传统及其变迁：多元景观下的法律与秩序作者

第一篇：传统及其变迁：多元景观下的法律与秩序作者

梁治平

一

在过去的十几年当中，中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会，而且在很大程度上是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是，在中国经济改革的初期，不但农村走在了城市的前面，而且农村经济改革所采取的主要形式--家庭联产承包责任制，也不是出于正式制度自上而下的安排，而是出自农民的创举，出自非正式制度对正式制度的抵抗和挑战。事实上，在从50年代到70年代，国家政权一步步深入乡村，并且成功地实现了对基层社会的监控的整个过程中，这种抵抗和挑战从来没有完全停止过。（沉石，米有录，1989：8；黄宗智，1992：203-10）

从制度变迁和制度创新的角度看，当代中国农村的经济改革，尤其是家庭联产承包责任制的逐步发展，为人们提供了一个极好的例证，表明民间自发的经济活动怎样一步步突破正式制度的禁限，以及非正式制度如何逐步获得其合法性，最终转化成为正式制度的一部分。同一过程还表明，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥相当积极的作用。因为很显然，在农村经济改革中出现的许多“创举”和“创新”，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造，是农民依靠他（她）们已有的知识和经验在既定历史条件下所作的选择，在此过程中，地方性知识，包括过去三十年经验在内的历史记忆，都是不可或缺的创新资源。

然而，并非所有的民间自发活动都能够获得正当性，也不是所有非正式制度都能够得到国家认可，并最终为正式制度所吸收。毋宁说，这方面的情况相当复杂、敏感和微妙，因为它不仅关涉到制度变革，也涉及社会转型和意识形态转变，甚至，涉及到社会秩序的重构。下面将要讨论的个案就具有这种复杂和微妙的性质，其中的一组取自农村金融市场，另一组则与家族组织和信仰有关。这些个案最引人注意的地方，在于它们与国家的关系暧昧不明：它们在国家法律和意识形态上并未得到认可，但却有着顽强的生命力和不可取代的作用，以至各地乃至中央政府不得不正视其存在，并且试图对之加以利用。

本文的目的，并不是要就上述问题提供某种意识形态上的辩护或者政策上的建议，而是要在最近一百年来社会变迁的大背景下，对这种关系重新加以审视，力图说明这种关系及其变化的性质，揭示出其中为主流思潮所忽略和遮蔽的东西，进而探究未来社会秩序据以建立的基础。

二

在农村经济改革的最初将近十年，民间信贷在农村经济发展尤其是乡镇企业活动中的作用甚为有限。[1]（周其仁等，1994：320-1）然而，1986年以后，农村中民间借贷的规模开始大于正规借贷的规模。据统计，从1984年到1990年，民间借贷的规模以平均每年大约19%的速度增长。而且，除西藏以外，全国各地都有有关民间借贷活动的报道。在沿海和内陆一些经济发展较快地区，民间信贷尤为发达。（邓英淘等）正像我们在其他地方所看到的那样，民间信贷市场的出现在相当程度上也是传统资源再生与再造的结果，因此，除了从来没有中断过的亲朋好友之间以及个人与集体之间的自由借贷以外，人们在这里能够看到诸多传统的民间金融组织形式，如银背（钱中）、钱庄、合会（钱会）、典当商行等。[2] 造成民间信贷迅速发展的原因主要是，一方面，随着市场调节范围的不断扩大，农村经济发展对资金的需求量大增，而另一方面，农村中的正规信贷机构--农村银行和信用社，由于受体制以及经营方面的种种限制，无论在资金供给还是在服务方式上，都无法满足农村经济生活中日益多样化的资金需求。（邓英淘等）耐人寻味的是，这一发展并没有导致一种新的多层次农村金融体制的产生，相反，民间金融活动与正规金融机构之间一直存在着紧张关系，前者多半处于非法或者半非法状态，两种制度难以兼容，因此形成了农村金融市场上不和谐的二元格局。自然，这种情形也在法律上反映出来。首先是规定民间借贷的利率，禁止高利贷活动。如1964年中国共产党中央转发的《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》提出，借贷利率在月息一分五厘以上者即为高利贷。而根据1984年和1991年最高人民法院的两份法律文件，民间借贷的利率可以适当高于国家银行贷款利率，具体标准由各地人民法院根据本地区情况掌握，但其最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数），人民法院对于超出这一限度的那部分利息不予保护。（《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第69条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条）为防止当事人规避该项规则，同一意见还规定，不得将利息计入本金以谋取高利。[3]（第七条）其次是保护国家对于金融业务的垄断地位。根据国务院1986年1月7日颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》，个人不得设立银行或其他金融机构，不得经营金融业务，而且，非金融机构经营金融业务的也在禁止之列。根据这些规定，民间自办的钱庄等金融组织被先后取缔，民间的“合会”（尤其是其中规模较大的那些）也被目为违法犯罪活动而遭到严厉打击。

[案例一]：

被告人郑乐芬和蔡胜南于1985年合谋组织“民间金融互助会”（俗称“平会”）。同年10月，又将“平会”转为“抬会”，郑为会主。其经营方式，或先由会员向会主交纳大额会款，然后由会主分期返还会员，或者由会主先行付给会员大额会款，再由会员分期返还会主。由于入会有利可图，遂致该“抬会”规模迅速扩大。1986年2月14日，乐清县人民政府发布公告，明令禁止“抬会”活动，但二被告对此置若罔闻。至同年3月乐清县人民政府依法取缔“抬会”时，二被告下属中小会主达427人，会员遍及多个县、市区，并远至江苏、山东、新疆等地。该“抬会”收

入会款6200余万元，支付会员款6010万余元，经营金额为1.22亿元，收支差额达189.6万元。

经审理，浙江省温州市中级人民法院于1989年11月3日作出判决，以投机倒把罪分别判处二被告死刑和无期徒刑。被告人郑乐芬不服判决，提出上诉。江苏省高级人民法院于1990年12月27日作出裁定：驳回上诉，维持原判。[4]（《人民法院案例选》（总第1辑）页17-8）

根据同一材料的指控，郑、蔡二被告组织“抬会”的活动造成了严重的社会危害。首先，“抬会”导致高利贷活动猖獗，破坏了国家金融管理秩序，造成国家银行储蓄额急剧下降，信贷资金不足。[5] 其次，“抬会”以投机取巧、惟利是图的思想腐蚀了人们的心灵，败坏了社会风气。最后，“抬会”被取缔后，会员急于向中、小会主索回会款，而有采取绑架人质、非法拘禁之举，致乐清县社会秩序一度严重混乱。（同上，页18）仔细分析上述各点，可以发现这些指责远不够坚实。民间金融活动一旦开展，势必与正规金融组织争夺同一市场，因此，问题不在于前者是否导致国家银行储蓄下降，而在于正规金融组织能否满足市场需求，以及，在它们无法满足市场需求的情况下，民间金融组织及其活动在多大程度上可以被合理、合法地承认和引入。高利贷云云，乃是人们指责民间借贷惯常所用的说法，实际情况还需要具体分析。经济学的研究表明，民间借贷的高利率反映了信息投资的资源成本，是对农村金融市场上关于还贷风险信息的严重不对称分布状态的一种理性反应。（张军，1997）因此，只要不是基于垄断而形成的高利率，就不能简单以高利贷视之。（邓英淘等）至于“抬会”在社会风气方面所起的作用，相信并不比而今甚为常见的彩票和股票交易更难接受。最后，乐清“抬会”事件造成严重的社会秩序问题，其直接的原因既不是因为经营不善，也不是因为有会主卷款逃走情事发生，而恰是因为政府采取强制措施取缔了“抬会”，使得会员对会主的信任顷刻瓦解。

本案中的罪名确定是另一个有趣的问题。在该案审理过程中，关于罪名曾经有两种不同意见。一种意见主张定诈骗罪，另一种意见则主张定投机倒把罪。法庭最后采纳了后一种主张。因为在“抬会”的经营过程中，会主与会员之间都订有合约，双方对于“抬会”的经营方式也都是明知的和认同的。举凡会款的收付、清点和记帐，均按约定的时间和数额办理。而且，至“抬会”终被取缔之前，许多合约正在履行，部分会主和会员因为履行合约已经得利。总之，该案二被告并未有诈骗行为，其活动也没有直接侵犯他人财产。“抬会”案所侵犯的，是国家的金融管理制度。二被告非法经营金融业务，尤其是在明知其活动属于非法的情况下，继续扩大“抬会”规模，“以高利率与国家银行争夺民间资金，数额特别巨大，冲击了国家金融管理秩序”。（同上，页20）[6]

从纯粹法律的角度讲，上述“抬会”活动违反国家金融法规是确定无疑的。但问题是，“国家金融管理秩序”并不是天然合理的，它必须证明自己的合理性。本文无意为上述“抬会”案中的被告辩护，我所感兴趣的是，以“国家金融秩序”之名对民间金融活动采取的压制态度和措施是否足够合理和有效？对于这一问题，已经有一些经济学家提出了质疑。他们认为，把民间借贷视为高利贷而简单予以排斥是不恰当的；以为通过提供官方的廉价信贷便可以把民间信贷排挤出农村金融市场的想法更是不切实际。（张军，1997；邓英淘等）事实上，国家对于农村金融市场的严格管制从未能够完全奏效。民间信用自80年代初兴起以来，业已随着农村经济的发展经历了不同阶段，并对于地区的社会与经济发展起到了不可替代的作用。当然，总的来说，民间金融组织在经营以及融资手段等方面都还比较落后，民间金融活动中的投机行为和欺诈现象也时有发生，而这部分是因为市场的机制尚未健全，部分是因为民间金融组织及其活动没有获得足够的合法性，因此也没有得到有效的指导和监督。值得注意的是，进入90年代以后，随着农村非农产业迅速成长和“开发区热”而出现的又一轮民间集资浪潮，许多以新的形式和面目，如“农村合作基金会”、“农村金融服务社”、“资金互助基金”等出现。这些组织在经营方面继续保有灵活性和多样性等特点，但在形式上比较正规，往往得到地方政府和农村合作经济组织的支持，而且规模较大，有的竟能与正规的农村信用社分庭抗礼。这使得原有的合法与非法之间的界线开始模糊。[7]（张军，1997）

当然，上述情形并不意味着民间非正式组织和制度已经取得合法地位，更不意味着存在于上述领域的制度性紧张业已得到基本解决。农村金融市场未来的走向，民间信贷组织的发展前途，都还需要进一步的观察才能够了解。不过，有一点也许是清楚的，那就是，单靠正规的金融组织将无法满足农村社会日益多样化的资金需求，后者要求建立“一种多种信用机构、多种信用工具、多种信用形式并存的复合型的金融体系”，为此，“现存的民间借贷金融市场可以作为一个发育新的农村金融体系的生长点”。（邓英淘等）

三

传统资源的再生与再造实际是最近十数年间遍及农村社会生活各个方面的一种普遍现象，它包括了诸如家族组织的恢复和民间记忆再现的诸多方面，而不只限于民间经济活动诸领域。只不过，在社会的、宗教的、心理的和意识形态的各个领域，传统的意蕴更加复杂，传统资源的再造过程更加隐秘，民间非正式组织、制度、规范与国家正式制度之间的关系也更加微妙罢了。其实，也像“包产到户”和农民的自留地一样，家族意识和各种民间“迷信”也从来没有被完全消灭。比如在50年代末和60年代初，一个闽南村庄就曾两度出现恢复家族祭祀活动的现象。（王铭铭，1997：108）在另一些地方，族谱和宗祠在历经劫难之后被保存下来，而在80年代，甚至在全国范围内都出现了家族复苏的现象。只是，家族制度的恢复远不像“包产到户”这类单纯的经济方面的变化容易得到学者们的积极评价，更没有获得正式制度上的认可。[8]

在对同一现象的描述和评判当中，学者们意见不一。持否定态度的学者强调

会学家所诟病，认为它与计划生育政策有潜在的矛盾。（李银河，1994：105-11）正因为在赡养问题上正式法与民间规范性知识保有一致，乡民在理解和接受国家有关政策和法律时便不会发生特别的困难，法官、基层司法人员和调解人员在处理和解决赡养纠纷时也就可以充分调动民间知识资源。然而，具有讽刺意味的是，这一点并没有保证赡养纠纷比其他种类的纠纷得到更好的解决，它甚至不能够阻止在老人赡养事务方面日益明显和严重的问题化趋势。下面的案例取自社会学家在河北农村所作的田野调查。

[案例三]：

河北省某村玉泉老汉年76岁，有二女三子，二女已出嫁，三子都在本村成家。7年前，老汉开始在三个儿子家“吃轮饭”（即定期轮流到各家吃饭）。1995年某日，玉泉到长子家吃饭，因琐事与长媳及孙女发生争吵，继而发生扭打，致腰部受伤。后经三子陪送疗治，腰伤渐愈，但长子不再遵守轮值协议接待老人。老人无奈，只好向村委会、镇司法所告诉长子长媳不孝不养之过。镇司法所为其代写诉状，帮助老人诉于镇法庭。镇法庭认为，赡养老人是三子的共同义务，遂追加二、三子为共同被告。经法庭审理并征求原告意见，法庭判决：玉泉由二、三子负责照顾，长子则每月出赡养费60元。此后，长子除按时交付（经第三人）赡养费以外，与老人完全断绝了往来。二子和三子因不满于长子只出钱而不尽照顾之责，也要求照此办理。老人同意，遂搬回老屋独自生活，并接受两个小儿子和一个出嫁女儿不定期的看顾。这种状况一直延续至尽。镇司法所和法庭都认为，它们已经使老有所养，从而圆满地解决了这一赡养纠纷，但是玉泉本人及其二、三子并不这样认为。他们担心老病和身后的事情。两个儿子还认为，法庭的判决并没有真正解决老人的赡养问题，实际是把长子解脱了，而他们都没有能力单独赡养和照顾老人。对此，玉泉本人说只能凑合着，过一天算一天。（郭于华，未刊稿）

同一调查材料表明，在玉泉老汉居住的这个有348户，1650人的村子里，有类似遭遇的老人并非个别。大多数丧失劳动能力的老人与已经成家的儿子分开过活，少部分像玉泉老汉那样在几个儿子家轮流吃住，还有少部分老人是与儿子媳妇同住。但是不管采取哪种方式，除非碰巧儿子媳妇特别孝顺，或者老人在村里享有较高威信或仍握有经济资源，难免要看子女的脸色。因此，“谈及晚年生活，许多老人唉声叹气，深感晚景的凄凉与无奈”。（郭于华，未刊稿）应该说，此种情况在其他许多地方亦非鲜见，这一点，从全国各地有关赡养问题的大量报道和不断增加的赡养诉讼中可以轻易地得到证明。[15] 而实际上，提交法院解决的赡养纠纷总是同类纠纷中极小的一部分，因为，正如上引调查材料所指出的那样，出于对保持亲子关系的考虑，大多数老人不到食宿无着，实在走投无路的时候绝不会求助于正式的司法机构。在最近一起非同寻常的赡养案中，江西省宜春市下属的三阳法庭未经告诉便审理了一件赡养案件，最后迫使当事人达成赡养协议。[16]（《人民法院报》1996，11，19，第四版）我们当然不能说法庭的介入无助于改善老年人的生活状况，尤其是在他（她）们失去了起码的物质保障的情况下，但是很显然，在赡养问题上，法律运作的逻辑与社区生活的逻辑并不相同，法律上的“赡养”与它所要吸纳和维护的“传统美德”--“养”--更是貌合而神离，以至法律上的圆满解决，只能是把“赡养”问题合法地简化为钱财供应，而当事人则可能无可挽回地失去亲人看顾、情感慰藉，以及，总之一句话，传统所谓“孝”和“养”所代表的许多东西。[17] 这就是为什么玉泉老汉的两个儿子对法庭的判决感到不满，这也是为什么当事人总是把诉诸法律作为最后的和不得已的选择。

无论法律具有怎样的局限，把乡村社会中老人赡养问题日益严重的现象归咎于现行法律是不公平的，不过，在更深一层意义上，这二者之间确实存在着某种内在关联。研究者指出，传统社会中代际交换关系的存续系于家庭中男性长辈的权力和权威，系于宗族制度和与之配合的道德伦理规范以及作为国家正统意识形态的儒家思想。而在今天，乡村社会中代际交换的逻辑（道理）不变，但是可交换资源、交换关系的经济基础和使交换得以维持的制约力量都发生了变化。首先，代际之间的权力关系发生转移：家庭经济权力开始从老辈转移到小辈，家中权力部分由男性转移到女性。其次，传统的对于行为进行道德评价的社会舆论压力减弱乃至不复存在。与这一过程相伴随的，是过去一百年尤其是1950到1970年代国家对于农村传统社会组织、结构、思想以及社会关系有计划的改造，其中包括对农民财产的强制性剥夺，对农村原有各种民间组织和势力的严厉打击，以及，在反“封建”、破“四旧”名义下对各种传统观念和民间知识的全面清理。（郭于华，未刊稿）国家希望通过这一系列运动把旧时的农民改造成新时代的公民，而以正式的法律去取代民间固有的习俗、惯例和规范，既是实现这一想法的重要手段，也是整个改造计划中的一个重要目标。然而，当一切旧的组织、制度、仪式、礼俗和规范性知识业已失去合法性并且部分或者全部地解体，当一套建立在权利话语上的知识和规范大举侵入家庭关系，“宏扬民族传统美德”便只能是一句无所依托的空话，意在维护“传统美德”的国家政策和法律（比如赡养法）也必然包含了深刻的自我矛盾。

四

历史学家注意到，在中国，建立民族国家与实现现代化，从一开始就是同一过程的不同方面。（杜赞奇，1994：1-4）这意味着，中国近现代国家形态的转变与所谓“现代性”的确立有着密切的关联。在新国家成长并试图确立其合法性的过程中，历史被重新定义，社会被重新界定。乡土社会中的观念、习俗和生活方式，被看成是旧的、传统的和落后的，它们必将为新的、现代的和先进的东西所取代。根据同一逻辑，中国社会的“现代化”只能由国家自上而下地推行和实现，从这里，便衍生出“规划的社会变迁”，这一过程一直延续至今。

1980年代以来，在“建立民主与法制”和“依法治国”一类口号下，国家正式的法律制度开始大规模地进入乡

村社会。通过“普法”宣教和日常司法活动，自上而下地改造旧文化、旧习俗和旧思想观念的过程仍在继续。然而，正如我们所见，这一努力远未获得成功。这部分是因为，正式法所代表的是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，它们与乡土社会的生活逻辑并不一致，因此也很难满足当事人的要求。结果，在农村社会的一方面，人们往往规避法律或者干脆按照习俗行事，而不管是否合法；在国家的一方面，执法者在力图贯彻其政策和法律的同时，退让妥协之事也往往有之。这样便形成了乡村社会中多种知识和多重秩序并存的复杂格局。（梁治平，1997：415-49）

从国家的立场看，这种情形是令人担忧的和难以接受的。在政府官员眼中，农村社会存在的大量违法犯罪行为，多半与旧的生产方式、生活习惯以及所谓封建思想、迷信观念有关，而这些东西之所以还能在许多地方存在并且影响人们的行为，又主要是由于农村的落后和农民的愚昧。因此，要解决农村的法律问题，除了帮助农民脱贫致富，同时提高他（她）们的教育水平之外，当务之急要靠“普法”教育，靠加强国家在基层的司法力量。然而，本文的研究表明，这种看法至少是过于简单了。事实上，农村社会中许多逃避乃至违反国家政策和法律的行为，并不简单是农民的愚昧所致，同样，农民们所遵循的规范性知识，也并不都是无益的和不可理喻的。如果摆脱了传统与现代的二元对立模式，如果不再居高临下地看待和评判农民的思想、行为和生活方式，我们就必须承认，正式的法律并不因为它们通常被认为是现代的就必然地合理，反过来，乡民所拥有的规范性知识也并不因为它们是传统的就一定是落后的和不合理的。正因为认识不到这一点，以往的社会改造运动才在历史上造成惨烈的破坏，今天正式法在进入乡村社会时才会遇到如此多的问题，并且在解决这些问题的同时造成新的问题。当然，指出这一点绝不意味着民间的知识和秩序具有自足的优越性，更不是主张国家政权应当从乡村社会中彻底退出，而只是要揭示出在强烈的国家的、现代的和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西，并在此基础之上重新看待正式制度与非正式制度之间，以及，国家与社会之间的关系。需要特别指出的是，本文所关注和讨论的，无论国家与社会还是正式法与民间秩序，都不是具有明晰边界并且能够严格区分的内部同质的实体，它们之间也不存在非此即彼的对立和紧张。国家的意志需要通过一系列组织、机构和行为来体现，但它们显然并不一致。法律也是如此，因为从法典到司法政策到法律实践，从都市里的高级法院到基层派出法庭，法律的面目总是在变化。而且，越接近基层，我们越不容易分辨清楚行动者的身份，比如，村民委员会的组织和活动有多少是正式制度的一部分，有多少是非正式制度的一部分？基层人民法庭所实施的法律，在多大程度上维护了法律的统一性，在多大程度上融入了民间秩序？毫无疑问，国家法律在向下渗透的过程中将发生改变，但是发生改变的不只是国家的法律，也有民间的知识和秩序。更何况，乡村社会并非不需要国家的法律。须知，农民不是一个无差别的概念，乡土社会更不是一片没有变化的净土。今天的乡土社会已经与50年前（更不用说100年前）的大不相同，它先是为国家政权力量深刻地改变，现在又受到乡村工业化和现代生活方式的猛烈冲击，以至人们无法再使用单一的和静止的农民或者农村社会这样的概念。这种情形无疑为现下的社会注入了活力，使之更具有开放性，但在另一方面，它也表明，与社会发展不平衡和不同质相伴随的，可能是多种知识和多重秩序长期并存的局面，这种局面，消极地说，可以是乡土社会中法律与秩序处处脱节、断裂与不和谐的现状的延续，积极地说，却可能是一种具有建设意义的把冲突减至最低程度的法律与秩序的多元格局，而要达致这一目标，需要的将不仅是高超的法律实践技艺，而且是一种新的更合理的法律观和秩序观。

参考文献

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1995，页137-47；李亦园，1996：273-5。

[9]事实上，家族的复兴往往从官方倡导的“弘扬传统文化”或者“精神文明建设”活动当中借取资源，以加强其合法性。如有家谱中的“家训精华”谓：“把忠心献给国家，把孝心献给父母，把爱心献给家人和大众，……”。（梁洪生，1995：40）有的族谱破除了女性不上谱的旧例；还有的族谱把婚姻法的规定和国家优生优育政策吸收进来。（钱杭，1993：155；王沪宁，1991：575）更重要的是，家族传统的自治职能已经大为退化，而一些地方的家族在复兴过程中也有意识地避免与国家发生冲突。（钱杭，1994：87-8）

[10]“摔盆”、“打幡”原系民间出殡时长子承担的角色，在死者无子嗣的情况下，转为应继者担当。据考，这种习俗至少在清代就已在民间广泛流行，（梁治平，1996：80-1）而且至今犹存。因此，在一本根据实例编写的调解手册中，有一条专门讲到对因“打幡”、“摔盆”而要求继承遗产所引起的纠纷如何调处的问题。（刘志涛，1990：337-8）

[11]承嗣是宗法制度上的一个重要环节。承嗣的目的在于承宗，即使没有子嗣的宗支不至灭绝。因此很自然，随着家族组织和宗法制度被宣布为“封建的”和“反动的”，承嗣的行为也就失去了合法的依据。尽管如此，民间的立嗣习惯并未根绝，以至最高人民法院在60年代的一份法律文件中明确规定，对以因封建宗法关系所立“嗣书”而主张继承者不予承认。（1964，9，16）有关案例及评论意见可以参见“杜彩琴诉杜建武”案，载《人民法院案例选》（总第二辑）页58-61，关于同一案件更详尽的报告，见《中国审判案例要览》（1992年综合本）506-9）；“柯愈月诉柯愈纪房屋继承纠纷案”，载《中国审判案例要览》（1992年综合本）页483-5。最近的事例是1996年发生在山东省嘉祥县的一起讼案：马某膝下无子，惟有一养女已出嫁，因将一族人立为继嗣孙，立有“继单”一份，内中写明：马某膝下无子，为承祖礼、衍后代，特立某为继嗣孙，一切房产财物尽为某所有，马某身后事亦全部由某办理。后，马某去世，其已出嫁之养女与继嗣孙某为遗产事发生纠纷而诉之于法院。法院认为，马某所立“继单”及继嗣孙某在为马某出殡时“摔盆打幡”之行为皆系封建旧俗，法律不予认可；马某养女系合法继承人，得继承马某遗产。（《人民法院报》1996，12，5，第二版）

[12]有关案例可以参考上引“杜彩琴诉杜建武”案；“女儿也有继承权，四妹诉胞兄胜诉”，载《人民法院报》1996，10，5，第2版；“姬晓艳、姬晓玲诉车家沟村委会”案，载《中国审判案例要览》（1992年综合本）页728-32；“张珠钦等诉闽清县省璜乡人民政府”案，载《中国审判案例要览》（1993年综合本）页1285-7；“（改嫁）媳妇依法获继承”，载《人民法院报》1996，4，20，第2版。

[13]有关案例可以参见：“徐华平、王大宝诉灌南县汤沟镇沟东村村民委员会”案，载《人民法院案例选》（总第十辑）页66-7；“苏桂枝等诉常德市武陵区德山乡莲池村及第三村民小组”案，载《中国审判案例要览》（1995年综合本）页950-3。

[14]据《农民日报》1993年8月30日的一篇报道（“从售粮大户到流浪汉”），湖北某地农民熊某夫妇因土地承包问题与发包方发生冲突，熊某诉诸法院，法院裁定承包合同有效，但是乡民拒不服从，并且连续抢割承包土地内的稻谷，以至法院最终只好以“农民对立情绪大，原承包合同已无法继续履行”等因而判决解除承包合同。尽管如此，熊某夫妇仍因与同村村民关系恶化，难以在当地立足而出走。在传统小型社区的背景下，国家法律介入所产生的效果，与在都市背景下有很大的不同。（苏力，1996：23-37）

[15]有材料表明，在山东淄博法院1996年审理的二百余件侵犯老年人权益的案件中，赡养案件最多，占总数的83%以上。（张思文，1996）这种情况应当是具有一定代表性的。

[16]这种违反程序规则的作法恰好容易得到民众的认可和赞许。这一点，我们从有关报道所用的标题--“人间自有公道在”--中也可以清楚地见出。这里还可以顺便指出，在这一类问题上，法律实践与普通民众对法律的期待往往比较接近。

[17]在与赡养有关的继承问题上，我们也能看到同样的矛盾。在浙江农村一件儿媳要求继承已故儿子遗产的诉讼当中，法院把一个在分配家产的同时要求儿子日后赡养父母的“分家约”割裂开来，确认父母对子的赠与有效，而以赡养父母是子女的法定义务为由，不承认该“分家约”是附有条件的赠与（在没有亲子关系的案件中法院则认可赡养契约以及其中附有条件的赠与）。尽管法院最后根据继承法的规定对“生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人”给予了适当的照顾，但是整个判决的个人主义色彩仍然给人以深刻印象。见“许顺卿、王飞诉王加有、陶银香继承案”，载《中国审判案例要览》（1992年综合本）页476-9。

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第二篇：传统与变迁读后感

《中国：传统与变迁》读后感---WHUZPS

《中国：传统与变迁》是美国著名历史学家、哈佛大学终身教授、美国最富盛名的中国问题观察家，美国中国近代史研究领域的泰斗、头号“中国通、哈佛东亚研究中心创始人费正清 John King Fairbank所著1989年出版，中文版由张沛、张源、顾思兼译，2008年四月中译版本由吉林出版集团有限责任公司出版。

《中国：传统与变迁》是一部简明中国通史，上溯半坡、龙山远古中华文明，下迄改革开放的20世纪80年代，内容涉及中国社会在政治、经济、军事、教育及意识形态各个方面的传承与流变。从王朝兴衰、社会经济、政治变革、艺术思潮、文学发展等涵盖范围之广可见一斑。本书论述精当，记录简约，体系完整，可以说是学习简明中国通史的必备。而最有趣的的地方在于用简洁的语言不失精当的概述中国历史文化长河中发生的大事。

读书过程中，深深被其内容所吸引。读罢，犹如余音绕梁三日不绝且感慨颇多，一时各种思绪涌上心头，即为中国古代文明的灿烂多姿而自豪，也为近代中国的沉沦而惋惜。各种纷繁复杂的想法充斥脑海，各种思考脑海交织，一时间难以捋出头绪，如果要说我读完全书对整个中国政治、军事、经济、文化等方面的思考，我想一万字也不足以描述。在这里我就仅从朝代的更迭、文化的传承与发扬、中国近代的沉沦三个方面说说我的感受。

朝代的更迭

以史为鉴可以知兴替，朝代的更迭史就是历代帝王的治乱史。读史知王朝兴替，从中吸取教训，对于我们把握中华民族发展方向有着重大的意义。

把中国大统一的历史分为三大帝国，第一帝国秦汉、第二帝国隋唐、第三帝国元明清是作者的创造性的想法。这三大帝国时期与衔缀起来的三国两晋南北朝、五代十国、辽金夏等短期政权一同构成了中国历史的“治乱循环”。三大帝国的划分是疆域辽阔的大统一及时间持续时间长为标准的。以此为标准，现在中华人民共和国可以说是第四次大统一。而有意思的地方是，历史的发展总是惊人地相似，一如第一帝国秦汉，第二帝国隋唐，稳定的大统一之前总是要先经历一个短期的统一政权，而第四次大统一之前也建立了短期的大动荡大转变的政权—中华民国。

第一帝国—秦汉帝国。秦朝统一六国，可以说是中国历史上第一次真正意义上的大统一。秦始皇首创了皇帝制度、以三公九卿为代表的中央官制，以及郡县制，彻底打破自西周以来的世卿世禄制度，维护国家的统一、强化中央对地方的控制，奠定中国大一统王朝的统治基础。

西汉是中国发展史上的一个重要时期，中华各民族的核心“汉族”就是在这一时期更名的。自秦始皇统一中国后，原战国时各国的文化便相互渗透融合，到西汉时中华地区在典章制度、语言文字、文化教育、风俗习惯多方面都逐渐趋于统一，构成了共同的汉文化。可以说这一时期奠定了中华民族的大统一的思想，以后中国再未长期处于诸侯割据时代，大统一成为了共识。

隋唐帝国—第二帝国。唐朝是中国封建社会发展的顶峰时期。唐朝官僚制度和科举制度的建立，使得科举成为步入仕途、求取富贵的最主要手段，有志从政者就必须同样的经书、文学教育，从而使全国在思想文化上也形成了大一统的局面。同时科举制度的建立，也使得唐朝的统治摆脱了大族世家的桎梏，但是各藩镇拥兵自大，为以后唐朝安史之乱埋下了祸根。自唐之后，大统一的观念与制度已经深入人心，因此国家混乱分裂状况不可能长期存在。中国自唐以后，割据纷乱的局面再未超过50年以上，中国自唐以后一直是一个牢不可破的政治统一体。

按照这种第一帝国、第二帝国、第三帝国的划分，宋朝的位置颇为尴尬。主要是因为虽然经历了五代十国之后，宋朝同一了中原地区，但是始终没有能够统治北方，北方大部分地

区都在异族的统治之中。虽然武力不盛，没有完成大统一，但是宋朝在我国封建社会历史中占有重要地位。程朱理学对孔孟儒学的继承与发展，宋朝发达的海运贸易。

当然最重要的是，大家也容易忽视的一点就是，宋朝发达的文官制度。科举制度始创唐朝，在宋朝发扬光大，使得宋朝文官制度尤为发达，秦桧假借圣旨传岳飞回京，岳飞明知道的情况下还交出兵权，一个文官手持文书，就可以让一个手握重兵的大将交出兵权，这在唐朝是不可想象的。

可以说宋朝及之后的1000多年，是“专制时代”，统治阶级为官吏，统治庞大的帝国靠的是发达的文官制度。而唐朝之前，“贵族世代”统治阶级是贵族，高门大阀。这样宋之后的王朝或为异族所灭或皇室内部争夺王位，再无属下篡权并获得成功。

第三帝国：元明清

元朝是一个异族王朝，风俗习惯与农耕文明差异极大，其自身文明落后于中原，文明的发达不代表武力的发达，攻破城池靠的是武力而非文化的力量。但是统治一个偌大的帝国不是靠武力所能解决的，异族王朝必须借助汉族的力量来统治整个王朝，于是上层的大地主、士绅很明智的接受了元朝的册封，这里可以看出中国汉奸之传统古已有之。至于下层的民众也能吃饱穿暖，谁会去造反呢。

于是乎就出现了这样一个奇怪的现象：元清两代的异族统治者竟能统治偌大的中国并且被中国人奉为正朔，原因是什么？作者提出自己的见解：中国能够容忍异族的统治并保持自身的基本特征不变。

但是元朝和清朝还是不一样，元朝采取的是一种放养的策略，只是上层统治阶级是蒙古人，基本对于社会的下层统治靠的是汉人地主，这样对于中原本身的下层生活方式没有任何影响，所以元朝对中国的统治没有到底层。而清朝则采取了更为激烈的策略，意欲改变中原文化，如“留发不留头，留头不留发”，这些策略对继汉唐以来的文化继承产生了很大的影响。但是还是那样，少数的异族要想统治中国必须获得地主士绅阶层的帮助，这样也就能保持中原文化基本的特征不变。

明朝是中国历史上社会秩序稳定的一个伟大时期，虽历经历代昏庸无能的皇帝，明朝的统治总是能支持下去，明朝几乎没有令人兴奋的历史事件的发生，社会秩序的稳定亦从另一方面说明了社会发展的停滞。

那么对于王朝的循环，一言以蔽之，就是中国历史是一部不断改朝换代的历史，因而不断产生令人乏味的重复，创业者打江山，国力大振，继而是长期的衰败，最后全面崩溃。这一简洁的表述道尽了朝代兴衰的真谛，当然这其中有个人因素也有统治与政治的因素。开国初期，总是不乏有志之士和明君，王朝中期君王长于宫妇之手缺乏历练同时宦官外戚连番弄权，王朝衰败，这样开过大约100年就会遇到棘手的财政问题，进而有识之士开始进行经济与政治的变革，国力会恢复一定的程度，但是改革会受到保守势力的反对，在皇帝不支持之后，进而失败，之后政治经济社会问题加剧，社会矛盾尖锐，最后爆发起义，王朝覆灭。这对于我国现阶段的发展是有启示意义的，虽然我们建立了人民共和国，摆脱了家天下的桎梏，但是王朝的兴衰是相似的，统治阶层的腐败，官商勾结，贫富差距拉大，这些都是需要我们需要解决的。

文化的传承与演变

关于文化的传承与演变方面，我认为书中已有叙述文化的发展，这里就不赘述。我就我自己的感受谈一下以下几个问题，第一：文字对于一个民族文化的重要性；第二：汉文化中心主义；第三：中国人的宗教信仰问题；

第一、文字对于一个民族文化的重要性

我认为文字是一个民族文化的核心部分，当然风俗习惯、道德伦理、服饰、戏剧以及各种民俗艺术都是文化的一部分，但是从历史长河几千年的发展来看，一个民族文化的传承和

发扬靠的是文字，有了文字的记载才有了传承，进而发扬光大。

中国发现最早的汉子雏形是在安阳晚商遗址发现的甲骨文，中国古人赋予了汉字以奇妙的魅力，使得汉字具有更丰富的内涵以及更微妙的韵味，汉语诗歌和散文具有一种字母文字难以望其项背的简洁生动性。汉字的另一大优势是它能够克服方言乃至更大的语言障碍，但凡受过教育的中国人，尽管可能听不懂彼此的方言，却能阅读同样的书籍，并且把这种汉语文言视为他们自己的语言，而不是像字母文字的国家，分裂为像意大利、法国、西班牙、葡萄牙那样的许多国家，所以我认为中国之所以成为世界上面积最大的国家，有一部分应归功于我们的汉字。

同时文字的一贯性也使得中国人对古人，无论是在种族上还是在文化上，一向有种强烈的认同感，甲骨文便是很好的证明。与西方对古埃及、两河流域或古希腊、罗马的态度相比，更有理由感到他们的文化是从商代一脉相承发展下来的。

第二：汉文化中心主义

汉族文化中心主义是以中国为世界中心，以汉族政权为中国正朔的意识形态。它形成于唐朝，但是在明清时期成为其主导思想。它帮助中国人在遭受异族入侵及统治时保持了自己的传统文化，并最终成为胜利者。同时，也导致了中国人对外来事物的普遍排斥。中国对外部世界的憎恶与轻蔑，以及一味关注本国事物的狭隘视野，逐渐演变为一种民族中心主义思想。以至于中国在明朝时期看不到欧洲发生的翻天覆地的变化，文化复兴、宗教改革、大革命、产业革命等，使得中国开始落后于欧洲各国，最后被坚船利炮打开国门，沦为半殖民地半封建社会。但是最近一种思潮又悄然诞生，那就是盲目的崇拜外来文化，似乎有一种对本民族文化的鄙视。好像社会的发展就要完全的按照西方的社会模式进行，完全不考虑中国实际的国情和文化，西方的就是好的，凡事先看看西方怎么做。如果中国不这样做，那就是不对，似乎过于崇尚外来文化。这两种都有失偏颇，我们应该大力弘扬本民族优秀文化，吸收外国经济、政治制度有利于中国发展的部分，而不是全盘接受，不然就会成为西方文化的殖民地。

第三：中国人的宗教信仰问题

如果说中国的宗教，那么似乎只有佛教和道教，但是人们在考察中国的宗教问题是总是有一种“无力感”，大约佛教和道教都只是装饰了中国文化，但并非像基督教之于欧洲那样整体上重塑了中国文化。反而是儒家思想在社会伦理道德方面的作用类似与基督教。

于是最近也兴起了一股思潮：中国人没有信仰！一个没有信仰的民族是多么的可怕！好像没有信仰就是十恶不赦，大逆不道，一定会做坏事一样，没有信仰成了一个很大的事情，在我们怀着好奇的心理去考察基督教、伊斯兰教的时候，外国人也以差异的目光看我们，中国人没有信仰是怎么生活的啊？

我认为中国并非是没有信仰，而是信仰比较松散化，信佛、信道、信儒、信基督教、信伊斯兰教，没有一个硬性的规定，在中国这个宗教包容开明的国家里，宗教并不狂热！人们理性的选择自己的信仰或者是信仰科学。所谓的宗教，在我的理解就是使人获得心灵的宁静，教人向善，无论是耶稣、释迦摩尼还是穆罕默德最初的初衷一定是这样，但是宗教高度发展的后果就是过度的复杂化，基督教分裂为了天主教，东正教，新教；佛教也分大乘、小乘；伊斯兰教更是因为教义分歧，导致中东地区内乱不止，似乎宗教的信仰已经变成一种利益集团的区分，而偏离了最初宗教的本质意义。

西方人以为中国没有宗教而没有信仰，但是有信仰的他们依然是帝国主义的侵略者，资源的掠夺者；中东阿拉伯国家伊斯兰教有信仰，宗教信仰的狂热，迷失自己，陷入恐怖主义的泥潭。我庆幸于中国没有一个势力极大的本土宗教，这样就避免了因教义理解不同而造成分裂。没有信仰也不是什么大不了的事情，主要有道德约束，只要遵纪守法，内心宁静，依旧是好青年！

最后我想说的是中国文化的传承与发扬。一个国家一个民族可以被占领，可以被奴役，但是只要文化处于先进地位，就能同化其他外来文化，就能保持自身民族特性，历史无疑证明了这一点。但是在历史上我们面对的都是一些不发达地区的文化，而现在，外国文化与我国处于一个同等地位，似乎我国的文化还处于劣势地位，西方文化入侵，各自西方思潮泛滥，如何保持自身文化不受侵蚀，战争神剧和宫斗剧、家庭伦理剧不能实现文化输出的重任。这就需要我们大力挖掘传统文化中得优秀部分，大力弘扬，同时积极鼓励新一代的青少年去积极去传承。

中国近代的沉沦

我认为中国近代的沉沦不能从鸦片战争算起，真正的究其原因大约要追溯到宋朝末期。这看起来略有荒诞，但是事实就是在在13世纪宋朝时期中国的政治、社会、思想形成了一种平衡，并且在当时的思想、技术条件下达到了完美的程度，这种完美的平衡到了19、20世纪，在经受了外界的剧烈破坏的撞击仍未完全打破，这也世界文明史上是绝无仅有的现象。完美的平衡意味着社会发展的停滞，从历史的记载中我们也可以看出社会技术几乎没有任何进步。

关于中国近代的沉沦有很多种解释，我认为第一，中国的模式：这是一种农业型、内敛型的模式，而非城市型、扩张型的模式。第二：中国长久以来一直是东亚文明的中心，中国人因此便具有一种优越感。传统格局的惰性与顽固，以及物质和精神上的封闭与自足，这一切都使得中国面对西方的挑战时反应迟钝、举步维艰。政府的惰性，因循守旧，官员的腐败造成国力的下降。

但是不知道有没有学者思考过这个问题，假设东亚文明和欧洲文明是两个平面，不曾相交，中国面对清朝末年的腐败、农民起义会走向何方？而欧洲各国没有发现中国，那么他们的历史会是怎样？他们的轨迹不会产生过大的偏失，中国文化已不具有优越性，科学技术水平更是落后，不能给西方带来很大的影响，而西方却恰恰相反。

思考这些，你会发现中国是一个很有意思的国家，它的内在是因循守旧的，而不是变革的，总是有一种力量把他恢复到原来的轨道上去。如果没有外国的强势入侵，清朝腐败不可救，太平天国运动也成不了气候，那么汉族大地主如李鸿章，曾国藩，张之洞者乘势而起，或许建立另一个皇朝，历史的发展回归到原来的轨道。而从现在去看历史，从没有这样一个时期从1840到2013这样一个时期，中国变化之大，纵观历史，173年的时间里，最多不过一个朝代的时间，中国从一个落后的封建国家变为社会主义国家，除了文字，自身的血统，一些残存的风俗习惯，哪里还有那个时代的一点点的映像。历朝历代的更迭不过是换一个姓氏的人坐江山而已，而在这173年的巨变里，中国乃至世界都发生了翻天覆地的变化。所以或许中国遇到西方列强的入侵，并不是一件坏事。如果没有西方列强入侵，中国人也许永远不会觉醒，不知道技术的力量是多么的可怕，如果没有列强的入侵，中国看不到世界的变化，中西方之间的差距只会越来越大。

总的来说本书是一部不错的简明中国通史著作，记述精当，记录简约，不乏独特见解，但是由于自身的局限性，难免隔岸之误，反映了西方学者的局限性，对中国史，尤其是中国近代历史见解是应该值得商榷的，对于这些，我们在阅读的过程中，应保持审慎的批判态度。同时聊聊数千余字不足以表述全面我的想法，且文中多为个人观点，较多成熟之处，敬请原谅。

第三篇：湘西苗族婚俗传统与变迁

湘西苗族婚俗传统与变迁

概要：湘西苗族婚俗在维护家庭关系的良好发展发挥着重要的作用。它包括一夫一妻制，自由恋爱，同宗同姓不婚制，男女平等，新婚之夜不同宿等一些习俗。这些习俗的存在一直维系着苗族人们的美好生活。

前言：苗族（越南文：Mèo；泰语： Maew / Mong 英语也称Hmong），是一个发源于中国的国际性民族，在2010年人口普查中，苗族总人口为942.6万人，主要分布在湖南、云南、重庆、广西、贵州等省（区）。苗族人主要种植水稻、玉米、小麦、棉花、烤烟、油菜、油桐等。苗族人民是在苗族迁徙史上第五次大迁徙时来到湘西武陵山区的，人们一直在这个崇山峻岭里生活至今。传承着祖先们的文化，各种节日，祭祀，信仰，习俗等。

婚姻缔结，夫妻恩爱，白头偕老，一心创业，家庭兴旺。父母是子女的，第一任教师，夫妻恩爱，不仅有利于优生，而且有利于优教，优育，家庭美满。家庭是社会细胞，家是最小国，国是千万家。家庭兴旺，促进民族团结，社会安定，国家兴盛。研究对象：湘西苗族人民的婚姻习俗

研究方法：文献资料法。查阅苗族发展史和苗族婚姻家庭等相关的文献资料，经过分析，考证获取了一些资料。

一 传统的湘西苗族婚俗

（一）结亲禁忌：同宗同姓不通婚，姨表不通婚。湘西苗族人民认为，同姓的都是同一祖先的后裔，是自己兄弟姐妹，所以禁止通婚。但有一点例外就是姓有大小之分。例如：石姓，就有大小之分，龙姓也有。有大小之分的姓氏就可以在不是同一姓氏下通婚（严格来说的话就不是同姓）。但不是每个姓氏都有大小之分的。所以同姓不通婚一直是苗族人们婚姻的最低底线。同时人们还恪守姨表不通婚的原则。原因很简单，在苗语里，阿姨之间的孩子们的互称兄弟姐妹，阿姨的称呼和娘亲的称呼是很像的。

（二）自由恋爱：苗族青年在恋爱时是自由的。他们一般不讲究门当户对，只要双方合意就可以了。劳动、集会、赶场、串亲等方式是相互接触爱慕的最好时机。每到这些日子，青年男女就盛装出席。特别是女孩子们，她们会精心打扮，会将自己喜欢的绣了好久的花衣服穿上。男青年若是看上了哪个女孩子就直接对她唱山歌，吹竹叶等方式表示爱慕之意。女孩子也会用一些比较委婉的方式表达自己的意思。对歌中男女双方会试图去了解对方的一些基本情况，比如有没有喜欢的人，有没有婆家，家住哪里，是否愿意让我再次见到你。就是这样子的回来对歌，青年男女们相互了解，经过多次约会建立恋爱关系。苗乡有苗乡的规矩。青年男女约会时喜欢丢草标；先行到达幽会地点的一方必折野草结一个草标，丢在必经的路口，提醒对方她已按时赴约，然后悄藏在附近的竹林或灌木丛等候，草标所指的方面恰是情人的藏身之地。迟到另一方显得极不好意思，也折草扎个草标，交叉搁置在先放的草标上，提醒行人别来打搅他们的幽会。在苗乡，青年男女幽会是很神圣的，谁要是见草标不回避，惊飞鸳鸯将会受到全寨的遣责。

（三）结婚流程：在苗族不能直接结婚而是必须先订婚。订婚之前还可以有个“放酒话”的程序。订婚，通常是男方家主动向女方家求亲。当男方看上某家姑娘或某男女相爱之后，男方必须要备礼物，邀请媒人去女方家“讨口风”，女家如高兴热情，说明有意开亲，媒人便回告男家，选择时机前去正式提亲。媒人往返的次数越多越好，俗称“多求为贵”.。女家商量同意，亲事初定，通过放鞭炮，吃放话酒，正式订婚。订婚后，男方要择日向女方“过礼”，时间一般在结婚前一年，礼物有糍粑、酒、肉、米、糖等，礼物多少，双方视经济条件而定，主要是让女方请家族亲友喝喜酒、认新亲。订婚后，双方男女一般还不能在一起住，只能见面约会。随后，男方便向女方“讨庚”，取女方生辰八字，以便请“阴阳先生”择吉日委亲。娶亲前一晚，男方抓一兄弟为“管亲郎”，带抬花轿、嫁妆的队伍前往女家迎亲。

此前，新娘要隔居族家。娶亲这天，新娘的姊妹们喜开玩笑，用锅烟灰掺合笋壳毛或辣椒水，往“管亲郎”脸上涂抹，惹人大笑。发亲一般是深夜或次日凌晨，新娘修眉整装后，哭拜父母等，由兄弟背着上轿。有男方派来接亲的长辈带着火把引路。新娘出嫁由亲属，同龄朋友（男女都要，越多越好）陪伴，特别是请儿女满堂的妇女做“引亲娘”，还要自家的兄弟一同陪伴，相当于“引亲郎”。要请男女歌师一同前往，到新郎家赛歌。发亲后，由“管亲郎”打灯笼引路，行往男方家。以前都是打着手电筒，不行去男方家的。很多时候都是要走几个小时才到的。同时，到女方家吃喜酒的宾客（在订婚时到场的），全部往男方家去吃“撵脚酒”，叫做“正客”，男方家另外的散客叫“副客”。新娘接至男家门前，男家必烧旺火一堆，象征吉样兴旺，然后新娘按择定的吉时吉刻进屋。进屋时，男方全家人要躲避在一处高地方，意为以后新娘不会压制全家人。新娘进屋以后，要接过男方中年妇女交给的炊具，以示从此成家理事。然后，坐在火塘右侧置有“符纸”的凳子上至通宵。送亲的队伍是有两批的，一批是跟着新娘子在天威凉之前出发的。这些人一般都是年轻人，另一批是大人和小孩子。而且在送亲的队伍中是不能有女方的父亲到场的。在进入男方家后，男方家人们就开始端茶送水，为送亲的人打水洗漱，早饭也就直接在男方家吃。第二批送亲的人一般会在中俄唔的时候赶到，只要第二批送亲的人没到，就不能开席。这是对娘家人的尊重。下午，宾客前来贺喜，男方摆宴款待，特别对“正客”必须热情款待（为此我们那有句话是这样讲的“不能当官就当正客”）。晚上，新郎与新娘家请的“巴讲珊”（苗语，意为歌师）开场对歌，宾客以此为乐，通宵达旦。第二天上午，举行吃酒仪式，主客双方各由一名老人互敬贺词和祝酒词，祝贺夫妻恩爱合好，百头偕老，诸事顺遂，并唱歌欢庆，讲结亲古老话，互赠礼品。婚庆期间，男方亲族合伙请客吃饭，俗称“排家饭”。都是几家人组成一队请三餐中的一餐，亲族们轮流来。

在仪式中和三朝回门前，新婚夫妇不能同宿，新郎吃了合婚酒后仍然睡在旧房，新娘和来陪嫁的姐妹们睡在新房。因此，在湘西苗族这里的花烛之夜，妻不见夫。要到婚礼结束三天，新郎陪同新娘回娘家拜望父母回来，习称“三朝回门”，新婚夫妇才能同床共枕。其实苗族不是没有闹新房的习俗只是他们闹的不是新郎新娘，而是闹新娘和陪伴新娘而来的姐妹们。结婚当晚，村里村外的那女青年都要来 闹新房。不仅是来看新娘子长得漂不漂亮，还要看陪伴而来的姐妹们有没有中意的，好从中挑选出对象，进行对话对歌。但是，在种人多的场合，主要是说一些俏皮话，挑逗新娘和姐妹们发笑。有的还故意问一些风流话。如来问新娘怎样谈恋爱，怎样才能追到你的姐妹们，互赠什么信物，唱过哪些情歌。其实这也是一个青年男女们像是相恋的好时机。新娘一方来的男孩子都去和新郎这边的女孩子去约会，对歌。男方的男孩子就对准了新娘子这边的姐妹。其中的各种只有身临其镜才能体会。

（四）结婚年龄；如果按现在的婚姻法来说，苗族人们基本上都违背了如今的婚姻法。他们结婚的年龄都很小，一般在十二三岁的时候就恋爱了，在十五六岁的时候就会结婚，晚一点的都在十八九岁。所以一般家里会有四代同堂的。苗族人民生活在大山深处，很少与外界接触，经济条件不好。父母们就认为让自己的孩子早早的成家，繁衍子孙，只有成了家才能真正的长大，承担责任。

（五）幼子为父母养老送终；在湘西苗族，父母是由最小的儿子或是儿子来养老和送终的。嫁出去的女儿和分了家的大儿子是不用过多的过问的。但是在碰到大问题的时候兄弟之间还是会在一起商量，分家没有使他们兄弟情谊破坏。

（六）离婚与再娶再嫁；在苗族，一般都是自由恋爱结婚的，离婚率不高。但也有些结婚后实在相处不下去了的，就提出要离婚。如实妻子提出离婚的，女方要换位男方缝两套衣服。若是男方提出的离婚，男方就要根据具体情况为女方提供一定数额的生活费。举行离婚仪式，双方当事人都必须在场，由寨老将一竹筒破两半，双方各执一半即算是离婚了。离婚很少，一般都能白头偕老。但若其中一方不幸死亡，一方即可再婚，不会受人非议。妻子死后，男子一半会娶一寡妇，称半路新娘。这样的婚礼时很简单的，双方吃顿饭就行了。如若去的是为嫁过的过娘则要经过说媒，订婚，结婚等流程。丈夫死去的妻子可以再婚，再婚的形式有三种：转房，改嫁，招婿上门。转房具有强制性，只有夫家没有合适的男子转房是才能改嫁。改嫁比较自由，只是不能带走夫家财产。与前夫生育的幼年子女可以带到后夫家养育。招婿上门只要前夫家族人同意就可。

二 新时代传统婚俗的变迁

新时代下的苗族婚俗基本上还沿用传统，但是在许多方面都有了一些变化。

（一）现在的婚姻许多时候不再是那么纯净，不再只是因为双方的爱慕之情结婚。有许多的人是考虑物质，考虑到自己家人的生活就违背自己的意愿而结婚。

（二）结婚年龄都往后推了，现在人们的生活水平提高了。十几岁都是孩子们读书的好时机。父母都会叮嘱自己的孩子要好好读书，有的人会继续到更高的学府深造。结婚的年龄自然就提高了。

（三）受到大城市和现代快节奏生活的影响。现在的婚期已不再是两宿一天了，而是简化为一宿就解决的，很多各种形式上的事情也就省略了。

（四）同姓不结婚这一习俗在慢慢的改变，很多接受过高等教育的苗族知识分子都知道只要在三代以外的都可以结婚。但是姨表不通婚还是一直恪守着。

（五）离婚率升高。受到经济的发展的影响，很多人追求他们所谓的先进式的婚姻。很多人就是因为太自由恋爱了，结婚不久就离婚的现象在湘西苗族这边很普遍。而且他们很多都是在没达到法定年龄就结婚的，生下的小孩自然是黑户口。这严重的影响了社会的安定，人民的幸福生活。

三 如何让传统苗族婚俗流传下去

时代在改变，人们的观念也在改变。如何使传统的民族文化很好的保留下来是一个难题。不去重视民族文化是因为一些人没有认识到民族文化的重要性，是对自己的民族不够了解。有些人甚至会认为这是腐朽的文化。要想真正的将优秀的民族文化保留下来，就要从思想上入手。如：向他们宣传更多的民族知识，让他们深深的了解自己的民族文化。了解祖先们创造文化的辛苦。同时让他们明白我国是一个多民族国家，我国丰富的文化就是由各个民族优秀文化组成的。文化是一个民族的灵魂，是一个民族存在的根基，是一个民族发展的活力源泉，是一个民族凝聚力的核心因素。因此了解一个民族，必须了解这个民族的文化；尊重一个民族，必须尊重这个民族的文化，发展一个民族，必须发展这个民族的文化。做好少数民族文化工作，发展少数民族文化事业，有利于保障少数民族的合法权益。促进少数民族的全面发展；有利于加强民族间的交流合作，促进民族关系的和谐发展；有利于增加中华文化的活力，促进中华文化的可持续发展。发展社会先进文化的必然要求，是加快少数民族和民族地区经济社会发展的必然要求，是全面建设和构建社会主义和谐社会的必然要求。只有让他们意识到民族文化的重要性才能更好的传承民族文化。所以苗族的传统文化对身流苗族血液的人特别重要，湘西苗族婚俗是否能继续流传下去，对这个少数民族来说很重要。

参考文献：《苗族婚姻家庭》——隆名骥

《苗族文化史》——熊玉有

第四篇：法律文化与法治秩序碰撞、融合与重构

法律文化与法治秩序碰撞、融合与重构

摘要：法律体系承载并折射出与之相符的法律文化和社会价值，因此，对法律现象与法律文化的关系进行认知是研究法律价值与法治秩序的一种进路。这种认知能在虚实之间展开对法律本身的审视与反思，并展示出法律文化与法治秩序的碰撞、融合与重构。中国法律文化中蕴含“天道”“情理”等伦理观念，而西方法律文化受宗教传统影响，其中包含法律与生命、伦理、宗教之关系的追问。中西方法律文化在伦理与宗教之维上的分野以及二者在证成法律的正当性上的殊途同归，为研究法律文化对法治秩序建构的意义提供了一个良好视角。中国的法治秩序建构既要关注西方法律文化的根源问题，又要关注中国传统法律文化的合理内核；要立足中国国情，建设法治国家。

关键词：法律；法律文化；法治

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1003-0751（2014）05-0062-06

法律在当代生活中不可或缺已成为公认的事实。但对于孤独的个体而言，“我”是否感受到“法律”的存在就不得而知了，何况“法律是什么”还是悬而未决的问题。法律似乎只有关乎个体生存才能证实其真切存在，这也就意味着法学研究必须超越冰冷的条文而体察温存的法理。①人们体察温存法理的场域，就是日常生活中的法律文化。在这一场域中，法律与生死、伦理、救赎之间的关系得以完整地展示，由此可以发现，中西方不同的法律文化所对应的乃是伦理与宗教的分野，二者在型构人们生活的意义上殊途同归。本文探讨西学东渐背景下西方法理学对中国法律文化的影响，在此基础上探索新时期中国法治秩序的建构。

一、伦理化的中国法律文化透视

中国古代法律文化深受儒家思想影响，“天人感应”“天人合一”等儒家思想在具体的法律文化中体现为“天道”和“人道”的观念。“天道”是自然、神明、道德以及和谐、仁政等诸多观念的集合体，“人道”则体现为“应天、顺天、法天”，合乎“人道”的法律同时符合“天道”。由于仁政等观念体现了道德层面的要求，所以法律条文乃至法律体系符合道德观念和道德体系，正是传统法律文化的体现。②质言之，中国传统法律文化是一种“伦理化”了的法律文化③。在这种法律文化的熏陶下，人们仅依据社会价值观进行内心确认，认为如果有人做了坏事，则其即使未受到法律制裁，也会被众人唾弃，会遭受上天给予的诸如一命偿一命、父债子还等报应。④这种道德审判经常出现在古往今来的社会生活中，并一度成为文学（影视）作品⑤的主题。坏人的下场可以说是道德审判的结果，或者说是未经审判的强制执行。这种神明（广义道德）的社会约束力显示出中国传统法律文化的特色。这种特色在古代法律文本中可以得到验证。如《唐律疏义》中有“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”之语，德礼―政教―刑罚的逻辑顺序揭示出在古代中国，道德是刑罚的根本依据。法律在传统社会的实施中呈现出一种“广场化”的色彩，表现为某种泛伦理的司法过程。司法者在日常生活中，在田间地头，通过现身说法和道德说教，将法律与道德相结合来阐述是是非非，使当事人明白利弊，从而不仅实施法律，也维护了道德秩序，彰显了法律的道德性和伦理性。⑥自董仲舒鼓唱“罢黜百家，独尊儒术”伊始，中国传统法律就深受儒家思想的浸润与控制。汉朝“以礼入法”并推行春秋决狱制，使“礼”成了重要的法制指导思想。直至清末变法，以儒家思想为指导的“伦理化”法律制度结构才开始松动。但即便如此，伦理也并未彻底退出中国法律思想的舞台，礼对中国法律的影响之深注定了其与中国法律的分离是一个漫长、艰难甚或无法实现的过程。⑦

法律伦理化突出表现在帝王施政中。《资治通鉴》开篇就言“天子之职莫大于礼，礼莫大于分，分莫大于名”。天子的职责是“礼”，那么“礼”到底是什么？有论者认为“礼”是“张扬和保护等级制度、特权制度的应有尽有的综合性社会行为规范，刑法和刑罚是它的强大后盾”，天子利用“礼”所达到的礼治是“在刑法和刑罚的强制力量维护下的人们备礼品、送礼物、行礼仪、懂礼节、讲礼貌、尚礼让、守礼法、遵礼制、崇礼学的生活状态”。⑧简言之，“礼”是一种道德意识形态化的治国思想。帝王通过礼制划定不同的社会等级，封建伦理的重要内容之一就是“君为臣纲，父为子纲”，天下之人得自守其位而永不逾越。如此，帝王便处于世俗社会的顶层，享有至上特权；同时，帝王以天之名管理位于其下的各级人等，让他们各守其位。维持着这种伦理秩序，社会也就处在一种动静相间的平衡之中。

古人在产生了难以自我解决的冤情时，就会求助于上天这个全能且正义的力量。帝王既然是身处礼制顶层的天之代表，“告御状”自然而然就成了人们蒙受不公正待遇时的最后一根且最有力的稻草，这就是传统社会中最高层次的国家救济渠道。有论者曾经概括古代“告御状”的陈情特色：历代都把“告御状”规定为权利救济的最后途径，但一般禁止直接向中央衙门“告御状”，而是要求逐级陈情；一般要经过一定的接待官员或衙门的审查甄别程序后，由官员向皇帝陈诉或递交状子；一般情况下皇帝并不亲自坐堂问理或书面审理，而是由受理机关的臣僚们先行审理并提出处理意见后交皇帝斟酌决定。这一套制度从夏朝沿袭到晚清，体现了传统法律文化中蕴含的“青天”和“天道”的终极理念。⑨通过这套制度建立的国家统治秩序中，君为臣纲，国法为帝王所用；国法之下是家法，父为子纲，家法为家长所用。古代族长与家长在一族一家内享有很高的地位，甚至可以代国家行使惩罚犯罪之权。“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中。”⑩在中国古代社会，这种父权家长制所体现的“三纲五常”思想对人们影响很深，具有强大的道德震撼力和法律刚性约束力。

按照苏力的说法，儒家的“三纲五常”作为一种意识形态教化，其“不仅仅是一种‘文化’，而是传统中国的政治社会治理制度的重要组成部分；不仅是个人安身立命的基础，更是‘为万世开太平’的必须”。因此可以说，中国的传统法律文化是伦理性的，其核心是主张法律的正当性在于符合道德，最终也就是符合纲常；君权和父权共同支撑起传统法律制度，并使其顺利运作。伦理化色彩浓厚的中国古代法律以刑法为主，这也就意味着强制性与专制色彩成为中国传统法律的基调；至于刑法以外的法律关系，如有关家族内部事务、地方日常事务以及民商事活动等的法律关系的调整，则交由道德去完成。这些都与西方法律文化形成了鲜明对比。

二、宗教性的西方法律文化表达

在西方，宗教对法律有着深刻的影响。从早期（古希腊和古罗马时期）宗教与法律混合，到宗教与法律分离（罗马帝国时期），再到宗教凌驾于法律之上（教会法时期），直至宗教改革，“政教分离原则在绝大多数欧洲国家的资产阶级革命中得以确立。这一措施永远结束了教会和教会法曾经在11―13世纪时期作为国中之国、法上之法的‘光荣’历史”，“文艺复兴、宗教改革和资产阶级革命等结束了宗教裁判所的罪恶和教会法的‘光荣’历史，但这并不意味着也终止了基督教及其教会法对西方法的继续影响”。在现代西方国家，人们不再将宗教与法律相提并论，但法律文本中所体现出的价值取向仍多与宗教教义相一致，如不可杀人、不可奸淫、不可偷盗等“摩西十诫”里的诫命同时为法所认可。

宗教与法律的交融在西方古已有之。“苏格拉底之死”既可以说是宗教意义上的救赎，也可以说是对法律至上（正义）的坚守。自然法学派的早期代表人物都将宗教与法的起源相提并论。如亚里士多德、西塞罗等人认为：“自然法”是人的“自然理性”（真、善、美等人的灵性、智慧本能或良知）的体现，它是上帝赐给人类的判断真伪、善恶、美丑、是非的标准，“人定法”必须符合“自然法”，人的理性是法律的本质或源泉。以奥古斯丁、阿奎那等为代表的中世纪神学自然法学派特别强调，真正的法律即自然法就是神的意志、神的智慧，人定法不过是人们把自己所理解的神意书面化、规范化而已，服从神意即服从自然法是人的义务。在西方，宗教作为自然法的起源对现行法律制度的形塑作用是无可非议的。现代社会的法律制度虽已与宗教分离，但其法文化中所蕴含的宗教气息是无法剥离的。当代西方的法律文化与法律制度中依然透漏出浓厚的宗教气息，西方国家的许多司法制度和程序设计中也体现着宗教传统。

西方国家刑事诉讼制度中的证人宣誓制度，是研究现代西方司法制度中包含宗教传统的较好视角。在西方国家，证人宣誓制度具有悠久历史。该制度源于西方中世纪的教会法传统。教会法的诉讼程序要求一切证据都必须基于宣誓而提出，在教会法庭的审判中，证人宣誓表示不作伪证后，法官才根据案情疑点向其提问。受此影响，现代英美法系和大陆法系国家的刑事诉讼法中都将宣誓作为保障证人证言真实性的程序性制度。如英国制定了专门的《宣誓法》，对宣誓的形式、执行、誓词、主体等作了详细规定，美国、加拿大等国的证据法对宣誓作了详细规定，德国、法国在刑事诉讼法典中规定了证人宣誓的内容。宣誓制度下的具体誓词也明显体现着西方宗教传统。如在英国，证人宣誓的誓词是：我向全能的上帝（或者证人所信宗教的神明）发誓（被调取证言者可以说“允诺”），我将提供的证言是真情，全部是真情，只是真情。按照德国刑事诉讼法典第66条的规定，在作附宗教起誓的宣誓时，法官对证人念誓词道“你在全能全知的上帝前发誓，你尽其所知，所述之言纯属实言并且无任何隐瞒”，然后证人回应道“我发誓，上帝保佑我”；在作无宗教起誓的宣誓时，法官对证人念誓词道“你发誓，你尽其所知，所述之言纯属实言并且无任何隐瞒”，然后证人回应道“我发誓”。可见，现代西方国家刑事诉讼法中的证人宣誓制度深受宗教传统的影响，法官在接受证人宣誓的时候，已不再是单纯的司法人员，而是演化为“上帝”，成为公平正义的化身，这样的司法戏剧化的场景增强了宗教对证人的震慑力。

上述关于西方国家证人宣誓制度的历史考察和现实分析，都显示了在西方社会，人们认为程序正义在逻辑上能以最小的成本（社会成本、经济成本抑或生命成本）实现实质正义。这种认识容易导致极端情况发生，即人们在处理个案时，往往只关注某项制度能否滴水不漏地保证查清案件基本事实，然后将事实代入法律进行个案处理，而越来越少地思考案件发生的深层原因。这容易导致法律制度在人伦关怀方面有所缺失。以程序正义为基点的法律制度果真正确吗？现代法律从古典自然法演变而来，其在基本原则上并未改变，只是使人们受约束的力量从心理性力量转移到了外在的国家强制力，从而，人的犯罪行为或许违背了他的信仰，但他受到刑事处罚的原因却是违背了法律。西方基督教主张“不可杀人”，但若不以死刑来完成对杀人罪的惩戒，便难以彰显人的生命的神圣并构成对意欲杀人者的威慑。司法是维护社会正义的最后屏障，它经常要面对生活中的偶然事件。司法制度惩罚随机且偶然的“恶”是合法的，但在基督教教义看来则不一定是正当的，因为这类“恶”是人的自然性情因素使然，而性情方面的缺陷是每一个人都可能遇到的。那么，什么可以决定惩罚的正当性呢？

三、中西方法律文化的碰撞与殊途同归

按照马斯洛的需求层次理论，人有五种需求，分别为生理需求、安全需求、情感和归属需求、尊重需求、自我实现需求，这些需求按层次逐级上升。在西方，经济发展使人的生理需求得到了满足，人们对安全的需求自然就产生了。但在中国，人们虽然也有安全需求，但古往今来人们最注重的是生理需求即衣食住行之需要，因而中国传统法律文化中鲜见私法的身影。《礼记?礼运》中有言：“故圣人之所以治人七情，修十义，讲信修睦，尚辞让，去争夺，舍礼何以治之？”梁治平认为这一论述揭示了中国古代没有私法的原因，即不讲权利、没有个人、追求绝对和谐等中国传统文化的基本性格实际上是礼治秩序的基本内容，这种礼治是阻碍民法成长的最重要的社会因素，因而中国古代社会不仅没有私法，而且根本就不能够产生私法。

现代社会制度的急剧变化与文化的迟滞不前形成鲜明对照。这或许是由于制度对社会生活予以积极回应，而文化因扎根于传统而不能自觉改变；或许是由于不论制度如何变革，文化都具有对制度或事实的解释力，从而人们认为文化无须改变。这在一定程度上说明了时空场景在不断转变，而内化于人心的文化结构却依然牢固。就此便能解释为何中国的法文化就现代与古代相比而言变化并不明显。有论者指出，中国古代农业为主导的经济结构、专制主义的政治体制、多民族的国家结构、儒家思想的统治地位、政治经济文化发展不平衡的社会状态等给中国古代法律打上了深刻的烙印。在现代中国，尽管专制主义的政治体制已被推翻，儒家思想也不再是主流意识形态，但农业为基础的经济结构、多民族统一的国家以及经济文化发展不平衡的国情并未有明显改变。不论是传统法律文化还是经过西方法律移植和中国法律制度转型、重构之后塑造出的现代法律文化，就实质而言，中国法律文化中都蕴含着中国传统法律思想，即伦理化的法律思想。现代中国虽然有了民法，但其在普通人的观念中并未扎根，人们在现实生活中并不经常适用它（这也是伦理化的法律文化对社会长期影响的结果）。在很多情形下，一旦发生了民事纠纷，人们首先想到的不是法律，而是习惯，尤其是道德习惯；对于纠纷处理，人们希望依习惯获得道德上说得过去的结果而并非法律规定的结果。换言之，在中国法律制度逐渐西化的同时，中国社会的意识形态还处于传统法律文化笼罩之下。民众仍然习惯于借助法律来获得道德上的积极评价，他们期待通过法律制度达成中国化的纠纷化解结果，而并非真想遵从文本上的法律；他们甚至不知道适用法律的结果是什么，而只是希望要个“说法”，这个说法就是“理”，而理、义或礼是相通的。这样的意识状况与当下日渐西化的法律语境格格不入，产生了许多法律文化上的冲突。

从中西方观照的角度而言，在中国与西方国家，人们对道德的认识并不相同。例如，“摩西十诫”的内容也符合中国人对道德的理解，然而苏力通过分析西方经典戏剧《安提戈涅》，得出西方人提及道德时更注重法律本身的道德性的结论。西方一些法学家认为现实的法律是人类通过揣度神意而得，当法律不符合道德时，不是神意出错了，而是人类对神意的理解错了。因此，法律应合乎理性，更应合乎宗教：合乎理性是因为法律是人的智慧的体现；合乎宗教是因为人的智慧应当用在对神意的理解上，同时，这种理解神意的智慧也是神赋予的。中国社会（无论是传统中国还是现代中国）对司法者的素质要求很高，通常将法官的个人道德水准（然后才是其案件审理能力）作为判断法官称职与否的标准。道德水准高者即清官，其即使对个案的事实判断有所失误，也依旧受人爱戴。在民众心目中，清官即好官。但实际上，一个人清廉与否显然不能佐证其履行职责的能力。

就上述而言，苏力将中西方道德分别称为“司法者的道德性”与“法律或司法的道德性”是很有道理的。但不论是前者还是后者，总归都是在说明道德与法律互相联系。至于如何联系，诚如**所言：“法律与道德，都是人世的物件，居家过日子的家什罢了。”就本质而言，法律是统治阶级维护社会秩序的工具，伦理在中国、宗教在西方，都是统治者用来治理社会的软性力量。“法律与宗教，在对待违法犯罪现象、违法犯罪者的态度与做法上的确是一硬一软，也就是法律显得严厉，宗教显得宽容，目的无非是要使误入歧途者幡然醒悟”，“法律的严厉与宗教的宽容就好像是同一商品的两种不同的包装，里面的货色却完全相同”。伦理亦是如此，它在为法律提供正当性资源，让法律不再显得空洞与苍白。因此，宗教抑或伦理，都为冰冷的法律赋予智慧和意义，使法律真正成为关注社会生活的，温情与暴力同在的秩序设计。这或许就是中西方法律文化的殊途同归。

四、中西方法文化的融合与中国法治秩序建构

自西学东渐以来，中国传统的法律秩序被解构，西方法律被引入中国。但如前文所述，道德是传统中国法秩序的正当性所在，传统中国法秩序的构成原理是道德原理。中国民间社会对传统观念和传统法律文化的坚守，事实上导致了西方法律在移植过程中的水土不服现象，导致人们对当前所施行的法律以及正在建构中的法律秩序产生了某种怀疑，也对西方移植来的法律能否在中国真正生长起来表示担忧。有论者认为，清末以来中国在制度层面断然放弃了传统法，并以从西方和前苏联引进的法律取而代之，但传统法律文化仍然在很大程度上支配和影响着人们的观念和意识。譬如，20世纪90年代为人们所熟知的法治本土资源论，法学界对此一直争论不休。相关争论除了要促进构建法治秩序的共识外，更重要的是，要解决法律文化差异对法治秩序建构的影响这一基本问题。

尽管随着中国社会的转型，西方文化包括法律文化逐步在中国得到发展，但若仅仅强调学习西方法律文化，对中国法治秩序建构而言就有失偏颇。制约中西方法律文化融合并进而影响中国法治秩序建构的外部因素，主要是中国传统法律文化与西方法律文化的构成不同。随着中西方社会的发展，一些传统的耦合与制约因素正在被新的耦合与制约因素所取代，使得中西方法律文化在一定程度地殊途同归的情况下又面临新的变量。例如，在西方，伴随现代社会的分化，法律逐渐成为相对独立的系统，法律的正当性脱离了宗教、道德和文化基础，其要么与政治互相“循环论证”，要么通过其内部诸要素的互动而悖论式地实现循环性的“自创生”，这似乎可以促成中西方法律文化缩小差异的好时机。然而，西方的法律走得太远，其呈现出明显的形式主义特征和与道德、文化相分离的实证化趋势，这又为中西方法律文化融合造成了新的隔阂。又如，源自西方的“法律父爱主义”理论主张政府在某些领域为了公民的利益可以不顾公民的意志而限制其自由或自治，该理论与中国法律文化传统、法律规范颇有契合之处。但若在中国适用“法律父爱主义”，则在坚持该理论关于法治保障人权与自由的基本内核的同时，必须强调将其限定在不得侵犯作为基本权利核心的人性尊严的范围内。

在此，需要再次关注中国传统法律文化中法律与道德的统一性问题。这是关涉中国传统法律文化影响下人们对法律内在价值的认识不足的一个重要的基础性问题。受传统法律文化影响，人们认为法律是国家借助强制力来惩罚不道德行为的规范，法律须以彰显道德为前提，否则司法者就是违反道德的不仁不义之徒，其裁判就不具备正当性。中国传统法律文化体系不认为法律能够内在地证成其正当性，反而认为人们对法律认知的每一步以及司法运作的过程及其结果，都应以道德作为正确与否的唯一评价标准。这一点与西方自然法有着某种内在的同质性，自然法也承认法律具有外在证成的可能。但是，经过实证主义的洗礼，自然法更加强调法律的体系性，其对法律具备内在道德性的肯定实际上承认了法律体系的内在证成性，从而在一定程度上减少了法律适用的随意性。这一点与中国传统法律文化强调法律与道德一体化存在极大不同。从规范层面来看，中国传统的伦理性法律文化强调道德与法律的统一性，因而在法制建设上主张重实体轻程序，这恰恰阻碍了当前中国的法治建设。有论者指出，法与道德一体化的法律制度及其导致的“重实体轻程序”观念，在牺牲法的形式合理性的同时也背离了道德的本性。在现代法治和道德精神的框架内，通过强调过程本身的正当性即通过过程的正当来实现结果的正当，这正是现代法治的核心内涵之一，即正当程序。这对当前中国法治秩序的建构来说显得尤为重要，是当前中国法治秩序建构中所必须重视和认真对待的一个节点。

当前中国法律文化深受社会发展的影响，因此，法律制度和法治秩序会反映社会的最新面貌。中国法律制度建设正逐步吸收中国传统法律文化的精髓，这是可喜的现象，也是中国法律文化重焕生机的表现，为中国法治秩序的良性建构起到了重要作用。与此同时，应当注意到，中国法治建设深深地打上了西方法律文化的烙印。一百多年西学东渐的历史表明，中国建构法律体系和法治秩序的努力受到了西方法律文化及其法律体系的较大影响。中国在法律规范和法治秩序上的应然状态，就是要结合中西方传统法律文化的合理内涵，构筑符合中国国情的法律体系与法治秩序。这决定了当前中国法治秩序建构中对传统法律文化的学习与吸收，不仅需要关注国内，而且需要关注西方国家。中国的法治秩序建构必须与中国自身特色及国情相符，同时在规范层面可以借鉴西方法律体系或者法治模式。这是当前中西方法律文化碰撞背景下建构中国法治秩序所需要重视的问题。

五、结语

法律文化是考察法律体系与法治秩序的良好平台。在这一平台上，具有伦理色彩的中国传统法律文化和具有宗教色彩的西方传统法律文化得以充分展现。中西方法律文化的内在联系使二者在一定程度上殊途同归，这为当前中国法治秩序建构提供了一个值得关注的视角。尽管很难说中国法治的现代性问题已经解决，也很难评论西方法律文化的渗入对中国法律体系和法治秩序建构的影响，但毫无疑问，当前中国法治秩序建构应当同时关注中国与西方的法律文化。中西方法律文化的碰撞既给当代中国法治建设提供了消弭文化差异的基础，又带来了新的变量。从这个意义上讲，中国的法治秩序建构仍然需要关注法治秩序的本质问题，中国传统法律文化的根源问题，以及道德与法律的联系问题；同时，也要关注当下社会的新型社会规则，把握法律文化与法治秩序的新走向。因此，既要学习西方法律文化以完善中国法制，又要关注中国传统法律文化的合理内核；既要学习西方构建现代法治秩序的基本经验，又要立足中国国情，建设法治中国；在法治建设中既要重视道德的作用，又要防止道德泛化及其可能引发的法律权威弱化等问题。

感谢中国人民大学法学院张志铭教授、马小红教授对本文写作的指导与帮助。

注释

①See Watson，Alan.“Legal Change：Sources of Law and Legal Culture”，University of Pennsylvania Law Review，1983.Vol.131，No.5.②参见范忠信：《中国传统法律文化的哲学基础》，《现代法学》1999年第2期。③关于中国传统法律的“伦理化”，张中秋先生的《中西法律文化比较研究》一书的第四章第一节“法与宗教伦理：伦理化与宗教性”中有十分详尽的阐述。④中国人相信行动的交互性，认为在人与人之间乃至人与超自然之间，有一种确定的因果关系存在，因此，当一个人有所举动时，一般来说，他会预期对方有所“反应”或“还报”。上天报应便是人们所预想的超自然“反应”或“还报”，它承载了人（尤其是弱者）的情感抒发与价值期待。参见[美]杨联?：《中国文化中“报”、“保”、“包”之意义》，段昌国译，贵州人民出版社，2009年，第67页。⑤如电影《审死官》、《九品芝麻官》、《杀诫》、《秋菊打官司》等。⑥参见舒国滢：《从司法的广场化到司法的剧场化――一个符号学的视角》，《政法论坛》1999年第3期。⑦关于礼与法的关系，参见曾宪义、马小红：《中国传统法的结构与基本概念辨正――兼论古代礼与法的关系》，《中国社会科学》2003年第5期。⑧余宗其：《中国文学与中国法律》，中国政法大学出版社，2002年，第11页。⑨参见范忠信：《古代中国人民权益损害的国家救济途径及其精神》，《现代法学》2010年第4期。⑩瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年，第5―6页。如电影《审死官》中有一场景：状师宋世杰自知打不过会武功的妻子，便“躲”到自家祖宗牌位前，因为他知道妻子武功再厉害也不敢在列祖列宗（即家长）面前做出打夫君这种违反纲常之事。人们在死去的家长面前尚且如此，足以说明古代家长地位之高。苏力：《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，生活?读书?新知三联书店，2006年，第231页。参见于浩、曾航：《论维多利亚宗教法律思想》，《政治与法律》2013年第4期。张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年，第179页。关于这一问题的具体分析，可参见于浩：《正义之殇――苏格拉底之“死不足惜”》，付子堂主编《经典中的法理》，法律出版社，2012年，第363―391页。范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社，2001年，第13―14页。何家宏、张卫平：《外国证据法选译（上）》，人民法院出版社，2002年，第442页。参见孙长永、纪虎：《宗教化的法律仪式――证人宣誓本源意义初探》，《学术研究》2014年第2期。参见刘小枫：《沉重的肉身》，华夏出版社，2007年，第269页。关于中国古代法律如何体现和谐精神，马小红教授有过精到的论述。她认为主要有四点：第一，中国古代法律在内容上以礼为主；第二，中国古代法律强调执法时要注重社会效果，旌表与惩罚并用；第三，中国古代法律中官署的职能规范、完善；第四，中国古代法律强调刑罚的负面作用，主张通过多种方式安民富国。参见马小红：《试论中国传统法中的“和谐”观――兼论古今法理念的连接》，《中国人民大学学报》2010年第5期。梁治平：《论礼法文化》，《天津社会科学》1989年第2期。参见于浩：《行政调解与中国法律传统的契合与断裂》，《云南大学学报（法学版）》2014年第1期。See Zhang Jinfan.“Ancient China's Legal Tradition and Legal Thought”，Social Sciences in China，2013.Vol.34，No.2.如电影《秋菊打官司》中，官司系因私事而起，由侵犯人格的私法纠纷发展成导致轻伤的治安案件。片尾村长被呼啸的警车带走时秋菊迷惑地自问：“我就是要个说法，我就没让他抓人，他怎么把人抓走了？”这一场景就是中国社会意识形态还处于传统法律文化笼罩之下的一个典型体现。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第23―37页。参见苏力：《纲常、礼仪、称呼与秩序建构――追求对儒家的制度性理解》，《中国法学》2007年第5期。**：《法律的道德与不道德》，《中国法律》2010年第2期。在马小红教授看来，正是这种“神事”和“人事”的密切结合，也正是由于礼的这种综合、圆通，使得中国古人保持了难能可贵的理智，使中国古人的政治与生活从未陷入宗教的狂热与迷茫中，更未陷入宗教战争的泥潭之中。参见马小红：《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社，2004年，第79页。马教授这种“推中抑西”的态度虽然具有方法论上的意义，但其或许轻视了宗教在西方社会中的正向作用，无意间抹煞了伦理（或者说“礼”）与宗教的相同功效。余宗其：《外国文学与外国法律》，中国政法大学出版社，2003年，第110―112页。黄宗智教授在评述中国法律“移植论”与“本土论”时，曾认为“本土论”缺乏具体意见，尤其是缺乏立足于中国传统历史实际的具体意见，这就要求汉语法学界在提炼传统文化中的本土资源时，必须努力实现与西方法律制度及精神的契合，唯有如此，才能突破“移植论”与“本土论”舍一不可的困境。参见黄宗智：《中国法律的现代性》，《清华法学》，清华大学出版社，2007年。参见张中秋：《传统中国的法秩序及其构成原理与意义》，《中国法学》2012年第3期。参见高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，《中国法学》2007年第4期。参见张志铭、于浩：《共和国法治认识的逻辑展开》，《法学研究》2013年第3期。参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期。参见孙莉：《德治与法治正当性分析――兼及中国与东亚法文化传统之检省》，《中国社会科学》2002年第6期。参见于浩、陈肇新：《以法治的名义――评〈罪刑法定本土化的法治叙事〉》，《北京科技大学学报（社会科学版）》2013年第4期。参见张志铭：《转型中国的法律体系建构》，《中国法学》2009年第2期。See Yngvesson，Barbara.“Inventing law in local settings：Rethinking popular legal culture”，Yale Law Journal，1989.Vol.98，No.8.责任编辑：邓林

第五篇：中国法律的传统与转型读后感

读《中国法律的传统与近代转型》有感

打算读一本关于法制史的书后，看了推荐书目，最先吸引我的就是这本书的名字。中国是世界著名的法制文明古国，法律的历史可以上溯到公元前三千年左右，而且辗转相承，绵延不断，形成了悠久的、特色鲜明的法律传统，傲然自立于世界法律历史之林，我想这本书里一定叙述了迷人、丰富的中国古老的法制文化和在经过战争、岁月和外来文化洗礼后，焕发出新的生机的中国转型后的法制文化。我读的是由法律出版社出版的张晋藩的第一版次的《中国法律的传统与近代转型》，出版时间为2009年。

作者张晋藩，著名法学家，中国人民大学法律系研究生毕业，曾任国务院第二届学科评议组成员、中国政法大学副校长、研究生院院长，1987年被评为国家重点学科法制史学的带头人。现为中国政法大学教授、博士生导师，并兼中国法律史学会的专业顾问、中国法文化研究会会长等社会职务。

本书从多角度研究和剖析了中国法律的悠久传统，极大地丰富了对中华法系的认识，并从理论与实际的结合上，阐述了近代法律的转型，理出了中国法律古今的脉络。

书中将法律制度与文化和历史人物的活动与重大事件叠现，探讨法律传统特征，具有强烈的历史真实感和可读性。

中国古代法律在漫长的发展过程中，既有内在的连续性，又有因时因事而异的可变性和转化性，这二者并不是矛盾的。相反，没有可变性的法律传统是僵死的，不可能形成不同历史阶段的特殊风貌。

但，传统决不意味着腐朽、保守；民族性也绝不是劣根性。传统是历史和文化的积淀，只能更新，不能铲除，失去传统就丧失了民族文化的特点，就失去了前进的历史与文化的基础。我们需要从固有的法律传统中，引出滋润了五千年中国的源头活水，需要科学的总结和吸收有价值的因素，经验证明，对传统的反思越深刻、越彻底，越能准确地取其精华，去其糟粕，从而创造出反映新时代中国特色的中华法系。

从本书的第一部分入手，讲的是中国法律的传统，中国法律思想的历史与中国法律制度的历史一样久远。书中是纵向的介绍中国古代传统的法律制度，结合我们现在所学的曾宪义主编的《中国法制史》横向可将中国传统法律思想概括为四个发展时期。

第一个时期是先秦的思想形成期。中华文明源远流长，殷周时期在法律思想方面积累了丰富的可继承的思想资源。在春秋战国的社会大变革时代，法律思想得到了充分发展的机遇，出现了儒、墨、道、法等诸子百家争鸣的思想繁荣景象，中国法律思想的基本范畴，诸如德刑关系、民本、礼治、德治、人治、法治等，都在这一时期确立起来，标志着中国传统法律思想的形成。

第二个时期是秦汉隋唐的思想发展期。秦汉是封建制进一步确立时期，至隋唐进一步巩固和发展。政治现实的需要，使得各学派的法律思想对现实社会的作用是不同的，其发展程度也是有区别的。法家法律思想在先秦尤其是在秦朝对社会产生了巨大作用，但秦的迅速灭亡，证明法家法律思想运用的破产，从此走向沉寂。进入汉代以后，出现了“独尊儒术”的局面，儒家和道家的法律思想得到进一步发展。汉初黄老学派作为道家法律思想在汉代的表现形式，以其“与民休息”“轻徭薄赋”“约法省刑”的主张起到了积极的社会作用。

儒家法律思想在吸收道、法、阴阳各家法律思想的基础上得到长足发展，直至隋唐成为占主导地位的法律思想。

第三个时期是宋明的思想完善期。这一时期，封建制度更加完善，中国传统法律思想也处于完善时期，其主要标志就是突出两条思想发展线索，一是与宋明时期的社会特点相适应，出现了以张载、二程、朱熹、王阳明为代表的宋明理学，将新儒家融合儒释道，建立了更为精深的官方哲学，把儒家的德主刑辅、德治、礼治法律思想理论化、系统化；二是与宋代商

品经济的发展相适应，出现了王安石、陈亮、叶适为代表的完备的功利法律思想，反对空谈性命义理，并针对社会积弊提出了一系列注重功利、崇尚法治、重视法律作用的思想，这也是法律思想完善的重要标志。

最后一个时期是明末清初的思想反思期。这一时期，封建的中央集权制进入衰落时期，在明中叶以后出现了资本主义萌芽。与这种现实相适应，出现了一批首先对时代表现出觉悟意识的进步思想家，如黄宗羲、顾炎武、王夫之、唐甄等，他们开始对传统法律思想进行反思，对君主专制和封建制进行了深刻的批判。这种思想是儒学营垒中进步思想家适应时代的发展，针对封建制的积弊而提出的法律主张，不可能超越历史局限，仅仅是对传统法律思想的反思而已。这是中国法律思想史发展的必经阶段，也是一个值得肯定的阶段。

书中提到的一些古代制度，即使到了今天，也依然维持它旺盛的生命力，在建立中国法制社会的进程中，起着重要的作用。如第一章的提到的引礼入法，礼法结合。法理曾经学过，法律是最低的道德，道德是最高的法律，礼即今天的道德。礼的等差性与法的特权性是一致的，礼法互补，以礼为主导，以法为准绳；以礼为内涵，以法为外貌；以礼引民心于隐微，以法彰善恶于明显；以礼夸张恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以礼为法减少推行法律的阻力，以法明礼使礼具有凛人的权威；以礼入法，使法律道德化，法由止恶而兼劝善；以法附礼使道德法律化，出礼而入刑。凡此种种，都说明了礼法互补可以推动国家机器有效地运转，是中国古代法律最主要的传统，也是中华法系最鲜明的特征。

再如以法治官，明职课责，在封建专制制度下，君主为了有效地运用权力，控制国家和社会，并将其旨意付诸实施，是必要通过一个权力媒介，这个权力媒介就是官。“官是管理国家的群体和实现国家职能的具有人格的工具。”在我看来，现今社会也应用法律来约束中国的官员，让他们各尽职责，共同为建设中国特色社会主义社会而努力。

还有就是立法修律，比附判例。中华法系在重视国家制定法，以法典为基本法律渊源上颇与大陆法系相似，而在适用判例断案，作为制定法的补充，又与英美法系具有某种共同点。但是中华法系是独树一帜的，有自己的鲜明的特色，这是由中国古代的国情、社会习俗、文化传统、民族的心理状态与思维方式的特殊性所决定的，是在解决中华民族的生存与发展的需要而进行的斗争中逐步形成的。就制定法与判例的相互补充与结合为用而言，它既是中华法系的特点之一，也是其优点之一。

书的第二部分是中国中国法律的近代转型，从西方文化的输入，传统观念的转变和中国法律近代化转型的开端三个方面深入。

给我影响最大的是第二个方面，传统观念的转变。和以前学过的历史只是结合来看，变得有趣许多，由固守成法到师夷变法、由维护三纲到批判三纲、由盲目排外到中体西用、由专制神圣到君主立宪，共和、由以人治国到以法治国、由义务本位到权利追求、由司法与行政不分到司法独立、由以刑为主到主罚并重。

其中最让我有感触的是由义务本位到追求权利的改变。权利等差，义务本位是中国传统的法律制度。中国古代的传统法律是特权法，是以维护不平等的社会关系为特征的，这是由以等级形式出现的阶级制度所决定的。法律一方面是整个社会的调整器，另一方面又是特权者的保障书。现今社会，讲的是法律面前人人平等，平等地适用法律，平等地享有权利，平的地履行义务。可见，近代以来，这样的转变是适应当今社会发展的。

中国传统法律思想在近代的转型，具有以下特点：具有外发性，即促使中国传统法律思想变迁的重要推动力是西学的输入；中国传统法律思想的转型以强烈的爱国热情和民族责任感为支撑；中国传统法律思想的转型以制度更新为思维取向；中国传统法律思想的转型以“中体西用”为思想反应模式。

由于社会的发展是永不停止的，因此法律的现代化也只有阶段性而没有终结，希望能通过更多的书来了解中国法律的过往和未来。