对政府不良金融债权打包转让合同的法律思考

第一篇：对政府不良金融债权打包转让合同的法律思考

对政府不良金融债权打包转让合同的法律思考

字体大小：大 | 中 | 小 2007-07-28 19:55评论：0

随着国务院和财政部要求四大金融资产管理公司必须在2006年底前对不良金融债权处置完毕的期限届满，一些企业和个人通过打包转让、拍卖、招投标等方式，从资产公司受让不良金融债权后纷纷起诉原债务人，要求百分之百受偿，此类案件正呈不断上升趋势。由于资产公司处置不良资产时间紧、人手少、面广量大、相关的法律法规和政策相对滞后，买受人“一包暴富”“一夜暴富”时有发生，容易引发重大经济纠纷和社会矛盾，社会舆论、债务企业职工和政府对不良资产处置过程中国有资产流失的关注程度也越来越高，这些都加大了法院审理此类案件的风险和压力，本文仅就涉及到政府机关的不良债权打包转让合同的效力审定与处理路径谈点粗浅看法。

A [对转让合同效力的审查与认定]

资产公司将债务人或担保人为政府机关的不良债权打包转让给企业或个人，该转让合同是否有效？笔者认为，涉及政府机关的不良债权打包转让合同的效力应从是否违反法律规定不得转让的强制性规定、是否造成国有资产流失，损害国家和社会公共利益两方面来审查认定。

持有效观点者认为，资产公司通过打包出售方式转让不良资产是常见的不良资产处置方式，这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置，为国家政策所允许，不违反法律、行政法规的禁止性规定。因此，应认定转让合同有效。但是，笔者认为，财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》中关于“债务人或担保人为国家机关的不良债权不得对外公开转让”的相关规定，虽然在形式上为财政部下发，但实质上该行政规章的强制性规定是根据国务院的行政法规授权制定的，是财政部对不良资产处置管理等规定的细化，其具有行政法规的效力。因为国务院《金融资产管理公司条例》第二十六条明确规定，金融资产管理公司资产处置管理办法由财政部制定，该行政法规明确授权财政部制定资产处置管理办法，因此，对不良债权转让合同的效力评判还需要依照财政部的相关规定，违反财政部“债务人或担保人为国家机关的不良债权不得对外公开转让”的禁止性规定，实质上就是违反行政法规的强制性规定，同样会产生合同无效的法律后果。根据《合同法》第七十九条依照法律规定不得转让的合同不得转让和第五十二条违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定，该转让合同理应认定无效。

持有效观点者还认为，因买受人购买的是不良资产，故其转让价格与原来的价格有较大差距属于正常商业行为，是风险投资，不能因为买受人因此盈利就认为国有资产流失，不应认定转让合同无效。笔者认为，所谓不良资产是指四大国有商业银行剥离给四大资产公司的逾期、呆滞、呆账三类不良贷款，收回的可能性从零到百分之几、十几不等。受让人从资产公司受让不良资产后，风险与机遇同在，他有可能获得较高的收益甚至实现全部债权，也有可能颗粒无收、得不偿失，这完全取决于债务人的经济状况和偿债能力。但是，债务人或担保人为政府机关的，资产公司转让的则不是“不良”资产，而是优质资产。因为政府不可能发生破产、倒闭的情形，它具有百分之百的偿还能力，最多是时间长短而已。受让人看好的也正是政府的这点偿债优势，有时一个“包”里只要有一笔债务涉及到政府的就能“一包暴富”，起诉到法院往往寸步不让，要求政府百分之百地还本付息，“一案暴富”的故事由此上演。由此可见，债务人或担保人为政府机关的“不良”债权转让合同导致国有资产重大流失、损害国家利益和社会公共利益，违反《合同法》第五十二条的规定，应认定转让合同无效。此外，资产公司与他人恶意漏估、高值低估或低卖债务人财产、低值评估债务人偿债能力、恶意串通虚假拍卖、虚假招标；资产处置过程不透明，发生内部交易、关联交易的情形，损害国家利益和社会公共利益，造成国有资产流失，毫无疑问，当判定转让合同无效。

B [处理路径]

路径一：涉府不良金融债权转让合同发生在资产公司和买受人之间，通常情况下，该转让合同的当事人不会主动向法院提起诉讼，请求确认转让合同的效力。实践中，受该资产转让合同影响最大的是原金融债权的债务人或担保人即政府机关，但是，由于政府机关是转让合同以外的第三人，他们能否向法院请求确认转让合同无效？笔者认为，虽然转让合同发生在资产公司与买受人之间，但该转让合同的标的涉及第三人的利益即原金融债权的作为债务人或担保人的政府机关，一旦资产转让行为完成，买受人马上会向政府机关主张债权，因此，尽管政府机关是转让合同以外的第三人，但该转让行为与政府机关之间存在着法律上的利害关系，在买受人向政府机关主张债权之前或同时，政府机关可以另行起诉，请求法院确认资产公司和买受人之间的转让合同无效。

路径二：在法院审理买受人与债务人或担保人纠纷时，如果债务人或担保人不向法院提出转让合同无效的请求或主张，缺乏合同无效的请求权主体，但转让合同又确实损害国家、社会公共利益，造成国有资产流失的，根据最高法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中“慎重处理不良金融债权处置案件，加强对不良债权转让合同的效力审查，防止国有资产的流失”的规定，应当允许法院主动认定转让合同无效。

路径三：对于确实存在重大国有资产流失，而既没有买受人起诉债务人或担保人，又没有债务人或担保人向法院主张转让合同无效的情况，笔者认为，当地检察机关可以代表国家，以国家利益和社会公共利益遭受损害为由，向法院提起公益诉讼。

此外，法院在审理所有不良金融债权转让的民商事纠纷时，如发现确有国有资产流失的情形，应当区别情况，分别处理，该宣布无效的则当宣布无效；若是发现经济犯罪嫌疑线索的，应当及时将嫌疑线索移送检察机关查处。

来源：江苏法制报

第二篇：对电子商务合同的几点法律思考(精)

对电子商务合同的几点法律思考

随着互联网技术的突飞猛进。电子商务在西方国家已经十分普遍，网上交易、网上支付等新新型交易方式彻底改变了传统商业运转模式电子商务合同作为电子商务运转的重要基础和工具也被人们广泛运用，极大的推动了数字经济的发展。个人、公司、政府等处理事务以及其他商业活动已经离不开电子商务合同。但直到现在中国还没有一部对电子商务合同作出具体规定的法律，这不能不说是一种遗憾。随着全球经济的一体化和因特网的飞速发展，电子商务法的制定必将成为一大任务。本文试图从电子商务领域中的核心——电子商务合同作一初步探讨。

一、电子商务合同的概念及形式

一般认为，电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同，即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。联合国贸易法委员会在示范法中对EOIF定义为“将商业和行政事务(transaction)按一个公认的标准，形成结构化的计算机方信息系统的过程。联合国贸易法委员会在示范法中对EOIF定义为“将商业和行政事务(transaction)按一个公认的标准，形成结构化的事务处理、信息处理和信息数据(message)格式从计算机到计算机的数据传输。通俗的讲，是经过电子数据通信网络，在交易伙伴的计算机应用系统之间进行数据交换和自动处理。

电子合同对传统合同法提出了挑战，作为一种新的贸易形式，电子商务与现有的合同法之间的矛盾无疑将推动合同法的修改，以适应新事物的发展。关于合同的形式问题，《合同法》第10 条第1 款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同样，第11条规定，书面形式指合同书、信笺、数据电子(包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件)等可以有形的表现所载内

容的形式。这样合同法把电子合同实际上纳入了“书面形式“之内。这一做法和国际贸易委员会EOI工作组在1992年提出的解决办法有相似之处。扩大法律对“书面”一词所下的定义，以便把电子合同也纳入书面形式的范畴。《联合国国际货物销售合同公约》第20条已经作了这样的规定，承认以电话、电传或其他快速通信方法进行要约，实际上我国《合同法》已经初步实现与国际公约和国际惯例的接轨，这必将对我国的电子商务发展起到积极的作用。

二、电子商务合同的特点

传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别，有着许多新的特点。

1、邀约承诺通过互联网进行，合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转，其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证，表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。

2、电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的 形式有书面和口头的两种，法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求，不同情况有不同的表现形式。标的额小，关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款，如利用网络直接购买软件。

3、传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点。电子合同根据不同的情况有着不同的规定，一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

三、电子商务合同的成立

《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约，承诺方式。”在电子合同中也需要具备要约和承诺这一合同生效的要件。《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立。”此规定明确了承诺的生效和合同成立之间的关系。

合同成立时间和地点对当事人有着重大的意义它不仅涉及到合同在何时生效和法律关系的确定，也涉及到双方发生纠纷时如何确定诉讼管辖。一般来说，有两种观点，大陆法系采取“到达主义”即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点。相反，英美法系则采用“邮箱规则”，即以投入邮箱的时间和地点作为合同成立的时间和地点。由于电子合同在不同地点的计算机系统内完成订立的，电子数据可以在任何地点发出。如果采用英美法系的邮箱规则，则会导致合同成立的地点具有极大的不稳定性和不确定性，举个例子来说明：一方在火车上用笔记本电脑向对方发出承诺，我们又该如何确定合同成立的地点呢?很明显，若采用英美国家的邮箱规则是不利于合同双方当事人发生纠纷时管辖法院和如何法律的选择。如果采用大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。我国《合同法》第26条第1款规定：承诺通知到达要约人时生效，实际上这款规定在承诺生效的时间上，采用了大陆的到达主义。《合同法》第26条第2款规定采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定而该款规定的具体内容是，采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间，未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。但这却未指明数据电文的范围和计算机系统的范围不能不说是一种遗憾。

另外，我国《合同法》也没有对电子合同的地点作出任何具体的规定。笔者认为，可以参考联合国《电子商务示范法》的有关规定，其详细的规定了收到和发出数据电文的时间地点：

1、除非发端人和收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以他进入发端人或者代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。

2、除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按以下的办法确定：

A: 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：

(1)以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间;或

(2)如 数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。

B: 收件人并未收到指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任何一信息系统的时间为收到时间。

3、即使设置信息系统的地点不同于根据第四款规定所视为的收到的数据电文的地点，第2款的规定仍然适用。

4、除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点为其收到地点。就本款的目的而言

(1)如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果

(2)并无基础交易，则以其主要的营业地为准。

(3)如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。

四、要约的撤回与撤消

在电子合同的订立过程中，要约的撤回和撤消是十分复杂的问题。我们必须区分对待，有学者认为，由于数据电文的传输速度实在太快，使得对其撤回和撤消几乎变的不可能(事实上的)。也有学者认为法律贵在严密，即使要约能撤回或撤消的可能性微乎其微，也不应完全忽视它。笔者认为应视所采用的通讯方式而定，在通常情况下，电子传输的速度很快，要约的撤回在技术上不易达到。但对于撤消在电子网络的某些环境下是可以实现的。如果要约人以电子邮件方式发出一份可撤消的要约，受约人受到要约后并没有马上作出承诺，那么要约人可以发出撤消通知，但前提是要约人撤消其要约的通知在受约方答复之前到达对方。总之，应该根据不同的传递方式作出灵活的规定。

五、电子合同的证据问题

根据传统的证据法学理论，任何定案的根据都要有客观性、合法性、真实性。但是在网络领域里这一原则受到了极大的挑战。电子证据是人类社会进入网络时代以后必然要面临的一个问题。

电子证据也被称为计算机证据，是指在计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。根据联合国《电子商务示范法》第2条的规定，数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、或传真。我国目前并没有对电子证据的具体的规定。《民事诉讼法》第6条规定的证据依次为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录，数据电文被排除在证据清单以外，即目前在我国电子证据还不具有合法性，和国际上的立法还有较大的差距。许多学者认为应该把数据电文纳入视听资料的范畴，因为电子数据同样可以显示为可读形式，因而它也是可视的。笔者认为，不能将数据电文视为视听资料，因为：数据须经人们重新组合、分析才能被人们使用，为适应网络电子商务的发展要求，应把数据电文单列为证据种类的一种。

关于电子合同的证据力，联合国《电子商务示范法》对电子证据的证明力有着具体的规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下列理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：

1、仅仅以它是一项数据电文为由

2、如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。第11条规定，就合同的订立而言，除非当事人另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段显示。如果使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。第12条同时规定：就一项数据电文的发端人和收件人之间而言，不得仅仅以意旨的声名或其他的称述采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性和可执行性。可见，联合国《电子商务法》在较大程度上承认了数据电文的证据力，基本上是按照直接证据对待的。

由于电子证据非常容易被修改而且可以不留下任何的痕迹，所以当事人请求采用通过拨号上网的方式或其他方式接入国际互联网收集证据有极大的风险性。为保证电子证据取得方式的合法性、内容的真实性和完整性，当事人在起诉前最好的办法是向公正处申请证据保全。]

六、简短结语

电子商务是我国合同领域中的一个新兴种类，在现代人们生活中广泛应用。我国虽于1999年制定了《合同法》，但其关于电子合同的规定却是少之又少，并且规定的不是很详细，有几处还极为混乱。《合同法》关于这方面的规定和国际立法趋势有相当的差距，我国立法必须加以解决否则会在司法实践中产生许多问题，并且影响电子商务在我国的发展上文分析的仅仅只是电子商务的诸多问题中的几点基本问题，还有许多问题值得研究。有些对政府、企业、甚至法律界来说都是新问题，我们期待着我国的《电子商务法》能早日诞生，对我国的电子商务合同领域作出必要的规范。

参考文献： 联合国国际贸易法委员会(UNCIRAO)《电子商务示范法》(MODEL LAW)汤叶霞《电子证据的相关法律问题》 饶宏斌《电子商务合同及几点相关法律问题》 上海大学 吴小玲：《论电子商务中的电子证据》 陈志华《无法证明的证据：电子邮件能作证据吗》原载《CHIP新电脑》2000年第10期 中华人民共和国《合同法》 郑成思、薛虹：《国际上的电子商务立法情况》，《电子知识产权》2000年第10、11期 于静：《电子合同中若干法律问题初探》

文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）

第三篇：关于金融不良债权转让合同效力分析

关于金融不良债权转让合同效力分析

张景盛

国家为了防范金融风险，解决国有商业银行不良贷款问题，1999年国务院组建了华融、长城、东方、信达四家金融资产管理公司，分别受让了工、农、中、建四家国有商业银行的不良资产。2002年以前金融资产管理公司对不良资产处置的方式主要是资产重组、委托代理处置、法律诉讼等。2002 年以后，管理公司开始通过转让（出售）方式对不良债权进行打包批量处置。在处置过程中，资产管理公司最主要的处置手段就是二次转让，即以打包出售、拍卖、招标等市场方式来实现，不良债权经资产管理公司整体打包、公开拍卖、协议转让等等多种形式流向其他企业或者个人。受让债权的企业或者个人多以诉讼形式追讨债权，引发了大量与金融不良债权转让相关的案件。

笔者曾先后为信达、长城二家资产管理公司从事不良资产的调查和处置代理工作，也参与了资产管理公司不良资产包的“打包”转让事务。笔者认为，我国金融资产管理公司对金融不良资产的处置、以及资产管理公司对金融不良债权的转让是我国社会特定时期的特殊产物，政策性较强。所以审理涉及金融不良债权转让案件存在的问题在很大程度上不是法律适用本身的问题，而是司法实践如何更好地将法律适用与金融政策相衔接的问题，但是随着不良债权处置方式从资产管理公司自行处置到以债权转让的打包批量处置的转变，确实存在因相关金融政策执行不力、相关法律规定滞后，使资产管理公司或者债权受让人通过转让行为获取暴利，或者严重损害国有资产利益的现象。针对在司法实践中资产管理公司将不良债权再次转让时债权转让合同的效力问题，试图分析如下：

一、认定债权转让合同效力的法律依据

司法实践中，对于资产管理公司受让债权后再转让债权的效力，在不存在《合同法》第五十二条合同无效的几种情形时，一般是予以认可的。但是根据财政部、中国人民银行的有关规定，金融资产管理公司在转让债权时有诸多的限制，这些规范性文件在法律层级上并不属于法律和行政法规，不宜作为认定转让无效的直接法律依据，但出现上述规范性文件中禁止性规定的情形时，哪些因素应作为认定债权转让效力的参考因素在实践中有争议。

为了依法妥善解决审理金融不良债权转让案件中出现的各种问题，最高人民法院于今年4月3日公布了法发〔2009〕19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》对于《合同法》第五十二条中损害国家利益或损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定而确定合同无效的情形进行了详细的规定，规定了在11种情形下，法院应当依据《合同法》第五十二条的规定认定债权转让合同无效。具体包括：

（一）债务人或者担保人为国家机关的。

（二）被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的。

（三）与受让人恶意串通转让不良债权的。

（四）转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的。

（五）实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定的。

（六）根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的。

（七）根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的;或者公开招标中的投标人少于三家（不含三家）的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的。

（八）根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的。

（九）受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的。

（十）受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的。

（十一）存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。

二、几种具体的情形分析

1、关于受让人受让资格的限制。此前，财政部于2005年下发的《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(下称[2005]74号通知)第三条规定，国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人不得购买或变相购买不良资产。这种情况下由于相关人员直接或间接参与不良债权的处置工作，在实践中上述人员往往利用身份、地位和信息的优势获取不良债权的内部信息，在受让不良债权后可获得巨额利润。由于上述规范性文件并非法律和行政法律的强制性规定，从保护国有资产流失角度考虑，《纪要》明确上述人员受让债权时无效。

2、转让债权的种类。对转让债权种类的限制主要有两种情况:

一是转让的债权属于[2005]74号通知第二条规定所禁止转让的债权，即债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权;

国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。该规定禁止了涉及国家利益的特定不良债权对外公开转让。二是资产管理公司在债权转让协议中设置了“禁止再转售条款”，但受让人再度转让该债权的。

[2005]74号通知第二条所列的第一种情形，即国家机关作为担保人或者债务人的，其债权转让效力应如何认定。我们认为：国家法律明确规定国家机关不得借款或进行担保，其参与民事活动有明显的过错，理应依照相关法律的规定承担责任；同时，即使经转让相关企业或个人成为国家机关的债权人，双方也是民事活动中的正常债权债务关系，并不会因债权人主张权利而损害国家或社会公共利益。所以，债务人或担保人为国家机关的不良债权被转让的，不应轻易认定为无效。但在实践中国家机关作为债务人和担保人的债务转让存在损害国家利益的可能，对于[2005]74号通知第二条第二种情形所列的特种企业的债权，出于保护国家公共利益的需要，倾向于认定债权转让无效，但不宜直接援引通知的规定，对于此类债权以及其他限制转让的债权，因涉及国家的公共政策及国家安全，可依照《民法通则》第五十八条或者《合同法》第五十二条之规定，认定此类债权的转让无效。

在协议约定“禁止转售条款”的情形下，是否可以因此认定再转让协议无效？有的意见认为：“禁止转售条款”主要在于防止购买者炒作债权，对债权进行再度转让获取商业利润。现行法律法规对当事人之间的这种约定亦未禁止，故该条款应是无效的，债权再转让应为有效，这种意见是否可行把握不准。

还有观点认为，当前尚无法律法规禁止不良债权的转售，因此，对于禁止转售条款，其只为当事人之间的约定条款，该条款不违反相关法律法规的规定，具有法律效力，但其效力仅止于该约定的双方当事人。此次《纪要》认为，金融资产管理公司在不良债权转让合同中订有禁止转售、禁止向国有银行、各级人民政府、国家机构等追偿、禁止转让给特定第三人等要

求受让人放弃部分权利条款的，人民法院应认定该条款有效。

但是，当第三方善意无过错地从受让人处受让该债权时，能否因此确认该合同无效，从而牺牲善意第三人的合同期待利益？若第三人又将该债权转让他方，其合同效力又当如何认定？多数观点认为，在此情形下，应维护交易秩序，保障交易安全，保护善意第三人的合法权益，只要第三人受让该债权时不知道该条款，且对此不知不存在过错，该债权转让合同即为有效。“禁止转售条款”仅仅成为当事人向违反该约定的对方当事人追究违约责任的依据，而不能成为否定其后手合同效力的依据。

3、转让债权的审批手续。根据财政部2004年颁布的《金融资产管理公司资产处置管理办法》，对四大资产管理公司在进行不良债权转让时的处置审批工作都作了明确规定。司法实践中，当金融资产管理公司没有按照《办法》规定的程序和内容进行审批时，是否影响债权转让的效力？尤其是不良债权未经适当审批手续转让给境外企业和个人时，应否确认其效力的问题。《纪要》规定，根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的，债权转让无效。显然对于需要审批的时间已经放宽到一审法庭辩论终结前，有利于最大限度维护交易的稳定。

4、转让价款。当前，由于在实践中出现了受让人以极低价购得高额债权并获取丰厚收益的情形，社会舆论对不良债权处理过程中国有资产流失的关注程度越来越高，最高人民法院也专门下发通知，要求慎重处理不良金融债权处置案件，保证不良债权处置交易的安全和顺畅，加强对不良债权转让合同的效力审查，防止国有资产的流失。按照意思自治原则，在债权转让合同中，若债权转让合同确系双方当事人真实意思表示，转让价款一般不宜作为认定合同效力的参考因素。但在司法实践中，存在较大数额的不良债权以极其低廉的价格转让给其他企业、个人的情形，产生受让人“一夜暴富”的现象。有观点认为，不良债权的转让，受让人是风险与机遇同在。他有可能将受让债权全部实现为现实的财产利益，也可能由于固有风险而颗粒无收、得不偿失。受让人行使债权获得较高收益，可能是由于其所掌握的债务人的独特财产信息，可能是由于转让债权后债务人经济状况、偿债能力的变化，也可能是转让债权过程中存在着的违规操作而致债权被低价转让。无论何种原因，只要在不良债权评估、公开招标及拍卖过程中未出现恶意串通、违规操作，则仍应肯定债权转让合同的效力。由于受让方获得较高回报是在债权转让合同履行完毕后发生的事实，此情形亦不能成为订立合同时显失公平的事实依据。

三、为防止在不良债权转让过程中造成国有资产流失问题，规定了地方政府的优先购买权，以及国有企业对债权转让合同的诉权

根据我国《合同法》第八十条的规定，债权转让在通知债务人后便发生法律效力，债务人在债权转让生效后，应当向新的债权人（即不良资产的受让人）履行偿还债务的义务。根据《纪要》的意见和精神，为了防止通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，在资产管理公司转让对国有企业债务人的债权时，规定了地方政府等的优先购买权。即地方人民政府或代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。同时，《纪要》规定，国有企业以不良债权转让行为损害国有资产等为由，可另行向法院提起债权转让合同无效的诉讼，以此抗辩受让人向国有企业债务人主张债权。

归纳起来，对于债权转让合同无效审查重点有三点：首先是不良债权是否具有可转让性，即被转让的不良债权是否属于国家禁止或限制转让的债权，如债务人或担保人为国家机关的，以及被认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让的债权。其次是对受

让人主体资格的审查。对于可能利用职务或业务之便，从事关联交易，侵吞国有资产的相关人员或组织均属于禁止之列。第三是对转让程序的公正性和合法性进行审查，即转让过程中评估、公告、批准、登记、备案、拍卖等诸环节是否符合“公开、公平、公正和竞争、择优”原则。资产管理公司通过债权转让处置不良资产，应当严格按照规定的程序进行，否则将有可能导致债权转让合同无效，无论对资产管理公司还是受让人都将受到很大的影响。

虽然《纪要》进一步就债权转让的效力作出了明确的规定，但是在实际操作中，仍可能面临新的问题和困惑。法院在对合同效力进行审查时，在兼顾法律规定和政策要求的同时，由于法院审查的度难以把握有效证据取得困难等系列问题，仅依靠法院民事审判难以杜绝债权转让过程中侵犯国有资产的情形。

（作者系德衡律师集团事务所合伙人，法律顾问一部主任）

第四篇：金融不良债权转让合同的效力

金融不良债权转让合同的效力

来源： 作者： 日期：09-10-20

国家为了防范金融风险，解决国有商业银行不良贷款问题，1999年国务院组建了华融、长城、东方、信达四家金融资产管理公司，分别受让了工、农、中、建四家国有商业银行不良资产。不良债权转让包括政策性和商业性不良债权转让。政策性不良债权是指1999年、2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或财政担保的商业票据形式支付收购成本从上述国有商业银行收购的不良债权;商业性不良债权是指2004至2005年上述四家资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。根据《金融资产管理公司条例》等涉及资产管理公司处置不良资产的政策性文件的规定，资产管理公司在处置上述不良资产时，可通过诉讼追偿、打包出售、债务重组、债转股、资产证券化等手段，最大限度保全国有资产。在处置方式上，2002年以前金融资产管理公司对不良资产处置的方式主要是资产重组、委托代理处置、法律诉讼等。2002年以后，管理公司开始通过转让(出售)方式对不良债权进行打包批量处置。在处置过程中，资产管理公司最主要的处置手段就是二次转让，即以打包出售、拍卖、招标等市场方式来实现，不良债权经资产管理公司整体打包、公开拍卖、协议转让等等多种形式流向其他企业或者个人。受让债权的企业或者个人多以诉讼形式追讨债权，引发了大量与金融不良债

权转让相关的案件。

笔者曾先后为信达、长城二家资产管理公司从事不良资产的调查和处置代理工作，也参与了资产管理公司不良资产包的“打包”转让事务。笔者认为，我国金融资产管理公司对金融不良资产的处置、以及资产管理公司对金融不良债权的转让是我国社会特定时期的特殊产物，政策性较强。所以总体而言，审理涉及金融不良债权转让案件存在的问题在很大程度上不是法律适用本身的问题，而是司法实践如何更好地将法律适用与金融政策相衔接的问题，从最高人民法院先后的一系列涉及处置不良金融资产案件的司法解释诸如《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置银行不良资产有关问题的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》等，对资产管理公司在处置过程中有关诉讼时效、债权转让通知及催收方式、诉讼费用缴纳方面的特殊政策可见一斑。但是随着不良债权处置方式从资产管理公司自行处置到以债权转让的打包批量处置的转变，确实存在因相关金融政策执行不力、相关法律规定滞后，使资产管理公司或者债权受让人通过转让行为获取暴利，或者严重损害国有资产利益的现象。针对在司法实践中资产管理公司

将不良债权再次转让时债权转让合同的效力问题，试图分析如下：

一、认定债权转让合同效力的法律依据

司法实践中，对于资产管理公司受让债权后再转让债权的效力，在不存在《合同法》第五十二条合同无效的几种情形时，一般是予以认可的。但是根据财政部、中国人民银行的有

关规定，金融资产管理公司在转让债权时有诸多的限制，这些规范性文件在法律层级上并不属于法律和行政法规，不宜作为认定转让无效的直接法律依据，但出现上述规范性文件中禁止性规定的情形时，哪些因素应作为认定债权转让效力的参考因素在实践中有争议。为了依法妥善解决审理金融不良债权转让案件中出现的各种问题，最高人民法院于今年4月3日公布了法发〔2009〕19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(以下简《纪要》)。《纪要》共计12部分，主要规定了审理此类案件的原则、案件的受理、债权转让生效条件的法律适用和自行约定的效力、地方政府等优先购买权、国有企业的诉权及相关诉讼程序、不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定、不良债权转让无效合同的处理、举证责任分配和相关证据审查、受让人收取利息、诉讼或执行主体变更、既有规定的适

用以及纪要的适用范围等问题。

《纪要》对于《合同法》第五十二条中损害国家利益或损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定而确定合同无效的情形进行了详细的规定，规定了在11种情形下，法院应当依据《合同法》第五十二条的规定认定债权转让合同无效。具体包括：(一)债务人或者担保人为国家机关的;(二)被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的;(三)与受让人恶意串通转让不良债权的;(四)转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的;(五)实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定的;(六)根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的;或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的;(七)根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的;或者公开招标中的投标入少于三家(不含三家)的;或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的;或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的;(八)根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的;(九)受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的;(十)受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的;(十一)存在其他

损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。

二、几种具体的情形分析

1、关于受让人受让资格的限制。此前，财政部于2005年下发的《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(下称[2005]74号通知)第三条规定，国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人不得购买或变相购买不良资产。这种情况下由于相关人员直接或间接参与不良债权的处置工作，在实践中上述人员往往利用身

份、地位和信息的优势获取不良债权的内部信息，在受让不良债权后可获得巨额利润。由于上述规范性文件并非法律和行政法律的强制性规定，从保护国有资产流失角度考虑，《纪要》

明确上述人员受让债权时无效。

2、转让债权的种类。对转让债权种类的限制主要有两种情况：一是转让的债权属于[2005]74号通知第二条规定所禁止转让的债权，即：债务人或担保人为国家机关的不良债权;经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权;国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。该规定禁止了涉及国家利益的特定不良债权对外公开转让。二是资产管理公司在债权转让协议中设置了“禁止再转售条款”，但受让人再度转

让该债权的。

[2005]74号通知第二条所列的第一种情形，即国家机关作为担保人或者债务人的，其债权转让效力应如何认定。我们认为：国家法律明确规定国家机关不得借款或进行担保，其参与民事活动有明显的过错，理应依照相关法律的规定承担责任;同时，即使经转让相关企业或个人成为国家机关的债权人，双方也是民事活动中的正常债权债务关系，并不会因债权人主张权利而损害国家或社会公共利益。所以，债务人或担保人为国家机关的不良债权被转让的，不应轻易认定为无效。但在实践中国家机关作为债务人和担保人的债务转让存在损害国家利益的可能，对于[2005]74号通知第二条第二种情形所列的特种企业的债权，出于保护国家公共利益的需要，倾向于认定债权转让无效，但不宜直接援引通知的规定，对于此类债权以及其他限制转让的债权，因涉及国家的公共政策及国家安全，可依照民法通则第五十

八条或者合同法第五十二条之规定，认定此类债权的转让无效。

在协议约定“禁止转售条款”的情形下，是否可以因此认定再转让协议无效?有的意见认为：“禁止转售条款”主要在于防止购买者炒作债权，对债权进行再度转让获取商业利润。现行法律法规对当事人间的这种约定亦未禁止，故该条款应是无效的，债权再转让应为有效，这种意见是否可行把握不准。还有观点认为，当前尚无法律法规禁止不良债权的转售，因此，对于禁止转售条款，其只为当事人之间的约定条款，该条款不违反相关法律法规的规定，具有法律效力，但其效力仅止于该约定的双方当事人。此次《纪要》认为，金融资产管理公司在不良债权转让合同中订有禁止转售、禁止向国有银行、各级人民政府、国家机构等追偿、禁止转让给特定第三人等要求受让人放弃部分权利条款的，人民法院应认定该条款有效。但是，当第三方善意无过错地从受让人处受让该债权时，能否因此确认该合同无效，从而牺牲善意第三人的合同期待利益?若第三人又将该债权转让他方，其合同效力又当如何认定?多数观点认为，在此情形下，应维护交易秩序，保障交易安全，保护善意第三人的合法权益，只要第三人受让该债权时不知道该条款，且对此不知不存在过错，该债权转让合同即为有效。“禁止转售条款”仅仅成为当事人向违反该约定的对方当事人追究违约责任的依

据，而不能成为否定其后手合同效力的依据。

3、转让债权的审批手续。根据财政部2004年颁布的《金融资产管理公司资产处置管理办法》，对四大资产管理公司在进行不良债权转让时的处置审批工作都作了明确规定。司法实践中，当金融资产管理公司没有按照《办法》规定的程序和内容进行审批时，是否影响债权转让的效力?尤其是不良债权未经适当审批手续转让给境外企业和个人时，应否确认其效

力的问题。《纪要》规定，根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的，债权转让无效。显然对于需要审批的时间已经放宽到一审法庭辩论终结前，有利于最大限度维护交易的稳定。

4、转让价款。当前，由于在实践中出现了受让人以极低对价购得高额债权并获取丰厚收益的情形，社会舆论对不良债权处理过程中国有资产流失的关注程度越来越高，最高人民法院也专门下发通知，要求慎重处理不良金融债权处置案件，保证不良债权处置交易的安全和顺畅，加强对不良债权转让合同的效力审查，防止国有资产的流失。按照意思自治原则，在债权转让合同中，若债权转让合同确系双方当事人真实意思表示，转让价款一般不宜作为认定合同效力的参考因素。但在司法实践中，存在较大数额的不良债权以极其低廉的价格转让给其他企业、个人的情形，产生受让人“一夜暴富”的现象。有观点认为，不良债权的转让，受让人是风险与机遇同在。他有可能将受让债权全部实现为现实的财产利益，也可能由于固有风险而颗粒无收、得不偿失。受让人行使债权获得较高收益，可能是由于其所掌握的债务人的独特财产信息，可能是由于转让债权后债务人经济状况、偿债能力的变化，也可能是转让债权过程中存在着的违规操作而致债权被低价转让。无论何种原因，只要在不良债权评估、公开招标及拍卖过程中未出现恶意串通、违规操作，则仍应肯定债权转让合同的效力。由于受让方获得较高回报是在债权转让合同履行完毕后发生的事实，此情形亦不能成为订立

合同时显失公平的事实依据。

三、为防止在不良债权转让过程中造成国有资产流失问题，规定了地方政府的优先购买权，以及国有企业对债权转让合同的诉权。

根据我国《合同法》第八十条的规定，债权转让在通知债务人后便发生法律效力，债务人在债权转让生效后，应当向新的债权人(即不良资产的受让人)履行偿还债务的义务。根据《纪要》的意见和精神，为了防止通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，在资产管理公司转让对国有企业债务人的债权时，规定了地方政府等的优先购买权。即：地方人民政府或代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。同时，《纪要》规定，国有企业以不良债权转让行为损害国有资产等为由，可另行向法院提起债权转让合同无效的诉讼，以此抗辩受

让人向国有企业债务人主张债权。

归纳起来，对于债权转让合同无效审查重点有三点：首先是不良债权是否具有可转让性。即被转让的不良债权是否属于国家禁止或限制转让的债权，如债务人或担保人为国家机关的，以及被认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让的债权。其次是对受让人主体资格的审查。对于可能利用职务或业务之便，从事关联交易，侵吞国有资产的相关人员或组织均属于禁止之列。第三是对转让程序的公正性和合法性进行审查。即转让过程中评估、公告、批准、登记、备案、拍卖等诸环节是否符合“公开、公平、公正和竞争、择优”原则。资产管理公司通过债权转让处置不良资产，应当严格按照规定的程序进行，否则将有可能导致债权转让合同无效，无论对资产管理公司还是受让人都将受到

很大的影响。

虽然《纪要》进一步就债权转让的效力作出了明确的规定，但是在实际操作中，仍可能面临新的问题和困惑。法院在对合同效力进行审查时，在兼顾法律规定和政策要求的同时，由于法院审查的度难以把握有效证据取得困难等系列问题，仅依靠法院民事审判难以杜绝债权转让过程中侵犯国有资产的情形。

第五篇：对县级政府机构改革的思考

对县级政府机构改革的思考

对县级政府机构改革的思考

2010-02-01

湖南省常德市编委办

何斌

县级政府在整个行政管理体系中处于基层的位置，接近群众，其运行效能的好坏，直接关系到经济社会的发展，直接关系到党和政府在人民群众的位置，直接关系到人民群众的切身利益。因此，新形势下，搞好县级政府的机构改革，推进县级政府职能转变、合理进行县级政府机构设置和进行人员编制规范管理等一直是人们关注的焦点，越来越引起人们的重视。

一、目前县级政府职能定位、机构设置和人员编制管理中存在的问题

改革开放以来，我们先后经历了5次县级政府机构改革，历次改革都部分实现了特定时期的改革任务，但改革是一个系统工程，受多方面因素影响和条件制约，许多深层次的体制问题还未得到根本解决，导致县级政府机构运行存在很多问题，具体而言，主要包括以下方面：

(一)党政职能重叠。目前我们县级政府还习惯用传统的目光看待党的领导，将党的领导变成了具体领导，除了重要的干部任免外，县委与政府几乎管理相同的事，例如文教卫，县委有常委、宣传部长分管，政府有副县长分管，政法委代表县委管理全县的政法工作，设立了维护稳定办公室，与信访局的职能重复，职能交叉。由于县委和政府几乎管理着同样的事，党政职能的重叠不可避免的造成工作效能低下。在县里调查中我们就听到这样的反映：推动一项工作，由于党政两套班子都要过，职能部门的汇报次数常常不下10次。

(二)职能转变滞后。政府职能的转变，主要是指政府职责和功能为适应客观条件的变化而发生的转换、变化和发展。[1]受传统全能主义、大一统思想和利益驱动以及计划经济体制惯性的影响，县级政府还是习惯于审批和管制，不愿分权，导致政府无限制地侵入和管束社会生活的方方面面，同时全能政府造成公民、企事业单位和第三部门对政府部门的“依附”，缺乏独立自主意识，习惯依赖政府部门组织处理一切公共事务，导致政府仍然管着许多“管不了、管不好和不该管”的事务，职能转变困难，错位、越位和缺位现象普遍，主要表现在政府习惯干预企业活动、统揽社会事务，政事和政市不分等。

（三）机构设置不科学。随着市场经济的建立，县级政府的直接调剂和管理经济的职能不断减少，公共服务的职能在不断强化，这些变化要求政府机构设置与之相适应，但目前县级政府机构设置由于多种原因在设置存在不科学的现象，主要表现在：

1、机构设置上下对口。由于在机构设置上习惯遵循上下对口原则，必然导致机构设置上下一般粗，很多机构不能发挥应有作用。如常德市大部分县级政府主要面对的是农村，工业普遍不发达，作为宏观调控的计划发展改革委员会很难发挥上级计划部门所起的作用，同时工业发展局在县级政府很大程度上是起一个“工业统计局”作用等。

2、机构设置分工过细。由于机构设置分工过细，导致政府职能重叠。以常德市区县（市）交通和农业管理部门为例，在交通管理方面有交通局、公路局、公安局、农机局等部门，农业管理方面，有农村部、农业局、林业局、畜牧水产局、农业开发办、扶贫办等，这些相关部门都拥有一定的人、财、物权，都习惯着眼于本行业的建设与发展，造成职能交叉、政出多门，在整体上形不成合力，这种管理体制影响了县级政府职能的发挥，制约了社会的发展和进步。如石门县的蒙泉水库，林业局管理周围的林业，水利局管理水库里的水，农业局管理周围的农田耕地，几者互不相干，由于部门管辖事物的局限性，造成了部门协调沟通不畅，很难实现对水库的综合管理。

3、临时机构数目庞大。临时机构庞杂已经成为县级政府普遍现象，目前常设的有计划生育、城镇建设、优化经济环境等领导小组，临时的领导小组更多，每一个领导小组都有党委政府或人大政协的领导成员参加，承担着大量本该由政府机关管理的事情。

（四）队伍庞大且结构不优。由于我国行政法制建设不完善，在人员编制管理和工作流程上缺乏具体法律规范，所以在机构职能不变、工作量不变、人员职责不清的情况下，按领导意志增加人员编制成为可能，导致因人设职、因职设事，用人随意调整现象大量存在，人为地造成了县直机关超编混编和职数超配、岗位与人员错位，目前人员膨胀等已成为县级政府的一个普遍问题。同时在县直机关干部队伍结构不合理矛盾比较突出，主要表现在：一是干部职级结构不合理，存在官多兵少，甚至有官无兵现象。二是干部年龄结构不合理。通过统计表明目前常德市县直机关在职人员中，30岁以下人员全市县直机关只占实有人数的5.6％，而51岁以上人员占到实有人数的27.2％，很多区县（市）部分单位已经没有40岁以下的工作人员，导致干部队伍青黄不接。三是混编混岗矛盾突出。据不完全统计，常德市县直机关由于各种原因，通过各种方式借用的人员占到编制总数的15%。

二、县级政府机构改革思路

县级政府机构改革是一项十分复杂的系统工程，因此县级政府的机构改革工作必须立足大局，面向未来，统筹兼顾，重点突破。

（一）明确价值取向是改革前提

明确县级政府机构改革价值取向有利于机构的顺利推行，有利于服务型政府的构建，我们要通过改革实现如下目标：

1、实现廉价政府的目标。我们要通过机构改革从根本上改变超大的政府规模，实现“小政府、大社会”格局，使政府对经济和社会事务的权威管理，从而实现廉价政府的目标。

2、实现高效政府目标。县级机构改革应走内涵式改革之道。不仅要优化行政系统结构，而且要提高地方政府的行政效能和行政能力。

3、实现法治政府的目标。县级政府机构改革必须按照中央的要求，加强行政体系的法制建设。

4、实现廉洁政府目标。通过机构改革，精兵简政，优化行政组织结构，明确各部门的职责权限，清除因机构庞杂而引起的盘根错节的关系网，从而清除官僚主义、贪污腐败的组织根源。

（二）转变职能和理顺关系是改革关键

对于逐步化解消除转型时期县级政府职能转变的难点，理顺相关关系，我们认为应注意以下方面：

1、准确定位县级政府职能。转变职能是历次机构改革重要的一环，也是县级政府机构改革的着力点。推进政府机构改革要抓住转变政府职能这个关健，建设公共服务型政府是新时期县级政府的战略定位，就目前而言，县级政府要由片面强调经济增长转到全面加强社会管理和公共服务上来，切实推进公共服务型政府的建设。在市场经济条件下应具有以下职能:一方面要完成上一级政府授权、委托的某些职能;另一方面仍有辖区内的社会公共事务和社会生活各领域进行自主管理的职能和权限，其管理权限主要体现在三个方面: 一是制定产业和财政公共政策。二是供给教育、公共设施、环境管理、治安管理、社会保障等方面的公共产品。三是创新社会管理。如政府要将社会组织难以或不愿进入的事务承担起来，同时要积极将竞争性、赢利性的社会事务交由社会组织来承担，并加强市场的监管，积极培育良好的县域市场。

2、理顺相关方面关系。只有职能转变了，关系理顺了，才能从根本上解决目前县级机构存在的职责不清、职能重叠的问题。因此我们应在县级政府积极推行六分开：

一是党政分开。县委、政府要按照党政职能合理分工的要求，明确各自的职责权限、领导方式和工作方法。党的领导主要指政治思想和组织领导，而不是将自己直接置于微观、琐碎的政府事务中，县政府要执行县委的重大决议，在加强和改善党的领导基础上建立高效灵活的政府工作系统。县委不应设与政府对口分工的领导和对口重复的机构，在工作上确属党政职能难以分开的，由县委和政府共同管理，其办事机构可以挂两块牌子，同时对县委和县政府负责。

二是政企分开。要按照政企分开的原则转变政府的经济管理职能。实行政资分开，让企业走向市场，政府部门对企业管理要从直接管理转向间接管理，由微观管理转向宏观管理，由行政手段向法律和经济手段为主，为企业的发展创造比较宽松的环境，使企业真正活起来，县级政府投资方向主要在于地方性公共工程和公益性项目等。

三是政事分开。合理划分政事范围，政府机关要将辅助性、技术性和服务性的事务交给事业单位，而事业单位承担的行政管理职能则交还给政府行政部门，对事业单位应进行全面改革，彻底解决政府职能“体外循环”和事业单位行政化趋向问题，使事业单位与党政机关脱钩，真正确立事业单位相对独立的法人地位。

四是政社分开。要转变政府对社会事务的管理职能，即把那些社会性、群众性、公益性、服务性的具体事务，尽可能从行政机关中划出，由社会组织来进行社会事务的管理，积极培育不依附政府的社会力量和社会组织，增强其活力和自主能力，使其能承接地方政府转移的职能，为企业、市民、社会提供广泛的、专业化的社会服务和保障体系，县级政府仅进入社会组织或中央政府难以进入或不便进入的公共产品供应或社会管理的领域。

五是政市分开。政府与市场是相辅相成的，两者相互促进发展。奥斯本说过,“在现实生活中根本没有自由市场这回事，如果我们据说的自由市场是指没有政府干预的市场的话，所有合法的市场都是由政府制定的规章条文加以规范的”[2]。政府的角色定位于凡是市场能自我调节、自我解决的事情要坚决放开，由市场依其应有的规则去办理，政府的责任重点在于当好市场平等竞争的裁判，并对市场的运行进行有效地监督，规范和维护好市场秩序。

六是与上下级政府权责分开。县级政府与上下级政府关系的核心是事权和财权的划分。首先县级政府与上下级政府要依据法律规定分别承担不同事权，而不是由各级政府分层管理统一事务。其次上级政府要给县级政府机关以必要的经济决策权、人事权、财政权，实现责、权、利相统一，对县级职权范围内的工作，市和省级机关不要干预，以使县级机关充分发挥一级政权组织的作用。第三县级政府应本着有利于加强对农业和农村工作的领导，有利于加强乡镇政权建设的原则，强化乡镇政权职能和服务功能等。

（三）科学设置机构是改革的基础

为控制政府的规模，我们必须对政府机构进行科学的设置和调整,主要办法是：

1、裁减职能弱化经济部门。可将粮食、商业、畜牧水产、供销等部门成建制转为经济实体或服务实体，不在承担行政管理职能，在人、财、物等方面与政府财政脱钩，成为独立法人，成立综合性的机构，承担上面机构分解出来的行政职能，从事间接管理。

2、合并组建职能相近的部门。县级政府的职能应向“宽职能、少机构”方向发展，如可将农林牧渔等机构职能归并到农业局，设置大农业综合管理机构,将文化、广电、体育等机构职能整合,设置大文化的综合管理机构等。坚持决策和执行分开原则，组建综合执法机构，集中行使几个行业行政机构的行政检查和行政处罚权，减少重复执法和乱执法的现象，达到精简机构和人员编制的目的。

3、推行部门内部集中审批。在部门内部职能协调中，可通过推行“两集中、两到位”（即部门行政审批职能向一个科（室）集中、部门行政审批科（室）向政务服务中心集中，所有行政审批项目进驻政务服务中心到位、行政审批职能授权到位）的集中审批制度改革，达到提高行政效能、精简机构目的。

4、加强对非常设机构管理。非常设机构一般是为处理一些跨部门、跨地区或处理突发事件和新问题而设立的，设立程序要规范，其设立应该由县级机构编制部门提出，报政府常委会或全会审定，并报上级政府备案，设立非常设机构，应在设立之初就规定其性质、职能和存在期限，逾期自动撤消，需要延期的，应该按照规定程序重新报批。

同时需要理顺县级政府与垂直机关的关系，保证县级政府作为一级地方政府职权的完整性。

（四）加强法制刚性约束是改革的保障

历次机构改革都是在机构人员臃肿、财政不堪重负的情况下自上而下进行行政推动的，随着时间推移，机构撤并和人员精简的成果不能上升为法律而得以稳固。要想真正突破县级政府机构不反弹和分流人员不回流，就必须对县政府机构、人员编制的依法管理，这是县级政府机构改革的能否成功的保障。加强法制刚性约束要从以下四个方面入手：

1、完善机构编制法律法规。近年国家出台了多个机构编制管理规范性文件和管理条例，在机构编制法制化建设上前进了一大步，但是以上条例连同原来行政组织法对于政府机构编制设置、法律责任等问题规定得比较含糊，因此地方政府编制法制化的问题依然任务艰巨，当前有必要通过进一步完善机构编制法规，对县级行政机构的职能配置、内部机构设置、领导职数限额、人员编制标准以及机构编制管理程序法定化，将抽象的原则规定变成可操作可衡量的条文，同时要明确违反编制管理的法律责任机制，要建立以行政处分为主，以经济处罚为辅，必要时采取刑事处罚的法律制裁体系。

2、加强机构编制监管。邓小平同志曾强调:“编制就是法律”[3]，编制一经确定，便具有法律性质，在改革中各地要严格执行“三定”规定，不得随意更动，对县级政府平时的机构设置、人员安排及其变动情况的应加大监查力度，对违反法定编制随意增设机构、人员的行为一律依法作出处理，从而巩固改革成果。

3、积极推进实名制管理。县级政府要把经过审批的机构、编制和实有机构、人员一一对应，在此基础上严格人员编制手续，通过实名制管理，从源头上确保人员编制和财政供养人员稳步增长。

4、完善部门协调配合机制。要将机构编制管理与财政预算管理有机结合，财政、人事、组织和编制部门在控制机构和人员上形成一个整体，杜绝流通漏洞，与此同时，要积极探索机构编制责任审计制，将绩效评估与机构设置和编制管理紧密结合起来，确保机构编制规范化。

（五）发展第三部门是改革的重要内容

发展第三部门对于替代政府的公共服务，实现“小政府、大社会”目标，对于缓解人员分流压力等意义重大，当前县级政府要积极做好第三部门的培育和管理，一方面，要破除理念上的错误认识，采取统筹规划、重点扶持的政策，根据市场经济、社会建设和发展的需要，大力鼓励社会中介组织的发展，积极稳妥地实现社会中介组织与行政机构的分离，引导中介组织积极参与市场的公平竞争，积极承担政府职能转变所剥离的职能，使之成为自主经营的社会中介实体。另一方面，要加强对社会中介组织的治理和管理，把中介组织的建设和管理纳入法制的轨道，也使社会中介组织的发展获得法律的保障。

[1] 颜廷锐.中国行政管理体制改革问题报告[M].中国发展出版社,2004.[2].(美)戴维·奥斯本、特德盖希勒.改革政府:企业精神如何改革着公营部门[M].上海译文出版社,1996.[3] 邓小平文选[M].人民出版社,1998.