第一篇：医疗纠纷案中的几大法律问题
医疗纠纷案中的几大法律问题
[ 宋蕾 ]
医疗纠纷,是在患者(或患者家属)和医疗机构之间由于对医疗过程、医疗结果以及医方是否存在医疗侵权,以及医疗服务合同履行是否到位等事项存在分歧而产生的纠纷。
近十年来,随着我国医疗卫生事业不断发展,与医疗相关的法律法规日趋完善,公民维权的意识也逐步增强,医患之间出现的争端日渐增多,已经成为全社会关注的热点问题。
北京市西城检察院就近年来受理的医疗纠纷申诉案分析调研发现:
一、近年医疗纠纷申诉案件呈现的主要特点
(一)医疗申诉案件数量大幅增加
随着人们的健康意识和法律意识不断强化,开始寻求多层次的法律支持,对医疗行为的质疑和不满从口角之争升级到对簿公堂,医疗侵权诉讼的数量呈上升的趋势,到检察机关申诉的医疗案件也相应成比例上升。西城检察院民行处2011年和2012年受理审查医疗侵权申诉案件各占当年收案的10%以上,均为2008和2009两年审查该类案件总数的三倍。
(二)化解矛盾成为审查医疗纠纷的重点
医疗纠纷争议的焦点在于是否应该给予经济赔偿。
患者(或家属)一方认为由于医方存在不当治疗给自己造成身体、物质和精神等多重损害,应该进行经济赔偿或后续治疗,而后续治疗的巨大压力使经济赔偿更加现实;医疗机构运用医学知识、医疗服务为患者进行治疗,认为已经依据诊疗规范尽到职责,造成患者死亡、伤残不幸后果的原因往往是病灶、患者年龄、其他并发症等患者自身因素,以及正常手术风险及后遗症,不存在医疗侵权的问题。双方对事实的认定和赔偿金额的争议较大,申诉人大多措辞激烈,情绪激动,检察机关审查此类案件应着重于释法析理,综合运用检察和解、检察建议等多种方式,努力将矛盾化解于申诉阶段。
(三)对医疗申诉案件提起抗诉成为民事检察监督新突破
长期以来,医疗纠纷申诉案件的审查都以医疗事故鉴定结论作为核心证据,只要存在不构成医疗事故的明确鉴定意见,即使医方的诊疗工作存在某些不当,往往也很难以此作为抗诉的理由。
医疗立法的不断完善,使人民法院对医疗纠纷案件的审理思路逐渐转变,检察机关也相应调整了此类案件的审查思路。
今年年初,经西城检察院提请、北京市人民检察院向法院就我市首例医疗侵权纠纷案提出抗诉。法院再审期间,经各方共同努力,终于促使当事人达成和解,成功化解了双方长达7年的矛盾,为今后审查医疗纠纷申诉案件提供了十分宝贵的经验。
二、审查医疗申诉案件发现的问题及成因
医学的专业性及医疗手段的复杂性使医患双方在就诊治疗方面明显处于权利义务不对等的状态。
为了调整这种特殊关系,《民事诉讼证据规则》将医疗行为是否存在过错的举证责任,以倒置的方式转移到医疗机构一方,《侵权责任法》将医疗损害责任确定为过错推定责任,但患者仍然负有对某些事实举证的责任。在多年的医疗纠纷申诉案件审查过程中,我们发现医疗纠纷诉讼暴露以下问题:
(一)患方参与诉讼仍处于弱势地位
前来检察机关申诉的医疗纠纷案件都是患者(或家属)一方,我们经过审查发现,绝大多数患者缺少相关的医学知识,也不掌握参与诉讼的法律规则和诉讼技巧,未能通过诉讼达到获得赔偿的目的,具体的问题有以下几个方面:
1、缺乏医疗诉讼基本常识
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项规定,起诉必须有明确的被告。有明确的被告不仅指原告知道自己起诉的对象是谁,还必须查明被告依法核准的正式名称。
如:陈某向法院起诉某医院,在写被告名称的时候用的是口头常用的说法,却没有到相关部门查证医院的正式名称,结果被法院驳回起诉。还有些申诉人不懂法律专业术语,如王某在诉讼中完全不理解“质证”的含义,认为只有医院用证据说服了自己才叫质证,如果说服不了自己,这份证据就没有法律效力,不能被法院采信。这些错误认识都会影响申诉人有效运用法律维护自身利益。
2、缺乏收集和保存证据的意识
《医疗事故处理条例》第十八条规定,患者死亡,医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的,应当在患者死亡后48小时内进行尸检。
绝大多数患者家属没有尸检意识或不懂进行尸检有时间限制,由于缺少尸检结果不能查明患者死因,导致医疗责任无法确定的现象在医疗诉讼中并不少见。
如:孙某的儿子因病在某医院治疗后,回到家中进一步调养,不料半个月后孩子突然在家中摔倒死亡。巨大的悲痛使父母无法承受,却没有想到进行尸检。父母认为医院的治疗构成医疗事故,但最终由于无法确定孩子的死因而败诉。
此外,许多患者家属认为自己是医疗活动的亲历者,自己眼睛看到的就是证据,却没有固定证据的意识。
诊疗初期,患者不可能在医院就诊时对医生的治疗过程和谈话进行录音、录像。纠纷产生后,医学会和法院以院方提交的病历作为主要证据进行核对、分析。许多申诉人在案件审查阶段都提出病历记载与治疗时客观情况不符,但均无法提供充分的证据予以证明。败诉后,申诉人心有不甘,难免怨天尤人,激化矛盾。这种现象的恶劣之处超出一案的成败,可能引发严重的公共信用危机[1]。
3、及时取得医疗病历尚有难度
病历是医疗机构对患者医疗过程的记录,应当客观真实,在诉讼中也是证明医疗机构是否符合医疗常规的核心证据之一。
有些申诉人不清楚调取和封存病历的最佳时间和方式,有些申诉人不能对病历提出合理质疑,有些申诉人不知道对病历的质疑可以通过诉讼中的质证程序解决。
造成申诉人一方不能及时取得病历的原因不是单方面的,目前仍然存在一些医疗机构对患者调取病历的要求推三阻四,迟迟不予满足的现象。
如秦某的丈夫在某医院就医去世,秦某认为医院抢救不及时,到医院要求复印病历。医院经过几次推脱后为秦某复印了病历,却不允许秦某把复印件取走,无奈之下,秦某将医院告上法院,才在丈夫去世一年后取得其在医院就诊的病历复印件。
(二)有些医疗机构管理缺乏规范性
1、部分医疗机构病历管理欠缺规范
病历是医疗机构诊疗活动的全部记载,在法律上具有证明医疗机构是否存在医疗过错的重要意义。
目前,医疗机构涂改、更换患者病历的现象依然存在。卫生部曾对“涂改、伪造”病历的现象作出批复,允许“病历的正常补记和上级医师查房修改(应保存原有字迹清晰可辨)”且说明“若去除涂改、伪造部分后,病案无法进行鉴定,医疗事故技术委员会可不予鉴定,由当事人直接向人民法院提请追究其相应的法律责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条更是规定,患者有损害,医疗机构有伪造、篡改或者销毁病历资料,推定医疗机构有过错。
司法实践中,申诉人对涂改、更换病历的现象十分不满,特别是对鉴定部门将申诉人提出过错质疑的病历涂改定性为病历管理不当不能认可。
如:赵某发现自己在医院复印的病历与医院在法庭提交的病历不一致,有几页病历出现更换现象,于是就病历更换问题向法院起诉,最终法院判决医院对其更换病历行为向赵某赔礼道歉,并赔偿损失。
目前,基于对病历真实性产生怀疑,进一步对医疗行为产生怀疑,最终对鉴定结论和法院判决不服,成为部分申诉人申诉的主要原因之一。
2、医疗机构的风险告知仍需不断完善
案件审查中,医疗机构在治疗和手术等医疗活动的风险告知过程中存在的不足是引发医疗纠纷的诱因之一。
典型案例是何某与某医院的医疗侵权案。
医院为何某治疗“右膝关节游离体”时,出于何某身体状况和手术需要考虑,在何某住院后决定为其改变术式,该行为本无不当,但未能及时向患者及家属明确告知更换手术方式的内容、后果及手术的各种风险。
由于该院未能向患者一方履行该告知义务,给患者造成了不必要的痛苦,直接引发该民事诉讼。医学会“综合分析了原告的病情,诊治过程,得出院方的术式选择未违反诊疗常规,手术同意书中的手术方式双方理解存在争议,术前被告改变术式未向原告充分交代清楚,但此实施的手术与手术同意书中所决定的手术方式相符,原告目前右膝关节部分功能障碍为术后并发症„„治疗不属于医疗事故”法院认为医疗机构不构成医疗事故,驳回何某赔偿的诉讼请求。
西城检察院经过审查,认为医院的治疗行为虽不构成医疗事故,但侵害了患者的知情权和选择权,依法仍应给予赔偿。该案向法院抗诉后,双方就赔偿问题达成和解,矛盾得以圆满化解。类似的情形在很多医院不同程度的存在,客观上对患者和医疗机构都会造成损害。
(三)医疗事故鉴定争议较大
医疗事故技术鉴定结论是很多医疗侵权纠纷的主要证据。
在法院审理阶段,由当事人申请,并由双方协商或法院依职权决定委托各级医学会组织进行医疗事故的技术鉴定。鉴定结论是法院认定医疗机构是否应该承担医疗责任的关键证据之一,也是绝大多数民事申诉案件的焦点矛盾之一。
1、医学会鉴定组成结构有待改进
医疗行为具有极强的专业性,医院在行使医疗行为过程中是否存在医疗事故或过错,应当交由法定部门进行鉴定。
我们审查的医疗纠纷案件中,有些申诉人在法院审理阶段对负责进行医疗事故鉴定的医学会组成人员持有一定的怀疑。《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定,负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库。但各医院都是医学会的成员,医疗事故鉴定的组成人员与各医疗机构之间存在密切的关系,甚至是医疗机构的医生。这种鉴定体制下的公正性是多年来争论不休的话题。
因此,很多申诉人,如:刘某诉某医院侵权纠纷案,区级医学会鉴定结论认为医院给刘某的治疗不构成医疗事故,出于对再次鉴定的公正性信心不足,以及增加一笔不菲鉴定费用的双重考虑,在法院二审程序中无奈放弃向市级医学会申请鉴定的权利。
目前,法院根据当事人申请委托鉴定机构就医疗机构进行是否存在医疗过错,以及该过错对损害后果参与度的司法鉴定,成为让越来越多当事人较为认可的鉴定方式。
2、对鉴定检材的客观性需正确理解
医院在患者就医时所制作的病历是否是真实、客观,往往是医疗纠纷争议的焦点。
申诉人对病历不予认可,多数针对病历中的涂改问题提出,但李某诉某医院医疗侵权纠纷却不是这样。李某认为某医院为其治疗的病历被改写过。但从医院向鉴定部门及法院提交的病历来看,直观病历上无修改、涂抹、添加的痕迹,医院认为此病历真实有效,如实记载了患者就医的全过程。但申诉人坚持认为病历上记载内容前后存在矛盾、欠缺真实性,诉讼时拒绝以此病历作为鉴定检材。但病历中记载内容是否存在矛盾正是鉴定部门认定医院是否存在过错的素材,与病历本身真实性并非同一概念。错误认识使申诉人在诉讼中缺乏证据支持其主张导致败诉,转而向检察机关提出进行鉴定的申请。检察机关审查申诉案件针对法院审理活动的合法性和合理性,对于申诉人缺乏合法理由的鉴定申请不能支持。
三、对审查医疗纠纷案件的思考及建议
经过多年民事检察监督实践,西城检察院对医疗纠纷案件的审查已经形成了较为成熟的思路,并从检察监督的角度对医疗案件审查进行了思考,提出相应建议。
(一)关于医疗纠纷案件检察监督的思考
1、案件审查专业化
自2011年起,西城检察院民行处开始尝试将民事案件以专业类别分组办案,医疗纠纷由专人审查,取得了较好的效果。首先,专人负责能够集中掌握医疗争议的法律、法规,提高案件审查的针对性;其次,专人负责与医学会、各鉴定部门、医疗管理机构联系医学专业信息,出口统一,便于进行专业沟通;再次,专人深入学习医学知识,了解法院关于医疗纠纷审理的原则和尺度,便于对申诉人进行释法析理。
2、社会管理多样化
审查医疗纠纷难度较大,且社会责任较大,必须采用多种方式和手段积极参与社会管理,促成社会矛盾化解。
几年来,西城检察院针对医方管理和治疗过程中的不当,鉴定机构在鉴定活动中的程序性缺陷,分别向北京西城区几大综合医院、专门医院发出一般检察建议,督促医院在全面履行告知义务、强化对患者治疗活动责任心和医疗规范方面的改进和管理;向与诉讼相关的某些鉴定机构发出一般检察建议,指出其鉴定程序中的问题,提出整改意见和建议,都收到被建议单位的回函,有力的维护了患者和医方的合法权益,在减少医患争议方面发挥良好的社会效果。
3、审查流程简易化
医疗纠纷虽然都发生在医方对患者的诊疗活动结束之后,但其中部分患者仍然急需大量的继续治疗的费用。将医疗纠纷申诉案件提前审查,或在法律规定的条件下简化审查流程,及时向申诉人告知审查结论,能够减少申诉人在检察机关因审查周期长带来的负面情绪和经济损失。
4、监督立场中立化
检察机关审查民事申诉案件,必须立足于法律规定的监督职责之内。由于检察机关审查民事申诉案件多与申诉人进行接触,特别在医疗纠纷案件审查过程中,患者本人(多数已经身患残疾或有严重后遗症)、照片、以及部分物证会都给办案人员带来直观感受,形成心理上的同情。为了避免因此产生的不利影响,承办人要严格把握审查标准,首先审查法院审理案件的程序合法性,其中尤为关键的是对向鉴定机构所提供检材的质证程序审查;在程序合法的前提下再对证据进行审查,可以避免承办人员的情感偏向,公正审查案件。
(二)对医疗相关问题的建议
1、医疗活动具有极强的专业性,由于医学和法律知识的不足为患者一方带来的不利后果是显而易见的。患者在与医院发生争议后,首先应该冷静思考,避免由于冲动、猜测,或对个别医生、护士工作的不满而轻易诉诸法院,产生不必要的诉讼;患者可以与北京市或各区县医疗纠纷调处中心联系,进行早期调解,尽量友好协商解决争端;即使必须对簿公堂,患者方最好请具有医疗专长的专业人士代为诉讼,充分维护个人利益。
2、尝试医疗事故鉴定人员出庭质证。司法部《司法鉴定人管理办法》第29条已经规定了司法鉴定人员按时出庭义务,但医疗事故鉴定人员出庭质证却无法律规定。医疗事故鉴定是鉴定人员利用医学专业知识、经验对有关医疗活动是否属于医疗事故进行分析论证,得出最终意见的过程。鉴定结论是同物证、书证等作用相同的证据种类,它的证明效力也必须经过法庭质证方可认定。当鉴定结论与其他证据之间存在矛盾,特别是病历中出现添加、涂改等情形时,请鉴定人员出庭对鉴定结论作出更为详尽的解释,有利于法官查明案件事实,进行公正的裁决,也有利于患者一方客观了解医方的治疗活动,减少内心的疑惑和不解,消除对医疗机构的不满情绪,彻底化解医患争端。
3、建议医疗机构完善各项制度。
(1)风险告知制度。《侵权责任法》第五十五条规定,医疗机构“实施手术、特殊检查、特殊治疗”应“及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意”,并规定违反的法律后果。北京市高院《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》第25条规定,对患者施行手术,医疗机构能够将患者的病情、医疗措施、医疗风险告知患者或其家属并取得其同意而未告知的,应认定医疗机构违反了告知义务;第26条规定,医疗机构违反告知义务使患者一方未能行使选择权,以致造成患者损害后果的,医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。
知情权和同意权是患者在医疗机构就诊时应该享有的权利。患者对于医疗机构为自己健康所采用的处理手段均享有获取基本信息的权利,医疗机构也应尊重患者的选择权利。
(2)尸检申请告知制度。尸检虽不是每个医疗纠纷必经的程序,但尸检结论会直接决定医患争端的走向。医疗机构应该通过适当方式让家属在患者死亡时决定是否进行尸检,既能够辨清是非,也便于争议的非诉讼化解决。
(3)建立病历修改说明制度。医疗机构根据治疗客观情况对病历进行补记或修改,并不违反诊疗规则。但在医疗诉讼过程中,一旦患者一方发现病历出现涂改、修改或其他更换情况,医疗机构有义务就上述行为的合法性进行说明,鉴定部门也应就该行为属医疗管理不当抑或医疗过错进行鉴定。
作者单位:北京市西城区人民检察院
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[1] 医患冲突造成的血案已经屡见不鲜,2012年3月哈尔滨市一名患者在哈尔滨医科大学附属第一医院就诊时闯进办公室,刺死1人致伤3人,震惊全国。这些信用危机带来的损害到底是给医生,还是最终由患者自己承担,值得引起深深的反思。
第二篇：关于过度医疗法律问题的思考
关于过度医疗的法律问题思考
摘要：近年来，小病大治、过度医疗现象严重，人民对医药费负担过大，医患信任度低，医患矛盾尖锐等现象层出不穷，解决过度医疗现象，已经是刻不容缓，本文分析了过度医疗现象形成的原因，并从法律层面提出意见和建议。关键词：过度医疗维权法律问题
过度医疗是指医疗机构或医务人员违背临床医学规范和伦理准则不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。或者说，在治疗过程中，不恰当、不规范甚至不道德，脱离病人病情实际而进行的检查、治疗等医疗行为。简单地说，过度医疗是超过疾病实际需求的诊断和治疗的行为,包括过度检查、过度治疗。过度医疗不是诊治病情所需，起码不是诊治病情完全所需。“过度诊疗”为医院带来了巨大利润，CT、核磁共振仪等大型设备更是业内公认的利润“奶牛”。医院为了利益鼓励医生，医生为了提成小病大治，检查没有必要的检查项目，做没有必要的手术，开没有必要的贵药。过度治疗不仅浪费了患者的金钱，导致医患纠纷严重，患者对医生的信任度低，甚至影响患者的身体健康。第一，存在的原因。
造成过度医疗的原因十分复杂，主要包括以下几个方面：一是医院医疗技术水平的局限。其中既有整个行业的发展进程和技术水平的问题，还有医生个人的经验和技术水平问题。例如，按照国际公认的治疗指引，要对一些中晚期肿瘤患者实施化疗，而其中真正受益的只是一部分患者，其他人都是“陪打”，可是目前的技术水平还无法准确地鉴别哪一些是“受益者”，哪一些是“陪打者”。二是市场化改革的影响。在上个世纪推行的医改市场化探索过程中，政府对医院的财政投入减少，医院的基本运营要靠自己的经营收入来维持，医生的收入也直接与其所开处方挂钩，这就导致一些职业道德水准差的医生为了个人创收而滥用检查、滥开药物，甚至滥做手术。新一轮医改强调“公益性”，禁止个人收入与诊疗收费挂钩，但市场化的负面影响短期内很难完全消除。三是法律法规的限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和国务院在2002年颁布的《医疗事故处理条例》，规定在医疗事故案件中适用举证责任倒置原则。这一原则强化了医生的自我保护意识。在医疗行业简单套用举证责任倒置原则值得商榷。2009年颁布的《侵权责任法》的医疗损害责任一章，对过度医疗问题进行了规定，第63条规定，医疗机构及其医疗人员不得违反诊疗规范进行不必要的检查。但是这个规定范围过于狭窄，规定过于模糊，不具体，实际应用性不强。有待司法解释或司法修正案加以改之。四是我国医保支付制度不合理，为过度医疗提供了温床。我国公立医院采用的是按服务项目收费，由于医院提供的服务项目的多少同医院的收入相关，医院通过增加服务项目以增加偿付。第二，借鉴国外先进经验。
以美国为例，美国的处方药必须由执业医生写处方明确说明处方药的使用者,药名,最多能买到的药的数量还有购买的有效期限，处方上必须有防伪标志。没有医生处方,任何一家美国的药房都不能卖出药来。一旦药房卖了药，一定会把处方收走做保存。因为每年药房发出的处方药要和他收到的处方相匹配，确保没有任何处方药在没有处方的情况下流出。美国大部分人看病都是有医疗保险支付至少部分医疗费用。医疗保险公司一般依靠医生的专业意见来看一项医疗费用是不是可以报销。在美国每个医疗保险公司的大量数据分析员的日常工作就是分析保险用户的医疗费用，检查是否有保险用户或者医生滥用保险的嫌疑。一旦保险公司发现医生因为自身利益为病人做不必要的检查或者开不必要的处方药，医生轻则吊销行医资格，重则承担法律后果。
这种保险公司的审核在制度上确保了大部分医生不会对病人过度医疗。患者可以安心地接受专业医生开出的检查和治疗而不用担心这些检查和治疗是否过度。正是因为这背后不仅仅是职业道德，还有庞大的机构以切身利益为需要的密切监督。第三，建立完善的法律机制的建议
过度医疗的根本原因在于监督制度的不完善。针对普遍的过度医疗现象。在法律层面我认应该好以下几点，第一，完善法律法规，明确规定哪些行为属于过度医疗，因为过度医疗的界限难以把握，我国法律没有明确哪些是过度医疗行为，患者维权困难。第二，建立长效的监管机制。程序公正是实体公正的前提，政府应该向社会公开监管信息，并对违法违纪人员按照既定的监管条例进行惩处。再就是建立抽检制度。我们对过度医疗的制度是滞后性的，民不告，官不理。这样医院医生有很大的侥幸心理，即使过度医疗也不一定被告，我们成立专门的检查机构，对医院的医疗处方，病例等进行抽检，对过度医疗的医院、医生进行惩罚。第三，为患者维权开通绿色通道。患者往往是没有专门的医疗知识，与医院相比，患者在金钱和证据方面又处在弱势的地位。对难以打胜的官司考虑到时间和金钱成本往往忍气吞声，助长了过度医疗的气焰。第四，强化医疗保险机构对医疗供方的监督作用，在医患之间，引入独立的医疗保险机构，对避免过度医疗具有重要意义。第五，医院自律加强。医院应严厉查处实施过度医疗的医生，并按法律法规、医院规章进行惩罚。医院应加强医疗技术培训、医生思想道德水平教育。
过度医疗存在的根本原因在于医疗背后巨大的利益链条，过度医疗问题从根本上得以解决必须从法律层面进行构建和保障，在法律层面对过度医疗问题加以规制，对于妥善解决医疗纠纷，明确医患责任，切实维护医护人员和患者的切身利益，促进医学的进步和医药卫生事业的发展具有重要作用。参考文献： 史灿灿;法律视角下看过度医疗[J];法制博览(中旬刊);2013年07期 夏芸;日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价[J];证据科学;2009年03期 3 陈志华;医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究[J];证据科学;2011年 4 陈小嫦;李大平;医疗损害鉴定主体改革刍议[J];证据科学;2011年03期
第三篇：对土地使用权转让合同纠纷案中两个法律问题的思考
对土地使用权转让合同纠纷案中两个法律问题的思
考
来源： 作者：郭先开 日期：10-03-10
笔者于2005年5月受被告某房地产开发有限公司(以下简称某公司)的委托，代理了该公司与某中心(属厅直属事业单位)的土地使用权转让合同纠纷的二审案件。经阅读一审判决书和相关证据后了解到：某厅于2003年在河西取得一块面积为20多亩的土地，用于兴建厅系统职工住宅小区，为了掌握小区的开发权，将该片土地交由某中心进行操作。某中心遂与一位具有建筑一级项目经理资质的邹某商量，由其成立一个房地产开发有限公司，受让土地使用权进行房地产开发。邹某成立了某公司，出任董事长。某公司与某中心签订了《土地使用权转让合同》和《房地产开发合同》。某公司遂向国土、规划部门申报相关手续并获批准。某公司前期投入112万元用于项目规划、勘探、设计、土地三通一平，并进行水、电、通讯管道线路的铺设安装，支付工程管理人员的工资和招标费用等，某厅收取中标方保证金数百万元。但由于某厅人事变动以及种种原因，某中心在某公司开工前一天突然下达暂缓开工通知，因此引起纠纷。某中心以某公司违规为由，于2004年7月提起诉讼，请求法院确认双方已签订的上述两份合同无效，某公司提出反诉。一审法院却在第一次开庭后于8月下达先予执行土地回转的裁定，无视某公司的复议申请，强行执行土地回转交给某中心，让其重新对外招标。直到2005年3月才下达判决书，认定双方都有过错，所签定的合同无效，但对某公司请求返还用于项目的112万元费用不予理睬。某公司不服判决提起上诉。二审法院经七个月的审理后作出判决，同样认为双方都有过错，造成的损失由自己承担，某公司返还费
用的请求同样没有受到保护。
本案涉及到的法律问题较多，笔者只想对土地使用权转让合同纠纷案在未经生效判决确认土地使用权转让合同无效之前，就对己经转让的土地使用权启动先予执行程序是否合法、土地使用权转让合同被确认无效后某公司用于项目的112万元费用是否应当返还这两个法
律问题进行探讨和研究。
笔者认为，在土地使用权转让合同纠纷案中不能对已转让的土地使用权启动先予执行程序。这是因为：土地使用权转让合同纠纷案件不是属于法律规定的先予执行范围。人民法院只有在案件基本事实清楚，当事人之间的权利、义务关系明确;被申请人有返还、给付或赔偿能力;先予执行的财产为申请人生产、生活所急需;不先予执行将会造成更大损失的情况
下，才能采取先予执行的措施。同时，人民法院可以责令申请人提供担保。
先予执行的案件范围为：
A、从诉讼请求来分。先予执行案件可概括为以财物为内容的给付之诉和以行为为对象的给付之诉的案件。前者有追索赡养费、扶养费、抚恤费、医疗费和追索劳动报酬的案件;
后者如在侵权诉讼中停止侵害、排除妨碍、消除危险的案件。
B、从案件上来分。裁定先予执行有三大案件：一是追索赡养费、扶养费、抚育费、抚
恤费、医疗费用的;二是追索劳动报酬的;三是因情况紧急需要先予执行的。
先予执行的裁定程序：一方当事人申请;人民法庭下达先予执行裁定;被申请一方对裁定
不服可以申请复议一次，人民法院应及时审查。
显然，土地使用权转让合同纠纷案件不符合先予执行的法定条件和先予执行的三大类案
件的范围。
执行土地回转应当以生效判决确认土地使用权转让合同无效为前提。
确定土地使用权转让合同效力，法律虽有规定，但情况仍较为复杂，应当审慎对待请求确定土地使用权转让合同无效之诉。如果案件未审查完结、判决未生效，人民法院就依一方当事人申请裁定先予执行土地回转，实际是剥夺了一方当事人的抗辩权，先判后审，本末倒
置，无疑违反了法定的诉讼程序。
执行土地使用权回转仅属于土地使用权转让合同无效后产生的返还财产中的内容之一。
土地使用权转让合同纠纷不是单方的确认或给付的法律关系。
土地使用权转让合同被确认无效后最直接的法律后果就是返还财产，必定涉及合同双方已转让的土地使用权、转让价款和费用。合同双方应将财产关系恢复到订约前的状态。也就是说受让方将土地使用权返还给对方的同时，转让方应将取得的土地使用权转让价款和因履行合同而支付的合理费用返还给另一方，人民法院不可以只强制一方返还土地使用权，置另
一方返还价款和费用的诉求而不顾。
故此，土地使用权转让合同纠纷案中请求确认合同无效之诉，必须经人民法院作出生效判决方可确认，否则谁也不能确认其无效;执行土地使用权回转属于无效合同返还财产的内容，人民法院未对土地使用权转让合同效力的确认形成判决力，显然不能产生返还土地使用权的法律后果。毫无疑问，土地使用权转让合同纠纷案未经生效判决就急于启动先予执行程序，强制一方转移获得转让的土地使用权这一行为于法无据、于事不符、于理相悖。同时，笔者认为，土地使用权转让合同被确认无效后，合同双方应依法将取得的全部财产返还给对方。这是因为：返还财产和赔偿损失是土地使用权转让合同被确认无效后产生的两个法律后果。土地使用权转让合同被确认无效为自始无效，不是从生效判决确认无效之时才无效，而且具有溯及既往的约束力。依据《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。人民法院的判决生效后，以前存在的合同法律关系因而消失，以前未存在的法律关系因而发生，原合同当事人随之产生了新的债权债务关系，都要承担因此引起的返还财产、赔偿损失
等民事责任。
返还财产是合同被确认无效后产生的直接后果。返还财产有单方返还和双方返还之分。如果合同当事人一方履行了合同，对方尚未履行合同，未履行合同一方应当把取得的财产返还给履行了的一方;如果合同双方都履行了合同，双方当事人就应分别将取得的财产返还给
对方。土地使用权转让合同纠纷案应适应双方返还的规定。一旦合同被确认无效，合同双方就应分别将各自取得的财产返还给对方。一般来说，土地使用权转让合同签订后，转让方将土地使用权转让给对方，受让方在向对方支付价款的同时，还要为开发这块土地筹集资金，支付勘探、规划、设计、土地三通一平、铺设和安装水、电、通讯管道线路的费用，管理人员的工资和招标费用等。当土地使用权执行回转，受让方支付上述工程项目所产生的成果和利益均依附在土地上由转让方享有，出让方理应在取得土地回转的同时向受让方返还土地价
款和上述工程项目的费用。
返还财产不适用过错原则。返还财产旨在使双方的财产关系恢复到合同订立之前的状态，它不属于违反合同义务所产生的法律后果，不论接受财产的一方是否有过错，都应当负有返还财产的义务，即使是无过错的一方占有了对方的财产都应返还给对方。返还财产的范围限
“因该合同取得的财产”。它包括履行一方所交付的财产和所支付的费用。
合同无效产生出的另一个法律后果是赔偿信赖利益损失。凡在主观上对于合同无效或被撤消有过错的一方，应当赔偿对方因此而蒙受的损失。其赔偿损失的责任构成要件是：须有损害事实存在、赔偿义务人须有过错和过错行为与损失之间有因果关系。赔偿损失的依据不在侵权行为，也不在违约行为，而在于缔约过失。缔约过失行为一般为信赖利益损失。包括三个方面：一是缔约费用;二是履行费用;三是合理的间接损失费。但当事人所获得的信赖利益的赔偿数额不应超过实际履行合同所应获得的全部利益。双方都有过错，应适用过错相抵
原则，依照双方过错性质、程度和损害事实之间的因果关系来确定。
在土地使用权转让合同无效的裁判中，返还财产的规定常常与过错相抵的原则相混淆。具体表现为：(一)无效合同的双方返还财产权利上的不对等。一般出让方履行合同取得的财产即转让的土地使用权可以得到完整的收回。这是因为土地使用权具有确定性、规范性、不可移动和藏匿的特点，土地在转让过程中不会受到损害。但作为受让方，为取得土地使用权并进行开发，除交付土地价款及其税费外，还要支付诸项工程项目前期开发的费用。除土地出让金可以得到返还外，其余支付的前期开发费用就很难返还。人民法院认为合同双方当事人都有过错，一般把这部分费用纳入“双方所受到的损失自行承担”的范围，不判令土地使用权转让方在收回土地使用权的同时将这一部分费用一并返还。笔者受理的上述土地使用权
合同转让纠纷案的一、二审判决结果都证实了这一事实。
原土地使用权转让合同裁判无效后，受让方因履行合同而支付的工程费用得不到返还是很不公平的。从笔者代理房地产诉讼案件的实践，可以看出，土地使用权合同转让纠纷往往同合作开发房地产合同纠纷相联系相交织，基本上都不是单一的土地使用权转让合同。具有土地使用权一方往往是行政事业单位或者转制的企业，这些单位又往往不具有房地产开发资格。因要成立一家具有资质的房地产开发企业，法律对注册资金、专业技术人员和开发规模都作了严格的规定，这些单位不是为法律禁止介入就是达不到法律的要求。他们不甘心利益旁落，就会利用土地使用权去寻找合作开发伙伴，以规避法律的约束。一些转让方还会因为
其非法利益得不到满足将变成合同纠纷案的制造者。此其一;
其二，一旦出现土地使用权转让合同纠纷，人民法院确认土地使用权转让合同无效，土地使用权执行回转，作为土地转让方基本上无任何实际财产损失，可以完整地收回土地;而
作为受让方情况就大不一样，除了土地转让金外，对于前期投入到项目上的费用及各种隐性支出，原以为可以在以后的项目开发中得到补偿，而今等于都打了水漂，只能是“哑巴吃汤圆——心中有数”而已。这既是房地产开发企业在土地使用权转让合同和合作开发房地产项目中面临的风险，也是执业律师代理土地使用权转让合同纠纷案在维护当事人合法权益上所
要面临的风险;
其三，人民法院在确认土地使用权转让合同无效后，不裁判转让方返还受让方为开发项目所支付的全部合理的费用，转让方将从中获得不当利益。其原因很简单。如前所述，受让方自土地使用权转让合同签订后就开始了前期投入，一旦土地使用权转让合同无效，土地使用权回转，转让方不但可以完整地收回土地使用权，还可以一并享有依附于土地上的前期投入开发成果，可以立即将这些成果作价转移给新的合作伙伴，从而造成土地转让方的不当得
利。
故此，在土地使用权转让合同纠纷案中，人民法院裁判土地使用权转让合同无效后，如果只判令受让方向转让方返还土地使用权，而不判令转让方向受让方返还前期投入实际支出的全部合理费用，其结果必然是转让方的非法利益受到保护，受让方的合法权益受到严重损
害。
第四篇：何某某医疗纠纷案：民事再审申请书
民事再审申请书
再审申请人（二审上诉人）：何远忠，男，1968年3月1日生，汉族，贵州省湄潭县人。住贵阳市南明区市西路19号。电话：（0851）8973149。
再审被申请人（二审被上诉人）：贵阳市第四人民医院，地址：贵阳市解放西路91号。法定代表人：张云强，职务：院长。
申请人对贵阳市中级人民法院2005年12月5日（2005）筑民一终字第879号《民事调解书》不服，请求撤销（2005）筑民一终字第879号《民事调解书》，对何远忠诉贵阳市第四人民医院医疗损害赔偿纠纷案进行再审。
事由：
2004年5月1日，何远忠患病就治于贵阳市第四人民医院，双方发生医疗纠纷。
2005年4月1日，何远忠将医方诉至贵阳市南明区人民法院。4月28日，何远忠申请南明区人民法院委托有关部门对“手术病人知情同意书”和“手术同意书”上的“何远忠”与其签名是否系同一人所签进行司法鉴定。5月31日，南明区人民法院找双方当事人谈话，确定鉴定机构。双方表示由法院指定。6月6日，南明区人民法院委托贵州省公安厅进行笔迹鉴定。7月13日，贵州省公安厅就此作出（2005）公技文字第026号《司法科学技术鉴定书》。
2005年7月29日，南明区人民法院开庭审理此案，何远忠及其代理人就鉴定人贵州省公安厅的鉴定资质提出异议。开庭笔录记载：
‚审：在案件审理过程中，经过原告申请对他的签字进行笔迹鉴定。鉴定结论是，手术同意书、知情同意书的签字均是何远忠本人亲自签字的。双方是何意见？
‚原：我不认可这份鉴定结论书，要求重新鉴定。
‚原代：鉴定书不能反映公安厅是否有鉴定笔迹资格，鉴定人是否有鉴定资格。‚原：同意以上意见，要求重新鉴定。‛
对何远忠及其代理人的上述表述，南明区人民法院2005年9月8日（2005）南民初字第1269号《民事判决书》错误表述和认定为：
‚审理中，根据何远忠的申请，对‘手术病人知情同意书’和‘手术同意书’上的‘何远忠’签名委托贵州省公安厅进行了笔迹鉴定，结论为上述两份同意书上的‘何远忠’的签名为何远忠本人书写。该鉴定结论经提交双方当事人质证，市四医无异议，而何远忠则认为贵州省公安厅不具鉴定的资质，鉴定人员也不具有相关资质，要求重新鉴定。公安厅是经原被告双方同意，由本院在有资质的鉴定机关中指定的。
‚关于何远忠提出鉴定机构和鉴定人员的资质有问题，要求重新鉴定，经查也不能成立，故对要求重新鉴定的要求不予采纳。‛
（2005）南民初字第1269号民事判决书的错误在于将何远忠委托南明区人民法院指定鉴定机构 1 进行鉴定直接等同于委托它指定贵州省公安厅进行鉴定。事实上，1、2005年4月28日，何远忠在其委托鉴定申请书中仅仅是请求人民法院委托“有关部门”予以鉴定，并没有要求该鉴定机构就是贵州省公安厅。
2、5月31日，南明区人民法院通知双方到庭，确定鉴定机构时的法庭谈话笔录中，何远忠仅仅表示“鉴定机构请求法院确定”，医方仅仅表示“同意由法院指定”。
根据何远忠委托时的表示和在法庭谈话时的表示，医患双方仅仅委托法院确定鉴定机构进行司法鉴定，并没有直接要求或同意法院指定由贵州省公安厅进行司法鉴定。根据当事人的委托，法院只能在具有司法鉴定资质的鉴定机构中进行确定。而法院却辜负了当事人的信任，没有在具有资质的鉴定机构中进行确定，而径直委托没有相应鉴定资质的贵州省公安厅作为鉴定机构进行鉴定，将民事案件和行政案件、治安案件甚至刑事案件混淆起来。在刑事案件、治安案件或者行政案件中，公安机关为了刑事侦查、治安处罚、行政管理的需要，对其职权范围内的书证或者物证进行鉴定无可厚非。由于公安机关没有职权接受委托而从事面向社会的司法鉴定工作，所以对于公安机关超越职权而在民事案件中从事司法鉴定活动，越权参与民事审判，已为国家明令禁止。对此，1998年国务院《司法部职能配臵、内设机构和人员编制规定》（国办发（1998）90号）、2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》等早已明确规定。
南明区人民法院和贵州省公安厅作为国家审判机关和行政管理机关，日常工作与司法活动紧密相连，对国务院《司法部职能配臵、内设机构和人员编制规定》、司法部《司法鉴定机构登记管理办法》这两个指导司法鉴定工作的法律文件不可能不知。在明知故犯的情况下，南明区人民法院作了不符合法律的委托，贵州省公安厅作了不符合法律的鉴定，其鉴定结论自然不能得到当事人的认同。当事人只有上诉于贵阳市中级人民法院寻求解决。
贵阳市中级人民法院以调解方式审结此案。2005年12月5日，贵阳市中级人民法院制作了（2005）筑民一终字第879号《民事调解书》。该《民事调解书》称：
‚本院在审理过程中，双方当事人自愿达成一致调解协议：……
五、本调解书经双方当事人在调解笔录上签字后即生效。
‚上述协议符合有关法律规定，本院予以确认。
‚本调解书经双方当事人在调解笔录上签字后生效，与签收本调解书具有同等法律效力。‛ 依据上述，在此《民事调解书》制作之前，有一份双方当事人签字的调解笔录。可查遍整个二审卷宗，此前只有一份调解笔录。至于时间，笔录第一页开头是：2005年11月30日上午9时，而第二页末尾何远忠签名处是：2005年12月1日。这至少说明：
1、调解时何远忠不在场，因为调解时间和何远忠签字时间相差了一天。从笔录看，仅两页纸，以法院记录人打字的速度，不会超过5分钟就可将此两页字打完。如果调解时何远忠在场，当场就可以签字，不可能等到第二天再叫何远忠大老远的跑一趟法院去签字。其次，该调解笔录上即便有调解次日何远忠的签字，为何只在第二页有何远忠的签字，而第一页没有？
2、该调解笔录也无对方当事人签字或盖章。如果是双方当事人在法院调解，自愿达成协议，为何医方不在调解笔录上签字。这也可以说明，法院调解时，医方没有在场。此外，该调解笔录中仅仅列明双方当事人，而未有双方当事人中有谁参与调解的记载，更没有当事双方任何人调解当日在调解笔录的签字。如果说当事人拒绝签字，那起码也得有个情况说明附卷才对。可找遍整个二审卷宗，并没 2 有这样的情况说明在卷。原《民事诉讼法》第133条第三款明确规定：“法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或盖章。拒绝签名或盖章的，记明情况附卷。”
3、从法庭调解笔录与《民事调解书》行文比较，调解笔录第一页第10行起至第二页全部与《民事调解书》第三页倒数第6行起至第四页正文倒数第4行止，文字完全相同。当然，司法实践中，法庭调解及笔录制作在先，《民事调解书》制作在后是自然情理。在制作《民事调解书》时，部分援用调解笔录的情形也是有的，而且也是合情合理的。但本案中却是完全相反，不是《民事调解书》沿用法庭调解笔录，而是先前的调解笔录倒过来沿用在后的《民事调解书》，这无论如何都不是情理中事，不是正常的现象。因为调解笔录中就两次出现“本调解书”这样的字样。既然是同一份调解笔录，为何又变成调解书了呢？而且，调解笔录上“
四、本调解书经双方当事人在调解笔录上签字后即生效”这样的字样，到底是指的本调解书呢，还是指的本调解笔录？
之所以出现上述不正常现象，是二审法院根本就没有组织双方当事人进行过法庭调解，双方当事人更没有就调解问题达成协议。二审卷宗从第19页到30页，二审法院共有五份笔录。除前面分析过的所谓调解笔录外，其余四分笔录分别为2005年11月14日的调查笔录、谈话笔录及11月16日、18日的谈话笔录。在这四份笔录中，除11月14日的调查笔录有双方当事人的参与外，其余三份笔录均只有一方参与。而 1、11月14日的调查笔录有双方当事人参与的记载和医方签字，但主持法官和担任记录的书记员的签字却在笔录制作前一个月就形成了。在该调查笔录上可以看到，笔录记载的调解时间和医方签字的时间是2005年11月14日，而调查人曾桢法官和记录人吴丹书记员签字的时间却提前了一个月，为10月14日。如果说其中一人签错系笔误还说过得去，而法院的两个人签同一个时间都说成是笔误就不好讲了。如果说调查在先，笔录制作在先而签字确认再后可以说得过去，那签字在先，笔录制作在先而调解活动在后就再也说不过去了。或者签字在先，调解在后、笔录制作在后那就更说不过去。这样，不是事先就将结果预设或者先拿一张空白纸来签上名字然后等着填写内容吗？这样的调查活动是法律允许的吗？
2、上述倒填时间提前签名的错误在11月16日的谈话笔录中再次出现。该谈话笔录中患方代理人签字的时间是2005年11月14日，可笔录抬头显示，法庭谈话的时间是2005年11月16日。在这里，不知是患方签错了时间还是法庭记错了谈话时间。如果说人的记忆有误，那相差一日尚在情理之中，而相差两日能够说的过去吗？更何况，该份笔录还没有谈话人曾桢法官和记录人吴丹书记员的签字。法官与当事人进行法庭谈话并郑重制作了笔录，为何不在谈话笔录上签字呢。原《民事诉讼法》第133条第一款明确规定：“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。”
3、至于2005年11月18日那份谈话笔录，由谈话人曾桢法官与患者家属进行。更为奇特的是，这份谈话笔录既没有被谈话人患者家属签字，也没有记录人吴丹书记员签字，更没有谈话人曾桢法官签字，仍无情况说明附卷。这是一份怎样的笔录呢？法律规定有这样的法庭谈话和笔录制作方式吗？
原《民事诉讼法》第九条明确规定，调解“应当根据自愿和合法的原则进行”。二审法院的上述调解活动说得上是自愿和合法吗？那么，在患方没有自愿的情况下，2005年11月30日那份错误百出的所谓调解笔录上次日何远忠的签名又是怎样形成的呢？在2005年11月18日那份只有患者家属而没有任何当事人参与的谈话笔录无意中记载了患者当时的精神状况。二审卷宗第29页记载：
‚审：做了医院的工作后把信息反馈给你们，但要有你们的具体意见，基于何（远忠）的精神状态才须要家属的配合。
‚被：何的情况非常不好。‛
事实上，11月14日以后，何远忠因病精神状况一直不好，所以11月16日、18日的两次法庭调解他均没能参加。何远忠的这种精神状况一直持续了很长一段时间。他在2005年11月30日那份他并没有参与的错误百出的调解笔录上签字时的精神状况就是如此。
以上就是二审法院对何远忠诉贵阳市第四人民医院医疗损害赔偿纠纷一案的调解过程，上述调解过程这么多错误和不合常理，严重违反关于法院审理案件进行调解的一系列法律规定，难道说不违反自愿原则和违反法律吗？
也正因为这个原因，申请人何远忠曾依照原《民事诉讼法》第180条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”之规定，于2007年10月25日向贵阳市中级人民法院提出再审申请，要求对何远忠诉贵阳市第四人民医院医疗损害赔偿纠纷一案重新审理。但数月过去，贵阳市中级人民法院臵若罔闻。当然，指望贵阳市中级人民法院自己纠正自己的错误，充当本人的法官肯定是不现实的。为此，申请人再依照今《民事诉讼法》第182条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”之规定，向上一级人民法院申请再审，望予受理为盼。
此致
贵州省高级人民法院
申请人：何远忠
2008年4月1日
附：01、申请人何远忠身份证复印件 02、2005年12月05日，贵阳市中级人民法院（2005）筑民一终字第879号民事调解书复印件 03、2005年11月30日，贵阳市中级人民法院法庭调解笔录复印件
笔录显示：1）、在所谓调解之前，民事调解书就也制作好了。调解只是一个简单过场。调解在先，制作在先的调解笔录正文完全照搬制作在后的民事调解书的内容，无论如何都不是情理中事。不但在意料之外，而且也不在情理之中。2）、医方并未在调解笔录上签字，作为调解笔录的‚本调解书‛并未发生法律效力。3）、主持人法官曾桢、记录人吴丹书记员没有对笔录签字确认，4）、调解时间为11月30日，患者签字时间为12月1日，说明调解当时患者并未在场，何远忠没有参与11月30日的调解，所谓的调解书自然没有法律效力。04、2005年11月18日，贵阳市中级人民法院法庭谈话笔录复印件
笔录显示：1）调解时患者何远忠没有参加，他的家属也不知道是谁？2）、主持人法官曾桢、记录人吴丹书记员没有对笔录签字确认，患者何远忠或家属也未在笔录上签字，也没有文字说明附卷。3）、笔录记载了那段时间患者何远忠的精神状况：‚审：……基于何（远忠）的精神状态才须要家属的配合。4 ‚被：何的情况非常不好。‛ 05、2005年11月16日，贵阳市中级人民法院法庭谈话笔录复印件
笔录显示：1）、谈话时患者何远忠精神状况一直不好，不能正常表达意思，因此笔录上没有他的发言记录，也没有他的确认签字；2）、主持人法官曾桢、记录人吴丹书记员也未在笔录上签字确认；3）、谈话时间是2005年11月16日，却有了患方代理人2005年11月14日的签字，而患者对代理人授权的时间是2005年11月16日。这至少表明在谈话之前，字就签了，而且在没有患者授权的情况下签的，谈话只是过场，代理人的谈话不具备法律效力。06、2005年11月16日，患方何远忠对二审代理人的授权委托书复印件
该委托书显示，授权时间为2005年11月16日，代理人于11月14日在11月16日的法庭调解笔录上的签字及11月14日在法院的谈话不是患者何远忠的意思表示。07、2005年11月14日，贵阳市中级人民法院法庭谈话笔录复印件
笔录显示：‚审：今天通知医方来谈话。就本案来看，医方还是有点瑕疵。卷内有X光片，时间是2004年4月20日，医方称是笔误，但5月1日有病情计划。X光片什么时候做的？……审：宣读一审卷19页证据，初诊就发现肠梗阻，医方在初诊及门诊的记录有不吻合。……审：知情权没有很好履行。‛这说明所有二审笔录中，只有此份笔录完整、真实，因为与其他笔录要么没有主持人法官、记录人书记员签字，要么主持人法官、记录人书记员预先签字，要么患方代理人预先签字，要么当事一方没有签字，要么当事一方事后签字，要么当事双方均无签字不同，该份笔录上参与谈话的人均在谈话当时就予签字，连主持人法官、记录人书记员也于谈话当时就在笔录上签字确认。这说明主持人法官、记录人书记员并非不知道原《民事诉讼法》第133条第一款‚书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名‛、第133条第三款‚法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或盖章。拒绝签名或盖章的，记明情况附卷。‛等规定的重要性。08、2005年11月14日，贵阳市中级人民法院法庭调查笔录复印件
笔录显示，1）、法庭调查时间为2005年11月14日，可调查人曾桢法官、记录人吴丹书记员却提前整整一个月于10月14日签了字。2）、此外，笔录记载，宣布到庭的还有组成合议庭的审判长邬黔明、代理审判员王茗，可在法庭调查笔录上并没有二位法官签字确认。难道原《民事诉讼法》第133条第一款‚书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名‛是不需要执行的吗？ 09、2005年09月23日，患方何远忠民事上诉状复印件 10、2005年09月08日，贵阳市南明区人民法院（2005）南民初字第1269号民事判决书复印件
判决书对何远忠主张关于贵州省公安厅不具鉴定资质，鉴定人员不具相关资质，要求重新鉴定的主张不予采纳，称‚公安厅是经原被告双方同意，由本院在有资质的鉴定机关中指定的。‛从而认定，‚关于何远忠提出鉴定机构和鉴定人员的资质有问题，要求重新鉴定，经查也不能成立，故对要求重新鉴定的要求不予采纳。‛ 11、2005年07月29日，贵阳市南明区人民法院开庭笔录复印件 12、2000年08月14日，司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第二条、第三条
办法规定：‚本办法所称的面向社会服务的司法鉴定机构（以下简称司法鉴定机构）是指接受司法鉴定机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织。司法鉴定机构应当具备本办法规定的条件，经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证，方可从事面向社会的司法鉴定活动。‛‚司法行政机关是面向社会服务的司法鉴定工作的行业主管机关，对司法鉴定机构及其鉴定活动进行指导和监督。未经登记机关核准，任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。‛
对照规定，贵州省公安厅未经贵州省司法厅核准登记而取得贵州省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》，不能接受贵阳市南明区人民法院的委托而收取何远忠鉴定费用而从事面向社会的司法鉴定活动。13、2005年07月08日，贵州省公安厅鉴定费收款票据复印件
票据表明，贵州省公安厅从事的是面向社会的有偿提供司法鉴定服务的活动。而贵州省公安厅并不具备这样的司法鉴定资质。14、2005年07月13日，贵州省公安厅（2005）公技文字第026号司法科学技术鉴定书复印件 鉴定书表明：
1、贵州省公安厅是（2005）公技文字第026号司法科学鉴定的主体；
2、贵州省公安厅接受贵阳市南明区法院的委托有偿从事面向社会的司法鉴定活动，而不是在刑事侦查或治安管理活动中从事其司法、行政工作所需要的内部鉴定活动。
贵州省公安厅既然未经贵州省司法厅核准登记而取得后者颁发的《司法鉴定许可证》，便不能够接受贵阳市南明区人民法院的委托收取何远忠鉴定费而从事面向社会的司法鉴定活动。因而贵阳市南明区人民法院违法进行委托、贵州省公安厅违法接受委托而作出的（2005）公技文字第026号《司法科学技术鉴定书》便不具备法定要件而是一份没有法律效力的司法鉴定文书。15、2005年04月28日，患方何远忠委托鉴定申请书复印件
申请书显示：何远忠仅仅申请人民法院委托有关部门予以鉴定，并未要求法院直接委托并不具备资质的贵州省公安厅进行司法技术鉴定。16、2005年05月31日，贵阳市南明区人民法院谈话笔录复印件
笔录显示：5月31日，贵阳市南明区人民法院通知双方到庭，确定鉴定机构时的法庭谈话笔录中，何远忠仅仅表示‚鉴定机构请求法院确定‛，医方仅仅表示‚同意由法院指定‛，医患双方未直接要求贵阳市南明区人民法院直接委托不具备鉴定资质的贵州省公安厅进行司法技术鉴定。17、2005年
月
日，医方贵阳市第四人民医院病历――爱克斯光照片检查会诊记录复印件 爱克斯光照片检查会诊记录显示，何远忠在贵阳市第四人民医院作爱克斯光照片检查的时间为2004年4月20日。而事实上，何远忠在2004年4月20日那天并未生病，也未在贵阳市第四人民医院进行爱克斯光照片检查，更未在该院住院治疗。这充分说明，贵阳市第四人民医院在医疗事故发生后编造病历以推御责任。18、2005年11月14日，贵阳市中级人民法院法庭谈话笔录复印件
笔录显示，贵阳市中级人民法院对医方编造病历以推御责任非常清楚。笔录中明确记载：‚审：‘今天通知医方来谈话，就本案来看，医方还是有点瑕疵。卷内有X光片，时间是04.4.20日，医方称是笔误。’‛ 19、2007年10月25日，患方何远忠向贵阳市中级人民法院寄送再审申请书邮件收据复印件 20、2007年02月10日，北斗星律师事务所法律意见书复印件
第五篇：国企改革中债转股法律问题探讨
国企改革中债转股法律问题探讨
1999年8月国家经贸委负责人在接受记者采访时公布了债转股方案，这一消息见报后，仁者见仁，智者见智，一时间炒得沸沸扬扬。所谓债转股，就是将国有商业银行不良资产的一部分，即国有企业欠国有商业银行的无法或不能按期归还的借款中的一部分，转为金融资产管理公司对国有企业的投资（即股权）。债转股是化解我国银行风险、改善国有企业资产负债结构的一项战略决策，做得好，将使我国的国有银行和国有企业在健康的财务基础上参与国外竞争；做得不好，负面影响也相当大。因此，必须按照市场经济规则和国家有关规定，认真组织实施，规范操作。本文仅就债转股中的几个法律问题作简要论述。
一、金融资产管理公司的法律地位
通过一个机构来实现银行的债权转股权，是国外大多数国家的通行做法，而这一机构往往具有官方政府机构的性质。美国八十年代初成立的清算信托公司（Resolution Trust Corporation简称RTC）扮演清算主的角色，专门清理储贷协会危机后残存的资本。1998年韩国受亚洲金融危机的冲击，决定启用资产管理公司的工作程序，收购低于法定标准的贷款、可疑贷款和沉淀贷款。大多数国家的法律禁止银行向企业直接投资，在银行持有企业的不良债权时，只能通过类似的机构来解决。我国的法律也禁止商业银行向企业进行投资，因此，成立金融资产管理公司来负责债转股事宜，与国际上的做法大体一致。
在我国，继信达资产管理公司成立后，华融、长城、东方三家公司也获准组建。这四家资产管理公司使用中央银行提供的贷款和向商业银行发行债券筹集来的资金收购并经营建设银行、工商银行、农业银行和中国银行的不良资产。金融资产管理公司利用自己的特殊法律地位和专业化优势，综合运用出售、置换、资产重组、债转股、资产证券化等方法，对贷款以及抵押品进行处置；对债务人提供管理咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等方面的服务；对确属资不抵债的、需要关闭破产的企业申请破产清算。在企业经济状况转好后，可以通过上市、转让或企业回购的形式收回收购不良资产占用的资金，其以“贱买贵卖”为最高哲学。金融资产管理公司同银行在财务上完全分开，具有独立法人地位。
金融资产管理公司收购银行剥离出来的不良资产有一定限制，即1995年底以前发生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的银行不良资产，因为银行已经商业化运作，不属于债转股的范畴。由此看来，金融资产管理公司扮演的是国有资产运营人的角色，与国资局授权经营国有资产的国有资产管理公司有异曲同工之处。虽然都是经营国有资产，但国有资产管理公司的运作方式是用授权的国有资产以国有股或法人股形式向若干公司投资入股，可以根据需要增大投资，目的在于最大限度地使国有资产保值增值。而从金融资产管理公司的运作来看，其目的在于最大限度地收回收购不良资产所占用的资金，一旦债务人经营情况转好，即转让其债权或股权，而不会增大投资。
二、银行债权转让中的法律问题
债转股涉及到合同转让问题。合同的转让是一方当事人将本人的合同权利转让给第三人，其特征是合同的主体发生变更而合同的性质与内容（客体）未发生任何变化。各国法律都允许合同转让，只是某些合同禁止转让，合同转让的内容和手续，各国法律规定不尽一致。
合同转让包括两种情况，一种是债权转让，一种是债务承担。债权转让是指债权人将其债权转让给第三人，按民法规定，债权的转让不经让与人把变更的事实通知债务人，对债务人不发生效力，即债权的转让以通知债务人为必要条件。实践中，债转股的实施分两个步骤：一是银行将其对企业的债权转让给金融资产管理公司；二是金融资产管理公司将受让来的债权转变为对企业的股权。银行与金融资产管理公司之间的债权转让须符合以下条件：（1）银行与企业签订的借款合同中不禁止合同权利的转让。如果借款合同中有该类禁止条款，银行与企业应签订补充协议，对该条款进行变更或者废止。（2）借款合同中规定有专属于借款人（银行）享有的从权利的，该从权利仍由银行享有，企业仍向银行履行。（3）银行在转让债权时负有将该事项通知企业之责。
在国际商业贷款实践中，债务人对债权人转让债权的权利往往加以限制，以保护自己的利益。在债转股实践中，当然不存在象国际商业贷款那样的利害关系，但是，债转股的目的是减轻银行和国有企业的负担，如果银行把债权转让给金融资产管理公司后，后者不实行债权转股权的措施，则企业没有从中取得利益，虽然它不能阻止银行转让债权，但仍可能提出异议。因为某些贷款的发生并不仅仅意味着一笔款项的流转，也包含着借款人与贷款人之间的良好信誉合作关系，可能存在着某些因素致使借款人不愿意向债权的受让人履行债务。
三、金融资产管理公司与企业的关系
金融资产管理公司承接银行的不良债权后，虽然有若干的运作方式，但债转股是其现阶段的重点。从企业的角度看，将债权转变为股权，是金融资产管理公司收购银行不良债权的前提。因此，如果说银行与企业的关系是债权债务关系的话，那么金融资产管理公司与其也就是持股与被持股或控股与被控股的关系了，原来的还本付息转变为按股分红。
1．股东权利的取得
银行将债权转让给金融资产管理公司后，金融资产管理公司取得的是对企业的债权，要将债权转为股权，应区分不同的情况进行操作：
（1）企业还没有改制为公司的。企业没有清产核资，财产没有划分为等额股份，金融资产管理公司享有的债权应占企业资产的比例不能真实地反映出来，也就不能正确确定分红比例。此种情况下，企业应剥离非经营性资产和富余人员，清产核资，确定股权比例。
（2）企业如果已经实行公司制改造的，金融资产管理公司的债权转股权，涉及到公司增资扩股问题。按照《公司法》的规定，公司注册资本的增加应当由股东会或股东大会作出决议。需要提出的是，债转股不同于发行新股，虽然都是在原股份数额的基础上有增加，但实质却不一样。从“资产=负债+所有者权益”这一资金平衡公式上看，发行新股表现为公式两边的数额都等量地增加，而债转股情况下，公式中资产的数额不变，负债减少，所有者权益等额增加。
2．股东权的行使
金融资产管理公司享有的股权应届定为《公司法》中规定的权利：（1）与其他股东一样享有权利，同股同权，不属于优先股。原来为贷款进行担保的抵押物、质押物（权）不再具有担保性质，不作为金融资产管理公司股权的担保。（2）金融资产管理公司不享有对企业财产的支配权，不能直接处置企业财产，只享有相应股份份额财产的终极所有权。
实践中，企业的股东虽然各不一样，但对企业的重大事务起决定性影响的是大股东，而这些股东大都对该企业的行业特点和经营管理较为了解。金融资产管理公司成为企业股东后，势必引起企业决策权力的重组。一方面，金融资产管理公司委派的董事能否具有足够的相应的经营管理知识来行使决策权，这是事关企业兴衰的大事。另一方面，如果金融资产管理公司不直接参与企业决策，那么它就须防备发生“代理问题”。所谓“代理问题”，就是在委托代理制下，代理方中的经理阶层利用委托方赋予他的权利而谋取私利，导致委托方的利益受到损害的行为。
3．股权的转让
金融资产管理公司作为阶段性的持股者，最终是要让所收购的不良资产全部消解掉，即要进行股权退出工作。因此，在企业经营状况转好后，其享有的股权是要转让出去的，这种转让应当符合公司法的规定。如果企业改制为股份有限公司的，那么金融资产管理公司就不能将股份转让给该企业，而只能转让给其他股东或其他企业。如果企业是有限责任公司，除了金融资产管理公司外只有一个股东的，该股东对金融资产管理公司将转让的股份没有购买权，否则将导致一人公司的出现，从而违反公司法的规定。
四、债转股对社会的影响
其一，债转股影响社会信用。债转股固然可以暂时改善企业的资产负债结构，有利于企业的稳定经营和良性运作，但如果做得不好，却容易形成新的“赖帐经济”，改变其从“呆帐经济”走向“信用经济”的初衷，从而变成债务回收站。机制设计有误或者实施出现差错时，会成为“债务大赦”，使地方政府和企业形成有债务一笔勾销的想法，从而千方百计地争取这顿“免费午餐”。原本可以按时还本付息的企业会认为银行贷款早还不如晚还、晚还不如不还，也想坐等债转股，“借债还钱”的道德观念将受到极大冲击，“赖帐经济”初现端倪。六十年代我国对农民豁免农贷时，曾带来过这样的负效应。防止出现这种情况的办法就是严格区分能转同不能转、过去和今后的界限，实行衡量指标量化、公开化，避免低质量企业鱼目混珠，乘机赖帐。
其二，债转股形成新的不公平竞争。债转股只是在部分有良好项目支撑的企业中进行，实质上有使这些企业在财政支持下，在盈利时分期偿还债务的意思。按市场竞争原则，机遇对每一个主题都应是平等的，然而，只有部分企业有此殊遇，这不仅造成了国有企业和非国有企业之间的不公平竞争，而且国企之间也不平等，未实行债转股的企业负担重，从而在市场竞争中处于劣势，势必又会造成另一批企业的亏损。
虽然债转股只是国有企业改革中的一种阶段性措施，直至把不良资产全部出售完毕为止，它的历史使命是短暂的，但是，我们应当对改革中出现的新事物予与充分的研究，努力避免其负面影响，使其发挥应有的积极作用，为国有企业扭亏增盈，实现脱困目标作贡献。
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