三人以后，如果受让人在取得财产时出于善意，即依法取得该财产所有权，原财产所有权人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人赔偿损失。善意取得制度并不像其他许多民事法律制度源于古罗马法。在古罗马法上，彻底地贯彻“意思主义”，奉行“任何人不得将大于其自己所有的权利让与他人”的原则。侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物的返还请求权。罗马法学家把它称为“人对物最完全的支配权”，À所有人得排除他人在其所有物上为任何行为，“我发现我的财产时，我就收回。”一般认为，善意取得制度源于日耳曼习惯法上的“以手护手”或“一手还一手”原则。这一原则意指财产的权利人在财产被他人无权转让的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对财产的受让占有，其有转移所有权的效力。当然，对善意第三人利益的保护并非仅限于日耳曼习惯法中，在其他一些国家的早期立法中也有类似记载。不过，善意取得作为一项真正切实可行的民事制度在各国法律体系中占有一席之地,则是在大规模的资本主义商品经济得到蓬勃发展，伴随着资产阶级革命胜利之后的民事立法开始的。其中，最具代表性的是法国民法典、德国民法典的规定。法国民法典完成了善意取得由习惯法到成文法的转化过程，而进一步得到完善的则是德国民法典完成的，它明确指出了善意取得的适用范围，明确了善意的判断标准及相关的其他问题。

二、确立善意取得制度的必要性善意取得制度意在对特定类型的非正常利益变动做出价值判断，进行利益衡平，是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。从本质上看，善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全，为何各国还要争相完善此项制度呢？当然有其必要性：(一)保护交易安全，提高交易效率交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，若没有善意取得制度维持现成的财产占有关系，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需要对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除转让人无权处分的可能，或者在购得财产后还要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，这势必滞缓交易进程，影响社会经济效益。反证推知，善意取得制度不可或缺。(二)促进商品流通，实现物尽其用在市场经济条件下，产品成为商品被夜以继日地大量生产，我们生产生活中的大量物品都可以从市场上获取其替代品。物之脱离原权利人流转至善意第三人，从某种程度上讲，第三人更需要此物，更能充分利用此物。在这一背景下，与其保护静的安全，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物的所有权或其他权利，继续其对物的利用，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。(三)彰显诚实信用和公平的原则精神顾名思义，善意取得制度只保护交易中善意当事人的利益，对恶意当事人的利益则不予承认，拒绝保护，同时也增强了原权利人的责任感。因为在非法转让关系中，原所有人在交付财产之前对占有人的品行考察不够，交付财产后对占有人行使占有权的行为监督不力，或对财产保护不当，才使占有人非法转让财产的目的得以实现。原权利人完全有可能采取各种有效措施来防止对物的无权处分，因而他应当对其能够控制的风险承担责任。当然，保护善意第三人并非绝对有损原权利人的利益，在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，物已灭失，而且一旦物品系不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。善意取得制度恰好衡平了原权利人和善意受让人的利益，信守了公平的观念。

三、我国“善意取得”立法现状关于我国现行民事立法是否建立了善意取得制度，学术界认识不一。有的认为我国的民事立法和司法是承认善意取得制度的，有的则认为建国以来，我国民事立法没有规定善意取得制度，在实践中也不承

认其效力。笔者认为，我国民事立法尚未建立完善的善意取得制度，但却有零星的思想火花散落于各种法律规范之中，不过离一套确定、完备的制度还有不少距离。不论是《民法通则》还是《拍卖法》、《票据法》等单行法规，都只是在一定程度上体现了对善意买主的利益保护，还有很大的局限性，构不成制度体系。尤其值得注意的是最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民

共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第８９条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”对于这一司法解释，很多学者给予了积极的评价，也有不少人认为它以司法解释的形式在司法实践中建立了善意取得制度。笔者认为，这一司法解释已触及了善意取得问题，但并不能就此认定它确立了我国的善意取得制度。首先，此规定有明确适用前提，即“部分共有人擅自处分共有财产”，可见，其对象仅为共有财产，而善意取得制度的适用范围更为广泛。其次，这里规定的出让人是部分共有人，而善意取得中须具有“非所有权人”或“非处分权人”身份的出让人。“部分共有人”既是所有权人，又有一定财产处分权，这与善意取得中出让人身份是有差别的。综上而得，这一司法解释尽管为建立善意取得制度进行了有益且可喜的尝试，打下了一个良好的基础，但是，确立科学、完整的善意取得制度路途尚很遥远。

四、我国善意取得制度具体建构我国关于善意取得制度的立法还相当滞后，这与市场经济的发展不相适应，尽快完善善意取得制度已是迫在眉睫。笔者仅对我国善意取得制度的建立提出如下构想：(一)指导思想迄今为止，许多国家已经确立了善意取得制度，我国应当充分吸取其精华之处，将自己融入世界轨道之中。但是，在借鉴的同时也要看到差异，毕竟我国是社会主义国家，实行的是社会主义市场经济，与完全的资本主义市场经济有本质上的区别，体现到法律制度上也会有差异。因此，我们要在立足国情的基础上取长补短。(二)具体构成要件

1、善意取得的客体为动产和不动产。动产作为善意取得的客体已为各国物权立法所认可，无可非议。一般而言，法律允许自由流通且不需登记即可转让所有权的动产均可适用善意取得制度。笔者仅在此对动产善意取得的例外适用加以说明。(1)禁止和限制流通的动产善意取得的主要目的是为了保护交易安全，促进财产流转，其前提是这些财产能够在市场上自由流通。如果转让的财产是法律禁止和限制流通的，如毒品、剧毒物、爆炸物、倒卖国家不允许自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等，其交易行为本身就是违法的，不能适用善意取得制度。(2)须登记才能转让所有权的动产有些动产如船舶、机动车辆等转让时应履行一定的登记手续，提供相应证明，法律关系才能生效。因此，通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况。(3)被查封的财产财产被查封后，当事人的处分权受到限制，如将财产转让他人，将破坏查封的效力，属无权转让。因此，第三人即使是善意，也不应取得所有权。(4)无偿取得的财产善意受让人取得财产可能是有偿的，也可能是无偿的，但从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是例外情形，善意无偿占有他人财产的人将财产返还，一般无碍商品交易的安全和财产流转，更何况善意受让人原有的利益并不会因此而受到损害，Á因而，无偿取得财产不适用善意取得制度符合民法上的公平原则。(5)某此具有人身性质或重大感情价值的财产就一般而言，原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿，但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产，除非善意第三人归还，否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言，他也没有理由非拥有这些财产不可，他可通过替换或赔偿回复损失，故此类特殊财产不能适用善意取得制度。(6)赃物和遗失物关于赃物和遗失物是否适用善意取得制度，法学界争议颇大，许多学者出于道德上的考虑，否认赃物和遗失物适用善意取得制度。笔者认为，尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同，但在转让给善意第三人时，仍属无权转让，法律对第三人的态度应该是相同的。对一般大众而言，在进行经常性交易活动中，判断让与人是否是真正权利人已属不易，更何况判断财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形，受让人根本无法辩明其来源，若在法律上作出不同的规定，则缺乏客观的依据。因此，为增加人们交易时的安全感，对于有偿取得的财产，无论其来源如何，均应一律适用善意取得制度的规定。至于不动产，在资本主义国家确立了完备的物权公示制度，对不动产实行严格的登记制度，善意取得的客体只限于动产，将善意取得制度称为动产的善意取得。但在我国，不动产登记制度远未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相当多的不动产未建立登记制度，这些不动产的买卖也很普遍，如果将未登记的不动产排斥于善意取得制度之外，则不利于保障交易的安全Â。况且，我国有关司法解释所体现的善意取得的思想中，对客体的规定也没有动产与不动产之分。有条件地承认不动产的善意取得是有其现实意义的。那么在什么样的前提条件下，不动产可以适用善意取得呢？笔者认为有三种情形值得考虑。(1)尚未登记的不动产。这类不动产主要可能存在于农村的房屋、树木、农作物、城镇新建的商品房等。(2)部分共同共有人擅自处分已登记的共有不动产。如丈夫将与妻子共同共有的已登记的房屋，擅自出卖给善意买受人，该房屋即可成为善意取得的客体。(3)登记机关对产权登记有误的不动产。真正权利与登记不一致时，对于信赖登记而交易的第三人应予以保护。如登记机关将甲的房屋登记在乙的名下，乙明知此情况却将该房屋转让给丙，丙根据登记误信乙为所有人而买下该房屋且办理了过户手续，丙可以善意取得该房屋的所有权。

2、善意取得的客观方面须是受让人因交易而合法、有偿地取得占有(1)须因交易而取得占有。让与人与受让人之间必须有转移所有权或设定其他物权的合意，如买卖、互易、接受债务清偿等，受让人基于上述交易行为而取得物之占有，才能发生善意取得的效力。相反，非基于交易行为而取得物之占有的，不适用善意取得制度，如继承。(2)须合法地取得占有。受让人取得占有之交易行为必须有效成立。无效或已撤销的民事行为不适用善意取得。但是，原权利人与无权让与人之间的法律关系无效或被撤销，不影响受让人对所转让的财产的善意取得。(3)须有偿地取得占有。这点在前文已有阐释，此不累述。(4)须占有取得。善意取得制度是从占有公信力出发保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得权利的基础。在未取得财产占有之前，善意受让人仅享有请求让与人交付财产的债权，原权利人对该财产的所有权并没有消灭。根据物权先于债权的民法原理，法律应优先保护原权利人。当原权利人向仍然占有财产的让与人请求返还原物时，无权让与人与善意受让人均不得以善意取得加以抗辩，善意受让人只能请求无权让与人赔偿损失。需要特别指出的是，以交付形式进行占有的依法发生善意取得效力，而以占有改定方式进行占有的，有悖于占有公信力的初衷，故不应发生善意取得的效力。Ã

3、善意取得的主体包括无权让与人和受让人无权让与人与善意受让人是善意取得制度不可缺少的双方当事人，没有无权让与人的处分行为，就不具善意取得的前提条件；没有受让人的善意占有，也不会发生善意取得的法律后果。双方当事人必须符合形成有效法律关系的要件，即都必须是具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他经济组织，限制民事行为能力人受让或让与，应由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。其中，无权让与人，不仅包括无所有权人、无权为他人或以自己名义处分某物的人，所有权人也可成为此处所指的无权让与人。这主要发生在所有权受到国家权力机关的限制或具有物权效力的限制情形。例如所有权人的财产被查封、扣押后，所有人就其财产所为处分行为即为无权处分行为。就取得权利而言，善意取得的权利主体仅指受让人。当他与让与人进行交易行为时，可由其本人亲自进行，亦可由其监护人、代理人、委托代理人等代为进行。４、善意取得的主观方面须是受让人取得财产时为善意。近现代民事立法大多在以下两种意义上使用“善意”一词：一指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；另指行为人在为某种行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之别，前者要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，后者则要求受让人不知或不应知转让人为无权处分人即可。因“积极观念说”对受让人要求苛刻，各国大多采“消极观念说”。Ä不过，善意并非指受让人不知道法律规定而为的民事行为。“占有人不能用法律上的错误而主张其占有出于善意”，Å对法律的无知不能作为善意的借口。善意的主体，一般以受让人为善意即可，出让人是否善意，并不影响善意取得的成立，出让人非善意，一般不能要求返还财产。如果受让人是代理人，只要代理人是善意的，被代理人一般就可以取得财产所有权，但在委托代理中，如果代理人是善意而被代理人非善意，则不应成立善意取得，以免恶意第三人假借他人之手合法取得财产所有权。Æ善意的时间，以受让人受让财产的当时为善意即可，受让之后是否善意，可不涉及，所以有的国家民法称善意取得为即时取得，这对于财产的流通和社会经济关系的稳定，有着十分重要的意义。善意作为财产受让人的主观心理状况，要对此进行正确判断并非易事，在通常情况下，对受让人善意的认定，采推定善意的方法，即推定受让人为善意，Ç主要从以下几个方面进行考察：(1)受让人有无法定了解的义务；(2)财产转让时的价格情况；(3)受让人的专业以及文化知识水平；(4)受让人对转让人的熟悉和了解程度；(5)交易场所因素；(6)受让人与转让人的关系及其对转让人的态度。当然，在实践中，判断是否善意还有其他一些因素，并没有一个绝对的标准，上面所提到的也不能适用于所有的情况，要想正确地把握，还需要因时、因地、因人、因事具体分析。(三)善意取得制度的直接法律后果善意取得制度的直接法律后果是所有权的移转，即善意受让人即时取得受让财产的所有权，而且其取得的性质为原始取得，原存于财产上的各种负担归于消灭，原所有人不再享有该物的所有权。但受让人在受让财产时，明知其存在负担的，则在其明知的范围内，物的负担继续存续。善意受让人取得的财产权利为终局取得，因而，即使他再将财产出让给恶意受让人，其转让行为是有权处分，该恶意受让人也可取得财产权利。值得注意的是，一旦无权处分人又从善意受让人处通过交易取得财产，即民法上所谓的无权处分人回首取得，无权处分人不能主张善意取得该财产。因为善意取得制度的宗旨系维护交易安全，保护善意受让人利益，对于无权处分人并无保护的必要。此时，原权利人得向无权处分人主张占有的返还或所有物返还请求权，而财产上原来所有的负担，同时恢复其效力。适用善意取得制度后，原权利人与无权处分人之间的关系包括以下内容：(1)若原权利人与无权处分人之间原来存在合同关系的，则原权利人可向无权处分人主张基于违约责任的请求权或不当得利返还请求权。(2)若在原权利人与转让人之间不存在合同关系，原权利人可向其主张基于侵权责任的请求权或不当得利请求权。无论何种情形，当无权处分人以低于物的价值的价格转让财产的，无权处分人应向原权利人补足差价；当高价转让财产的，原权利人可基于不当得利要求无权处分人返还全部所得价金。就转让人与善意受让人之间关系而言，转让人仅对善意受让人负物的瑕疵担保责任而不负权利的瑕疵担保责任，自是不言自明，善意受让人对转让人所应负担的价金支付义务或其他义务，善意受让人不得拒绝履行。就原权利人与善意受让人之间的关系而言，基于善意取得制度的适用，原权利人不得向善意受让人主张所有物返还请求权或不当得利返还请求权。但在原所有人确实无法从不法转让人处获得赔偿的情况下，由原所有人独担损失，显得损益不均，有失公平。从公平的需要出发，由未受损失方（善意受让人）给予受损失方（原权利人）一定的补偿是合理的。作出这种对实际情况的补救与一般意义上的赔偿责任不同，不需要某一方构成一定的责任条件，只须不公正后果即可。不过，这种补偿应该根据具体情况，合理确定，且不应是强制性的，这样才能最大程度地实现公平。结语：善意取得制度在行使民法保障交易安全，维持民事主体间利益和谐的使命中起着举足轻重的作用。笔者自知学识浅薄，管中窥豹，许多观点值得商榷，仅以此文抛砖引玉，为我国善意取得制度的完善尽绵薄之力。

第五篇：对电子商务立法的一些构想

对电子商务立法的一些构想

原有的法律法规已远不能适应和满足电子商务发展的需要。怎么样进一步调整和完善原有法律法规，加快构建电子商务法律体系，保障并引导我国电子商务的有序健康发展呢？

目前电子商务发展的阻碍更多来自于法律保障措施的滞后。阻碍我国电子商务规范发展的法律问题主要有如下几点：

第一，电子商务信息安全缺乏法律保障。

第二，电子合同的法律效力不足。

第三，无纸化交易难以进行税收征管。电子商务交易的无纸化特征使税收征管无纸面账务可查，消费者和商户在网上的隐匿性阻碍了税务部门获取征税依据，而且有形商品、劳务、特许权的区别变得模糊，并涉及到跨国交易的地域税收管辖权问题。

第四，网络虚拟财产难以保护。目前我国法律对网络虚拟财产保护尚无明确定义。

第五，电子商务难以进行反不正当竞争。在网上将他人的商标、标识、厂商名称，移作自己网页的图标、链接标识或埋置在自己网页的源代码中，在网上发布信息对竞争对手进行匿名网络诽谤，损害竞争对手的商誉，侵犯其商业秘密，以及借助技术标准、软件产品等形成的行业垄断等行为，需要依据反不正当竞争的原则，制定更加详细具体的法律法规加以制约。

第六，消费者的权益保护受挑战。在电子商务交易中，消费者受到损失时因无法追查商家真实身份，或因跨地域涉及司法管辖权和法律适用的不确定性，以及消费者诉讼成本过高等而放弃救济，迫切需要对相关法律进行补充。

第七，隐私权不易保护。

同时，电子商务还涉及到网上虚拟市场的监管、市场交易秩序规范、跨国交易的海关监管、进出口商品检验检疫、产品质量监督、网络广告发布等系列问题，都需要有相关法律法规提供支撑。

国内外电子商务立法对比

近年来，世界各国和国际组织分别制定和调整了专门的电子商务法律。联合国国际贸易法律委员会制定了《计算机记录法律价值的报告》、《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》、《电子商务示范法实施指南》等系列调整国际电子商务活动的法律文件。国际上40多个国家和地区已制定颁布了实质意义上电子商务法。如美国《统一电子交易法》、《国际与跨州电子签章法》、俄罗斯《联邦信息法》、意大利《数字签名法》等，对电子商务涉及的各领域、环节、对象做出了明确的界定。

现阶段我国涉及电子商务的立法有《合同法》、《物权法》、《著作权法》、《专利法》等，同时，我国在法律调整中增加了适应电子商务发展的有关内容，如《电子签名法》承认了数据签名的法律效力，新《刑法》中首次增加了计算机犯罪的罪名，《合同法》第十一条确认了数据电文、电子邮件的法律效力，《行政许可法》中明确了数据电文的有效性。最高人民法院近年来先后出台了若干涉及互联网和电子商务的司法解释。广东、上海、海南等地区已经开展电子商务地方立法起草工作。这些在一定程度上规范了电子商务活动的秩序。

目前，我国现行法律法规与电子商务发展需求和发达国家的立法相比还有较大差距，需要制定一部全面的《电子商务法》，保障并促进我国电子商务的健康有序发展。

电子商务立法原则构想

电子商务在交易中以电子信息方式代替传统书面形式，涉及到以数据信息代替书面内容、以电子签名取代手书签名、以电子认证取代传统身份鉴别等概念。

因此，电子商务立法需要将书面交易、手写认证、身份鉴别等形式所具有的基本法律功能抽象出来，并在电子交易形式中找出具有类似价值的技术与法律手段，经过重新组合对电子商务关系进行调整，形成新的法律领域。

电子商务的立法原则是在电子商务活动过程中建立公平的交易规则。一是坚持中立性原则，包括保障技术中立，对传统的口令算法、加密技术、非对称性公开密钥法、生物鉴别法等认证方法不能产生任何歧视性要求；保障媒介中立，在电子商务涉及的载体和工具中，包括电信运营商、互联网运营商、无线网传输网、广播电视网、增值网络等，在法律上应允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，避免形成新的行业垄断；保障实施中立，在电子商务法与其他相关法律的实施上不可偏废，在本国与跨国电子商务活动的法律待遇上应符合WTO规则，不能将传统书面环境下的法律规范效力置于电子商务法之上；实施同等保护，反映公平理念。二是自治原则，即在电子商务交易行为中，为当事人全面表达与实现自己的意愿预留充分的空间，并提供确实的保障，保障网上商务活动的自由。三是安全原则，即结合信息安全技术的发展和运用，在法律上建立安全规范保障。

立法应关注六个关键问题

电子商务运行模式的选择和规范是电子商务法律规范的首要问题。必须结合当前实际运用的相关技术标准和规范，通过法律将运行模式和基本制度固定下来。立法框架应包括电子商务运行模式的规范、基本制度的规范、运行标准的规范、安全保障体系规范等。

任何人只要具备网上交易的能力和有效的网上支付工具，能够为自己的交易决定承担相应的法律责任，便可作为买受人或卖售人参与网上交易活动。需要进一步对参与交易的主体所应享有的权利和所应履行的义务，以及网上交易的具体操作规程和交易行为进行法律规定。此外，电子商务法还应关注以下几个关键问题。

第一，电子商务市场的建立和准入。必须通过法律确立电子商务市场的准入机制，允许企业和个人在网上建立各种虚拟市场，并对卖售人设置准入门槛。

第二，电子合同的法律效力。有必要根据国际通行的电子商务交易准则，对《合同法》第十六条第二款内容进行必要的补充和明确，进一步明确规定网上交易合同成立的时间。特别是在网上电子缔约过程中，需要明确交易过程中的要约与承诺、电子要约的撤销、电子代理人、电子合同成立的时间与地点、电子合同的条款等系列问题。

第三，电子商务商业行为的规范。在法律上需要对电子商务中不正当竞争行为进行认定，在反不正当竞争法中应调整和充实相关内容。同时在《物权法》和相关法律中也有必要对网络虚拟货币的定义和概念加以确认。

第四，知识产权的保护。对于数字化作品的网上传播，作品的技术性加密手段、权利管理、数据保护等环节，需要明确具体规则，需要在法律上予以规范。

第五，税收征管。对电子商务设置网上纳税的标准及其实现手段，明确网上纳税的依据、纳税义务人、税款的缴纳、网上纳税的规程、法律效力、监督及处罚原则等。

第六，争议与纠纷的解决。首先要确认电子商务争议与纠纷解决的方法，包括电子证据的采信、保全及电子公证的介入；其次要明确对网上签约电子合同履行地、付款地、电子票据出票地、电子提单签发地的判定，司法管辖权等；再次，对由于网络故障产生的法律后果的责任追究，以及法律救济的形式、内容、实现等，要进一步加以明确。