第一篇：国外专利优先权的性质及转让问题研究
国外专利优先权的性质及转让问题研究
国外专利优先权是指专利申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造在他国提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日，专利申请人依法享有的这种权利。随着专利国际申请及转让问题的增多，对国外专利优先权的准确定性将是正确处理各类问题的关键。
一、有关国外专利优先权性质的不同观点
1．权能说。该观点认为，优先权是专利申请权的一项或然权能。一项发明创造具有专利申请权，却不一定有优先权。相反，一项发明创造符合优先权构成要件，但没有提出专利申请，这种优先权仍不属于有实际意义的优先权。所以不享有专利申请权，就不可能享有优先权。该观点在一定程度上揭示了国外专利优先权与专利申请权之间的关系。但专利申请权的含义尚存在争议，直接将优先权作为申请权权能之一，有待论证，且权能能否独立于权利存在也值得探讨。例如所有权包括占有、使用、收益和处分四种权能，所有权的转让必然意味着四种权能的转让。同理，如果优先权是一种权能的话，专利申请权的转让意味着国外专利优先权将随之转让，这与现实不符。
2．申请权说。该观点认为，申请人提出的在后申请与其他人在其首次申请日之后就同一主题所提出的申请相比，享有优先的地位，因此，优先权首先是一个正式的国家申请，是一个申请权。不论作为优先权根据的第一次申请是否转移，优先权都可以独立地移转于权利的继受人，直到把它作为根据，在其他缔约国提出申请为止，优先权才从属于该申请。从表面上看，优先权确实具有使申请优先受理的效用，但这不意味着优先权本身是一种申请权，否则就难以解释为什么一个专利申请会产生两个申请权，也难以解释优先权作为申请权、性质从独立权利向从属权利的转化。
3．拟申请权说。该观点认为，对于专利申请人的任何一项专利申请，对其在法律规定的期限内再次提出相同主题的在后专利申请，都可产生优先权，成为在后专利申请的优先权基础；反过来说，如果没有在法律规定的期限内再次提出相同主题的在后专利申请，则该优先权也就消灭了。从这个意义上说，优先权实质上是拟专利申请权。该观点进一步修正了申请权说，具有一定的借鉴价值，但实质上还是认为国外专利优先权的本质是专利申请权。诚如上述，专利申请权界定的模糊将影响到国外专利优先权性质的辨析，以一个争议较大的概念来解释另一概念，与法学精神之严谨是相悖的。
二、国外专利优先权的内涵
1．国外专利优先权的本质是权利。国外专利优先权首先是一种权利，而非权能。国外专利优先权在《巴黎公约》中表述为“Right of priority”，其明确界定国外专利优先权的性质为权利。关于权利的定义问题，萨维尼(Sacigny)及文德赛(Winscheid)二位伟大法学家首先提出了意思力或意思支配说。耶林(Jhering)继而强调此项意思力的赋予旨在满足特定的利益，认为权利乃法律所保护的利益。其后学者结合此二项观点，肯定权利乃享受特定利益的法律之力，而为现今的通说。就国外专利优先权而言，这种特定利益表现在：多数国家的专利制度遵循“先申请原则”，一项专利申请的成功与否，申请日发挥着重要作用，因此，国外专利优先权赋予了当事人对专利申请获得通过的期待性。这一期待性构成法律保护的利益，本质上是一种权利。
2．国外专利优先权独立于专利申请权而存在。不可否认，国外专利优先权与专利申请权存在密切的联系，目前尚无法律明确“专利申请权”术语的定义。现有的理解主要从两个方向进行。一是时段划分，在此之下，有两种典型的观点：其一认为，专利申请权包含专利申请提出前以及专利申请提出后两阶段的权利；其二认为，专利申请权是指申请人对其专利申请的权利，未申请就没有专利申请权。二是词义解释，其下也有两种典型观点：其一认为，专利申请权是指发明创造所有者向国家专利局提出专利申请的权利或者资格：其二认为，专利申请权包括提出专利申请的程序性权利和请求授予专利权的实体请求权。
结合上述定义进行分析。根据时段划分项下的观点一，专利申请权在第一次专利申请提出前就已经存在，国外专利优先权却是在第一次专利申请之后产生的：观点二中的专利申请权基于每一次专利申请而产生，具有地域性，国外专利优先权本身具有跨地域性和连续性，不因不同申请而分别产生。根据词义解释的观点一，专利申请权是提出专利申请的权利或资格，国外专利优先权是使权利人拥有在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日的权利，两者的内容不同；观点二中实体性与程序性的权利内容对国外专利优先权同样是不适用的。因此，无论何种解释，国外专利优先权均是与专利申请权相异的概念。事实上，国外专利优先权具有独立性，一旦产生，即使原专利申请因撤销、放弃或驳回而无效，优先权也不会消灭。
三、国外专利优先权的外延
1．国外专利优先权是国内法上的权利。尽管国外专利优先权涉及多个国家，但本质上仍是国内法上的权利。从法律渊源上看，国外专利优先权的直接依据为《专利法》等国内法；从法律主体上看，享有优先权的主体是自然人、法人或者
其他组织，而非国家；从权利内容上看，国外专利优先权的取得、移转、消灭等，均取决于一国法律的规定。因此，国外专利优先权本质上是国内法上的权利。
2．国外专利优先权是实体法上的权利。实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体利益的法律。与其相对的程序法，则规定行使具体实体法所要遵循的程序。如上所述，“先申请原则”是专利制度中的一项重要原则，申请日的前后直接决定了专利申请获得受理与否，国外专利优先权的行使直接影响到权利人的实体利益。因此，国外专利优先权属于实体法的范畴，这也是优先权得以转让的法律基础。
3．国外专利优先权属于广义上的民事优先权。优先权(Priority)一般理解为法律规定的优先享有或行使的排他性权利。广义的民事优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先承租权、优先申请权，甚至包括传统的担保物权。狭义的民事优先权则专指优先受偿权。此意义上的知识产权优先权是指知识产权交易中债权人就知识产权标的所享有的优先受偿的权利。国外专利优先权作为特定语境下的专用术语，不同于知识产权优先权，特指专利申请被优先受理的权利，属于广义上的民事优先权。
四、国外专利优先权的转让问题
1．国外专利优先权转让的主体。根据《巴黎公约》及我国《专利法》的规定，有权主张国外专利优先权的申请人是《巴黎公约》缔约国的国民，或虽非缔约国的国民，但在缔约国拥有合法的永久住所或真实有效的工商营业场所。对于非《巴黎公约》缔约国的国民在《巴黎公约》缔约国内提交第一次申请，并以此申请作为依据向中国专利局要求优先权的，其所属国与我国签有双边协议，或有互惠原则，可以享有优先权。权利继受人可以作为国外专利优先权的主体，在符合法律规定的主体条件下行使优先权。需注意的是，法律规定的行使优先权的主体资格条件并不是对国外专利优先权转让主体资格的限制，应当将有权主张国外专利优先权的主体与国外专利优先权转让的主体加以区分。例如甲国（《巴黎公约》缔约国）人A在甲国第一次提出专利申请并取得优先权：A将在乙国的国外专利优先权转让给丙国人C，而丙国既非公约缔约国，与乙国也没有双边协议或互惠关系，c是否能够基于转让取得国外专利优先权？笔者认为，C是该转让关系的适格主体，能够取得优先权，只是其在主张优先权时存在身份上的瑕疵。若c将优先权转让给丁国（《巴黎公约》缔约国）人D，则转让合同成立，且D能够在乙国申请专利并主张优先权。
2．国外专利优先权转让的客体。国外专利优先权转让的客体，是对相同主题的发明创造提出的在后专利申请所享有的被优先受理的权利。判断在后申请与
首次申请的主题是否相同的标准，主要是指以下两个方面：第一，对于在后申请来说，所谓“主题”是指要求获得优先权的在后申请的各项权利要求所要求保护的技术方案，在判断优先权要求是否成立时，在后申请的每一项权利要求是判断的最小单位。第二，对于首次申请来说，所谓“主题”是指包括说明书、权利要求书和附图在内的整个申请文件所公开的技术内容。在判断优先权要求能否成立时，不要求在后申请的某项权利要求所要求保护的技术方案完整地反映在首次申请的权利要求书中，只要首次申请作为一个整体披露了该项权利要求的各个因素即可。考虑到发明创造技术的多样性及发展性以及各国提供专利保护的多元化，《巴黎公约》还提出部分优先权和复数优先权的概念，为申请人提供了很大的方便。
3．国外专利优先权转让的方式。根据国家专利局制定的《2010年专利申请权转让合同签订指南》，在专利申请权的转让中，国外专利优先权的处理有以下两种方式：一是不转让国外专利优先权，优先权属于专利申请权的转让方；二是转让国外专利优先权，转让方式为同专利申请权转让，与专利申请合同同时生效。就国外专利优先权能否单独转让这一问题，一般认为意义不大。这种观点值得商榷。
如前所述，国外专利优先权与专利申请权是相互独立的两种权利，其转让也具有独立性。上述指南之所以未规定国外专利优先权单独转让的方式，仅仅因为其为专利申请权转让合同的签订指南，必定涉及专利申请权的转让，非国外专利优先权本身性质不允许。
国外专利优先权是一种财产权，其单独转让在一些情况下具有经济价值。例如甲国（《巴黎公约》缔约国）人A在甲国第一次提出专利申请并取得优先权；A将在丙国的国外专利优先权转让给乙国人B，自己保留在丙国的专利申请权。这种情况下，A只要转让实现优先权所需材料，如优先权申请文件、优先权有效证明等：同时，A仍有权在丙国申请专利，如果B未行使优先权，A甚至存在在丙国获得专利授权的可能性。事实上，国外已存在允许国外专利优先权单独转让的理论和判例。因此，承认国外专利优先权能够单独转让对于活跃知识产权市场、实现权利人利益具有重要意义。
参考文献
[1]万明，《专利申请权研究》．安徽大学硕士学位论文
[2]韦纬，《由优先权转让所引发的思考》http：／／，访问日期：2010-5-9
[4]王泽鉴．《民法总则》．中国政法大学出版社，2001(7)第1版：83-84页
[5]王玲，应振芳，《“专利申请权”辨析》．载《电子知识产权》．2006(6)
[6]谭启平．醑专利制度中的优先权及内地与香港相关问题的协调研究》，栽《西南政法大学学报》．2002(11)第4卷第6期
第二篇：合作性质的专利转让注意事项
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合作性质的专利转让注意事项
合作性质的专利转让相比其他的形式的专利转让的限制条件较少，但是不排除合作性质的专利转让的过程是非常简便的;专利转让是要受到很多的法律规定的限制，在很多情况下是不能够进行专利转让。那么合作性质的专利转让注意事项?下面就让赢了网小编为大家详细的讲解吧。
合作性质的专利转让的规定
第一步：寻找专利转让的途径。
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这是专利转让流程中最基本的一个环节，而且也非常容易实现。宣召专利转让的方法其实有很多，例如可以在专利网站上进行转让，也可以委托专利中介机构，甚至还可以自己寻找相关的企业等方式。
第二步：专利转让人和专利受让人签署专利权转让合同。
这是专利转让流程关键一步。只有专利转让人和受让人双方取得一致的意见之后才能有效地开展之后的转让相关工作。在转让合同中，对于双方的利益都应该有明确地文字内容。
第三步：双方准备好专利转让需要的相关文件。
这些文件应该严格地按照规定的形式进行填写，这样就可以缩短国家知识产权局审核文件的时间，加快审核的速度。
第四步：将相关的文件递交给专利局。
这是专利转让流程中重要的一个部分。因为只有专利局审核通过后才能让专利转让具有法律依据。所以在这个过程中，委托的专利代理机构会在其中发挥重要的作用，选择适当的专利代理机构也是这个过程中也是不容忽视的一个细节。
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第五步：专利转让流程的最终环节就是等待专利转让结果。
当专利局审查后，会对审查结果做出通知。如果审核通过的话，专利局一般会在2到6个月内发专利转让合格通知书。并且可以在国家知识产权局专利库中查询到相关的变更结果。
专利法规定：专利分为发明、实用新型、外观设计三种类型。“发明”是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;“实用新型”是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案;“外观设计”是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
专利转让注意事项：
1、避免盲目扩大专利价值-对于专利权的转让标底，应以能够成交为原则，否则很可能合作失败;
2、避免求快-专利转让是法律程序，建议最好委托相关业内人士，进行相关操作;
3、把合作放在首位，专利开发重要的是对社会、对生活有益处和贡献，一项具有一定技术含量和市场容量的专利技术，在没有转化为盛
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会生产力之前，只能是技术，因此实现产业化才是造福于社会和人类的最高标准;
4、尽可能做好转让过程中的记录，这对于后续问题以及收益分配都是很重要的;在转让之前，不要轻易进行价值评估等操作、尤其是不要轻易根据对方要求进行此类操作，如果确实需要进行评估，尽量明确评估费用担负原则和担负比例;在没有完全完成转让手续前，不要轻易交付技术资料和相关图纸等具体信息。
对于专利权转让应该注意以下几个方面：
1、注意权利人的问题，主要看转让人是否是专利的合法持有人，是否有共有人，是否存在职务发明的性质，对国有企业的专利还注意有无审批意见。
2、注意受让人的问题，特别是中国单位或者个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。
3、注意专利权的转让按法律规定必须经过专利局登记和公告后生效。
4、在专利交易转让合同中必须明确专利的名称、性质、内容以及权属状况，并应该特别注意专利权的保护年限。
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5、在专利转让合同中必须明确专利在转让前的实施情况以及可能产生的后果。对于专利转让后转让方是否仍然可以继续实施专利项下的技术也应该有明确的约定。
6、注意约定后续改进技术成果的权属。
专利申请权进行转让，首先应签订转让合同，然后到专利局办理登记手续，并由专利局公告，合同自登记之日起生效。
专利申请权转让合同，是指转让方将其发明创造申请专利的权利转让给受让方，而受让方支付约定的价款所订立的合同。
专利申请权转让合同的主要条款是：合同名称、发明创造名称、发明创造种类、发明人或者设计人、技术情报和资料清单、专利申请被驳回的责任、价款及其支付方式、违约金损失赔偿额的计算方法、争议的解决办法等。
以上就是小编为大家讲解的关于合作性质的专利转让要注意什么。合作性质的专利转让也是有相关的法律规定，在转让的过程中一定合乎相关的法律，否则也是不能够成功的进行专利转让。了解更多的法律知识请上赢了网进行专业的咨询。
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查封扣押物品审批表(药品监督行政执法文书)http://s.yingle.com/y/ws/955707.html
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法
文
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申请复议书 http://s.yingle.com/y/ws/955632.html 重要罪犯登记表 http://s.yingle.com/y/ws/955631.html 行政起诉状(公民提起行政诉讼用)http://s.yingle.com/y/ws/955630.html
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行政处罚决定书(药品监督行政执法文书)http://s.yingle.com/y/ws/955624.html
出入境管理解除监视居住决定书
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移送扣押 http://s.yingle.com/y/ws/955622.html 某某某
公
安
局
调
取
证
据
通
知
书
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罪犯禁闭审批表 http://s.yingle.com/y/ws/955620.html 假释放证明书 http://s.yingle.com/y/ws/955619.html 某某某
公
安
局
不
予
立
案
通
知
书
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案件移送书(药品监督行政执法文书)http://s.yingle.com/y/ws/955617.html
刑事起诉书 http://s.yingle.com/y/ws/955616.html 提请
减
刑
／
假
释
审
批
表
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人民检察院勘查证 http://s.yingle.com/y/ws/955614.html 延长侦查羁押期限通知书(送达看守所)http://s.yingle.com/y/ws/955613.html
撤案申请表(药品监督行政执法文书)http://s.yingle.com/y/ws/955612.html
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第三篇：专利转让时需要注意哪些问题
专利转让时需要注意哪些问题
专利转让是指专利权人作为转让方，将其发明创造专利的所有权或将持有权移转受让方，受让方支付约定价款所订立的合同。通过专利权转让合同取得专利权的当事人，即成为新的合法专利权人，同样也可以与他人订立专利转让合同，专利实施许可合同，包括专利申请权转让。
专利法规定，转让专利申请权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。书面形式和登记及公告是专利申请权转让合同生效的法定条件，未签订书面形式或未经专利局登记和公告的专利权转让合同不受法律保护。
专利转让程序要留意哪些事项？专利转让的程序中利权人在进行专利转让时留意：
1、避免盲目扩大专利价值：对于专利权的转让标底，应以能够成交为原则，否则很可能合作失败；
2、避免求快：专利转让是一个法律程序，建议最好委托相关业内专业人士，进行相关操纵，切勿自行随便签订合同；
3、应把合作放在首位：专利开发的目的，除了是对自己的肯定、更重要的是对社会、对生活有益处和贡献，一项具有一定技术含量和市场容量的专利技术，在没有转化为盛会生产力之前，只能是技术，因此实现产业化才是造福于社会和人类的最高标准，在某种程度上适当退让和调低一些标底，同样是很必要的，究竟合作是需要双方拿出诚意的；
4、做好相关记录：尽可能做好转让过程中的记录，这对于后续题目以及收益分配都是很重要的；
5、在转让之前，不要轻易进行价值评估等操纵、尤其是不要轻易根据对方要求进行此类操纵，假如确实需要进行评估，尽量明确评估用度担负原则和担负比例、以免上当受骗；在没有完全完成转让手续前，不要轻易交付技术资料和相关图纸等具体信息。
6、区分专利转让和实施许可之间的不同。
7、专利转让分为专利申请权转让和专利权转让。
8、可能存在不能转让的情形，例如国防专利、向外国人转让等情形。
9、转让需订立书面合同。
10、让与人与受让人订立转让合同后，应当向国务院专利行政部门办理登记。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
11、核实专利的法律状态。特别是受让方需核实：是否存在多个专利权人，是否已缴纳当年年费，是否存在权利质押、侵权诉讼、无效等情形。
当然，除了以上相关问题，我们应该保持专利转让的初衷，应把合作放在首位。专利开发的目的，除了是对自己的肯定、更重要的是对社会、对生活有益处和贡献，将专利产业化，才能真正实现专利的创造价值，同时也可以带来相应的经济价值。
第四篇：在建工程项目转让相关问题研究(第二稿)
在建工程项目转让相关问题
一、在建工程的定义
在建工程项目，一般是指已经批准立项，取得完备的土地使用权证，并在土地上作了一定投资，完成了土地上的“三通一平”和勘探、设计等基础工作，经过报建批准，取得施工许可证，具备开工条件的建设工程项目。
在建工程项目转让，是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人，双方就转受让该建设项目确立权利、义务关系的民事行为。
二、在建工程项目转让的条件
《城市房地产开发经营管理条例》（1998.07.20）第二十条规定，“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》(2007修正)第三十八条、第三十九条规定的条件。
《房地产管理法》(2007修正)第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”
《房地产管理法》(2007修正)第三十九条规定：“以出让方式取得土地 使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”
三、在建工程项目转让需要办理的法律手续
通过“西安高新区电子政务网”（http://www.xiexiebang.com/）——“网上办事”——“办事指南”公布的咨询电话，先后电话咨询了西安国土资源局高新分局、西安高新区规划建设局、西安地方税务局高新区分局等部门，就在建工程转让咨询答复如下：
1.首先到财政局办理审批手续；
2.取得财政局审批后，因属于工业用地用途，故还需由国土局办理审批手续，需达到完成开发投资总额的百分之二十五以上的标准并符合其他条件才准予审批。3.取得审批手续后，到国土部门服务大厅窗口办理在建工程项目土地使用权的变更登记手续； 4.到税务部分缴纳营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、土地增值税、契税、印花税、企业所得税（可能涉及，视企业当期所得情况而定）； 5.到规划口办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的变更登记手续； 6.到建设口办理《建设工程施工许可证》的变更登记手续。
四、在建工程项目转让过程中的税费缴纳
（一）营业税
1.法律依据 根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》(财税[2003]16号)文件第二条第七款规定：“单位和个人转让在建项目时，不管是否办理立项人和土地使用人的更名手续，其实质是发生了转让不动产所有权或土地使用权的行为。对于转让在建项目行为应按以下办法征收营业税：
1、转让已完成土地前期开发或正在进行土地前期开发，但尚未进入施工阶段的在建项目，按“转让无形资产”税目中“转让土地使用权”项目征收营业税。
2、转让已进入建筑物施工阶段的在建项目，按“销售不动产”税目征收营业税。在建项目是指立项建设但尚未完工的房地产项目或其它建设项目。单位和个人销售或转让其购置的不动产或受让的土地使用权，以全部收入减去不动产或土地使用权的购置或受让原价后的余额为营业额。” 《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》(财税[2003]16号)文件第三条第二十款规定，“单位和个人销售或转让其购置的不动产或受让的土地使用权，以全部收入减去不动产或土地使用权的购置或受让原价后的余额为营业额。”
2.营业税的纳税人
在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，即在建工程项目的出让方
3.税率及应纳税额
根据《中华人民共和国营业税暂行条例》（2008修订），转让在建工程项目属于销售不动产，营业税税率为5%。
应纳税额＝营业额×税率营业额以人民币计算。
《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》(财税[2003]16号)文件第三条第二十款规定，“单位和个人销售或转让其购置的不动产或受让的土地使用权，以全部收入减去不动产或土地使用权的购置或受让原价后的余额为营业额。”
（二）土地增值税
1、按取得收入减除规定扣除项目金额后的增值额，缴纳土地增值税。
2、规定扣除项目：取得土地使用权所支付的金额；开发土地的成本、费用；与转让房地产有关的税金等。
3、税率的确定四档：增值额未超过扣除项目金额的50%的部分，税率为30%；增值额超过扣除项目金额的50%至100%的，税率为40%；增值额超过扣除项目金额的100%至200%的，税率为50%；增值额超过扣除项目金额200%的，税率为60%。
4、纳税人：转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权、并取得收入的单位和个人，即在建工程项目的出让方
为计算方便，可以通过速算公式计算：
土地增值税税额=增值额*税率-扣除项目金额*速算扣除系数
（三）城建税
1.法律依据
《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》（1985年颁布）城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳。2.纳税人
缴纳增值税、消费税、营业税的单位（不包括外商投资企业、外国企业和进口货物者）和个人为城市维护建设税的纳税人，即在建工程项目的出让方。
3.税率 营业税额的7%
（四）教育附加、地方教育附加（税率待进一步核实）
教育费附加税率：营业税额的3%、地方教育附加税率：营业税额的1%
（五）企业所得税（可能涉及）
1.税率为25% 2.纳税人为在建工程项目的出让方。
（六）印花税
1.税率：按产权转移书据（合同）所载金额缴纳万分之五的印花税 2.纳税人：在建工程项目的受让方
（七）契税
1.税率：按成交价格（合同）缴纳３—５％的契税
2.纳税人：在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，即在建工程项目的受让方。
第五篇：商品房预售合同转让问题研究
内容摘要：商品房预售合同转让是指商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让他人的行为。这种转让只变更预售合同的主体, 预售合同的内容不发生变化, 由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务转让给第三人, 使第三人与预售人之间建立起新的民事法律关系。预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房,其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中转让处分的不是所有权。如果在转让人已经取得房屋的产权，则应按房屋买卖合同处理。商品房预售合同转让必须具备一定的条件和履行相应的程序。关键词：商品房预售预售合同合同权利转让
商品房预售合同转让是指商品房的预购人将其购买的尚未竣工的预售商品房再行转让的行为，又被称为“期房转让”、“商品房转预售”或“炒楼花”。[1]伴随着房地产业的迅速发展，商品房预售合同转让作为一种新型的房地产交易方式，在房地产交易市场中发挥着越来越重要的作用。它对于加速购房人资金流转、降低投资风险以及繁荣房地产市场等方面起着促进作用。但是，预售商品房再转让市场也存在“炒买炒卖”等投机行为，严重扰乱房地产交易市场的正常秩序，必须对其进行有效的引导和规范，使其朝着健康、稳定的方向发展，充分发挥其对社会主义市场经济的积极促进作用。
一、商品房预售合同与商品房预售合同转让
商品房预售合同是由房地产开发企业(预售方)与购房者(预购方)签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。[2]商品房预售合同双方当事人的行为的本质是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款负有交付房屋的义务。商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同。除其特殊性外，具有买卖合同的一般性质。
商品房预售合同转让即“期房转让”,是商品房预售法律关系中的预购人将其购买的尚未竣工的商品房再行转让给他人的一种法律行为。这种转让是由预购人将预售关系中的债权或权利义务转让给第三人,使第三人与预售人(房地产开发经营企业)之间形成以原预售合同为内容的商品房预售法律关系。预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房,其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中,虽交付预购款,但不享有预售商品房的所有权,其转让处分的,不是所有权。[3]
二、商品房预售合同转让的法律性质
明确商品房预售合同转让的法律性质,是准确适用法律的前提。一般而言,商品房预售合同转让产生于开发商与买受人签订认购书或商品房预售合同后,所预售的商品房尚未竣工或者已经竣工但尚未取得房屋
权属证书之前;合同所预售的标的物是正在建筑、尚未竣工的房屋,其相应的房屋所有权尚未产生;合同转让时,买受人将其与开发商签订的预购商品房合同的全部债权或权利义务转让给第三人(受让人),使新预购人与原预售人之间产生新的民事法律关系。
由于买受人根据预售合同履行了支付购房款的义务,但却未获得所预购商品房的所有权,因此,买受人与第三人签订的转让合同,所处分的不是房屋所有权,而是一种期待权。[4]买受人与第三人签订的转让合同根据转让时买受人已履行预售合同义务程度的不同,可以区分为商品房预售合同的债权转让和权利义务转让,凡预购人已全部履行合同义务的,为转让债权,凡预购人尚未全部履行合同义务的转让,是权利义务转让。但无论是债权转让还是权利义务,都属于债的转让。
1、预售合同债权转让无须事先征得预售人同意。我国《合同法》第79 条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者, 如果原债权人和新债权人没有异议, 债务人向谁履行义务都是可以的。同时，《合同法》第80 条又规定:“债权人转让权利的, 应当通知债务人。未经通知, 该转让对债务人不发生效力。”因为债权转让可不必征得债务人的同意, 但债务人不能因债权转让而利益受损。同时也便于债务人如期正确履行义务。、在预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让, 事先应征得预售人同意。首先, 合同是当事人双方意思表示一致的产物, 合同当事人之间的了解信任程度, 尤其是各自的信用程度, 往往是达成合同的关键因素, 这也是诚实信用原则在合同中的体现。其次, 以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提, 一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务, 另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察, 以使原预售合同得以正确履行, 从而保护预售方的合法权益, 在法律上也可平衡预售人、转让人(预购人)的利益。最后, 它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的, 应当取得另一方的同意”的规定相符。
3、预购人没有履行预售合同的任何义务时, 预购人无权转让该预售合同, 即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意, 预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让;即使不以牟利为目的, 预售人对预售合同享有请求解除权, 并要求预购人承担缔约上的过失责任, 预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任,同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为, 更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。
综上, 我国预售合同转让的法律性质是债权转让和权利义务转让。
三、商品房预售合同转让的条件
对于预售商品房是否可以转让,我国现行法律没有明确规定。根据1995年1月1日开始生效的我国《城市房地产管理法》第45条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定”。可见,法律没有禁止预售商品房转让,也没有明确规定可以转让,而是由最高权力机关对国务院一个授权,由国务院以行政法规规定之。从《城市房地产管理法》第45 条看,应当理解为我国以允许商品房预售合同转让为原则,以授权国务院作具体规定为补充。因此说转让商品房预售合同是有具体条件的。商品房预售合同转让应当符合如下条件：
1、商品房预售合同必须合法有效。最高人民法院“法发(1996)2号”《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》文件第28 条规定:“商品房的预售合同无效的,预售商品房的转让合同,一般也应当认定无效。”从预售合同内容看,分以下几种情况:第一,如果预售合同对转让有约定,当双方约定的转让条件已经具备时,可以转让。例如分期付款中,预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/ 3 后方可转让;第二,预售合同未约定转让条件,预售合同履行中,原预购方提出转让,必须征得预售人同意,否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同,牟取非法利益。又可以保证预售合同转让及预售合同的顺利履行;第三,原预购方已经全部履行预售合同规定的全部义务,对预售商品房的再行转让,不必征得预售人的同意,但事后应及时通知预售人知道,使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人,转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人,并了解原预购人履行合同情况。
2、预售的商品房转让必须签订转让合同。因为转让人与新预购人签订合同将原商品房预售合同的预购人（转让人）更名为新的预购人，新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位。如果仅存在债权让与，应由承购人与第三人签订债权让与合同。既有债权让与又有债务承担的，可由承购人与第三人签订债权让与合同、再由第三人与开发商签订债务承担合同，也可以在经开发商同意的情况下，由第三人与承购人签订债务承担合同。
3、商品房预售合同转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，并且须发生在承购人取得房屋所有权之前。如果转让的标的物已经竣工验收,原预购方已经实际取得预售商品房产权后,将商品房再转让给他人,不是预售合同转让,应按商品房买卖关系处理。这也是商品房预售合同转让与一般的房屋买卖合同的主要区别之一。
4、必须符合《合同法》关于合同转让的规定。根据《合同法》第80条、第84条的规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”预售商品房再转让的，如果仅涉及债权的让与，仅需通知出卖人即可，如果涉及债务承担，则必须经出卖人同意，否则不发生效力。
5、再转让的标的应当符合法定条件。建设部2004年7月20日修订的《城市房地产预售管理办法》第5、6条的规定,预售商品房必须符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书；
（2）持有建设工程许可证和施工许可证;（3）按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）开发上取得《商品房预售许可证》。
6、预售合同须登记备案,未经登记备案的预售合同不得转让。《城市房地产预售管理办法》第10条规定:“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”预售合同登记备案制度在法律上确认了预购人对于未来建成的房屋享有期待所有权,这种期待所有权尽管因为房屋的现实不存在而受到一定的限制,但是所有权中所包含的处分权并不因此而受到限制。所以,合法的期待所有权人可以对自己依法所有的预购商品房进行处分的权利。[5]而登记备案正是保证欲购房处分权的法律依据。
四、商品房预售合同转让的程序
商品房预售的终极目标是房屋产权。房屋产权作为不动产物权,其交易变动在我国实行登记主义,即以登记为准。因此,商品房预售合同转让应由预售人、转让人和新预购人持经登记备案的原预售合同,和转让双方新签订的预售转让合同及预售方或银行出具的已付足约定的预购款的证明文书,到标的物所在地房产管理部门办理转让合同登记备案手续,对符合转让条件的,房地产管理部门可予以转让登记。同时办理原预售合同的更名手续,明确预售方向受让人履行原预售合同的标的物。若需再次转让者,仍按上述手续办理。经过最后转让登记的受让人,为预售后竣工的商品房产权人。
同时，应逐步引入网上签约联机备案程序,建立预售商品房转让的登记备案登记制度。建立预售商品房转让的登记备案制度,应当实行网上签约联机备案程序。买卖双方须在房地产行政主管部门的房地产交易管理系统上进行认购,从网上打印商品房认购书或预售转让协议,同时与房地产行政主管部门的管理系统联机备案,严格实行网上实名制认购或转让,防范私下交易行为。[6]采取此种制度可以有效的防止“一房多卖”,切实保护处于弱势地位的预购人和受让人的合法权益。
总之,商品房预售合同转让是房地产销售市场发展的客观需求,对繁荣市场具有积极的意义,但是由于相关法律规定的缺失，导致审判实践中很多预售转让合同、预售连环转让合同认定标准不一，有的甚至无法认定和处理。因此,必须尽快出台有关的规定, 允许“炒楼花”行为, 同时进行一些必要的限制, 即允许有条件的“炒楼花”行为,以保证商品房预售合同转让活动依法健康有序运行。
参考文献：
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