谈该案的诉权

第一篇：谈该案的诉权

谈该案的诉权

案情：何某系某银行职员，2007年1月15日在办理李某存款业务时，误将其存款14700元写成24700元。当天下午何某在办理交接时发现此事。于是，何某按照银行的内部规定先行垫付了10000元的空缺款。并就此事向银行反映，银行通过观看当天录像查明确有此事。并当即派出保卫科人员找李某协商未果。李某也在当天到另一营业点将钱全部取出。何某要求银行向法院提起诉讼，但银行以如果提出诉讼就有发生重大责任事故的登记，不利于单位的业绩，而拒绝起诉。何某就此事向法院提起诉讼，而法院以原告主体不适格为由不予立案。那么此案中的何某所垫付的10000元怎样才能从不当得利的李某手中拿回来呢？

首先，我们分析案件中三方之间的关系，何某与银行之间是一种雇佣关系，李某与银行之间是一种存款合同关系和不当得利权利和义务关系，而何某和李某之间关系就是本案要确定的关系，也是本案的关键之所在。

其次，我们分析此案的要点在于：银行作为合同关系的一方怠于行使请求权时，如何保护银行员工的诉讼权利？其实在本案中，如果银行同意以原告的身份，或者以债权转让的方式将请求权转给何某，起诉李某要求其返还不当所得，那么，这就是一件简单的不当得利返还请求案。

再次，我们分析何某究竟有没有资格发动起这一诉讼。虽然何某与李某没有明显的合同关系，但笔者认为，第一，从权利和义务的角度上看，银行的内部文件规定了相关过失行为导致的损失由员工自己承担，员工一旦与银行签定合同成为银行职工就必须承受这一义务。既然承受了这一义务，就应该享有相应的权利——可以在银行怠于行使权利时，享有独立的主体资格行使权利。第二，从代理关系和债权代位请求权上看，在这一不当得利的过程中，何某很明显是以一个“代理人”的身份参与其中，且不当得利的发生是由“代理人”何某的过失所致。作为“被代理人”的银行在损失由“代理人”填补后，怠于向不当得利人李某行使请求权。随着风险的转移，“代理人”何某通过行使代位请求权已成为新的债权人。因此，何某有资格作为原告提起这一诉讼，有权请求返还不当得利的权利，法院应该受理这个诉讼。

最后，从本案我们不难发现，对作为弱势一方的职务过失行为人的诉权保护做的不到位，在单位怠于行使权利时，他们很找到有效的司法解决途径。笔者建议，第一，由最高人民法院作出相关司法解释或者完善相关立法的形式来保护职务过失行为人的诉讼权利。第二，在风险劳动合同中强行加入职务过失行为人在用工单位怠于行使权利时，享有相关的代理诉讼权，特别是对于格式合同。第三，劳动部门加强监管，切实保护劳动者各项权益。横峰县人民法院：徐海高

第二篇：父亲的诉权

父亲的诉权某法院受理了此案，认定碰撞与早产存在着因果关系。但在碰撞发生时孩子尚未出生，不具有法律上的人的身份。她所受到的损害在出生后能否行使损害赔偿请求的问题，目前在理论上是一个有争议的问题。所以法院认为，现在孩子已经出生，可以作为主体提起诉讼。但她的利益在目前情况下只能通过母亲的名义得到保护。而孩子的父亲吴某，不是侵权的直接对象，因此法院判决被告钱明伟赔偿裴某医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿及其父吴某的诉讼请求。

[评析]本案法院认定小孩不是侵权法律关系的主体，无权提出赔偿请求是符合现行法律规定的。但其父吴某是否也没有实体权利呢？文秘114版权所有

在本案中被告钱某撞到裴某致其早产，导致小孩出生时健康状况为差，并需要住院治疗，造成经济上和精神上的双重损害，构成侵权，那么受到损害的是否仅为裴某一人？答案应当是否定的。因早产而产生的婴儿住院治疗费用不是裴某个人的损失，而是裴某与吴某二人的共同损失，除非有证据证明损失只发生在裴某一人身上，否则应当认定该损失是裴某与吴某的共同损失，法律规定父母对子女有抚养的义务，这里的抚养义务当然不仅仅是给子女吃饭穿衣，抚养义务当然还包括为子女提供医疗和护理的保障，为子女提供医疗费用照顾在治疗中的子女是父母双方的义务；因撞击导致早产造成婴儿健康状况为差，造成婴儿父母精神上的担忧和痛苦，其承担者也不是裴红霞个人。父母对子女健康的期待和关怀是人类情感的天然的状态，在子女健康发生危险时，父母的担忧与不安是自然发生的，并不因为孕育子女的只是母亲而有所区别。所以不论在经济上还是在精神上，裴某与吴某受到的损害都是共同的，因此二人均是本案侵权法律关系的主体，是本案的利害关系人，享有本案法律关系中的实体权利。

第三篇：从该案谈交通事故、交通肇事罪、过失致人死亡罪的区分？

2007年7月13日凌晨，被告人胡某驾驶严重超载的苏0930548号变型拖拉机，沿建湖县城汇文东路向东行驶，行至汇文东路与近湖路交叉路口处，被告人胡某发现有“交警”查车，为了逃避处罚，其随即掉头转弯向南行驶，正在夜查的建湖县公安局近湖派出所辅警人员蔡某某、王某某发现该车形迹可疑，二人随即驾驶摩托车向南追赶，并示意胡某停车接受检查。被告人胡某害怕被罚款而未停车，将蔡某某停在路上的摩托车刮倒后继续逃跑，王某某随即追赶上去并攀上该车的副驾驶室门外让其停车，胡某非但不停车仍继续开车逃跑，使得王某某摔下车被车后轮从身上碾压过去，致使王某某头颅崩裂当场死亡，被告人胡某明知车压到人后未采取任何措施，继续逃跑，后被公安干警在盐都秦南镇抓获。

[分歧]

本案的争议焦点在于：被告人胡某的行为构成交通肇事罪、过失致人死亡罪还是仅仅属于交通事故？

第一种意见认为，被告人胡某拒绝停车接受辅警人员检查，在驾车逃跑过程中将攀上该车的辅警王某某摔下车致死，而被告人胡某明知车压到人后未采取任何措施，继续逃跑，其行为构成过失致人死亡罪。

第二种意见认为，被告人避开检查开车逃跑过程中，并不能预见王某某将攀上行进车辆并摔下致死，且引起交通事故的责任并不完全在被告人，只能认定负同等责任，故被告人的交通肇事行为尚构不成犯罪，本案应属于交通事故。第三种意见认为，被告人胡某的行为违反了交通管理法规，行为结果是导致被害人死亡，符合交通肇事罪的法律特征，故应认定被告人构成交通肇事罪。

[评析]

笔者同意第一种观点。该案的关健是能够区分交通肇事罪、过失致人死亡罪、交通事故。

交通肇事罪、过失致人死亡罪区别的要点在于事故发生的时空条件。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，交通肇事罪发生的时空条件原则上限于公共交通管理的范围。如果在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人死亡或致使公共财产

或者他人财产遭受重大损失。构成犯罪的，分别依照刑法规定定罪处罚。从犯罪构成来讲，即两罪的客体和客观方面有所不同，具体而言：

交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪侵犯的客体是交通运输安全，客观方面表现为违反交通运输管理法规，因而发生事故造成严重后果的行为。而本案中的危害结果是在被告人逃跑过程中，辅警王某某追赶并攀上被告人车辆时，因被告人拒绝停车而使得王某某摔倒被压死亡，其行为侵犯的客体不符合交通肇事罪的构成。危害结果发生前被告人胡某虽然违反交通管理法规，但直接导致被害人死亡发生的并不是其违反了交通运输管理法规的行为，而是被告人违反交通运输管理法规后，因害怕受到处罚，在逃跑过程中忽视他人生命权利而导致的致人死亡行为，从客观方面看，本案也不符合交通肇事罪的特征。

过失致人死亡罪是指行为人没有杀人的故意，但由于过失导致了他人死亡后果发生的行为。主要表现在：有的行为人应当预见自己的行为可能造成他人的死亡的结果，由于疏忽大意而没有预见，以致造成他人死亡；有的行为人已经预见到其行为可能会造成他人死亡的结果，但由于轻信能够避免以致造成他人死亡。过失致人死亡罪侵犯的客体是他人的生命权利，在客观方面表现为过失致人死亡的行为。本案中，被告人驾车逃跑过程中，发现被害人王某某攀爬在车门外，应当预见继续驾车逃跑可能会导致王某某被摔下车死亡的严重结果，但由于其疏忽大意而没有预见，以致因过失造成本案中被害人死亡的结果。从犯罪构成来看，被告人胡某的行为应当构成过失致人死亡罪。

交通肇事罪与非罪的区别在于：一是要看行为人主观上是否有过失。如果行为人主观上有过失，可以构成交通肇事罪;如果行为人由于不能预见的原因引起交通事故，则不存在罪过，因而不能认定是犯罪。本案被告人的行为显然是存有过失的，其主观上是为了逃避“交警”处罚而逃跑，在王某某攀上该车让其停车时，被告人非但不停车仍继续开车逃跑，使得王某某摔下车后死亡，且事后仍未采取任何措施，被告人主观上存有过失是确定的；二是要看行为人有无违章行为，造成了多大的危害后果。行为人因交通肇事造成一定的后果，且对该后果负责的条件下，构成交通肇事犯罪。本案被告人因过失导致了王某某死亡的严重后果，认定被告人的行为只是属于交通事故是显然是不当的。

综上所述，依照本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，被告应认定为过失致人死亡罪。

第四篇：如何保障被告人充分行使上诉权

上诉权是法律赋予当事人（被害人除外）及其法定代理人不服一审刑事裁判，依法提起上诉的诉讼权利，是当事人诉讼权利的重要部分。对于被告人来说，上诉权也是辩护权的重要部分。法律应当保障被告人充分行使其上诉权。在司法实践中则经常会遇到这样一种情况：被告人已被一审判决（或裁定）且在押，对于他们本人当然是在宣判时已被告知了其应享有的上诉权，但他

们的辩护人和近亲属则常会向法院要求：他们希望能代被告人上诉。而根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二百三十二条第一款中规定的，被告人的辩护人和近亲属，只有在法定期限内，经过被告人的同意，才可以提出上诉。也即，行使上诉权的主体是被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人。而被告人的辩护人和近亲属并不是行使上诉权的主体，他们没有独立的上诉资格，要想提出上诉，必须在法定期限内，经过被告人的同意，才可以提出上诉。但由于此类被告人在法律上属于未决犯，对未决犯的会见需要经过一系列的程序，其辩护人因较熟悉法律知识，可以依据相关的规定予以会见，征求被告人的意见，是否提出上诉，而被告人的近亲属常会因为对法律知识的淡薄，对法律程序的不了解，而耽误了法定上诉期限。因此在司法实践中，保障被告人上诉权的充分行使，我个人认为可以从以下几个方面加以明确：首先，依据现有的法律精神，从我国刑事诉讼法的基本原则出发，人民法院应当依法保障被告人行使上诉权。在刑事诉讼中，被告人不仅处于当事人的诉讼地位，更是处于被追究刑事责任的特殊地位，人民法院的判决、裁定对其具有切身利害关系，而切实保护被告人的上诉权，也是保障被告人行使其辩护权的一个重要方面，因此，法律赋予其独立的上诉权。人民法院在宣判及制定的法律文书中应明确被告人的上诉权问题。刑事诉讼法第一百八十条第三款规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”，这是刑诉法的重要规定。只要他们在法定的期限内以法定的形式提出上诉，案件就进入了二审程序。随意剥夺被告人上诉权是违反程序法的行为。其次，我国法律没有限制被告人行使上诉权的规定，因此，在司法实践中，要排除影响上诉权行使的种种因素。我国的刑诉法规定，行使上诉权的形式分为书面与口头两种。对书面形式，只要被告人在法定期限内向办案机关或管教人员提交了上诉状或表明其上诉要求的书面材料，办案机关就应当尊重其上诉权，而不应对被告人以种种方式，跟他们谈上诉的理由是否充分？上诉是否会影响到个人的认罪、悔罪态度？是否会影响到以后的改造等等。不仅不能这样，还要消除一部分被告人的这种心理，使其真正明确上诉权是法律赋予他们的一项权利，他们有权独立地行使这项权利。另外，关于上诉的理由，法律亦没有作出明确的规定，根据刑诉法及《解释》，被告人、自诉人和他们的法定代理人，只要不服一审裁判，在法定期限内依法提出上诉，上诉即可成立。因此，可以说“不服一审裁判，要求上级法院重新审理”就是上诉的理由。对于口头形式的上诉，办案机关应当立即制作笔录，以确保这部分人行使正当的上诉权利，而不能随意地剥夺其上诉权。以上两个方面，主要谈的是如何保障被告人自已行使上诉权的问题，下面，将主要谈一谈被告人的近亲属在法定期限内经过被告人的同意，可以提出上诉的问题。这就要求我们必须要明确也要从源头上加以保障。作为一审人民法院，案件裁判后，就应当将裁判的结果即刑事判决书（或裁定书）在送达被告人的同时及时送达给被告人的近亲属，使其明确案件的审理结果，并向他们告知《解释》中关于近亲属“上诉”的程序。由于公安部关于《看守所条例实施办法》（试行）中已明确规定：未决犯会见近亲属，由办案机关持批准会见的证明文件与看守所联系，会见由办案人员和看守干警在场监视，因此近亲属向法院提出为被告人“上诉”的问题，人民法院就应当按照法律的规定为其提供条件，即按上述《条例》规定的程序办理，使近亲属能在法定期限内了解到被告人是否要求上诉的真正想法。另外，在这个问题上，应特别注意要将被告人的意见和其近亲属的意见区别开来，明确上诉权的主体是被告人而非近亲属。作为近亲属只有经过被告人的同意才能提出上诉，不能将近亲属的意见强加于被告人，也只有这样才能真正地保证法律规定的被告人能独立地行使他的上诉权。因为被告人才是案件的当事人，只有他们自已才能真正清楚法律对他们的处罚是否事实清楚、定性准确，也即是否罪刑相适应，是否有上诉的必要。在谈如何保障被告人充分行使上诉权的同时，也不能单方面地任由上诉权不受限制地行使，因此在这里，还需指出，行使上诉权时应当避免的一些情况。根据我国刑诉法第一百九十条第一款规定：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重对被告人的处罚。因此在上诉权行使的问题上，就会有这样一种现象存在：部分被告人在判决后，也不考虑是否罪刑相适应

第五篇：如何分清该案的桩基质量责任

如何分清该案的桩基质量责任（建设工程类）作者：梁赤 时间：2006年05月26日 21时50分

【案情简介】

上诉人（原审被告）：宝安公司

被上诉人（原审原告）：西玛光公司

1994年2月26日，华侨公司与西玛光公司签订《打桩工程承包书》，约定由华侨建筑公司承建西玛光公司的西玛大厦的桩基工程。承包方式为大包干（即包工、包料、包工期）。工程造价暂定1000/M3，总造价约780，120元。结算时按实际完成的工程量计算，以市二级企业取费、施工期费信息价格差办理结算。工期为50天。至1994年8月底桩基工程已基本完工。1994年12月，西玛光公司单方委托深圳市龙岗区地质技术开发公司对桩基进行检测，其结论为除少量合格外，其余均存在不同程度的缺陷。1994年12月21日，西玛光公司与华侨建筑公司的施工对及龙岗区施工队及龙岗区工程质监站、龙岗区建筑设计所，龙岗区地质技术开发公司、核工业部宝安华康新技术公司等单位召开会议，形成了《西玛光大厦桩基工程讨论会议纪要》。会议一致认为，该桩基必须处理好存在问题，再进行验收。处理办法可由施工单位与设计单位进行协商，做到安全可靠为原则，然后报质监站验收。1996年5月24日，经深圳市龙岗区建设监理公司进行作出的《工程结算复核表》，核定造价为2，922，959.68元。1996年6月7日，西玛光公司以其上级主管部门即广安利公司的名义，华侨建筑公司以宝安区建筑公司分公司的“深圳市宝安区建筑工程公司新城分公司”的名义签订《关于西玛大厦工程结算问题的协议》，双方同意上述核定价。1998年5月27日，西玛光公司又以其主管部门广安利公司的名义与华侨建筑公司施工队负责人黎立中达成会议纪要，写明：西玛大厦因种种原因未经过质检部门验收，如经质检部门验收后按质检标准超过多少不合格桩基比例属废桩，我方不再付原欠工程款。经检验部门验收后，我方在质检部门出具验收合格报告后一个月内还清余款。1998年7月17日，西玛光公司单方委托深圳市龙岗区工程质量检测中心进行检测，所做的《基桩低应变动力检测报告》实验结果为：本次桩身质量普查实验共检验工程174根。桩身完整或基本完整的44根，约占总测桩数的25.3%；桩身存在一般性缺陷的71根，约占所测桩总数的40。8%；桩身存在严重缺陷的59根，约占所测桩总数的33.9%。1998年8月6日，西码光公司向华侨建筑公司发出了《工程质量（资料）问题整改通知书》，要求华侨建筑公司在8月26日之内整改桩基工程质量问题。

1998年10月，原告以被告的桩基工程不合格为由向法院提起诉讼，要求被告赔偿损失1274830.5元。

在一审诉讼中，法院委托广东省建设工程质量监督检测总站对华侨建筑公司所做的桩基工程进行了检验，检验的结论为：根据检验结果综合分析，该工程基桩质量中，上部较好，存在的主要问题是靠近桩底胶结差或较差，桩底沉渣厚度不满足规范要求。实际桩长与施工记录桩长不符。

一审法院查明了上列事实，认为：原、被告订立的《打桩工程承包合同书》是双方真实意思表示，手续完善，合法有效，双方均应严格履行各自的义务。原、被告双方已对被告所做的工程进行结算，核实价为2，922，959.68元，扣除双方已核减的报建费70，150元，人工停臵费59，738元，原告华侨建筑公司施工质量问题的8根桩66，617元，实际工程款为2，726，453.68元。原告已付工程款为1，865，490元，仍欠被告工程款860，963.68元。原告本应及时支付上述工程款给被告，但因双方随后又对原告所做的工程需要经质检部门进行验桩，待验桩结论是否合格核减后再行支付工程款而中止。经原告委托的质检部门验桩后，对不合格的桩已通知被告要进行整改，但被告未进行整改，原告遂未再支付工程。诉讼中，经本案委托省级质检部门进行检测，结论为被告所做的桩基工程中，有134根桩必须进行补桩处理。鉴于原、被告在1996年6月7日的结算协议中已约定不合格的桩，按每条8，327元扣款作为桩工程遗留问题处理费，不合格桩合计款为1，115，818元（含原8条不合格桩的扣款66，617元），不合格桩基款实际为1，049，201元。与原告应付工程款860，963.68元相抵后，被告仍应赔偿原告损失188，237.32元，对原告该部分请求，本院依法予以支持。原告发现被告施工的质量有问题后，一直与被告进行协商，且经质检部门出具了书面报告，并给被告发了书面整改通知，故被告辩称原告的诉讼请求已超过诉讼时效的理由不成立。被告辩称的1998年5月27日的“会议纪要”不能做为证据的理由亦不充分，本院不予采纳。被告同时还辩称质检部门所做的质检报告都不符合其所做工程的检验办法，因质检部门属工程质检部门，具备质检资质，对质检部门的报告本院予以认定。被告辩称的原质量遗留问题，已在1996年6月7日的《关于西玛大厦工程结算问题的协议》中解决完毕，因双方随后仍约定由质检部门进行检测，所以应以质检部门的最后检测为准。判决如下：

一、确认原告深圳市龙岗西玛光机工业有限公司与被告深圳市华侨建筑工程公司签订的《打桩工程承包合同书》有效。

二、被告深圳市华侨建筑工程公司应在本判决生效后十五日内赔偿原告深圳市龙岗区西玛光机工业有限公司损失人民币188237.68元。

一审判决后，宝安公司不服，遂委托本所律师向深圳市中级人民法院提起上诉。

【争议焦点】

发包方未经工程验收合格提前使用工程是否应当承担民事责任？

【代理思路与实务】

承办律师接受上诉人的委托后，认真阅卷，分析案情，发现一审判决对以下三个重要事实未予认定：

1．桩基工程于94年8月底基本完工，96年5月17日工地现场（包括相关的工程规划许可证、开工许可证等法律文件）已移交给被上诉人。

2．98年8月25日西玛大厦的用地及桩基工程已由被上诉人交给了新业主使用。

3，一审诉讼期间，法院委托省质检总站检测之前，被上诉人已擅自对西玛大厦桩基现场进行过开挖，砍掉桩身，严重影响了质检的科学性、公正性。

承办律师紧紧抓住这三个事实，把这三个事实作为上诉审的突破口，并提出了如下上诉意见：

一、省质检总站的检测报告不能作为认定本案桩基存在质量问题、判断过错责任和被上诉人索赔的主要依据。

上诉人承建的西玛大厦桩基工程早在94年8月底就已基本完工。1996年5月17日，上诉人撤出施工现场，并向被上诉人移交了工程规划许可证、开工许可证等文件，此后，桩基工程现场已全部掌控在被上诉人手中。正因如此，才会有1996年6月7日《工程结算问题的协议》的产生。至1998年间，被上诉人以其单方委托的龙岗区质检中心的检测报告所述存在三类桩（有严重缺陷）59根为由，拒付工程款，并书面告知“我公司将于1998年8月25日将西玛大厦用地及桩基交给新业主使用”（见被上诉人1998年8月17日通知）。上诉人于1998年9月起诉，由于双方争执的主要是桩基质量及其检测方法问题，上诉人也早已脱离施工现场，故被上诉人理应对其掌控下的桩基工程现场予以保护，以备诉讼期间可能发生的新的质量鉴定之需。但被上诉人却明知故犯，在诉讼期间，特别在明知法院将委托省质检总站对桩基工程质量进行再次检测时，瞒着法庭，在2000年省质检总站检测之前，擅自对西玛大厦桩基现场用大型机械进行开挖，并砍掉桩身，被上诉人的这种行为已构成故意破坏证据的性质，它必然对省质检总站的检测造成严重影响，影响检测的科学性、客观性。

上述观点上诉人在一审庭审时间指出过，并当庭要求一审法院对被上诉人的行为予以制止并采取证据保全措施。然而遗憾的是，一审法院并未及时采取保全措施，致使被上诉人的开挖，砍桩行为继续并成为既成事实。在桩基证据被破坏、已非原样的情况下，一审法院仍要省质检总站进行检测，并采用已经失去科学性、客观性的省站检测报告作为本案涉及重大责任区分的关键事实――桩基质量问题的判断、定性的依据，所作出的判决，自然是有违真实事实、有失公正的。

对此前后几份检测报告，也不难看出被上诉人擅自开挖、砍桩的行为对检测结果的影响。

1994年12月，被上诉人委托所作出的《基桩抽芯检验报告》中称：桩底“配比正常、骨料新鲜、胶结密实、表面光滑、虽有少量零星分布，局部有轻微离折夹泥现象，但总体胶结尚好”。而被上诉人毁桩后的省站检测报告中却变成了：“存在的主要问题是靠近桩底砼胶结差或较差”等等（见一审判决书）。

再看1998年7月17日被上诉人单方委托龙岗区工程质量检测中心所做的《基桩应变动力检测报告》，被检的174根桩中，Ⅰ类、Ⅱ类的合格的基本合格的桩为115根，Ⅲ类“存在严重缺陷”的不合格桩为59根。而被上诉人毁桩后的省站检测报告，对受检的193根桩却变为：可满足设计要求的Ⅰ、Ⅱ类桩数量为59根，而不满足设计要求的Ⅲ、Ⅲ＊、Ⅳ类桩却多至134根。

可见，对比前后几份检测报告，竟有如此悬殊、甚至截然不同的结论，上诉人因此认为:被上诉人的毁桩行为对桩基质检有着必然的影响，被上诉人理应对其破坏证据的行为承担必要的责任。上诉人还认为：省站检测报告是在被上诉人上述毁证行为之后，并未排除其行为影响的前提下做出的，故失去了其鉴定的科学性、客观性，原审判决仍以此份报告作为本案判定基本事实和过错责任的关键证据，显然是极不合理、极不公正的。

二、桩基工程质量问题与被上诉人在施工前未如实查明地质结构和据实完成设计有关。

依双方签订的《打桩工程承包合同书》第三条（2）款，第四条（1）款、（3）款的规定，被上诉人是负责组织和提供施工前的设计，图纸会审，技术交底和图纸技术资料，“参加试成孔以进一步确定桩长及贯入度要求”等。

然而，在施工前被上诉人提供给上诉人的一份1992年1月制作的《工程地质勘察报告》的“结论及建议”中称：“根据勘察结果，拟建场地人工填土下主要为一套冲洪积粉质粘土砾砂，土的力学性质较好，基岩为壶天群大理岩，埋藏浅，基岩面比较平缓，工程地质条件较简单，作为八层西码大厦拟建场地是适宜的”（见一审附件020）。

桩基工程是1994年8月基本完工的，在完工后的1994年11月15日被上诉人才又搞了一份《工程物探勘察报告》，其中“结论”中称“深圳西玛大厦场地基岩结构复杂，基岩面起伏变化大、中部深、边缘浅，形成岩溶带，岩溶带凹陷部位成近东西走向，横贯场地东－中－西部，它与古河道有成因上的关系，在地下水的作用下，在岩溶带陷落部位，基岩面以下易形成溶洞，基岩面以上易形成土洞。溶洞、土洞都沿岩溶带（古河道）分布。在施工中，由于古河道部位地基较周围要差，施工中要引起注意”。“由于岩溶带的存在，使地基的基岩面起伏变化大，施工灌柱时要注意，否则要出现部分未到基岩的桩”，之后，又列举了一些已施工的未到基岩面上的桩加以说明（见一审附件003）。由此可见，一审开庭时被上诉人所谓曾在上诉人打桩开工时已补做了由原8层改为16层以上的地质勘察的说法不符合事实，也无证据可以证明。有证据的就是这份迟到的、上诉人施工完毕以后才出具的物探勘察报告（从报告列举的已完工的基桩可证明这是事实）。

对地质结构造成的桩基质量问题，被上诉人曾经也是承认的，1996年6月7日的结算协议就可证明。该协议第3条规定：“根据抽芯报告及物探报告有11条桩不符合质量标准”，其中“有3条桩属地质结构原因造成，不属施工责任”（见一审附件014）。试问：仅仅抽检了11根桩就有3根属于被上诉人应负责的“地质结构原因”有关，如果普测全部桩基，又有多少根桩与被上诉人有关呢？

一审时，被上诉人曾向法庭提交了一份1998年4月制作的《西玛大厦岩土工程补充勘察报告》（该报告不知何故一审判决书在查明的一系列事实和证据中未予列出），这份于上诉人桩基工程完工后四年后才迟交出，而且上诉人是直到一审开庭时才看到的补勘报告，与前述物探报告一样，甚至更为详尽地描述了施工现场地下复杂的地质情况。这更加证明了被上诉人在上诉人施工前并未提供桩基工程现场地下地质情况的完整、真实、准确的勘察设计资料，施工时也未提供过任何补勘资料。

建设部1993年29号令关于“建筑工程质量管理办法”第27条第（2）款规定：“工程勘察文件应反映工程地质、地形地貌、水文地质状况，评价准确、数量可靠”，第42条第（2）款又规定：“由于设计方面的原因造成的质量缺陷，由设计单位承担经济责任，由施工单位负责维修，其费用按有关规定通过建设单位向设计单位索赔，不足部分由建设单位负责”（见一审附件006）。

地质勘察是工程设计的前提或者说是一部分，而包括地质勘察在内的工程设计是工程施工的重要条件和依据，是保证工程质量不可缺少的重要环节。西玛大厦桩基工程的质量有问题上诉人不想否认，但产生质量的原因和责任必须分清，到底纯粹是施工造成的，还是包含有勘察设计本身的因素。通过以上的事实和分析应不难得出结论：即存在桩基施工前被上诉人未提供真实、准确、完备的勘察设计资料，甚至提供错误的地质情况报告（见1992年勘察报告），造成上诉人施工时因无法预料到工程地下存在复杂的地质情况，以致出现桩基质量问题。对龙岗区复杂地质结构及其造成的灾害，1998年11月8日深圳特区报第五版报导（提交宣读有关证据），从这份报导可以看出，龙岗区普遍存在因地质结构未探明造成建筑事故的问题。退一步说，桩基质量的缺陷至少也应是双方过错责任造成的（从结算协议可以看出双方曾经承认过）。数份检测报告暂不论是否客观公正，仅就报告本身而言，它们只是反映了桩基本身存在质量瑕疵，而并未说明产生质量的原因和责任（这也不是检测单位的职能范围），故不应该仅依据检测报告证明桩基有质量问题，而桩基又是上诉人负责施工的，就片面认定桩基质量责任应全由上诉人一家承担。

综上，上诉人认为，桩基有质量问题，被上诉人应负主要责任。

【二审审理及判决】

在二审诉讼期间，针对桩基现场已经移交给第三人使用事实，承办律师向法庭提出调查取证的申请，向第三人调查取证接收桩基现场的时间和状况。经法庭调查，取得了对上诉人十分有利的证据。

经二审开庭审理，查明的事实与一审相同，法院采纳了上诉人代理律师的意见，法院认为：本案的争议焦点是基桩工程质量问题。1994年2月26日，华侨建筑公司承接了西玛光公司西玛大厦的基桩工程，并于1994年8月底桩基工程已基本完工。1994年11月15日，西玛光公司委托深圳市宝安华康新技术公司作出《西玛大厦场地工程物探勘察报告》结论：场地中溶洞、土洞都沿岩溶带（古河道）分布。施工中要引起注意，由于岩熔洞的存在，使地基的基岩面起伏变化大，施工灌注桩时要注意，否则要出现部分未到基岩的桩。嗣后，华侨建筑公司与西玛光公司又于1996年6月7日签订结算协议，确认不合格的桩有8条，每条扣款8327元，共扣款66617元。因桩基工程质量不合格没有得到解决，西玛光公司停止了支付工程款而引起纠纷（工程款纠纷在另案已处理）。诉讼中，原审法院委托了广东省建设工程质量安全监督检测总站对西玛大厦基桩工程进行检测，结论为基桩工程中，有134根桩必须进行补桩处理。但对基桩质量问题是谁的责任没有明确。且该大厦用地及桩基西玛光公司已于1998年8月25日交给了新业主使用。鉴于双方当事人在1996年6月7日结算协议中约定不合格的桩，按每条8327元扣款作为基桩工程遗留问题处理费，不合格桩合计款为1115818元（含原8条不合格桩，扣款66617元），不合格桩基款实际为1049201元。基于上述事实，西玛光公司对其场地的地质变化是否在开工前如实告知华侨建筑公司，没有证据反映，后又将其大厦及桩基交给新业主使用。因此，造成基桩工程质量不合格西玛光公司应负主要责任。华侨建筑公司是承接基桩工程的施工单位，对基桩工程质量不合格也有一定的责任。因此，华侨建筑公司应赔偿给西玛光公司损失30%（即1049201元 X 30%=314760.3元），所以，上诉人上诉主张部分理由成立，予以支持。故原审判决认定事实清楚，但对不合格基桩责任认定有误，处理不当，应予纠正。判决如下：

一、维持深圳市龙岗区人民法院(1998)龙法经初字第254号民事判决第一项。

二、撤销深圳市龙岗区人民法院(1998)龙法经初字第254号民事判决第二项及诉讼费、检测费部分。

三、上诉人华侨建筑公司应在本判决发生法律效力之日起15日内支付给被上诉人西玛光公司损失人民币314760.3元，逾期则加倍支付迟延履行的债务利息。

上诉人上诉得直。

【办案体会】

一、建筑工程由于涉及面广，建设过程复杂，建设周期较长，容易受自然因素影响等特点，其工程质量往往比一般工业产品的质量更加难以控制，因此，建设工程质量纠纷相对要比其他产品质量纠纷要复杂。

代理这类案件，首先要熟悉建筑方面的有关法律法规，同时要了解、熟悉建筑工程的运作过程，这样，代理案件才会得心应手。

二、《建筑法》第六章专章规定了建设工程质量管理，国务院颁布的《建设工程质量管理条例》则分章规定了建设单位、勘察、设计单位、施工单位以及监理单位的质量责任和义务。由此可见，造成建设工程质量方面的原因，不仅仅是施工技术的原因，可能潜在着多种因素。代理律师在办案中，应了解案件的全部事实，分析建筑工程关系人的权利义务，以及导致质量问题的因果关系。

三、处理建设工程质量问题的纠纷，关键是分清责任。本案中，部分桩基不合格，是事实，但应如何划分责任？代理律师首先从查明事实入手，对全案事实进行多次梳理，最终发现“建设单位已将西玛大厦用地及桩基交给新业主使用”这一事实，并以此作为上诉的主要理由。二审法院最终采纳了律师的意见。

四、本案的处理，对建设单位和施工单位都具有借鉴意义的。对于存在质量争议的建设工程，在没有明确质量问题责任方之前，任何一方都不应擅自使用该工程，尤其是建设单位。《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《合同法》第279条也有相同的规定。如果建设单位违反法律禁止性的规定，使用未经验收或者不合格的建筑工程，其主观过错是显然易见的，在客观上也造成了难以归责的后果。因此，自己应该承担由此造成的不利后果。

五、另外，施工单位还应注意，在合同履约过程中要加强工程的原始资料积累和保管。如果由于工程质量问题致人损害而发生诉讼，法律规定要由建设工程的施工单位自己举证，这是法律加重施工单位民事责任在举证方面的体现。因此，广大施工企业要未雨绸缪，防患于未然，在合同履行过程中，在整个施工过程中，随时搜集、积累、保管好相关资料，留下对自己有利的证据。