简论法医鉴定在医疗纠纷中的问题

第一篇：简论法医鉴定在医疗纠纷中的问题

简论法医鉴定在医疗纠纷中的问题

论文摘要 法医病理司法鉴定在刑事案件、民事纠纷、保险理赔等方面发挥着重要的作用。在医疗纠纷鉴定中要判定诊疗行为对患者造成的损害后果，判定诊疗行为是否存在医疗过失，判定医疗过失与损害后果之间的因果关系，正确地进行死因分析和证据的取舍认定。本文总结出法医病理司法鉴定存在的问题和纠纷产生的各种原因，针对性地提出解决法医病理司法鉴定纠纷的对策。

论文关键词 法医病理 医疗纠纷 鉴定标准

一、当前法医参与医疗纠纷鉴定的情况

鉴定是指有专门知识的人对客体本质特性的识别和判定。涉及人身死、伤、病、残和生理状态、个体认定及其他医学问题，属法医学专门性问题，经指派或聘请有专门知识的人进行检查、识别与判定，为法医学鉴定。法医学涉及两个学科，顾名思义为法学和医学，法医学鉴定要求在具备一定法律知识的基础上，再进行医学检查和判定。在诉讼和一些执法活动中，司法或执法人员能力上无法解决的科学技术方面的专门性问题就要求进行法医学鉴定。同时，在非诉讼的活动中，如各种人身伤害事故，医疗纠纷和事故中的鉴定，保险理赔中的人身伤害程度和等级问题都涉及法医学鉴定的内容，应聘请有专门知识的人进行鉴定。

法医病理学鉴定是法医鉴定的重要内容，在法医学鉴定中起着重要作用，随着我国经济社会的发展和人民生活水平的不断提高，人民法律意识和维权意识不断增强，各种纠纷和矛盾层出不穷，法医病理鉴定的利用率大大提高，但随之而来的也是不断增加的法医病理学鉴定纠纷，使得其鉴定工作者也面临更多的挑战。随着医疗纠纷成为了近几年的热门问题，涉及医疗纠纷的法医学鉴定也是不断地被批判被指责，鉴定工作者稍有不慎就容易导致医疗纠纷的发生。作为法医学鉴定重要方法之一的法医病理学鉴定常常是作为鉴定结论的重要依据，但是不可否认，由于鉴定者的技术限制、人员素质、学术冲突等诸多方面因素的影响，其作出的鉴定结论和推断有时不够准确，多次鉴定或重复鉴定的结论常有差异。

法医病理学鉴定毕竟只是在病理表面进行查验和判定，对于临床病学没有相当的知识和经验，对于医疗器械问题、医疗用药不当等外在物质性的条件是否合格标准更是无法准确判断，而这些对于一起医疗事故和纠纷的发生都是很重要的一个考察口。因此，如果完全由仅有法医来判断一起医疗中涉及纠纷的医务人员是否尽到自己的义务职责，是否在医疗事故中存在过失，由此判定医疗纠纷事故的责任方这会让大众觉得法医不过专业不够全面，对结论也会充满质疑。所以，在当前的医疗鉴定过程中，法医鉴定者也是为了避免自己的技术不够全面，在鉴定过程中常和和医学临床专家经常一起鉴定，共同商讨，双方进行有效的沟通，在专业技术的结合后再来分析医疗机构的治疗在程序上、治疗中和各种医疗仪器上是否存在明显瑕疵。

二、法医参与医疗纠纷鉴定存在的问题与不足

(一)人员素质和技术方法问题

如上所述，法医鉴定者参加医疗技术鉴定，会给鉴定带来新鲜血液，融入其充分的法学和医学知识，发挥鉴定者的双重技术职能。法医鉴定客观上对鉴定者要求很高，我国对司法鉴定者要求其具备相应的专业职业资格、职称、以及符合一定的学历和实务要求，可见，我国的规定对司法鉴定者的“入门门槛”不高，对学历和实务工作方面的要求不够具体，更不方便进行实质性审查。而法医学之所以不同于医学，因为其具有法学的一定知识，可是我国的法医鉴定者在此方面相对薄弱，其专业资格和职称也甚少在法学一方面有所体现，所以，对于法医鉴定者，笔者认为为了和其将来要从事的工作相适应，其要具备医学和法学的双重职称才能进行相应工作。而从我国现有情况来看，由于各地发展不一，具体的任职资格也有所不同。申请人进行学历和实务情况的造假、专业资格不具备，相关业务水平不高的申请人，轻而易举的直接申请登记为司法鉴定人。这样就给以后的鉴定纠纷埋下了巨大风险。

同时，在法医学鉴定中，鉴定方法多种多样，这丰富了鉴定的种类，也扩大了鉴定的范围，但是正是由于鉴定方法的多样化，由于鉴定人员技术水平的不同，鉴定手法的不同，很容易造成几次鉴定就有几个鉴定结论的荒唐结果，给司法判定带来更多的不便。

(二)鉴定程序不规范

遇有医疗纠纷，伤病员及其家属可向医疗单位提出查处的要求，当病员、家属和医疗机构对医疗事故的认定和处理有争议时，则向医疗事故鉴定委员会提出要求进行鉴定。法医学机构受理医疗纠纷或事故后，要充分具体的实现要求鉴定人一方的知情同意，知情同意在医疗纠纷中发挥着重要作用，在医疗中是指医患双方达成对治疗手段方法、治疗时间和可能医疗责任的一致意见。虽然司法鉴定中也有司法鉴定协议书，但是对于法医鉴定中会出现的一些问题进行沟通时不可或缺的，只有向对方说明相关情况，说明鉴定可能达到的目的和可能发生的结果，得到当事人或委托方的理解，同时要对学术前沿有充分的认识，要向当事人或委托方作细致的说明，才能在一定程度上避免鉴定纠纷的发生。

(三)法律制度不健全

立法总是滞后于社会发展，我国目前对法医医疗纠纷技术鉴定立法规定尚没有明确，这没有为我国法医司法鉴定作出一个法律上的认可和规范，这很大程度上牵制了法医司法鉴定的发展。对法医鉴定工作者的鉴定启动程序，鉴定者与相关当事人的规避制度，对不同结论的采信要求都没有严格的统一规范，这些都必须在以后的司法鉴定的立法过程中做出明确的立法规范。从而更好的从制度上推进司法鉴定历程。

三、法医病理司法鉴定纠纷产生的原因

(一)司法鉴定人自身原因和技术限制

《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定人资质做出了规定，但是如上所述，由于我国的国情和制度不健全，目前还没有形成对司法鉴定人员统一的资格考评制度和审核制度，导致司法鉴定队伍混乱，这也是导致鉴定者的水平和层次也高低不一一个重要因素，不同鉴定人员进行的鉴定结论五花八门也是情理之中了。部分法医鉴定者不重视案情了解，简单的认为只要把技术性东西完成就能满足鉴定的需要。尸表和解剖不够细致、全面，鉴定程序存在瑕疵，而在鉴定书的写作不规范，论证及分析不全面、结论的得出也粗糙。同时，正如上文所述，司法鉴定方法的多种性，使用不同的技术方法或仪器就会有不同的鉴定结论，司法鉴定本来就是个“精细的学科”，常常会“差之毫厘，谬以千里”。由于我国现有的司法鉴定技术还不够完备，对于有些问题，通过司法鉴定还不能得出相对准确的结论，不符合当事人的期待，容易造成司法鉴定纠纷。

参考文献：

[1]中国知识写作网

第二篇：法医鉴定是医疗纠纷的第一途径

司法鉴定是解决医疗纠纷的第一选择

李绍义 昆明锦康司法鉴定中心

关键词：司法鉴定 医疗纠纷

随着越来越多的群众维权意识的增强，司法鉴定的作用与地位正在逐步提高。司法鉴定正被越来越多人民群众所认识并得到认可，人民群众对医疗服务的要求也随之逐步提高，医患关系的正确处理直接关系着构建和谐社会能否顺利进行一大问题。

目前，医疗机构主要通过医患双方协调，更多的是无论医方是否存在过错都以医方向患方作出巨额赔偿收场。其后的社会效应更越发不可收拾，作为患方，只要有损失，无论对医疗服务满意不满意，将以纠集多人聚众闹事，索要高额赔偿为模式，大肆通过新闻媒体诉说患方种种困难，获取群众的同情之心，医方为求平安和谐，消财免灾，最终的代价是巨大。现如今，国家决策层为体现十七大精神，为把我国建设成为现代化、法制化国家的意识加强，不仅从立法角度上，而且从各层次、各方面都在不断强化依法治国的理念，司法鉴定的出台就是一项非常典型的利民、惠民政策，它为医疗纠纷双方主体创造了解决医患纠纷的一大平台。既往，医疗纠纷仅仅局限于患方对医方医疗行为而提出的要求调解或医疗事故鉴定，现在别开生面的司法鉴定正初步走向制度化、规范化、科学化管理，正被人们更多地认识和接受，逐步将成为解决医疗纠纷的第一选择，这一趋势与前景将只是时间上和认识上的问题。

一、何谓司法鉴定？何谓医疗纠纷？ 司法鉴定也称司法技术鉴定，是指受理医疗纠纷的人民法院依照法律法规的相关规定，组织或委托有关鉴定机关，对医疗纠纷的有关问题进行技术上的审定。对医疗纠纷进行司法技术鉴定的法律依据是民事诉讼法。我国《民事诉讼法》第72条规定，“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。司法技术鉴定中，法院委托的鉴定机关可以是医学会组织的医疗事故技术鉴定组，也可以是司法机关、公安机关组织的鉴定机构。上述鉴定组织或机构受法院委托做出的鉴定属于司法技术鉴定。

何谓医疗纠纷？在医疗合同的履行过程中或履行结束后，医患双方可能会因医疗后果不尽人意而产生争议。对于这种争议，有的称为医疗纠纷，有的称为医疗事件，有的称为医疗事故，有的称为医疗差错，此外在相关事件的法律处理中还将涉及一些与医疗纠纷相关的名词概念。这里有必要对几个法律概念加以界定和区分。（1）医患关系

医患关系又称医患法律关系，有狭义和广义两种。狭义的医患关系指医师与患者之间因疾病的诊疗而形成的法律关系。这里的医师包括执业医师和执业助理医师，指依法取得医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员；这里的患者指因疾病而接受医师诊疗的自然人。患者因疾病接受医师的医疗服务，即形成医患关系。

广义的医患关系中，医方不仅指医师，还包括医疗技术人员、护理人员、管理人员以及这些人员所在的医疗机构或医疗单位；患方不仅指患者，还包括患者的近亲属、监护人和所在单位。因此，广义的医患关系是指以医师为中心的服务群体与以患者为中心的被服务群体基于医师为患者提供诊疗服务的基础上而形成的法律关系。（2）医疗行为

医疗行为指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断和疗养指导等综合性服务行为。医疗行为的范围十分广泛，包括疾病的检查、诊断、治疗、手术、麻醉、注射、给药、处方、病历记录、疗养指导，等等。在医患关系中，医方所承担的义务是为患者提供医疗服务，患者所具有的权利是请求医方为其提供医疗服务。其特征包括医疗行为的潜在危险性、医疗行为具有试验性、医疗行为具有人身侵害性、医疗行为具有自然科技性、医疗行为具有社会公共性等。（3）医疗纠纷

医疗纠纷（medical tangle）可以有狭义和广义两种。狭义的医疗纠纷是指医患双方对诊疗过程中所发生的不良结果及其原因认识不一致而发生的争议；广义的医疗纠纷可以理解为医患双方所发生的任何争议，包括患者对诊疗效果不满意而与医疗机构之间发生的争议、当事人双方对是否构成医疗事故与医疗机构之间所发生的争议，当事人双方对医疗事故的民事赔偿与医疗机构之间所发生的争议，以及医疗机构因患者拖欠医疗费而与患者之间所发生的争议等。（4）医疗事故

医疗事故（medical malpractice），医疗事故有人又称其为医疗事件，是指医疗机构及其医务人员在诊疗护理工作中违反了医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理范围与常规，过失地造成患者人身损害的事故。构成医疗事故必须具备以下条件：造成严重不良医疗后果的行为主体必须是医疗机构及其医务人员；医疗机构及其医务人员必须有诊疗护理过失行为；过失行为必须同时具有违法性和危害性；不良医疗后果与诊疗过失行为之间必须有因果关系。（5）医疗意外

医疗意外（medical accident）是指目前医学科学水平所限，或因患者体质特殊或病情特殊而在正常诊疗护理过程中所发生的出人意料的不良医疗后果，其中以过敏性休克最为常见。医疗意外由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生。医疗意外应具备两个基本条件。第一，在医疗护理过程中，发生了患者死亡、残废、组织器官损伤、功能障碍或其它不良后果。第二，这种不良后果的发生，是医务人员难以预料和防范的，或者说是他们不能抗拒或者不能预见的原因引起的，也就是说，对于医疗意外所出现的不良后果，医务人员没有主观上的过错。因此，医疗意外不属于医疗事故或医疗差错。

（6）非法行医

非法行医（illegal medical practice）指为了谋取非法利益，在没有取得当地医疗卫生行政主管部门颁发的医生职业资格和营业许可证（执照）的情况下，擅自从事医疗活动。其类型有无照行医、游医行医或诈骗行医。非法行医罪是指非法行医严重地危害了国家的医疗管理秩序和公众生命健康安全者。非法行医罪者需承担相应的刑事责任，以及相随的行政责任和民事责任，由当地公安机关负责受理侦察，确认后移交司法机关处理。

医疗纠纷，顾名思义，是泛指患方与围绕医疗服务而发生关系的医方之间的一切纠纷。医疗服务在《医疗事故处理条例》（以下简称“条例”）第七条提到，明确了医疗行为实质上是一种医学专家提供的技术性、专业性、经验性很强的服务活动。过去“医疗”指的是给患了某种疾病的人治病，其主体为病人。但随着医学科学的发展，“医疗”的内涵已大大扩展，其主体不仅包括病人，也包括生育婴儿的孕妇、为预防疾病而进行体检的人员，以及因保健、美容等其他需求前往医疗机构就诊的自然人。医疗纠纷的客体主要有人身权和财产权两种。医疗纠纷按纠纷的成因可分为医源性医疗纠纷和非医源性医疗纠纷。医源性医疗纠纷是指引起纠纷的原因来自医疗机构和医务人员方面的纠纷。医源性医疗纠纷可分为医疗过失纠纷和医疗故意行为。后者很少涉及，最多的是前者。什么是医疗过失行为?医疗过失行为是指医务人员在医务活动中因违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，不是主观故意而是客观上有过失造成患者损害的医疗行为。医疗过失纠纷又可分为医疗事故和医疗过错。“医疗事故”是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。

二、通过司法鉴定解决医疗纠纷存在的问题与困难

1、司法鉴定管理问题存在困难（1）司法鉴定权混乱

我国拥有鉴定权的机构主要有：公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关、科研机构、部分医科大学设立的鉴定机构等，多系统多层次设置，管理隶属关系不顺，加之鉴定人员良莠不分、参差不齐，公检法机关“自侦自鉴”、“自控自鉴”、“自审自鉴”使得鉴定结论的公正性受到质疑。

（2）立法不完善

司法鉴定的启动权不明确，鉴定市场不正当竞争得不到遏制和合理处置，鉴定机构管理上适用市场经济的优胜劣汰等等因素致使鉴定行业走上不公正之路。立法居于原则性，其可操作性不强。

（3）鉴定程序规范性管理不够

多家鉴定机构没有统一管理，同案多头鉴定频出，虽然在一定程度上起到相互监督、相互制约，但由于其他执行、审判机构的对相关鉴定缺乏鉴别知识，从而导致重新鉴定申请权无限制行使，最终导致诉讼的公正和效率。

2、医疗机构法律意识的淡薄

虽说隔行如隔山，医疗机构由于法律意识的淡薄，在处理医疗纠纷上缺乏法律保护，没有能够利用法律作为武器，调解医患纠纷，医院医务部门形同虚设，真正没有明确职责，当司法鉴定介入时，有的却成了绊脚石。很有必要进行制度上的完善，人员强化培训、素质提高。

3、政府机构决策落后 随着我国改革开放和社会主义市场经济体制的建立，为构建和谐社会、法治社会的深入，司法鉴定体制已经远远不能适应社会发展和司法改革的需要。鉴定领域的增加本身就是一个严谨的挑战，鉴定人员独立完成鉴定的权利又受到行政干预，鉴定人员责任制与行政管理两相矛盾，鉴定上存在顾此失彼。

4、当事人对司法鉴定的不解

随着公民法律意识的不断增强，法律规定又不尽合理，涉案当事人急需法律认识，真正让司法鉴定得到信任需要全社会的共同努力，使之又要适应市场经济又要有别于市场经济，诚信在任何时候都不可缺少。

三、司法鉴定在医疗纠纷中适用法律问题

司法鉴定在这里主要涉及的医疗纠纷是医疗过失纠纷，即医疗事故和医疗过错。《医疗事故处理办法》第11条规定，当事人对医疗事故或事件的确认和处理有争议的，可以提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。因此，医疗事故行政技术鉴定是卫生行政部门处理医疗纠纷的前置程序。也就是说，提请卫生行政部门处理医疗纠纷须先进行医疗事故技术鉴定。这里应该注意的是，医疗事故技术鉴定不是向法院起诉的前置程序。也就是说，发生医疗纠纷时当事人可以不提请医疗事故技术鉴定，而可以直接向法院提起诉讼，请求损害赔偿。

但是，医疗事故损害赔偿案件一律需要医疗事故技术鉴定。《高（1）法意见》明确规定：“人民法院需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托具有相应资质的司法鉴定机构组织鉴定。”“一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定并要求提出该申请一方预交鉴定费。” “医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人仍申请就医疗过错进行司法鉴定的，不予支持。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院认为有必要的，应予支持。”“人民法院已经委托进行有关医疗过错的司法鉴定并有结论的，当事人又申请进行医疗事故技术鉴定，是否准许，应从严掌握。”

笔者对医疗纠纷和司法鉴定两者相关概念及法律关系做了具体详述，相信司法鉴定在处理医疗纠纷上越来越突出了它的重要作用。

四、如何强化司法鉴定制度化建设

司法鉴定越来越被人们所认识和接受，在现实社会中为人民群众解决了许多的疑难矛盾，为构建我们的和谐社会作出了巨大的贡献。随着社会发展和司法改革的需要，为构建和谐社会，司法鉴定有待于进一步强化。

1、构建完善的司法鉴定法律体系

当前，我国的司法鉴定体制是在借鉴前苏联国家做法的基础上建立的，是与我国社会管理模式相适应的，虽然现在仍有许多的不足，只要理论与实践相结合，构建完善的司法鉴定法律体系之日，相信离我们不远。

2、加强医疗机构医务人员、鉴定机构鉴定人员的培训。在医患双方不协调时，使科学的诊疗与服务型法律相结合，为百姓排忧解难。

3、拚弃政府政策上的不合理干预，理顺和优化体制，使各领域法律法规不相互矛盾，不相互制约。

4、加强法律宣传，强化司法鉴定的人性化服务，力求以人为本，建设可信赖型司法鉴定体系。

二00八年十一月二日

第三篇：简论刑事错案中的证据问题

简论刑事错案中的证据问题

论文摘要近年来，随着云南杜培武、湖北佘祥林、河南赵作海、浙江张氏叔侄等刑事错案频频爆出，不断吸引公众眼球，刑事司法体制和制度不断遭受质疑。刑事错案不但让真正的罪犯逃离法律的制裁，也给蒙冤者造成难以弥补的伤害。重则人头落地，轻则让当事人及其家属的社会活动处处受限。一系列冤案昭雪反映了中国司法人权保护进步，但刑事错案在一定程度上也动摇了司法公信力，造成的影响不可低估，尤其刑事错案中的证据问题值得我们深思和警惕。

论文关键词 刑事错案 证据问题 刑事司法体制

一、错案发生存在制度性根源

概览近年来的刑事错案，错案发生的过程具有相似性因素。

一是“命案必破”的理念根深蒂固。“命案必破”体现了我国司法机关对人的生命权的尊重和保障，表明的是对待命案的态度和侦破命案的决心。当破案率与警方的工作成绩考核严密挂钩时，“命案必破”这一指挥棒就很可能扭曲成片面追求破案率的功利目标。在刑事司法实践中，随着证据的灭失，人的认识能力的有限，有的案件永远都可能是“悬案”，“命案必破”是超出实践范畴的。

二是理念上的有罪推定和疑罪从轻。刑事错案流水线生产过程中存在一个简单的逻辑，公安机关先获得一些线索，迅速根据线索锁定犯罪嫌疑人，根据线索推定其有罪，在有罪推定下可能采取刑讯逼供、暴力取证等补充证据。检察机关、审判机关分别在移送起诉和判决时没有合理排除非法证据，最终造成刑事错案。在有罪推定和疑罪从轻的理念指导下，刑事错案流水线生产过程中出现的仅采信有利于定罪的证据、孤证定案、排查范围过窄等就完全可以理解。

三是每个冤假错案的造成基本上与刑讯逼供有关。强调和要求“命案必破”，坚持有罪推定和疑罪从轻的理念，侦查人员基于办案压力，此时若在“口供至上”思维的指引下，则会导致一些侦查人员违反司法规律，甚至采取刑讯逼供、诱供等行为，从而导致冤假错案件发生。从云南杜培武案、湖北佘祥林案以及聂树斌案等等都是刑讯逼供造成的。

二、错案发现具有偶然性、被动性

纵览近年来的刑事错案的发现过程，具有两个特点：一是发现的过程具有偶然性。错案的发现，许多情况是因为杀人案件中的亡者归来，表明案件的证据链上出现了严重问题，如佘祥林案、赵作海案，或是杀人真凶出现，如聂树斌案、杜培武案、张氏叔侄案。二是发现的过程具有被动性。审判监督程序对于近年来曝光的刑事错案的纠正未能发挥预期的功能，错案是在真凶出现或者亡者归来后才被动发现，司法机关对案件进行重审而予以纠正的；在上诉和以往的再审过程中，对证据的审查、核实都未能排除疑点，阻止冤案的发生。

三、错案最终都表现为证据审查所存在的问题

在中国刑事错案证据排除所存在的两种缺陷：一是应当予以排除却未能排除。二是应当予以采纳却轻易加以排除。

在中国刑事错案的证据问题，具体表现为以下几点：

一是重口供，轻物证。我国的诉讼证明方式大多数还是以口供为中心，侦查讯问过程中，长期深受重口供轻物证、重打轻保护、重实体轻程序，以及有罪推定等传统思想影响，先入为主，强迫行为人自证其罪，整个诉讼证明活动基本上都是围绕犯罪嫌疑人、被告人的口供来进行的，以供促证。实物证据客观性较强，对遗留在犯罪现场的痕迹、物品、尸体等实物证据，却未尽可能采用科技手段进行鉴定分析，获取尽可能充分和精确的案件信息。一些办案人员却往往凭借主观推测，根据有罪推定，对遗留在犯罪现场的痕迹、物品、尸体等实物证据则不太重视。

二是现场辨认频频出错。在刑事错案中或多或少存在着辨认不规范问题，如同时辨认、辨认物数目不符合规定、用指认取代辨认等等。一是辨认物品存在瑕疵，特别是尸源的辨认。尸源的确认往往是侦查的第一步，在著名的滕兴善、佘祥林、赵作海案中，在尸源辨认上都出现了问题，这三宗案件中发现的死者均是高度腐败、无法辨认，特别是赵作海案发现的还是一具无头尸体。二是对人的辨认存在瑕疵。辨认程序存在侦查人员违规操作的问题，成为导致错案发生的隐患。如将犯罪嫌疑人单独提供给辨认人辨认，违反混杂辨认规则，具有较大的暗示性。如云南王树红强奸案、黑龙江赵宝宏强奸案都属于此种情况。如违反单独辨认规则，让多个辨认人同时辨认同一被辨认对象。如湖北张海生强奸案中，警察让四个小学生同时辨认张海生，严重违反了单独辨认规则。三是现场辨认存在瑕疵。在刑事错案中，通过以供促证的模式，办案人员找到严密的“证据链”，在指认现场前，办案人员已引诱、暗示甚至直接告知犯罪嫌疑人现场的基本情况和细节。到了现场，犯罪嫌疑人只不过依样画葫芦，如佘祥林在指认现场前已经在办案人员的讲解下仿画了“行走路线图”；王树红在指认现场时按照侦查人员的事先交代供述了“作案细节”。这使得案件中的有罪证据看似能够相互印证，实则降低了检察院和法院办案人员发现证据之间矛盾的可能性，从而为产生错案埋下了祸根。

三是刑讯逼供屡禁不止。杜培武、佘祥林、赵作海、马廷新、张氏叔侄等刑事错案中，每个冤假错案里面都有刑讯逼供的影子。杜培武遭受了长达31个昼夜的刑讯逼供，最终扛不住了只好承认自己杀人。佘祥林遭受了长达10天11夜的刑讯逼供，结果违心承认杀人。王树红经鉴定，为七级伤残。刑讯的手段极为残忍，包括不让睡觉、毒打、呛水、蹲马步等，实践中还出现了利用狱侦线人刑讯逼供。如张氏叔侄强奸案中，张辉的狱友犯袁连芳书面证言证实，张辉曾向他详述了强奸的作案经过，但实际情况是袁连芳多次逼供诱供，张氏叔侄是按照他的指示抄写了杀人过程。刑讯逼供常常伴随着暴力取证，如赵作海案中有2名证人证实被暴力取证，这2名证人证言最终被采信。刑讯逼供严重践踏诉讼参与人的人权，极大地损害司法公信力。

四、合理运用证据避免刑事错案

一是严格证明标准，排除非法证据。严格刑事案件特别是死刑案件证明标准，在证明标准上不打折扣，不降要求，守住证据底线，切实做到“证据确实、充分”。如果证据材料有瑕疵的，及时提出补查要求；如果案件主要事实存疑的“问题案

件”绝不姑息迁就。严格遵守最高人民法院、最高人民检察院、公安部等五部门联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对一切以刑讯逼供和以暴力、威胁等非法方法取得的证据坚决予以排除，最大程度上避免犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人被迫作出虚假陈述，从而有利于最大限度地防止冤假错案的发生。

二是正确对待口供，重视实物证据。办案人员轻信口供、依赖口供，尤其如果口供是以刑讯逼供等非法方法获取的，证据链不完整，容易导致冤假错案。避免口供成为冤假错案的隐患，一方面取得口供要合法，禁止刑讯逼供，司法机关一旦发现刑讯逼供取得的口供要坚决依法排除，不能作为有罪的定案根据。另一方面对口供的审查要加强。不仅要防范犯罪嫌疑人、被告人出于趋利避害而隐瞒事实真相或者编造谎言，还要防范犯罪嫌疑人、被告人因刑讯逼供而屈打成招。实物证据客观性强，在处理“命案”时，要重视实物证据。实物证据通常要通过鉴定才能发挥证明作用，鉴定就混杂了鉴定人的主观因素和人为因素，因此必须加强对鉴定意见的审查判断。在司法实践中，要认真贯彻修改后刑诉法关于“鉴定意见”的规定，切实加强对鉴定意见的审查与运用。

三是提高各类办案人员收集运用证据的能力。证据的收集和运用出现差错，人为因素原因不可忽视，提高各类办案人员的整体素质就势在必行。可以从以下三个方面加强：一是转变传统的司法观念，贯彻无罪推定原则，恪守疑罪从无原则，发扬保障人权的法治精神，树立科学的证据意识。坚持有罪推定和疑罪从轻的办案人员在执法办案中容易倾向于：重口供、轻物证；通过刑讯逼供和暴力取证等各种手段取得非法证据；重视有罪证据，忽视无罪证据。这就为刑事错案的发生埋下伏笔。二是要提高办案人员证据运用能力。提高侦查人员的取证能力，尤其是发现和提取物证等间接证据的能力；提高司法人员审查运用证据的能力，尤其是分析评断各种证据的证明价值的能力。三是强化证据收集、运用等专业项目的培训，借助岗位练兵、专业技能培训等平台，深化办案人员对于不同证据的收集时间、收集方式、收集后的保全和调取、收集时的人员要求、配套技术手段和设备的使用方法等专业培训。

第四篇：合同法在解决医疗纠纷中的适用

【摘要】 在英、美等保险制度发达的国家将医疗事故责任让诸社会保险之情形，无论合同法或侵权法还是相应的私法上的诉讼竞合规则，都不再发挥作用。但相对而言，保险制度在我国还比较落后，医疗保险体系还不完善。而适用

合同模式解决医疗纠纷，既可以方便患者明确主张自己的权利，并使权利得以较好地实现，又可以平衡医患双方的利益。

【

关键词】合同法；医患关系

【中图分类号】d922．16；r0

5【文献标识码】b

【文章编号】 1007～9297(2004)02—0121—0

3随着医疗纠纷案件的增多，其法律的适用问题成为人们关

注的焦点。本文通过对一起医疗纠纷案例的分析，主张此类纠

纷的法律模式选择不应以患者所获得的利益最大化为标准，而

应以法律能否提供切实的权利救济和平衡医患双方的利益为标

准，同时分析选择医疗服务合同这种法律模式的合理性，管中窥

豹。

2003年3月11日，国内第一桩试管婴儿纠纷案在南京提起

诉讼。在诉状中原告称，试管婴儿手术分为第一代和第二代两

种。第一代主要是针对女方排卵堵塞，男方精子活力较好的夫

妇；第二代主要适用对象是女方正常，男方精液不好的夫妇。他

· 122 ·

们和医院方口头约定的是做第二代手术，但医院却擅自施行了

第一代手术，从而导致手术的彻底失败。最终，原告选择《消费

者权益保护法》(以下简称《消法》)来主张自己的诉讼请求，以此

为据提出“惩罚性”的双倍赔偿医疗费用。然而，我国制定《消

法》时采用了不是消费者就是经营者的“二分法”。借鉴美国惩

罚性赔偿制度，规定《消法》第49条，其立法目的是要动员一切

受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为做斗争。“欺诈行为”是指

“当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真

相，使表意人陷入错误而做出意思表示的行为”，其构成要件之

一是“须有欺诈的故意”，无“欺诈的故意”，即无所谓“欺诈行

为”。按照最高人民法院的解释，“一方当事人，故意告知对方虚

假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思

表示的，可以认定为欺诈行为”。②可见，在“欺诈行为”须以“故

意”为构成要件这一点上，学理解释和司法解释完全一致，当然

应作为解释《消法》第49条的根据。据此解释，则《消法》第49条

所说的“欺诈行为”以“故意”为构成要件，只有属于“故意”才构

成“欺诈行为”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。③

因此对医疗行为而言，即便出现了重大医疗事故，在一般情况下

不能说医生从事了故意致病人损害的行为，所以不能适用该条的规定。另一方面，这种一加一的赔偿在医疗纠纷里面没有办

法确定赔偿的基础，究竟是医药费用、手术费用还是挂号费用

等，诉讼中连原告自己也没有明细。④那么，本案中患者在诉讼中的优势并不明显，其诉讼请求很难得到法院的支持。这也暴露

了《消法》在解决医疗纠纷时的漏洞，却正好证明了《合同法》适

用的合理性。

一、<合同法》适用的基础

民事纠纷是平等民事主体之间，就财产关系和人身关系不

明确而发生的一种民事权益争议。其中人身关系包括生命权、健康权、身体权等关系。那么医疗纠纷(主要指由于病员及其家

属与医疗单位双方对诊疗护理过程中的不良后果及其产生的原

因认识不一致而引起的纠纷)理应属于民事纠纷的范畴，受到民

事规则的制约和调整。

且法律主体定位不受资产多少的影响，患者与医院只是自

然人与法人或其他组织的关系，因此双方的法律地位是完全平

等的。就诊时，双方间存在契约上的权利与义务，例如：患者有

获得恰当医疗的权利，同时有支付医疗费用的义务；另一方面，医院有给予患者诊治，并根据提供的医疗服务的内容收取医疗

费用的权利。因此医患关系基本符合“平等、自愿、等价、有偿”的原则。

然医院的社会地位具有较强的公益色彩，因此在适用契约

关系时，医院往往处于强制缔约的一方。目的是为了履行医院

“救死扶伤”的社会义务，其公益性的定位与出租车不得拒载的规定是相一致的。

二、<合同法》适用的途径

一般情况下，医疗服务合同没有书面的或口头的合同形式。

在实行挂号制的医院中，病人挂号即表示合同成立，不实行挂号

法律与医学杂志2004年第l1卷(第2期)

制的医院，医方一旦有对患者治疗的意思表示即成立合同关系。

据此可以认为医疗合同是通过医患双方的行为表现出来的。就

其

第五篇：简论幼小衔接中存在的问题及策略

简论幼小衔接中存在的问题及策略

摘要：幼小衔接问题一直是我国教育工作者关心的问题，顺利完成幼小衔接对儿童的健康发展起着举足轻重的作用。本文主要论述目前我国在实现幼小衔接过程中出现的问题，主要包括幼儿教育的小学化、幼儿园与小学缺乏联系、家长错误的教育观念和教材编写的问题以及对于这些问题的一些可行性的策略分析。

关键字：幼小衔接 儿童 小学 幼儿园

幼小衔接，字面意义上来理解是幼儿园与小学教育的衔接，也是幼儿在其发展过程中需要面对的一个重大的转折期，如果处理的不好，就会对幼儿以后的发展带来很多不利的影响。其核心是这年龄段幼儿的怎样有效的从思维方式、学习习惯、社会技能等方面适应小学生活，顺利实现幼小衔接。而要真正实现幼小衔接，使幼儿顺利渡过这一特殊时期，关键是幼儿园，家庭，小学之间的配合。

一．目前幼小衔接中存在的问题及原因 1.幼儿园教育小学化

在实现幼小衔接的过程中人们渐渐走向了一个极端——幼儿园教育小学化。所谓幼儿园教育小学化，就是在幼儿园在教育教学实践中把幼儿当作小学生来要求。主要体现在： 1.1 在教育内容上，片面强调科学性知识的学习

《幼儿园教育指导纲要》把幼儿园的教育内容分为健康、科学、语言、艺术和社会五大领域。这表明幼儿园的教育内容是全方位的，是启蒙性的。而一些幼儿园教育小学化的幼儿园把原本丰富多彩的教学内容简单的划分为语文、数学和英语等几门文化课程，片面的强调知识的掌握。教育内容强调汉语拼音、声母、韵母以及十以内加减法等，而忽略幼儿情感，态度的培养。

1.2 在教育组织形式上，严重出现去游戏的现象

幼儿园的教学组织形式应该是以生动活泼、丰富多样的游戏为主的。游戏是幼儿天性所在，游戏本身就是幼儿学习的一种形式。然而在一些幼儿园中常常采用小学的班级授课制来实施教学内容，采取跟读式的教育方式——老师读一个字，学生跟读一个字。1.3 在教育测评上，偏重技能和知识

《幼儿园教育指导纲要》规定“全面了解幼儿的发展情况，防止片面性，尤其要避免只注重知识和技能，忽略情感、社会性和实际能力的倾向。在日常活动和教育教学过程中采用自然的方法进行。平时观察所获的具有典型意义的幼儿行为表现和所积累的各种作品等，是评价的重要依据。”

幼儿园的测试包括识字、计算、英语单词、拼音、语言、艺术。在学期结束的时候，老师往往拿出一张准备好的“试卷”来对幼儿进行“考核”。

幼儿园教育的小学化是现在幼儿园中存在的普遍问题，是实现

[1]幼小衔接的完全扭曲。

2.把实现幼小衔接当成是两阶段的过渡，忽略衔接的连续性

目前我国在实现幼小衔接的过程中，“两张皮”现象较为严重，幼儿园老师不了解小学教材的大纲和教材，小学老师不懂得幼儿园教材的特点。而他们之间又存在着巨大的差异：

（1)在教育目标上，幼儿园重能力，而小学重知识；

（2)在教育内容上，幼儿园重综合性知识，而小学重学科性知识；（3)在师生关系上，幼儿园重生活上的照顾，而小学重学习上的指导；

（4)在教育组织与实施上，幼儿园重丰富多彩的活动，而小学重课堂传授；

由于这些不容忽视的差异的存在，造成了幼儿进入小学的各种不适应。

3.在实现幼小衔接时间上的短暂性与仓促性

教师与家长常常忽略儿童各种能力形成的长期性与持续性，过分关注儿童智力的增长，忽视其各种良好品质的形成。例如，一些幼儿园为了表面上的实现幼小衔接，经常在儿童大班快结束的一个月给他们强行地实行小学的一些规章制度。这样做，不但没有成功地实现幼小衔接，相反会对儿童的身心健康造成一定的伤害。这种做法由于在时间上没有任何的过渡，对于突然改变的东西没有适应的时间，从而使幼儿容易感到恐慌和焦虑。

4.幼儿园教材和小学教材编写上存在着巨大的差异 在实现幼小衔接的过程中，教材的编写起着很重要的作用，直接影响着活动的组织、教学方法的选择等等。目前幼儿园教材与小学教材存在着很大的差异。就教学内容而言，幼儿园教材内容的特点是具体形象的，多采用图画的形式，包括大量的游戏活动，注重儿童综合能力的培养。而小学教材内容有大量的文字，抽象性强，游戏活动少，课程组织形式单调，注重培养儿童学科性的知识。因此，在教材的编制上需要幼儿园与小学共同协商，达成一致的教育目标。5.严格的小学入学考试

随着独生子女数量的增多，家长越来越重视孩子的教育。对于那些办学质量高、声誉好的小学，家长们都争着让自己的孩子进入。这些学校每年报名的学生很多，但是招生数量有限。学校为了选择优秀学生，就会采取招生考试方式。这些考试内容严重地超出了儿童的知识范围，大都是小学阶段的知识。其实，这也是导致有些幼儿园教授内容超标化的原因。6.私营幼儿园的激烈竞争

目前我国幼儿园中私营幼儿园占很大比例。为了迎合家长的需求，获得更好的生源，大量的私营幼儿园开办各种特色班，包括珠心算、智力开发等等。教育内容与教育部规定的《幼儿园教育指导纲要》所规定的五大方面的内容背离甚大，教学内容严重向小学靠拢，甚至超出了小学三年级的内容。这样做的后果是增加了儿童进入小学生活适应性的困难。通过以上分析，我们清楚的看到幼小衔接中存在的不足。我们常常会忽略非智力因素在幼儿成长过程中所起的重要作用，过度的重视学习成绩和分数的作用，而忽略了幼儿自己本身所拥有的天赋。

二．实现幼小衔接的策略

1.幼儿园树立正确的办园理念，明确办园宗旨

办园者的教育理念正确与否在实现幼小衔接的过程起到了极其重要的作用。为了避免幼儿园教育的小学化，幼儿园必须树立正确的办园理念，了解儿童身心发展的规律和特点，并根据《幼儿园教育指导纲要》和《幼儿园教育工作规程》的要求来办园。

一方面，幼儿园要注重幼儿全方面的发展，不能只是重视科学与知识而忽略幼儿情感态度与社会能力的培养。幼儿阶段，游戏是其健康发展的主要形式，教育要以游戏的形式展现给幼儿。幼儿是正在发展中的人，要以发展的眼光对幼儿进行评价。另一方面，园长必须牢记：幼儿园是“培养人”的场所，而不是“利润”机构。幼儿园的一切活动都要以“儿童身心健康发展”为出发点。组织活动要以游戏为主，充分调动儿童学习的积极性。

2.小学与幼儿园要相互联系，互相沟通，使幼儿身心健康持续的发展

要实现幼小衔接，小学和幼儿园都需要改革，在教育方法、教育形式上要逐步靠拢，小学低年级的教师要读一些幼儿教育学、心理学的书，以增加教学的趣味性。幼儿园大班教师要适当培养幼儿各种规则意识。此外还可以采取以下的措施：（1）幼儿园大班可以通过组织多种主题活动，使儿童熟悉了解小学生活和学习的情况。例如开展“我是小学生”的主题活动，让儿童学习背书包、系红领中。在这个学习过程中使儿童体验到做小学生的光荣与自豪。另外，幼儿园教师定期组织幼儿去小学进行参观，幼儿园与小学组织游戏活动，让幼儿与小学生进行交谈，使他们了解小学生是如何学习与生活的。

（2）小学可以开展丰富多彩的学习活动，在活动中渗透多种学科知识，教师要激发儿童的学习兴趣。此外，教师要多关注儿童的生活，给予儿童必要的帮助与照顾。

（3）幼儿园和小学定期组织幼儿园大班教师与小学一二年级教师教育经验座谈会。通过双方的沟通，使他们了解小学与幼儿园的差异。幼儿园大班教师适当的调整教学方法，使儿童与小学生活逐渐接轨；小学教师通过吸收幼儿园教师的经验，了解初入小学的儿童的心理特点，以适应儿童的需要。3．家长树立正确的教育观念

首先，家长在生活中要有意识地培养儿童的各种生活能力。对于那些刚结束幼儿园生活，步入新环境的幼儿来说，独立生活能力无疑是很重要的。因此，家长在早期的家庭教育中，要培养儿童各种能力，例如，生活自理能力、交往能力等。其次，培养儿童良好的生活习惯。例如，在作息时间上，养成按时起床，不能迟到，早睡早起的生活习惯。在饮食上，要让儿童养成不挑食、定时定量的习惯。另外，家长可以适当分配孩子一些任务，让他在规定的时间完成，培养孩子责任意识。最后，家长应该记住孩子在步入一个新的环境出现一些不自然的情况是很正常的事情，不要过于紧张和恐慌。在儿童即将步入小学生活的前两个月，家长可以通过讲故事的方法给孩子讲述关于小学生的情况，使孩子在内心形成对小学生活的一种憧憬与向往。这样做的目的是让孩子先有一些心理上的准备，不至于突然进入一个新的环境而不知所措。

总之，在实现幼小衔接时，家长要记住：儿童良好人格的塑造比起一张成绩单来说要重要的多。

参考文献：

[1]教育部：《幼儿园教育指导纲要》.[Z].2004