保险合同中免责条款的效力如何认定

第一篇：保险合同中免责条款的效力如何认定

保险合同中免责条款的效力如何认定

【裁判概要】

根据保险法第18条的规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款无效。所谓“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。

【案例指引】

最高人民法院公报2007年第11期刊载的案例“杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻区支公司保险合同纠纷案”，该案一审、二审法院经审理认为，根据2000年1月21日最高人民法院作出的《关于〈保险法〉第17条（修改后第18条）规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（法研（2000）5号），“这里规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”该答复虽然是就个案作出的，但人民法院在审理同类案件时可以参照执行。

第二篇：保险合同免责事由解析

保险合同免责条款解析

主题词保险合同告知义务合同效力

裁判要点

根据《保险法》规定，投保人故意不履行如实告知义务的，保险人不承担赔偿责任；保险人对合同中免除保险人责任的条款，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被告在同原告签订《医疗保险投保书》时，其业务员未就免责事项作出明确说明，该投保书所对应的《医疗保险保险单》中有关被告责任免除条款不产生法律效力，被告应当依法承担保险合同义务。

基本案情

被告保险员为推销保险产品，在原告处所将填写好内容的投保手续让原告直接签了字，双方之间形成了保险合同关系。被告保险员在同原告签订上述合同过程中，没有履行涉案合同告知、提示等义务，原告也每年按时向被告继续缴纳保险费。2007年原告被确诊“慢性肾功能不全尿毒症期”，并于2008年接受换肾手术。原告为此向被告提出理赔申请，被告未予理赔。

原告认为，被告保险员在同原告商谈、签订保险合同过程中并没有对保险公司免赔事项基于明确告知和说明，其多年来接受原告交纳的保险费，双方之间形成的保险合同法律关系依法有效，被告应当以合同约定承担保险责任，请求判令被告支付重大疾病保险金96000元、一般住院日额保险金3200元，并赔偿损失3375元(按年利率2．25％，暂计算至2010年1月16日)。诉讼费用由被告承担。

被告认为，经我公司调查发现，原告在投保前的2001年就曾有在医院因高尿酸肾病、和高血压病的五年就诊史，其后的2004年还被诊断为痛风、痛风性肾病、痛风性关节炎，高血压病，高脂血症，肾囊肿。原告在明知自己有上述症状且有住院史的情况下与我公司签订保险合同时故意未履行如实告知义务，我公司依保险法和合同约定解除与原告的所有保险合同，拒付保险金，原告诉请继续履行合同系无理要求，应予以驳回。

经审理查明，2000年12月21和2002年3月5日，被告方业务员将填好的《人寿保险投保书》、《医疗保险投保书》和《健康保险投保书》拿到原告处，由原告在投保人和被保险人处签了字。双方之间形成保险合同关系。在上述投保书的“健康告知一栏中”除吸烟事项外均在设问处的“无”一栏处选择打“√”。同时，上述《医疗保险投保书》“销售代表声明”一栏中注明：“所有投保险种的条款、投保书各栏确经本人向投保人如实说明。此投保书确由投保人、被保险人亲自告知并签章”。但在“销售代表签章”和“日期”处没有被告方销售代表的签章及日期。上述投保书对应形成三份保单，保险期间为终身，缴费年限30年，缴费方式：年缴。上述合同签订后，原告按约履行年缴保险费至2008年。2001年至2008年期间，原告共计住院治疗143天，并于2008年3月在首都医科大学作同种异体肾移植术。2008年7月17日，原告向被告提出书面《理赔申请书》，向被告提出“重大疾病”和“疾病医疗”理赔申请，被告以“违反如实告知义务”为由，作出“不予给付保险金，解除被保险人名下全部保险合同和通融退

2还部分保费”的处理通知书。但该《理赔收据》和《理赔通知单》在<客户>、<经办人>、<签批人>，<单位签章>和<日期>处均是空白，无签字也无盖章，没有证据显示被告已向原告送达了拒赔决定。

裁判结果

太原市迎泽区人民法院于2010年3月19日依法作出（2010）迎民初字第305号民事判决书，判决如下：

一、原告曲某某与被告某保险股份有限公司签订的《人寿保险投保书》、《医疗保险投保书》和《健康保险投保书》所涉《人寿保险单》、《医疗保险保险单》，《健康保险保险单》项下的保险合同继续履行。

二、被告某保险股份有限公司于判决生效后十日内，给付原告曲某某重大疾病保险金九万六千元，一般住院日额保险金三千二百元，并赔偿损失三千三百七十五元。

案件受理费一千零六十二元，由被告负担。此款原告已预交，被告在给付上述款项时一并给付原告。

裁判理由

原、被告双方签订的保险合同，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效。合同生效之后，对双方当事人产生约束力，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，履行自己的义务。新旧保险法均规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”由此可见，保险合同生效之后，缴付保险费是投保人的主要义务，而按照约定时间开 3

始承担保证责任则是保险人的主要义务。本案证据显示，原告已经按照合同约定的期限，交纳了包含保险事故发生时的全部保险费用，其合同主要义务已经履行完毕。根据合同约定和法律规定，被告应当在接到原告理赔申请后，及时审核后作出是否理赔的决定并发送至原告。但被告没有提供可以证明其理赔决定书已发送至原告的证据，故其合同义务未履行完毕。

本案保险纠纷发生于新保险法施行之前，但诉讼形成于新保险法施行后。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释

（一）（下称解释）的规定，基于保险法的特征，对保险法施行后，保险合同法律关系处于延续状态的保险合同所涉及的保险行为和保险事件，规定应当受到新法的规范。

《解释》专门对适用新法作出了明确规定，主要体现在第二条关于合同效力的规定，和第四条关于投保人未履行如实告知义务或申报被保险人年龄不真实为由，主张解除合同适用新法的规定。其中，第四条规定：“保险合同成立于保险法施行前，保险法施行后，保险人以投保人未履行如实告知义务或者申报被保险人年龄不真实为由，主张解除合同的，适用保险法的规定。”《解释》

第五条进一步对适用新法时，一些期间起算作出特别规定。据此规定，保险人如果以投保人未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率为由解除合同的，其解除权自保险人知道有解除事由之日起，从2009年10月1日起超过三十日不行使而消灭。被告未在法定期间行使解除权，其合同解除权依法消灭。

根据法律规定，依法成立的合同对双方均有法律约束力，任何一方违反合同义务都应当承担违约责任。本案《医疗保险投保书》上被告业务员未在“销售代表声明”一栏中签章，视为其未向原告进行法定说明义务，根据签订合同时的《保险法》有关“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”的规定，《医疗保险投保书》所对应的《医疗保险保险单》中有关被告责任免除条款不产生法律效力，被告在该险种上的有关原告未尽如实告知义务而进行的拒赔抗辩无基本事实根据和法律依据。

综上所述，被告在同原告签订《医疗保险投保书》时，其业务员未就免责事项作出明确说明，该投保书所对应的《医疗保险保险单》中有关被告责任免除条款不产生法律效力；本案没有有效证据证明保险合同法律关系解除的基本事实，被告就合同已经解除不予理赔的抗辩主张无事实根据。本案理赔事项没有完结，合同应当依法继续履行；根据《保险法》和《解释》的有关规定，被告未在法定期限内行使合同解除权，其在本案保险合同的解除权已经消灭；原告关于支付重大疾病保险金并继续履行合同的诉讼主张依法应当得到支持。

供稿：太原市迎泽区人民法院

执笔：田德胜

第三篇：财产保险中保险标的转移和保险合同的效力

财产保险中保险标的转移和保险合同的效力

来源： 作者：

一、案例分析：

某贸易公司购买了一辆桑塔纳小轿车，并与保险公司订立了机动车辆分项保险合同。在保险期间内，该公司与张某签订一份清理债权债务的书面协议，约定将车转让给张某，车的过户手续由贸易公司负责办理，并将车当场先交付张某。张某驾该车回家途径某国道一拐弯处发生事故，致使车毁人亡。贸易公司当日向公安局报了案，并要求被告保险公司查验了事故现场。公安局交警支队就该车交通事故作出最终责任认定书，确认该车已彻底报废，此事故由贸易公司负全部责任。随后，贸易公司多次要求赔付，均遭拒绝。保险公司的理由是：贸易公司在保险合同有效期内将此车转让给了张某，且未向我公司申请批改，本公司有权拒绝赔偿。

对于本案，现行《保险法》第34条规定，“保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有约定的合同除外。”

由此可见，投保人或保险标的受让人必须通知保险人，经过保险人同意继续承保并附单批注后，保险合同的效力才能得以延续。学界认为，保险合同是最大诚信合同，具有明显的属人性。保险标的所有人的变更将极大地改变保险标的的安全系数，带来承保时不可测的风险，因而保险标的转让未办理保险过户批改手续的，保险公司有权拒绝赔付;从保险利益的角度而言，保险标的转让未办理标的过户手续者，受让人不具有保险利益，既然不具有保险利益，依照《保险法》原理，保险公司当然不能赔付;从合同法的规定来看，保险合同是附条件的给付合同，投保人(即债权人)转让合同的权利义务必须通知债务人并经其同意，合同才能对债务人产生法律上的效果。在这种情况下，可以想象，即使此案在法院诉讼，法院支持拒赔的可能性也很大。

二、保险标的转移的内涵和我国《保险法》的一般规定

所谓保险标的的转移，是指合同中被保险的财产及其有关利益的移转，即包括这些保险财产及其有关利益的所有权发生转让，包括买卖、让与、继承等，也包括使用权、经营管理权、抵押权等的转移。但依照我国《保险法》第34条的规定，似乎仅指保险标的所有权的变更。从我国《保险法》体系逻辑来看，也是指所有权的转移，标的其他物权的转移并不影响投保人的所有权，也就不影响投保人对保险标的享有的保险利益，其与保险人的保险合同效力未改变，保险人至多依风险明显增加而主张投保人应负告知义务。《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第24条第1款，针对《保险法》第34条作了以下规定：“转让”是指保险标的所有权的转移，但是被保险人转让保险标的但未实际交付的，保险合同继续有效。因此，本文所言之保险标的的移转是指保险标的所有权的变更，即取其狭义上的内涵。保险标的通常是投保人所拥有的合法权益，保险合同的订立，不影响投保人的上述权益。投保人转让保险标的是依法行使自己的处分权的行为，单纯转让保险标的的行为本身是不需要经保险人同意的，转让时也不必通知保险人。但投保人对保险标的所有权在保险合同中直接体现为投保人对保险标的所具有的保险利益，订立保险合同的目的并非保险标的本身，而是保障保险利益。保险利益是保险合同的客体，保险利益的存在是一般保险合同成立的前提，更是补偿财产保险损失的基础。保险标的转让后，保险利益随之转移给保险标的的受让人，从而必须导致使保险合同主体发生变更和保险合同效力的变迁。

我国保险合同具有明显的属人性质，保险合同并不是保险标的的附属物，并不随同保险标的转移而自动转移，所以通常保险合同的主体变更，原投保人(被保险人)与保险人的保险关系相对消灭。在这种情况下，如果要继续保持保险关系，被保险人在保险标的转让时应当及时通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。没有取得保险人的同意而将保险标的转让给他人的，保险合同自保险标的转让之时起失去效力。因为保险标的危险程度，会随着保险标的转让而发生变化、影响保险人在保险合同订立时估计的危险负担。因此，投保人或者被保险人在转让保险标的前，应当通知保险人，由其决定是否继续转让后的保险标的的风险。保险人收到转让保险标的的通知，可以决定继续承担保险标的的危险，也可以终止合同。如果保险人同意继续承保后，应当在保险单上加贴批注或者另订立书面协议以示变更保险合同。保险标的的转让经保险人同意继续承保后，依法可以变更保险合同。同时，考虑到商业活动的一些特殊性，《保险法》34条规定，对于货物运输保险合同中货物保险的保险单或者保险凭证，允许保险金或者保险凭证随同货物所有权的转移而自动转移，而不需要征得保险人的同意，因为货物运输尤其是海上运输，路程遥远，流动性很大。货物在远地买卖易主，一般很难先行征得保险人的同意。如果按照上述一般原则办理，必然会丧失交易良机。鉴于此，货物保险合同标的保险标的可以不经保险人同意而转让;同时保险合同主体变更时，一般不涉及内容的变更，原被保险人与保险人建立的保险关系即行消灭，受让人与保险人的保险关系也即建立，我国《海商法》也作了相关的规定。另外，如果保险人与被保险人约定保险标的的转让可以不用通知保险人，则尊重当事人的意思自治，从其约定。如果没有约定，自然适用本条的一般规定。

三、保险合同效力与保险标的转移关系的规范分析

对于保险合同是否随着保险标的的转让而转移存在两种不同的观点：

(一)属人主义说。此种说法认为，保险合同是一种基于个人性质基础上订立的合同。法人组织形式、资产、信用等级等，自然人的性别、年龄、文化程度等，都会影响保险人是否承保以及采用何种保险条款及保险费率等问题。保险合同所承保的是被保险人而不是保险标的本身。保单的转让须经保险人书面同意以作为对欺诈的预防措施。因而保险合同除了另有规定外，不因保险标的转移而转移。

(二)从物主义说。该说认为，财产保险合同除另有规定和约定外，在保险标的转移后，基于经济的考虑，在保险合同的有效期内，将其效力延至受让人。此为大陆法系的通说。如日本《商法典》第650条第1款规定：被转让人将保险标的转让他人时，推定其同时转让保险契约权利。

属人主义和从物主义体现了不同的价值取向：属人主义强调保险合同的个人性质注重保险人的利益;而从物主义则是从经济角度考虑问题，强调节约交易成本，便捷商事交易，保护受让人的利益。

我国《保险法》的规定采属人主义学说，无疑极大的保障了保险公司的利益。因为保险标的转让未办理保险过户批改手续，保险公司可以拒赔，保险公司之所以在保险条款中作出如此规定，乃是担心保险标的转让之后，由于被保险人的变更导致保险标的危险增加，如果危险增加，而被保险人未通知保险人的，保险人确实可以拒赔。但是，问题的关键在于，只要保险标的转让，保险标的的危险就一定增加吗?保险公司对于保险标的转移导致的风险的轻微增加是否可以一律地拒绝承保?被保险人未通知保险人的，保险人可以解除保险合同，并且不用返还保险费，对于任何一个保险公司而言，解除合同是明显得利而不负任何风险的方法。因此，保险条款一律将保险标的转让视为危险显著增加，进而对一切保险标的转让未办理保险过户批改手续者拒赔，明显有失公允。关于保险利益问题，学界通说认为，财产保险中保险利益于保险契约订立时，不必存在，但事故发生时，必须存在。iii以被保险人订约时对保险标的不具有保险利益为由阻却其索赔权利也是不合理的。同时，我国《保险法》对保险人作出同意继续承保或否认保险合同的效力的时间期限未作规定，一律采加贴批注或者另订立书面协议实现保险合同权利义务转移的方式也略显僵化。如依《保险法》规定，保险人同意继续承保，应以在原保单或其他保险凭证上进行背书为标志，保险合同始发生转让的效力。若保险标的已转让，而保险人尚未背书同意，则这段时间将形成保险期间上的真空区。此外，若保险人接到投保人或被保险人转让保险标的的通知后，在合理期间内未作表示的，其效力又应如何?

四、财产保险中保险标的转移和保险合同效力关系的重塑

保险合同属人主义学说认为，财产保险合同以合同双方当事人互信为基础，一般而言未经保险人同意不得转移。出卖人将货物转让给买方时，货损风险自交付时转移给买方，出卖人由此丧失了对该批货物的保险利益，并导致保险合同的失效。如买受人延续保险合同的效力，有两种方法：

(一)解除原保险合同，保险人退还部分保险费后，保险合同效力终止，由买受人作为保险利益人和保险人重新订立新契约。

(二)在保险标的或风险转移时，投保人或被保险人通知保险人，由保险人自由选择解约或继续承保，并在原保单上加贴批注，实现保险合同转移，由受让人作为新的投保人和被保险人继续享有保险合同的权利并承担保险合同的义务。

显然采用转让保险合同的办法，不仅手续较为简便，节约时间费用，而且可以使保险期间、保险责任尽量地得以延续。保障较为充分。当然，这种方法与大陆法系许多国家坚持的保险合同从物主义相比，增加了交易成本，而且无法避免产生期间上的保险空白期。iv若保险事故在该期间内产生，买受人将没有办法取得保险赔偿，这就是保险理赔实务中产生诸多纠纷的制度缺陷。因此，从经济角度来说，采保险合同随物主义，即保险标的转移时，保险合同除另有规定外，仍为受让人之利益而存在，可能将更符合现代商品经济快速发展和商事交易及时便捷的要求。当然，在肯定保险合同随物主义，保护投保人利益的同时，必须考虑保险人的利益。从物主义保险合同属性容易产生道德风险，况且关于保险标的权属转让或风险承担者转移的合同与保险合同毕竟是相互独立的民事法律关系，保险合同不应随保险标的或风险转移而自动转让。笔者认为，我国《保险法》在坚持保险合同的属人性的同时，通过制度设计减轻投保人和被保险人所负的通知义务，限制保险人免赔和解约的权利，将有利于调节保险合同双方的矛盾。更何况保险人可以主张保险标的风险显著增加来主张自己的应有权利。

区分保险标的转让的原因，对保险合同效力的延续具有重要意义。国际通行做法，一般将财产保险标的的转移分为法定转让和约定转让。法定转让是指投保人或被保险人死亡或破产时发生的转让;约定转让是指合同订立后投保人或被保险人因为保险标的或风险转移等事实发生通过合意将合同的权利义务转移给第三人，由第三人继续享有合同权利并承担合同义务。对于保险标的的转移岁保险合同的影响，外国保险法一般区分不同原因而为不同的规定。关于法定转让，英美法系采绝对当然继受主义，即当事人死亡或破产后，其继承人或破产管理人当然继受合同当事人的地位;在大陆法系则采相对当然继受主义，但仅就当事人破产加以规定，而未涉及当事人死亡。

现行《保险法》第34条规定：“保险标的的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后，依法变更合同。但是，货物运输保险合同和另有约定的合同除外。”据此，我国保险实证法关于保险标的的转让，并不区分法定或约定原因，即除了法律规定或合同约定外，不论因何原因转让保险标的的，均以保险人的同意为保险合同转让的条件。但货物运输保险合同和另有约定的合同中的保险标的转让引起的合同转让既无须保险人同意，也无须再办理变更合同的批改手续。规定有法定转移方式的国家，保险标的因法定原因而转让，一般导致财产保险合同当然转让，无须征得保险人的同意。其法理依据在于法定转让是因法律的规定而发生，其情形往往也比较特殊，即使保险标的风险程度有所变化，也非当事人的行为所致。因而，为了保障受让人的利益，保险人应当继续接受财产保险合同的约束。我国《保险法》可以借鉴国外的相关做法，以仅可能地平衡保险合同双方的利益，维护保险合同的有效性，减少保险责任空白的空间。

在保险标的约定转让中，应经保险人同意，保险合同的效力才能得以延续，对此一般没有争议。但由于《保险法》本身不完善，实践中出现许多争执。对于保险标的转让和保险合同转让效力的关系，笔者认为，应权衡当事人利益的基础上作以下规定：在法定保险中，保险合同转让的效力自保险标的所有权转让时生效;其他情形中，有约定依约定，无约定依保险人同意并批注背书时生效，但生效效力溯及力至保险标的转让时。这样就有利于消除保险责任的空白期，也有利于保护受保险人的利益，且不违背保险人继续承保的意愿。

对于保险人以批注背书方式延续保险合同的效力，在带来书面证据利于解决纠纷的同时，带来更多的问题。要式主义立法例使得保险人可以从容地选择对自己最有利的时机和方式决定保险合同的效力，即使所保风险未明显增加，保险人也可以拖延或不作背书，相对人亦无计可施。若发生保险事故，保险人可以未作书面表示进行抗辩，使被保险人的利益无法保障。因此，保险人的同意权的表现方式不应受是否书面要式的限制。《保险法》修改中可增加如下规定：“保险人接到投保人或被保险人转让保险标的的通知后，在合理期限内未明确表示拒绝的，亦应视为同意。”这样有利于平衡保险合同双方的权利能力。

五、结语

按照我国现行《保险法》的规定，保险标的的转让并不当然发生合同转让的效力，以不当然转让为原则，有利于保险人对危险的控制，尽管不利于促进合同当事人进行交易，但却为其交易对象获得保险保障。实务中，当事人可以在保险合同中就保险标的的转让及其是否导致保险合同转让作出约定，依照其约定来更好地满足自己的需要。

第四篇：事实婚姻效力认定

事实婚姻效力的认定

我国婚姻法关于事实婚姻效力经历了四个阶段的演变：

（一）承认事实婚姻的效力

（二）限制承认事实婚姻的效力

（三）不承认事实婚姻的效力

（四）相对承认事实婚姻的效力。这里仅仅介绍第四个阶段，即２００１年《婚姻法》颁布之后的规定。自2001年12月27日起，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活者经补办登记，其事实婚姻关系可溯及既往地合法化，得到承认与保护。

2001年12月27日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第5条规定：未按《婚姻法》第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

根据这一司法解释，首先在1994年2月1日以前，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活者，只要符合结婚实质要件的，即可认定为事实婚姻，这一规定较之上述1989年的司法解释中必须双方同居时即符合结婚实质要件的规定显然放宽了对认定事实婚姻的条件。其次，补办结婚登记是同居关系合法化的必要条件，其效力追溯至双方均符合结婚的实质要件时起。如果双方不补办结婚登记，其关系为同居关系，不视为事实婚姻。

对于被认定为事实婚姻关系的，同居期间的财产适用婚姻法对夫妻财产制的规定，没有约定者，适用夫妻共同财产制。被认定为同居关系的，同居期间共同劳动所得的收入和购置的财产，为一般共同财产，该期间双方各自继承或受赠的财产为双方个人财产，为共同生产、生活形成的债权、债务，按共同债权、债务处理。无论是哪一种关系，在同居生活前，一方自愿赠与对方的财物，按赠与关系处理。一方向另一方索取的财物，应根据双方同居生活时间的长短，对方的过错程度以及双方经济状况等实际情况酌情返还。

事实婚姻关系的双方在同居生活期间所生子女为婚生子女，同居关系的双方所生子女为非婚生子女。根据我国《婚姻法》第19条“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”的规定，无论是事实婚姻关系，还是同居关系，双方离异时，其子女抚养问题均依照婚姻法的这一规定办理。

第五篇：论格式免责条款的效力层次

论格式免责条款的效力层次

兼谈《合同法》及其司法解释之间的矛盾及其协调

周清林 西南政法大学 副教授

上传时间:2012-3-13 浏览次数:387 字体大小：大 中 小

关键词: 格式免责条款 自由 公平效力层次

内容提要: 格式免责条款效力如何，合同法及其司法解释都有明确的规定。不过，这些规定之间大都相互冲突，矛盾重重。为了化解矛盾，有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同，若没有违反，则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此，才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。

自格式条款规定于《合同法》以来（《合同法》在第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。），学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。（理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在《中国法学》1999年第3期上发表的《统一合同法:成功与不足》、王利明先生在《政法论坛》1999年第6期上发表的《对《合同法》格式条款规定的评析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上发表的《格式条款实务问题比较研究》等。）为此，最高人民法院作出了司法解释，希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条(以下分别简称39条和40条)指明一条适用上的道路。（2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》在第6、9、10条规定了格式条款。第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。）本来，在最高人民法院司法解释作出以前，只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾，可在司法解释做出以后，法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是，在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一，《合同法》39条和40条之间的矛盾。若从字面理解，39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务，可40条无条件地认定这些条款一概无效，自然39条之义务毫无意义;第二，司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权，而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然，司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三，司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销，但《合同法》第40条规定的却是无效，即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件，因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题，因此，有必要将整个格式条款法律规制体系条理化，从而尽量减少理论和实践上的矛盾，最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。

一、格式条款与合理的不公平

从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来，合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位

[1]。随着工业化的推进，批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本，基于对批量销售中合同模本的探索与总结，在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约，另一方不再具体参与单个条款的协商与制定，只具有附和与否的权利。（对于格式条款的定义，也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先，将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中，很多格式条款并非当事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次，格式条款制定出来后，是否重复使用只是其偶然属性，并非其必然特点。因此，建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供，对方当事人只具有附和与否权利的条款”。）如今，标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一，因为在标准化合同下，尽管需要双方当事人签字盖章，名义上似乃合意的结果，事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时，持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后，格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。（在德国法上，契约自由如何转向格式合同，罗伯特·霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G·莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．)）问题是，作为社会发展必然产物的格式条款，正如弗里德曼教授所总结的，其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险

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。正因如此，以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本，其结果当然是节约了信息成本和再协商成本 [3]。然而，尽管它在效率上产生的价值无与伦比，但从追求公平作为第一价值的法律而言，格式条款会否违背公平原则，似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的，而且消费者不能影响该条款的实质内容，则总是被视为没有经过逐一协商，特别是对于事先拟定的标准合同。”

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实践中，更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标

[5]准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”。不过，格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此，从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能，惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言，合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理，必然要以本来的公平作为坐标。

合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易，而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配，因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以，财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们，每个人都是自己利益的最大决定者，当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之，合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人，正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而，从本源上讲，自由才是合同公平的根基。丧失了自由，公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平，正乃不自由。李永军教授言，格式条款引起了人们对其公平性的怀疑，原由是它损害了契约自由

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。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断，否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后，自由应当是格式条款具有公平性的朝向。

那么，以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先，从第40条来看，法律径行规定一律无效，显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利，只能依循法律的规定使之无效。不过，从合同法第41条来看，合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据41条的规定，当格式条款与非格式条款不一致时，以非格式条款为准。这表明，当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。可见，合同法对格式条款的规定，在对待免责条款时完全不依据自由，而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次，按照司法解释的规定，其第9条主张完全根据自由来矫正，因为它规定对合同法39条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第10条却遵循了合同法第40条的规定，违反39条第一款、属于合同法40条那5项情况的统统无效。看来，司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。

二、矫枉过正的《合同法》规定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39条和40条之间存在矛盾。他认为，按照第39条第一款规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第40条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效，因而与第39条的规定相矛盾 [7]。不过王利明先生认为，39条和40条之间不存在冲突。他说，39条规定的是

[8]对未来可能发生的责任予以免除，但第40条却是对现在应当承担责任的免除 那《合同法》第39条和第40条之间究否存在抵牾?

。这有必要先行阐释第39条的规定。根据39条的规定，提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然，该条的规定只是就正面的应当性进行了规定，对于违反或不违反情形却全未涉及。亦即，对于违反或不违反39条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态，至少从39条看不出来。不过，要想使39条成为一个完整的立法体系，必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言，《合同法》第40条必定是对第39条的完善性规定。否则，第39条根本没有意义而无从适用。按照第40条的规定，格式条款合乎这5种情形的一概无效。细观该条，似乎和第39条并无联系，因为它没有特别提及若违反第39条则无效。不过，根据立法逻辑而言，第40条应当是第39条的立法完善。问题在于第40条是否真的完善了第39条?这有两个考察标准。其一在于，看它是否完整了第39条的全部整体外延。上文已经指出，第39条要想得到真正适用，必须囊括以下两点:第一，当提供方违反规定的义务时，法律该如何处理;第二，当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第40条没有进行区分，而是规定不管提供方有无违反，一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度，它还是比较完整的。其二，具体内容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款，那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从《合同法》第40条规定的5类情形来看，第52条的规定是整个合同无效的规定，只要格式条款合乎52条的5项情况必定无效，不管格式条款内容如何;第53条是免责条款无效的规定，倘若格式条款落入其两种情形之一，必定无效。但第53条指向的只是免责条款，并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛，完全是第39条免除的照搬，当然是其完整的映射，不过对它的理解应当结合第53条进行，指向的必定是不包含第53条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定，很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任，在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利，这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为，在具体内容上第40条也完整反映了第39条规制的对象。因此，第40条在外延上基本上完善地补充了第39条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条，它们之间是否还有矛盾? 笔者以为，要确定39条和40条之间是否存在矛盾，首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾，是因为若提供方不违反上述义务则有效，而40条却规定无效。概而言之，不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过，无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第38条规定，“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”。（合同法立法草案文稿的引用，来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英．标准合同条款的三维规制思路[J]．政治与法律，1999，(1):7．)）后来，徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。（根据该草案第8分编之第40条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则，经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款，按对方的要求对该条款予以说明，否则，该免除或限制责任条款无效。(参见:徐国栋．绿色民法典草案[M]．北京:社会科学文献出版社，2004:509．)）若从其某个反面意义理解，尽到义务者自应有效。由此，39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效，而不违反则为有效，可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去40条对39条进行了完美补充，使得39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效，实际上必然否定提供方具有义务的意义，因为“提示不提示、说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明纯属多余。”

[9]

但有学者认为，39条的规制对象是格式条款的成立而非效

[10]力，属于订约的程序问题。因而，39条和40条之间不存在矛盾。易言之，倘若违反39条规定的义务，那这样的格式条款根本就未成立，自然不存在生效与否的问题。至于40条则是涉及到效力评价，因而两者隶属于两个不同的领域，不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述，但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然，将提供方对39条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提，但这不是认定39条和40条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突，是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上，则讨论决定成立与否的订立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受，该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效，则必定和40条无效的规定相冲突。因此有学者认为，若否定两者之间存在矛盾，实际上是在回避问题，不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路，认为将第40条的“责任”改成“义务”便会避免 [11]。我们认为，责任既可以是将来可能发生的对义务的违反，也可以是现实的对义务的违反。第39条的义务肯定是指向将来可能发生的责任，因为那时尚在合同的签订中。但第40条对免责条款的规制却是不分情形的，因而无论是将来可能的还是现实存在的一概无效。因此有学者认为，格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任，本质上并无不同，对其合法性也没有根本性的影响

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。同时，若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题，这也是一种误解。作为合同而言，没有责任可以理解，但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的，这完全不符合合同的起码条件，这也是失权条款无效的原因所在。另外，现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款，因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。

当然，这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难，甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳，不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面，而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平，主要原因在于未体现合同自由原则。因而，合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第40条却不问情由一概规定无效，看上去是在保护非提供方的利益，实则取消了非提供方在某些情形下的选择自由。例如，倘若格式条款并非52条和53条规定的无效情形，亦非免除自己主要义务和排除对方主要权利的失权条款类型，而仅仅是显失公平，甚或免除的责任或限制的责任连显失公平都谈不上，此时为何还要否定非提供方对自己利益的处分自由?因此，第40条存在的最大问题便是替代了非提供方，完全取消了非提供方决定自己利益的自由。因而，第40条对格式条款的规定确乃矫枉过正，这也预示了修正第40条的方向所在。

三、难解的司法解释再度矫正

最高人民法院的司法解释正是沿着这个方向走的。司法解释第9条规定，倘若提供方违反《合同法》第39条第一款规定的义务，导致对方没有注意这些条款，对方当事人即可以撤销这些条款。亦即，提供方违反39条的义务产生了可撤销的效力。显然，这一规定是针对第39条的违反情形而言的，是为了完善合同法第39条的规定。可见，可变更、可撤销的规定表明了司法解释的倾向，即努力按照当事人最大自由来矫正格式条款。赋予当事人撤销权，相当于让当事人自己决定相关格式条款的效力。不过，对这一规定的理解有三点需要注意:其一，司法解释第9条没有改变39条任何具体情形，仍然针对提供方免除或限制其责任的形态;其二，提供方违反该义务的，格式条款为可撤销，即在提供方违反当时以及在非提供方撤销前这些条款皆为有效;其三，若提供方没有违反这些义务，此时并未赋予非提供方撤销权，那这些条款究竟是有效还是无效不得而知。正是因为司法解释第9条有这三种如影随身的无法摒弃的情形，才产生了后面诸多问题。

涌现出来的第一个问题便是司法解释第9条和《合同法》第40条的关系。第40条规定只要具有这5种情况的格式条款一律无效，且毋需虑及提供方是否违反了39条规定的义务。稍一比较便可发现，司法解释第9条在两个方面改变了第40条的规定，即添加违反条件和将效力变更为可撤销。假若司法解释可以合法适用，那第40条的空间将只能是:提供方没有违反义务但格式条款合乎第40条规定的5类情况的，一律无效。如此一来，在司法解释和合同法规定所遵循的价值上出现了一个较为奇特的现象:违反义务者非提供方有撤销权，而不违反义务者却必定无效。从博弈论视角，格式条款提供方必定选择对39条第一款义务的违反，因为不遵守第39条第一款的义务必然使得格式条款发生效力，即使对方当事人撤销尚需撤销权的行使且还有除斥期间的限制。显然，司法解释第9条鼓励了提供方对自己应尽义务的违反，只因这一违反能给他带来利益。同时，司法解释作为最高人民法院的观点，其对抗《合同法》第40条的合理性在哪?为什么凭空赋予非提供方撤销权?这些都是司法解释无法说清楚的。

产生的第二个问题是司法解释第10条与《合同法》第40条的关系。司法解释第10条明显是针对《合同法》第40条而来的，但对第40条有重大改变，即附加了提供方对39条第一款义务的违反。如果适用司法解释第10条，必须是提供方违反了义务且格式条款属于第40条规定的情形。可见，司法解释第10条严格限定了第40条的适用范围。倘若提供方没有违反或虽然违反了但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效，但具有何种效力却不得而知。从法律适用上而言，司法解释第10条明显不如《合同法》第40条，因为它规制的范围极其有限。一旦出现上述两种情况法院该如何处理，尚无法可据。因此，若认定司法解释出台后即可取代合同法的规定，必定出现适用上的漏洞。

第三个问题乃司法解释第9条和第10条之关系。司法解释在针对《合同法》第39条和第40条作出解释时统一附加了“违反第39条第一款义务”条件，但在对待提供方违反义务时却有着天壤之别。第9条规定明显是以相对方是否知悉为主，倘若因为提供方对义务的违反而不知悉，则非提供方可以撤销这些条款。正如上文所述，这些格式条款的种类仍然是免除或限制其责任的条款，而这些条款主要反映在合同法第40条的5项情形中。可司法解释却在第10条明确规定违反这些义务且落入《合同法》第40条情形的格式条款一概无效，显然与第9条存在激烈的冲突。因为第9条的格式条款在现实中主要表现为40条的5项情况，因而与第10条在调整对象上存在重合，但针对同样的对象在相同的条件下却有着不同的效力，这是匪夷所思的。可以想象，实践中一旦出现提供方对《合同法》第39条第一款义务的违反且又属于合同法第40条情形时，将导致法院抉择的不知所措。

可见，最高法院司法解释在法律适用上不但没能真正意义上解决问题，反而使得问题更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的问题继续存在，还带来了司法解释本身之间的严重冲突以及司法解释与法律之间难以化解的矛盾。当然它的功绩在于尝试着打破铁桶一块的《合同法》第40条的规定，希望从意思自治视角给格式条款的矫正注入新鲜血液。

四、格式免责条款下应有的公平

综上分析可知，格式免责条款之所以存在诸多问题，主要在于未进行分类规定。首先，合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反《合同法》第39条第一款义务来进行区分”。《合同法》第40条完全不管是否违反义务，一概规定无效;司法解释第9条和第10条只是讨论了违反时法律该如何处理问题，至于没有违反应当怎样适用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。合同法不分青红皂白一律规定无效，乃是将强行性条款、合同根本性条款以及任意性条款统一对待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。从《合同法》第三章有关“合同效力”部分可以看出，合同效力划分为有效、无效、可变更、可撤销以及效力待定。格式免责条款同样作为合同条款为何要脱离一般性合同效力的规定?为何不能区分具体条款的不同情形而分别进行规定?最后，合同法及其司法解释都没有区分开第40条规定的5项情形，不清楚为何将加重对方责任、免除责任、排除对方主要权利与《合同法》52条、53条的强制性规定并列在一起。因此，要想使格式免责条款具有起码的公平，需要依据这三个分类重新界定。

从第一个分类而言，倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务，亦即没有提请注意或予以说明，此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定，这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定，则为可撤销或无效。显然，合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的，保险人应当向投保人说明，未明确说明的，该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。问题是，这一传统是否可行?从法律逻辑上而言，无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立，则谈不上生效与否。可见，立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明，此时对方当事人签字盖章，该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章，当事人对这些条款就达成了一致，那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许，现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形，合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款始构成合同的组成部分:

1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款„„ [13]。根据王全弟先生等进行的概括，德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一，就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二，在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制，确定其效力

[14]

。可见对这些特别的格式条款而言，法律之所以规定提请注意和说明义务，正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国，从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法，都遵循了这一原则 [15]。易言之，倘若没有提请注意或说明，将视这些条款没有经过相对方同意，因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为，格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的，应当认定为没有订入合同，自然不会发生效力

[16]

。陈鸣先生认为，若格式条款的内容不为对方所了解，[17]就不得进入对方意思表示的范围，不能进入合同而成为合同的条款。喻志强先生亦认为，违反合同法39条第一款之义务，仅产生不订入合同条款的效力，关涉的是合同成立而非合同效力

[18]

。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务，是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉，此时强行认定相对方已经同意，违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此，笔者以为，只要提供方违反合同法第39条第一款之义务，即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款，也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此，提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同，因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论，司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。

由上，合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是，是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定，而合同法规定为一概无效。其实，这样一刀切的作法过于武断，因为它无视格式免责条款的实际情况。为此，必须区分5种情形。第一，格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同，此时，格式条款必定无效;第二，若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类，理当无效;第三，若格式免责条款指涉失权条款，即免除自己的主要义务或排除对方主要权利，此时合同一开始丧失了根基，应当认定为无效;第四，若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形，但合同显失公平的，应当认定为可变更、可撤销;第五，若不属于上述五种，应当为有效。至于第三个分类，对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准，我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先，《合同法》52条和53条规定的情形无效，这无可置疑;其次，对于“免除其责任”而言，应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款，同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释，一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称，另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来，否则“限制责任”没有适用的空间。基于此，可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后，在对“加重对方责任”理解时，应当与39条第一款的“限制其责任”相对应（有学者已经对此表明了看法。该学者认为，限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任，而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．)）。同时，有必要对“加重”两字进行限制性解释，只有导致“显失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的责任无关痛痒，尽管严格从字义而言必定加重，但不能理解为法律意义上的“加重”。因此，只有加重对方责任到显失公平的程度，才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是，“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间，并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来，根据合同自由原则，合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款

[19]，但现实中格式条款提供方往往为了规避

[20]自己的风险而将其进行单方面的转移，此时对方当事人无力抗拒。正如学者言，使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”，但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶，以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取

[21]。因此，由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势，若“加重对方责任”至显失公平的程度，则完全合乎“显失公平”的构成要件。[22]基于上述分析，我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一，《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二，“加重对方责任”这一显失公平情形;第三，其它。而对于这三种情形的效力认定，理当将第一种情况确定为无效，第二种认定为可变更、可撤销，第三种为有效。

五、结论与修法建议

基于上述分析，笔者以为对格式免责条款的规制应当按照以下步骤进行。第一，规定格式免责条款提供方有提请注意和说明的义务，若违反这一义务视为双方并未就该条款达成一致，因而这些条款不被认定为合同条款;第二，假若提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的，若这些条款合乎《合同法》52条和53条情形，应强制性地认定为无效;倘该格式条款符合失权条款情形，即属于“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”，亦应定为无效;如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款，即应按照可变更、可撤销来对待;不能被归类到上述三种情况的，则统统有效。因此，笔者建议我国将来在修订《合同法》时可以对格式免责条款进行这样规定: 《合同法》第××条:格式条款是当事人一方预先提供，对方当事人仅享有附和与否权利的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。违反上述义务者，该条款不被视为订入合同。其它法律有特殊规定的，遵照其它法律进行（之所以设定兜底条款主要是参考《德国民法典》第305a条的规定。(参见:德国民法典[Z]．2版．陈卫佐，译注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××条:格式免责条款提供方尽了《合同法》第××条规定的义务，对方当事人未表示反对的，提供免责条款情形符合《合同法》第52条和第53条规定的，无效;提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的，无效;提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的，可变更、可撤销;其它情形的，有效。

注释:

[1]拿破仑法典[Z]．李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译．北京:商务印书馆，1979:152．

[2]大卫•D•弗里德曼．经济学语境下的法律规则[M]．杨欣欣，译．北京:法律出版社，2004:185． [3]柯武刚．史漫飞．制度经济学:社会秩序与公共政策[M]．韩朝华，译．北京:商务印书馆，2000:233．

[4]欧盟债法条例与指令全集[Z]．吴越，李兆玉，李立宏，译.北京:法律出版社，2004:69． [5]P•S•阿狄亚．合同法导论[M]．赵旭东，等，译．北京:法律出版社，2002:16． [6]李永军．合同法[M]．北京:法律出版社，2004:57．

[7]梁慧星．统一合同法:成功与不足[J]．中国法学，1999，(3):108． [8]王利明．对《合同法》格式条款规定的评析[J]．政法论坛，1999，(6):9． [9]胡志超．格式条款实务问题比较研究[J]．人民司法，2001，(1):19． [10]王宏军．论格式条款的无效情形[J]．云南财贸学院学报，2004，(6):64． [11]王素芬．格式条款效力评析[J]．辽宁大学学报:哲学社会科学版，2000，(4):44． [12]任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49． [13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:C•H•Beck，2005:415． [14]王全弟，陈倩．德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁[J]．较法研究，2004，(1):63．

[15]杜景林，卢谌．德国新债法研究[M]．北京:中国政法大学出版社，2004:259．

[16]聂铄，胡克敏．对格式条款两个问题的思考[J]．汕头大学学报:人文社会科学版，2004，(6):76． [17]陈鸣．略论格式条款的几个问题[J]．甘肃社会科学，2004，(1):128． [18]喻志强．格式条款及其订入合同[J]．云南法学，2000，(4):49． [19]罗伯特•A•希尔曼．合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判[M]．郑云瑞，译．北京:北京大学出版社，2005:10．

[20]罗伯特•霍恩，海因•科茨，汉斯•G•莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．

[21]李开国．合同法[M]．北京:法律出版社，2007:43．

[22]傅健．略论格式条款提供方的法定义务[J]．法学评论，2001，(4):129．

出处:现代法学 2011年第4期