中外卡通形象的比较研究论文（小编整理）

第一篇：中外卡通形象的比较研究论文

（一）研究背景

卡通已经在全球形成一种独特的文化。伴随着现代文化工业的不断发展，卡通产业也迎来飞速发展，并被视为21世纪的经济的新增长点。卡通形象不仅在商业上有重要的价值，还是文化输出的载体。由于卡通的受众以青少年巨多，青少年的价值观仍不稳定，容易受到文化形象的影响，因此外国的卡通形象也是一种隐形的“文化武器”，有文化信息传播的重要作用。因此对卡通形象的研究，不仅具有艺术上的价值，更重要在文化传播方面，也存在重要的价值。

我国在卡通行业消费者群体庞大，市场潜力无法估量。在上世纪60年代至70年代，我国的卡通形象也有辉煌的过去。“大闹天空”在国际上获得了巨大荣誉，在国际舞台上创造了很多有中国特色的卡通形象。但是由于没有得到连续发展的机遇，后期我国在卡通形象的创造陷入停顿。在上世纪80年中后期，我国的卡通行业成为海外卡通打过的外包或加工产业链上的一环。但是由于创新力量不足，人才匮乏等因素，我国卡通形象和发达国家仍有较大的差距，竞争力不足。目前我国卡通形象在全球的文化产业地位仍不高，基础还比较薄弱。虽然我国政府对卡通行业扶持力度大，也是目前产业发展的最佳时机。因此，中国卡通业目前仍在初级阶段，目前存在较多问题，如创意基础不足，人才匮乏，上下产业链不完善，市场混乱等各种问题。

因此本文通过对中外卡通形象的比较分析，在目前的产业环境下和市场情况的条件下，探索和梳理我国卡通形象和海外发达地区（如美国和日本等地），探索我国卡通形象的发展道路，提出对后续行业发展的建议，能为我国的行业发展提供据测参考。

（二）研究思路和方法

本文从中外卡通形象的角色选择、造型特点、个性特点和动画叙事等角度出发，结合实地调研情况。了解国外卡通形象中成功做法和发展模式，结合目前中国卡通形象的发展现状，分析目前中国卡通形象设计的突出问题，提出中国特色卡通形象设计的发展方向。

本文由四部分组成，第一部分是绪论部分，主要阐述本文的研究背景，研究意义和研究思路。第二部分是国内外卡通形象的比较和分析，主要比较日本、美国、韩国三个国家卡通发展的模式，并对国内主要卡通业发展的现状进行分析，第三部分根据比较分析的结果，对目前中国卡通形象存在的问题进行介绍，指出目前中国卡通形象中目前存在的问题，第四部分也是本文最重要的内容，通过前文中比较分析的结论，论证要坚持多渠道引入资金，以创新人才为基础，以衍生产品为市场，打造中国特色的卡通形象创造思路。

本文的研究方法包括文献分析法、定性分析法、比较研究法和案例分析法。

采用文献研究法查询相关论文和文献，为研究提供理论基础。采用定性分析研究国外卡通形象的发展模式，通过角色选择、造型特点、个性特点和动画叙事四个角度进行了探讨。采用比较研究法，对比中外卡通形象的不同发展模式和特色。采用案例分析法，通过对优秀的国内卡通形象的分析，研究我国卡通形象的发展方向。

第二篇：中外动画的比较研究(论文)

（一）中国动画的现状

随着近几年日本动漫的飞速发展，国内的竞相模仿也已到了令人反感的地步。这样的邯郸学步，甚至让日本动漫画家都提醒：中国的动漫要发展，一定要有自己的精神内涵和特色。另外，国产动画形象不可爱、不好玩、缺少幽默夸张，故事老套，不吸引人，已是多年的老问题。而且，国产动画从神话传说、历史故事中取材也显得过多。业内人士指出，现实题材应该是动画产业的主战场。贴近生活的动画片可以吸引各年龄段的观众，从而引领更广阔、多层次的衍生产品市场。

“动画是一个电影类型，不是儿童片。”所以我们这年龄阶段看动画没什么大不了的。认为动画片是“小孩子看”的观点，形成的原因主要是：我国的动画片针对的年龄层次太小，不但国产的动画片只有7岁以下的人才看，连引进的动画片也只是针对12岁以下年龄层的。所以无怪乎几年前引进的《灌篮高手》会引起轰动，相信很多大人看见《灌篮高手》后也会惊呼：“居然还有适合高中生看的动画片！？”这是中国动画业的悲哀！

世界的动画大国，当然是美国和日本，而两国的动画作品风格也有所不同。老美的动画以数字化的电脑制作为主，号称“美国没有动画绘制人”。其特点是夸张的人物形象和动作，且节奏较快，体现了美国人的直率、爽快的性格。代表有迪斯尼、华纳等公司。而日本的动画以赛璐璐和喷笔绘制为主，体现的是一种唯美的风格。特点是以优美的人物造型，内涵丰富的对白及剧情吸引观众，但相对的，定格画面就较多（1995年的超人气大作《新世纪Evangel ion》创造了3分50秒定格且无对白的记录，但销售量仍排亚洲第一，庵野大神的功力真是高深莫测！），节奏也较慢。代表么……吉卜力，CAINAX、SUNRISE、东映……中国动画拥有的是什么呢？只要谈到这个话题，很多“专家”都会这么说：“民间流传的皮影乃动画之鼻祖，建国后的《大闹天宫》、《哪吒闹海》更是开了历史之先河……”再往后呢？再往后则是单调生硬的色彩，粗糙且毫无美感可言的人物造型，幼儿园小朋友都觉得幼稚的剧情，片中大人发音像3岁孩子，还有毫无感情的对白……可以说，中国动画的观众没有7岁以上的！我们可以毫不客气地称之为“幼稚园动画”。

（二）问题与对策

然而，形成“幼稚园动画”的原因又是什么呢？我们认为有以下几点：

① 对动画概念的错误认识及对观众年龄的狭隘定位

前面提到，很多人认为动画片是小孩子看的，因此从编剧到配音都极尽幼稚童趣（所谓）之能事。因此把观众年龄层次定位在了一个想当然的低谷中，效益不好也是理所当然的了。可在日本，动画片被分为了3个等级，分别面对3—12岁、12—18岁和18岁以上的年龄层。美国更是把动画片做得老少兼宜，如《狮子王》、《海底总动员》。

解决方法：尽快改变对动画片的认识。

② 题材陈旧且无聊

长期以来，国产动画创作大都局限于改编动物童话、民间神话、古代故事，缺少反映青少年现实生活的题材。一些根据儿童文学改编的动画片，由于其产生的年代局限，多少存在明显的说教色彩，缺乏亲切感和童趣，这只能说是成人眼中的动画形象。国产的除了“葫芦娃斗妖怪”、“琴岛和海尔”就是“大灰狼和小白兔”、“大头儿子和小头爸爸”，这些东西，小学二、三年级以上就没人看了。说得再不客气点，日本的三流科幻片《咸蛋超人（奥特曼）》（按某些人的习惯把它归入动画片）都比它们来得好看。

解决方法：考虑采用受欢迎的剧本（如金庸小说）或年轻人写的剧本（贴近青少年生活）。③ 技术落后或盲目使用“新”技术

看起来，中国动画恐怕还停留在老式的“塑料纸+水彩纸”的“幻灯式动画片”阶段吧（未证实），既没美国的数字化技术流畅、动感强，也没有日本的“赛璐璐+喷笔”柔和、美观。偶尔有赶赶时髦，有电脑着色的作品也是用“画笔”一类的简单软件“填空”。色彩方面已不是缺乏过渡

感，而是干脆完全没有。不要说与美、日的优秀CG（电脑绘画）相比，就连传统上的手绘也不如，充其量也就是比儿童涂鸦略高一筹。如果有人指着电视屏幕上的一堆单调的色块得意地说：“这是咱们国家用电脑制作的动画片。”那么我只想找个地方大哭一场！

解决方法：采用真正的新技术或更美观的传统技术（比如水墨画）。

④ 计划经济时代的荼毒

我国的动画片大多出自“××电视台动画部”或“××美术制片厂”，这些都是国家资金支持的，经济效益当然要排在社会效益的后面。于是乎，动画片成了没人爱看的“幼儿公益广告”或“幼儿教育节目”，当然也就比不过外国的“文化侵略”啦。与其不厌其烦地投巨资生产既没有市场又没有观众的垃圾片，不如花点力气营造一个良性动画市场。

解决方法：动画制作商业化、市场化。

⑤外行指挥内行或外行指挥外行加上缺乏敬业精神

现在什么样的人都在搞动画，内行也搞，外行也搞，只是因为它赚钱。“因为现在一般是决策者、策划者是制作人，而不是具体搞动画的。这好比一个不会开车的人教别人开车。”（徐克语）而国外“加工片”的泛滥，更导致了我国本来就少有的有能力的专业动画人员的思路匮乏，不思进取，夜郎自大。既然“动画片是给小孩子看的东西，小孩本来就没有欣赏的能力，也就用不着花大力气制作”，因而也就有很多人可以经此借口偷工减料。

解决方法：培养专业的动画制作队伍，并合理使用；强化工作人员的职业道德。

⑥声优质量低劣

中国播出的动画片，无论是国产的还是国外的，配音不但毫无感情，而且经常可以看见我国配音的外国动画片的高中生尚未变声（例如月野兔）之类的情况。而无论是“酷哥”还是搞笑专家，在国内都是“千人一声”。港台的声优虽然有些“嗲”，但配音的效果与角色本来的年龄、性格倒没什么大的出入。

解决方法：提高配音的素质，可以学习日本，将声优当作明星宣传，既促进了他们的上进心，又使动画片加工更正规化。进口片放原声既体现了原来的气氛，又节省了经费，何乐而不为呢？

如今的青少年，看的是《灌蓝高手》、《口袋妖怪》、《花木兰》，喜欢的是“酷”。而充满“乡土”气息的国产动、漫画早已无法满足他们的欲望。近来出现了一些本土漫画杂志，虽然临摹的作品还比较多，但总算迈出了第一步。而我们的动画业呢？

我国总是引进一些外国动画，在引进动画片（尤其是日本的）时，由于引进者并不知道什么样的动画片会受青少年欢迎，且内容要绝对“健康”（不排除某些人想实施“地方保护主义”的可能性）。大人气的《新世纪EVA》可能就是因为内容有一些“血腥”（？）或“少儿不宜”，或是还有其它一些不为人知的原因而索性“宁可错杀三千，也不放过一个”，不予引进。或者更简单的原因：他们根本不知道还有这么一部受欢迎的动画片（！）。

最近的《宝莲灯》可以说是中国动画的最高水平了。实际上，《宝莲灯》的水平绝对不低于日本（那当然与《EVA》还是没法比），但它还是失败在题材上，如果不经过再创作，是没有生命力的。当看到媒体报道《宝莲灯》首场由于张信哲出席而爆满且初中女生占大半时，我的心情的确只能用“悲哀”来形容。一部动画片需要歌星来拉票房，不是动画的悲哀又是什么！

国内现阶段的不少青春漫画作品，或多或少都摆脱不掉日本动、漫画的影子。在我们开创自己的青春漫画、动画新类型的阶段，模仿并受到国外作品的影响是不可避免的，探索和发展中国风格的本土青春动画片需要一个过程。如今值得肯定的是，部分国内的创作者已经具有了这种创作意识和创作思想，并始终相信中国文化传统和民族精神不会因模仿与学习而丢失。

（三）它山之石

中国动画始于1926年“万氏兄弟”拍摄的第一部无声动画短片《大闹画室》。至1936年，他们撰文高度赞扬美、苏、德等国的动画作品，并提出了中国动画的创作发展方向：“在中国电影界中，应该以中国的传统和故事为基础创作动画片，要符合我们的理智和幽默感，还要有教育意义。”他们提倡创作中国式幽默的动画片，寓教于乐，反对单纯意义上的娱乐片。以此为始，万氏兄弟开创了中国动画理论的先河，并使中国动画片从40年代起有了长足的发展，一举在亚洲取得了领先地位。

翻开《世界动画史》，对上个世纪40年代至70年代中国动画的介绍有4页，而对日本动画的介绍不足两页。但从70年代至80年代末的介绍看，关于中国的不足两页，而对日本的介绍却有7页之多。这就使我们有必要了解中、日动画之间的差距。同时，鉴于美国动画在世界动画发展史上所居的特殊地位，我们也愿把美国动画的一些特点列出加以比较研究。在对三国动画作品的艺术特点进行比较时，我们从美、中、日三国动画片在艺术风格的发展程度来进行考量：我们认为在这方面美国是真正居于领先地位的。美国动画风格从三四十年代起就有了革命性的发展，他们首先摒弃了动画人物必须是喜剧化的固有观念，又有效防止了将动画人物变成画出来的演员这一限制动画片特有艺术表现力的创作风格，提出动画是用抽象的风格直接表现内容的独特艺术表现形式，从而使美国动画片中的人物及其性格都能得到多层次的塑造，显得丰满而给人较为深刻的印象。正是这种动画理论的发展，使美国在世界动画的统治地位从此持续了数十年之久。

而日本的动画片使用的却恰恰是这种被美国同行摒弃了半世纪的表现手法和艺术风格。创意可以说是日本动画片成功的一个重要因素，日本动画片最大的特点就是人物形象个性化强，要么极其夸张，充满戏剧效果，要么稀奇古怪，充满神秘色彩。它们虽很有市场，但比较公允地说，日本动画人物的塑造就其艺术的深刻程度和表现力而言，不仅无法与美国相比，就是与部分优秀的中国动画艺术品相比，也有不如。

《北京晚报》前不久曾发表一篇文章，题目是《中国动画太弱智》。作者在文中根据一项动画调查提出：“国产动画在小学以下反响还可以……初中观众几乎被日本动画一网打尽。”而之所以“初中观众几乎被日本动画一网打尽”，我认为，是因为中国动画缺少青春偶像片，这只能说明我们国产动画的受众面还不够广，适合中高年级孩子看的作品还够多，但这决不足以说明中国动画的“弱智”。文章过分褒扬日本动画而贬低我们自己作品的观点大可商榷。事实上，该文中所说我国中学生对日本动画情有独钟的现象，恰恰反映了80年代末以后出生的我国电视一代的文化品位。换句话说，这种热衷只能说明电视一代对文化和娱乐的浅薄需求。假如我们依照如此浅薄的文化品位来夸大日本动画的艺术价值，无疑将给我国动画事业本身带来一场灾难。

实际上，在世界上受通俗文化冲击最强烈的美国，当电视一代成长起来之后，动画界也曾面临与包括我国在内的世界许多国家同样的问题，也走过相当长时间的弯路，但他们最终走出了浅薄艺术的藩篱，电视时代美国动画超级巨头海纳•巴贝拉公司的创始人之一海纳先生在80年代对曾为本公司赢得巨额利润的粗糙动画作品提出尖锐批评并感到无地自容：“实际上，我有时看我们好些片子时真恨不能钻到椅子下去。”这种觉醒使美国动画界许多有识之士坚持沿着高品位发展道路前进，为在美国的电视一代中保留一批富有创造力的人才做出了卓有成效的贡献。

（四）前景

最近，上海美影集团制作的青春动画片《我为歌狂》已经在上海及其他地区播出，受到青少年的喜爱。中央电视台目前也正在制作系统动画片《梦里人》。该片原是一部在初、高中学生及部分大学生中备受欢迎的原创漫画作品。在众多动画节目里，这类反映国内中学生校园生活的青春动画片吸引了许多青少年观众的关注。

我们应该看到，目前中国动画界的有识之士并没有走简单模仿日本动画片作品的道路，没有单纯为市场而适应电视一代的浅薄艺术品位，没有用我们的作品加入摧毁青少年想象力的行列。中国有志气的动画工作者们在自己的探索尚不成熟的环境中，坚持不懈地将在艺术上征服欧美主流市场视为已任，从未放弃用动画这种为青少年所喜闻乐见的艺术形式表现更为深刻、更有启发性的内容，引导而不是简单地适应青少年的文化品位。承担起拯救下一代想象力的重任，成为我国动画工作者矢志不移的目标。

中国动画的明天，将是灿烂的。

五、研究体会

在调查实践过程中，我们一开始遇到了不少困难，因为我们对中国动画产业的发展情况了解得并不深。后来我们上网搜集有关资料，查找有关书籍，组员之间互相帮助与鼓励，分工合作，不断讨论与修改论文，最终得出研究成果。

这次研究性学习使我们深深体会到，任何一项工作的成功，不仅需要大家的团结与努力，还需要用亲自实践来证明理论。我们学到了一些科学研究的常用方法，培养了团队协作精神，也提高了实践能力。

这次研究使我们受益匪浅，我们了解到现阶段中国动画业的一些问题，并分析总结出其原因及出路，为中国动画事业的发展也献上了一份力。以后，我们将会继续以科学的精神，严谨的态度去面对学习，面对工作。

第三篇：中外企业文化比较研究

中外企业文化比较研究

摘要：企业文化是现代企业发展的重要组成部分，优秀企业文化能不断提升企业的核心竞争力。美国、日本、印度等国家知名企业都具有自身的核心价值观，有独特的企业文化。我国企业文化建设存在重形式、轻内涵和缺乏创新等问题。需发掘传统文化精华，结合自身企业特点创造适合企业发展的企业文化，不断提升企业竞争力。

关键词：企业文化；企业竞争力；标准化；以人为本

中图分类号：F270 文献标识码：A

文章编号：1007－7685(2009)06－0089－03

如何提高企业竞争力是企业发展的核心问题，先进的企业文化和良好的企业形象是提升企业无形资产竞争力的重要来源。当前，企业文化在企业竞争力评价指标中的作用逐渐被强化，企业竞争力的提高与企业文化发展相辅相成趋势日益明显。因此，要保持企业持久的竞争力，需实施企业文化发展战略，促进企业发展。

一、美国、日本、印度企业文化的特点

美国和日本等发达国家的优秀企业都有一个共同特征，即它们都具有自身的核心价值观，有独特的企业文化。近年来，发展中国家经济发展迅速，涌现出一大批具有国际竞争力的企业。其中，与传统文化相融合、独具魅力的印度企业文化独树一帜。

(一)美国

美国的跨国企业在全球最多且最具竞争力，而每个成功的企业背后都有一个优秀的管理团队，他们创造出适合企业发展、能持续提高企业竞争力的企业文化。美国的企业文化重视个人价值实现。如，苹果电脑公司认为，应开发每个员工智慧的潜力，寻找他们思维的闪光点。“人人参与”、“群言堂”的企业文化，使企业不断开发出具有轰动效应的新产品。在个人价值实现的过程中，也推动了企业整体的发展。美国的企业文化提倡奉献和竞争。企业员工只有具有奉献精神才能真正将个人发展和企业整体利益结合起来，全心全意为企业服务。企业员工只有展开竞争才能有效益、出成果、出人才。同时，美国企业又非常重视为员工搭建良性竞争的平台，充分发掘他们的潜力。提倡创新和利益共享是美国企业文化的另一特点。美国的IT公司处于世界领先地位，他们秉承创新、激励创新的传统，使公司的产品始终走在世界前列。在利益共享方面，美国许多企业实行股份制，给员工配股，提高他们在企业的地位，增强他们对企业的归属感。

(二)日本

日本企业特别重视企业文化建设。其企业文化的特点主要有：一是企业文化的核心是“和魂洋才”。“和魂”指日本的民族精神，“洋才”指欧美的技术。“和魂”和“洋才”结合，成为日本近代企业家经营活动的指导思想。二是家族主义是企业文化的显著特色。家族主义把家庭的伦理道德转移到企业中，企业的管理活动都是为保持集团这个大家庭的协调，维护大家庭的利益，充分发挥大家庭的力量。家族主义观念在企业中表现为团队精神，提倡和谐的人际关系。因此，“和为贵”的思想是日本企业文化的核心。三是企业文化的重要内容是以人为中心，多方面协调企业的生产关系，缓和劳资矛盾，将企业发展成为一个命运共同体，实现劳资和谐，提高员工的主体意识。

(三)印度

印度的企业文化主要表现为家族文化、精英文化、信用文化、人本文化和行业文化。印度人民党政府前任财政部长亚什万特?辛哈曾说：“印度有三种经济，一种是信息技术推动的新经济，一种是砖瓦泥匠代表的旧经济，还有一种就是老牛车代表的更加陈旧的经济。”无论哪种经济都是私营企业占多数，家族企业多，但他们又不迷信家族接班制度，如果家族培养不出精英，可将产业交给家族外的精英来处理。家族文化和精英文化的优势互补保证企业发展的持续性。印度企业认为信用是企业生存的根本，信用不仅体现在同其他企业的交往中，同时在员工待遇上也讲求信用，严格遵守员工合同，为员工谋求利益，听取并采纳员工意见，这是印度企业中的人本文化。印度企业广泛加入行业协会，团结一致，注重在行业中提高自身的知名度。另外，行业规范严谨，重视企业的社会效应，提倡回报社会并以此提高企业的荣誉。

(四)美国、日本和印度企业文化的共同特点

首先，他们的文化都根植于本国优秀的文化传统。美国一向崇尚个人主义。因此，企业文化将实现个人价值放在首位，重视发掘员工价值，人尽其才，扩大员工的发展空间。而日本和印度的企业文化家族观念较重，他们将家族主义融入企业管理中，成为一种文化，这降低了管理难度，保证企业策略的一致性。其次，这些国家的优秀企业无不将回报社会视为己任。企业不是一个独立的个体，而是社会生活中的一份子，企业只有在社会的支持下才能长期盈利、获得发展。同时，企业在奉献社会的过程中又提高了自身的知名度和美誉度，也将得到社会更大的支持。企业与社会间的良性互动，既有利于企业，又造福于社会。最后，这三国的企业文化都重视提高员工的归属感，提倡员工对企业的荣誉感。只有这样，员工才能甘心为企业奉献并在工作中找到乐趣。

二、中国企业文化存在的问题

改革开放三十年来，我国企业发展取得长足进步，随着企业的生存环境由计划经济体制逐步转向市场经济体制，从工厂制转向公司制，我国企业竞争也从产品竞争和服务竞争转向深层次的文化竞争，企业在探索中不断发展壮大。但同时也应注意到，与许多国际知名企业相比，我国绝大多数企业在文化建设方面还存在明显不足。

(一)企业文化建设重形式、轻内涵

目前，我国许多企业都有自己的企业文化，但这些“企业文化”往往只是名义上的口号，并没有真正植入到企业的日常经营和决策中，没有真正形成企业特色。如，有的企业虽然打着“务实、责任”的口号，但员工工作不严谨、消极怠工，有的员工不爱惜公司财物，没有责任心。究其原因在于企业文化只流于形式，没有真正深入员工的心里。另外，我国一些企业的所谓“文化”过于追求形式，不切实际，广大员工不能理解，奋斗目标不切实际，这样的企业文化就失去了原有的意义。

(二)企业文化建设缺少创新

企业文化理论源于西方发达国家。我国加入WTO后，许多西方国家的管理理论被我国企业采用，而我国部分企业纷纷模仿西方国家管理模式，不顾企业自身生存环境，全盘照搬西方模式，结果忽视了我国传统文化中的精华部分。事实上，这样的管理理念并不利于我国企业发展，因为企业文化是基于民族文化的根基之上，我们所吸收的文化必须与我国企业文化相融合，否则就会“水土不服”。文化差异是企业发挥自身优势的条件，失去这个差异就等于削弱企业的竞争优势，这对企业发展不利。因此，我国企业一定不能照搬西方企业文化理念，应根据实际情况，加以创新，确定适合企业发展的企业文化建设目标。

(三)企业文化建设存在政治化倾向

在计划经济时代，企业的管理者是党组织，企业文化建设也基本上等同于思想政治建设。虽然改革开放已三十年，国家也在大力推行政企分开，但从思想政治着手建设企业文化的意识仍存在，带有浓重政治色彩的企业文化建设不利于企业的发展。

三、构建有中国特色企业文化的对策

我国是一个历史悠久的文明古国，许多优秀的文化传统需要认真发掘，融入到我国企业文化中。企业应看清自身的特点，根据实际情况构建企业文化，为企业的持续发展打造良好的“软件”设施。

(一)秉承传统，构建个性鲜明的企业文化

美国、日本、印度的企业文化都是在本国文化传统的基础上发展起来的。任何企业都不能脱离国家的传统文化。因此，企业文化建设要结合本国社会文化传统。我国是一个历史悠久的文明古国，灿烂的民族文化是我们取之不竭的精神财富，传统文化中的信义应成为企业活动的准则。而儒家思想中的“家国天下”也可解读为：企业承载国家经济建设的重任，应在自身发展的同时努力回报社会，为国家做贡献，国家强大企业才有坚实的后盾。如，海尔集团总裁张瑞敏将《论语》、《孙子兵法》、《道德经》中的传统文化思想融入到企业文化建设中，提出带有浓郁传统文化气息的企业文化：“管理无小事”、“人人是人才，赛马不相马”、“日事日毕，日清日新”。他倡导的企业精神是：“追求卓越，永不满足”，并追求“敬业报国”的信念。这些与我国优秀文化结合的海尔文化创造出令世界震惊的海尔业绩。目前，海尔模式已被写入哈佛大学MBA课程，成为中国型企业文化的典范。

(二)企业文化建设的标准化与人性化相结合

人性化是强调企业管理者通过道德修养感化职工，领导以身作则，将道德观念融入到员工的评判标准中。标准化指企业建立完整的规章制度。完善的制度可以保证员工明确职责，提高工作的目的性。但一些企业常常将二者割裂开或将二者对立起来。实际上只有标准化和人性化相结合，才能最大限度地发挥员工的积极性。过于强调人性化，忽略制度建设，会导致工作懈怠、管理无方，往往会忽视员工的工作能力；反之，只强调标准化建设，不注重员工思想道德建设，不体谅员工，就会使管理过于形式化，企业也就失去持续上升的动力。以海信集团为例，该企业是从十几人的手工作坊发展成为大型电子信息企业集团，海信集团的企业文化是“敬人为先、创新为魂、质量是根、情感管理”。海信集团建立完整的激励机制、明确的奖惩制度，并要求人人遵守。同时海信的企业文化倡导人和人之间的情感关怀，有浓厚的人情味，让很多员工对海信都不忍割舍、放弃高报酬的其他工作机会。海信将标准化与人性化完美结合在一起，员工人人争先，在把握创新和质量两个关口后，企业得以快速发展。

(三)构建以人为本的和谐的企业文化

企业归根到底是人的集合，企业管理也就是人的管理。美国的企业文化强调实现员工的个人价值，为员工构建公平的竞争平台，发掘他们的潜力。日本企业文化中“和为贵”的思想促进团队协作，发挥整体优势。印度企业文化中的精英文化、人本文化无不将人推到企业发展的关键点。因此，我国企业应以人为本的构建和谐企业文化。构建以人为本，和谐的企业文化要重视人才引进和人才培养，培养一支高素质的员工队伍。我国最大的房地产公司之一万科公司始终认为人才是最重要的资源和核心竞争力。董事长王石认为，人才是一条理性的河流，哪里有谷地，就会向哪里汇聚。万科始终将人才引进和培养放在公司发展的首位，不惜成本建设人才培训机制，良好的人才储备成为企业发展的源动力。构建以人为本的和谐企业文化要为员工创造舒适的工作氛围，增加员工的归属感。只有这样，才能提高员工的主人翁意识，把企业看成自己的家。雅戈尔是我国知名的服装企业，他们创造了“将所有员工视作亲人”的亲和文化，这就是增加员工归属感的最好写照。同时构建以人为本的和谐企业文化要以顾客为本，以服务社会为本。只有这样，才能赢得良好声誉，才能有更好的发展前途。

责任编辑：李琪

第四篇：中外行政征用制度比较研究论文

按照《辞海》的解释，征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。2我国宪法上对征用的规定出现在第10条第3款中，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。普通法律、法规中规定征用的有《土地管理法》、《森林法》、《防震减灾法》、《归侨侨眷权益保护法》、《铁路法》、《渔业法》、《煤炭法》、《草原法》、《农业法》、《国防法》、《戒严法》、《电力法》、《军事设施保护法》、《传染病防治法》等百余部规范性文件，可以说，我国已经建立起了一套系统的征用制度。由于征用通常由行政机关来实施，因此在行政法学上也被称为行政征用。根据行政法学者的定义，行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给与合理经济补偿的一种具体行政行为。3由此可见，行政征用具有以下几个特点：（1）对财产权的侵害性。征用是由财产权人之外的其它人或机构取得财产权人的财产，这种取得既可能是永久性的，也可能是暂时性的，但无论如何，势必造成财产权人对其财产的占有或使用不能，甚至由此导致的财产本身或者对财产收益的损失，因此，征用首先表现为一种对财产权的侵益行为。至于这种财产权的性质，既可能是公有性质的，如我国宪法第10条第3款规定的土地征用，由于我国实行土地的公有制，私人不可能成为土地的所有人，因此土地征用实际上就是对非国家所有的集体所有土地的征用，这种土地属于宪法第12条规定的公共财产，除此之外，一些普通法律法规规定的对交通工具、物资、设备、器材、房屋的征用，则有可能属于私人所有的财产。（2）公益性。既然征用是一种对财产权的侵益行为，那么它就势必要与宪法上保护财产权的规定相冲突，所以，征用行为必须寻找另外的正当理由来取得其合宪性，这种正当理由就是公共利益的需要。根据学者的考证，征用自古罗马时期就存在，中世纪由于缺乏统一的公权力，君主与臣民相对立，君主的高权需受制于臣民的既得权，随着教会权力与世俗权力的合一，统一的公权力概念的逐渐形成，遂认为既得权并非绝对不可侵犯，只要具有高权之高权者，即可对其予以侵害。此种高权之高权称之为紧急权，被认为是国家征用权的滥觞。近代意义上的国家征用权，直到17世纪才由荷兰学者格劳修斯予以论证。他认为私人财产权并非毫无限制，财产权可以分为有关个人利益的一般权能和为公共福祉而优先于一般权能的特别权能。因此，君主在公共福祉的前提下，享有优越于私有财产权的权力，臣民对此必须服从。4近代社会，受完全自由的私有财产权所导致的社会贫富分化以及恶性竞争的影响，逐步承认财产权负有一种社会功能，需受到公共利益的制约，这其中就包括征用。从某种程度上讲，征用乃是一种对财产权最严重的制约。如德国基本法第14条第2款规定，所有权的行使，同时必须有利于公共福利。日本宪法第29条第2款规定，财产权的内容，应适合于公共福利。（3）法定性。征用是国家的一种主权行为，同时也是一种侵害作为公民基本权利的财产权的行为，根据依法治国的精神和法律保留的原则，国家行使征用权必须具有法律的依据，甚至是宪法上的依据。从世界范围来看，征用补偿条款已经成为构建宪法上财产权保障条款的必要组成部份，同时，依据宪法上的征用补偿条款，通过立法者的法律将之具体化，规定严格的征用范围和征用程序，以防止行政机关的滥权对公民财产权的进一步侵害，已成为衡量一个国家是否具有法治的标志。征用只有在为了公共利益的目的下才能发动，而判断何者为公共利益，须为立法机关的任务。征用的进行需遵循正当程序，而何种程序才算正当，也只有通过立法机关的民主议程才能解决。（4）强制性。征用是国家公权力的行使，只要符合法定的征用目的和征用程序，被征用人就必须服从。公民权利的行使不仅要受到公共利益的限制，同时积极地促进公共事业的发展，也是公民的义务。公民可以对征用措施提出异议，甚至请求司法的救济，但是为了保证国家行为的公信力和确定力，征用一旦实施，就被推定为合法，当事人对征用机关的行为要予以配合，否则征用机关将强制执行。（5）比例性和必要性。因为征用是以损害公民财产权的方式来促进公共利益的发展，其对公民财产权造成的损失是巨大的，5有时甚至是不可恢复的，因此，国家必须审慎地使用征用权，征用权只有在已无其他法律上或经济上可得代替的方法可资利用时，方可作为最后的手段来使用。假如征用所要实现的目的，可以通过其他较轻微的侵害财产权人权利的方式来达成时，如经由私法买卖合同可取得土地之使用权，或以物的负担或征购合同来代替财产权的征用，则征用为法所不能允许。另外，在选择达成征用目的的方式时，必须采取对当事人而言是一种最轻负担的措施。6（6）补偿性。无补偿即无征用。这是现代法治对国家的征用权提出的要求。征用是为公共利益作出的，但它将相应的负担施加于特定的个人、特定的少数人身上，是以一种牺牲特定的少数人利益的方式来促进不特定的多数人的利益，这在法学上称之为少数人的特别牺牲。此时如果不弥补少数人的损失，势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态，这也是对宪法上平等原则的一种侵害。因此，为了恢复平等状态，或者说为了避免不平等状态的产生，应当由获益的多数人对少数人的损失给与补偿。拉丁法谚有云：为大家而牺牲者，其损失应由大家分担而补偿之。7所以，补偿成为征用的合法要件。德国学者称两者为唇齿条款，来形容征用与补偿的不可分性，如果一个法律规定无补偿的征用或者不公平地规定征用补偿时，将会因违反唇齿条款而无效。8从某种程度上讲，由于征用权从属于主权，凡是主权者都可以行使征用权，因此，宪法上有关征用的规定，其目的都在于保证作出补偿，而非认可征用权。同样，立法者在制定有关征用的法律时，也必须同时决定补偿的方式、标准和范围。

一、征用机制之比较

既然征用是一种为宪法所承认的对财产权的合法侵害行为，那么征用与财产权保障之间就具有某种互补的关系。宪法上对财产权的保障一般是确保财产权人所拥有财产的存续，只有在征用的条件下，才转化为价值上的保障。征用所具有的公益性和法定性都表明，征用是一种由多数人决定的促进多数人利益的行为，因而在符合现代少数服从多数的民主原则的同时，也蕴含着多数人的暴政的可能。所以，为了防止国家征用权的滥用，以及行政机关在具体实施征用过程中的违法行为，各国普遍在征用的条件与程序上予以限定，以使对公民的财产权的侵害最轻。

（一）征用条件方面

1、征用目的征用目的是征用获得正当性的理由之一，在法律上就表现为合法要件之一。征用的目的必须体现公益性，不体现公益性的征用法律是违宪的，而为了实现非公益性的目的而进行的征用本身就是违法的。历史上，征用目的是一个发展的概念，早期被称为古典征用的目的是为了公共用途或公共使用、公共利用，亦简称为公用，9是指在征用前，必须存在一个公共事业，该公共事业存在一个私人财产的需要，从而促使政府行使征用权，将私人的财产转移到该公共事业手中。古典征用目的是对公益性的一种狭义的理解，这种理论的背后是希望国家及其行政机关尽可能的不要侵犯人民财产权的自由法治国的思想。但是随着社会的发展，社会事务的复杂和繁多，促使政府不再是充当消极地不干预公民生活的守夜人，而要积极地促进公民福利的增长。古典的公共用途，与现代国家广泛的公共职能不协调，征用的目的必须扩张，举凡一般的公共利益均包括在内。有学者称之为公用征用向公益征用的转变。10但是，公共利益毕竟为一不确定之法律概念，其内涵究竟为何，需要具体的征用法律予以明确。否则，倘若国家借口一切皆为公共利益而轻易发动征用权，则人民所受损失甚巨。一般认为，由于征用是以牺牲个体利益的方式来实现公共利益，故此种公共利益于其他的一般的公共利益相比，更具有重大的、特别的价值。特别需要注意的是，不能为了所谓的国库利益，即以充实国家或地方政府的财政为由实施征用。确保征用目的的公益性的措施主要是有两个：一是由立法者来决定征用公益的类型，立法者应斟酌国家、社会之紧迫需求，着眼于尽可能地保障人民的财产为出发点，决定行使征用权的时机。因此，平衡社会急需与财产权保障是法治国家立法者的职责。第二，是由法院来审查征用公益的内容，并且以其层次不同，分为宪法层次的，由宪法法院来审查决定征用公益类型的法律，有无违宪；分为行政层次的，由行政法院审查，行政机关在实行征用的个案中，有无遵守征用公益的规定。112、征用侵害

古典征用的概念认为，征用对财产权所造成的侵害系指对于财产所有权的剥夺，这种剥夺又有广义和狭义之分，狭义的剥夺仅指对所有权的转移，广义的剥夺还包括暂时性地占有人民财产，使用完毕后归还的情形。但是，经过二十世纪初征用概念的扩张，征用侵害已不局限于所有权或使用权的转移，举凡对于受宪法保障的财产权的限制，如课予负担，亦属于征用之侵害。这种征用的侵害性的扩张，是与无补偿即无征用的观念的兴起相联系的，亦即补偿性越来越成为征用行为区分于其他行为的标志。这其中一个关键问题就是与一般的财产权限制行为的界分。财产权受限制，是二十世纪初社会国家思潮影响的产物。这种限制表现为财产权人不能随心所欲地行使其财产权，为尽其社会义务财产权人必须忍受其财产的损失，并且不能要求补偿。这种无法要求补偿的理由在于这种对财产权的限制是社会中每一位成员均应承受的，是一视同仁的，且该限制是有法律依据的、可预期的，然而对于征用而言，其是针对特定人的行为，虽然征用的条件和程序已为法律所规定，但具体将由谁来承担征用的后果，只有等征用计划出台后才能知晓，因此，征用对被征用人来讲是不可预期的，尤其在被征用人与没有被征用的人、以及因征用而获益的大多数人之间造成了一种不平等的状态，这种不平等的状态只有通过其他人对被征用人的损失负担来恢复。所以，征用与一般的财产权限制行为之间的最重要区分就在于是否应给与补偿，而并非传统的是否发生所有权或使用权的转移，一些行为虽未使用“征用”的字眼，但如果认为其程度上已经造成了一种对财产权的个别侵害，需要补偿，就应被看作是一种征用行为。12我国宪法第10条第3款规定的土地征用，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第5条，国家建设征用的土地，属于国家所有，显然此处的征用应作为狭义上的剥夺讲，但是，一些普通法律中，如《防震减灾法》第32条、《传染病防治法》第25条规定的“临时征用”，《戒严法》第17条、《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的“征用后及时归还的”，又是将征用作广义上的剥夺理解。除此之外，我国现行立法上已经有若干应予补偿的财产权限制的规定，大致有以下六种类型：（1）对私人财产权使用或收益的禁止与限制。如《防沙治沙法》第35条，《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条、《种子法》第13条、《石油天然气管道保护条例》第13条。（2）财产权的公益利用。如《广播电视设施保护条例》第14条、《电力供应与适用条例》第16条、《石油地震勘探损失补偿规定》第4条。（3）对私人财产权使用造成妨碍。如《乡镇煤矿管理条例》第11条。（4）对妨碍公益的私人财产权的除去。如《民用航空法》第59条、《电力设施保护条例》第24条、《城市房屋拆迁管理条例》第2条。（5）紧急避险对私人财产权的侵害。如《海洋倾废管理条例》第36条、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第9条、《防洪法》第7条。（6）废止行政处分对公民的财产信赖利益造成的损害。如《海域使用管理法》第30条、《国务院关于实施西部大开发若干政策措施的通告》第3条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条、《矿产资源法》第36条。133、征用客体

基于征用是一种对于财产权的侵害行为，因此，一切具有财产价值的物及权利，都可以成为征用的客体，古典征用将征用客体仅限于有体物，如土地或动产的时代，已随着现代国家干预能力的加强而作巨大的改变。我国亦不例外，宪法虽然仅规定了对土地的征用制度，但在具体的法律、法规中，征用的客体却不仅限于土地，还包括其他生产资料，如《防震减灾法》第32条规定的“临时征用房屋、运输工具和通信设备等”，《戒严法》第17条规定的“临时征用国家机关、企业事业组织、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等”，《国防法》第48条规定的“征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资”。《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的“征用非用于核事故应急响应的设备、器材和其他物资”，《传染病防治法》第25条规定的“临时征用房屋、交通工具”等。

4、征用主体

征用是国家征用权的表现形式，而征用权是一种公权力，只能由公权力主体来行使，惟公权力主体并不以国家为限，举凡公法上社团、公法上财团与公共营造物均属之，甚或包括受公权力主体委托的组织或个人在内。14需要注意的是，征用主体指的是征用的批准机关，而不一定是具体实施征用的机关，也与征用的受益机关不同。从我国的规定来看，宪法第10条第3款规定的土地征用的主体是“国家”，但国家是一抽象的概念，必须由具体的国家机关来代表国家实施，按照《土地管理法》第45条的规定，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的，由国务院批准；征用除此之外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。《乡镇企业负担监督管理办法》第17条规定的是“当地人民政府”，《防震减灾法》第32条规定的是“国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府”，《戒严法》第17条规定的是“县级以上人民政府”，《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定的是执行核事故应急响应行动的行政机关，《传染病防治法》第25条规定的是当地政府的上一级政府，《对外合作开采海洋石油资源条例》第26条规定的是中国政府，《公安部关于整顿海上缉私秩序严格执行缉私规定的通知》第5条规定征用地方船艇必须报边防总队批准，《破坏性应急条例》第25条规定的批准机关是抗震救灾指挥部，《森林法》第18条规定的批准机关是县级以上人民政府林业主管部门。

（二）征用程序方面

按我国行政法学者的观点，行政征用为一种具体行政行为，具体行政行为必然涉及何时生效的问题，而一个具体行政行为只有经过正当的程序后才能发生效力，这既是出于控制行政权力、防止行政滥权的考虑，也关系到保护行政相对人权利的周到。我国宪法第10条第3款规定土地征用必须依照法律的规定进行，即是出于此目的。由于我国有关征用的规定都比较原则和概括，总体上还缺乏一个比较系统的征用程序，但从征用对私人财产权的侵害来看，一个系统、有效、公正的征用程序又是非常需要的。

1、征用申请

依德国《建设法》第105条的规定，申请征用并不以公法人为限，私法人甚或私人，只要是为了实现该法第85条所规定的征用目的的，均可为之。申请征用原则上需依书面为之，但例外情况下，也可以言词为之。申请征用须向拟征用土地所在地的乡镇为之，该乡镇只是受理机关，并非征用机关，因此乡镇应于受理后一个月内将该申请案转送于征用机关，如该乡镇不为转送时，申请人可径向征用机关提出申请。乡镇对于申请案，并无审查权，纵使该申请案并无理由，乡镇也无权驳回。该乡镇只是在将申请案转送于征用机关时，可以附具其意见，因其对拟征用的土地状况知之较熟，故可供征用机关作裁决时参考。日本关于征用申请的规定与德国有所不同。依日本《土地收用法》之规定，是将征用申请称为事业认定。该法第18条规定，起业人（申请人）在为事业认定之申请时，需依事业种类、事业施行区域以及起业人之不同，分别向建设大臣或都道府县知事为之。事业认定人（建设大臣或都道府县知事）有权判断该事业有无征用之公益性以及是否有助于土地的合理使用。事业认定人为事业认定处分时，得听取土地管理机关以及专家的意见，必要时，要举行听证会，听取一般民众的意见。申请事业认定时应以书面为之，事业认定人认为事业认定之申请无理由时，得驳回，认为有理由时，则应将有关文件一面送登公报，一面送交起业所在地之市町村长由其公告供公众阅览两周。事业认定生效后，起业人尚须于法定期间内另行申请征用裁决，否则事业认定将失去效力。诚如前述，我国有关征用的法律中对征用程序规定甚少，以较为详细的土地征用为例，《土地管理法实施条例》第23条规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案（涉及国有农用地的，不拟订征用土地方案），经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准。农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施。

2、征用审理

征用审理是征用机关对征用申请进行审查，作出征用裁决的过程。在德国，征用裁决一般由被征用土地所在地的乡镇的上级行政机关作出，而日本由于采行事业认定与征用裁决分开审理的作法，征用裁决由收用委员会作出。15由于征用审理是一准司法过程，其程序性保障对作出合理公正的征用裁决相当重要，所以德、日法上对其均有非常详细的规定。德国《建设法》规定，征用机关在收到乡镇转送的征用申请案后，应迅速指定言词审理期日，传唤征用申请人、土地所有权人、他项权利人、乡镇等关系人到场，如不到场，可径为裁决。征用机关在作出征用裁决前，应依职权调查事实，应给与征用关系人由陈述意见的机会，藉使所有赞成或反对征用的论据，在征用审理前为征用机关知悉。同时，在审理过程中，应由地方政府指派一名荣誉陪审员参与，并通知地政事务机关作必要的登记。日本的征用裁决由于与事业认定分开进行，故起业人在获得事业认定后，应于一年内另行以书面形式向收用委员会申请征用裁决，收用委员会在收到裁决申请后，除应迅速将该申请书连同有关文件送交市町村长公告供公众阅览两周以外，并应将该申请书连同有关文件通知征用关系人，征用关系人与阅览期间可提起异议，阅览期满后，收用委员会才开始审理。我国立法上，除规定征用方案由有关人民政府批准外，对于征用审理的具体程序则付之阙如，仅于国土资源部发布的《关于加强征地管理工作的通知》中对征地调查作了若干规定，16而对征用审理过程中的一个非常关键的环节-征用关系人的程序参与，我国立法上采用的是征用公告的办法，根据《征用土地公告办法》第4条，被征用土地所在地的市、县人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征用土地公告，该市、县人民政府土地行政主管部门负责具体实施。显然，征用公告是在征用方案已经获得批准后作出的，根本无法起到让征用关系人参与征用审理、听取征用关系人意见的作用。17国土资源部颁布的《关于加强征地管理工作的通知》第6条规定，各地应依照法律规定，公开征地工作程序，提高征地补偿安置工作的透明度。市、县土地行政主管部门应张贴公告或通过新闻媒体搞好依法批准的征用土地方案、征地补偿安置方案公告工作；在做好宣传解释工作同时，要注意听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。对补偿标准或安置途径有争议的，按照法律规定做好协调和裁决工作。在争议解决前，不应影响征用土地方案的实施。

3、征用裁决

征用裁决是征用机关作出的是否准许征用的决定，依德国《建设法》的规定，征用裁决应以书面记载征用申请人、关系人、征用目的、使用期限、征用标的、征用补偿、救济途径等法定事项，而后送达征用关系人。征用机关在作出上述决定时，或核准征用申请，或全部或一部驳回，端视言词审理的结果而定。同时，征用机关在作征用裁决时，对征用标的上原来存在的权利的去留要一并决定之。日本的《土地收用法》规定，收用委员会于审理终结后，裁决结果或为驳回裁决，或为征用裁决。又征用裁决分为权利取得裁决和明渡裁决两种。权利取得裁决是指起业人在法律上取得土地所有权，但并没有实际占有，如要实际占有，起业人尚须申请明渡裁决。这两种裁决必须齐全才算是征用的完成。如果自事业认定后四年内未申请明渡裁决者，不但事业认定失去效力，即使已为权利取得裁决者，亦视为撤销。同时，征用裁决不论是权利取得裁决还是明渡裁决均须以书面为之，并须记载一定事项，如补偿。如果起业人在法定期限内不履行征用裁决所定之补偿时，征用裁决将失去效力。18根据我国《征用土地公告办法》的规定，征用决定将以征用土地方案批准文件的形式下达实施土地征用的市县人民政府，该批准文件包括征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途。征用自征用土地方案批准文件送达征用执行机关起生效，并不以公告为限。19

4、收回权

所谓收回权是指征用机关或被征用人在有助于公共福祉的征用事业已不再被实施，或征用标的物已不再供征用事业使用时，可收回或请求收回被征用标的物的权利。由于征用是公权力对财产权的合法侵害，私有财产权人只有在征用已经具备合法条件的情况下，才有忍受其侵害的义务。惟如该合法之征用侵害事后经证明已不再存在时，则受法律保障的财产权应恢复其功能，同时也可起到督促征用受益人及时利用征用标的、实现公共利益的目的。20德国《建设法》第102条规定，征用受益人或其继承人于征用裁决所定之使用期限内，对于征用土地未为合于征用目的的使用或已放弃征用目的的，即可行使收回权。日本《土地收用法》规定的收回权行使的条件是，自事业认定公告之日起二十年内由于事业废止、变更或其他事由致使被征用土地之全部或一部不用，或自事业认定公告日起，经过十年被征用土地未供事业使用的。我国与收回权较为接近的规定是《土地管理法》第37条，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。但该收回权仅针对被征用土地为耕地时行使。除此之外，根据该法第58条、第65条规定，被征用土地如有下列情形之一的：（1）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（2）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的；（3）不按照批准的用途使用土地的；（4）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门或农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回土地使用权。由此可见，我国的收回权的含义与德国、日本的不同，在德、日，收回权类似于一种私权，因此，被征用人在行使收回权时尚要支付相当于征用补偿额的买受价格。而在我国，收回权是国家的一种公权力，由国家无偿收回后交给原被征用人使用，被征用人无须支付任何费用。

二、补偿机制之比较

无补偿即无征用，现代法治在征用的公益性与公民财产权的保护之间，越来越倾向于后者。因此，对征用本身不仅有程序的限制，征用必须依法进行，而且只有在该法律同时规定了征用的补偿额度及种类时方可为之。现代法治已完全禁止一个无补偿的征用存在。21这不仅是由德国的“唇齿条款”所发展出的规则，在英美国家，补偿的重要性也越来越凸现，补偿虽不是一项宪法权利，但是长期以来作为惯例在英美法中存在，那就是立法者若要行使主权进行征用，它就必须提供补偿。《欧洲人权公约》在规定保护财产权时，虽然没有把补偿义务包括进去，但1985年欧洲人权法院在英国钢铁案中却判决，英国政府在国有化过程中没有给与充分的补偿，因而违反了《欧洲人权公约》。22可见，补偿已成为征用的合法性要件之一。

（一）补偿原则

纵观各国宪法，23补偿标准不过以下三种形式：第一，完全补偿。完全补偿说认为，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失之全额，以征用为例，除全额补偿被征用财产之交易价格外，尚应加上迁移费或营业损失等因征用致通常所生之损失，而补偿其客观价值之全额，补偿额低于此者，因不符合正当补偿的要件，被征用人可请求合其要件之补偿增额。完全补偿说为十九世纪的德国所使用。第二，适当补偿（相应补偿、合理补偿）。与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，鉴于征用财产权之公共目的，正当补偿只需为妥当或合理补偿即可，未必补偿其财产之实际价格之全额。亦即，补偿额算定基础苟非恣意，按诸社会国家的原理可认为基于合理的根据者，补偿额有时纵低于完全补偿额，亦不违宪。24适当补偿为德国魏玛宪法所首创，但其在德国的真正使用却是从纳粹上台开始，之所以要采取适当补偿的理论，原因在于魏玛宪法所建立的私益本位向公益本位的转变，导致了补偿时不再以被征用人的立场为出发点，而是以所有因征用而获益的大众来考虑，征用既然是为了公共利益的需要，那么也就意味着被征用人必须承担适度的牺牲，因此，如果仍奉行自由资本主义时期的完全补偿的理论，公益至上将无以体现。日本的实务界多采用之。第三，公平补偿（公正补偿、正当补偿）。25适当补偿出于社会本位的价值考量，对完全补偿进行了否定，但是，绝对的适当补偿往往造成有违社会公正的结果。因此，1949年德国基本法第14条第3款将征用补偿的标准改为：以公平地衡量公共及参与人之利益后，决定之。公平补偿说实际上是对完全补偿说和适当补偿说的调和，即并非绝对地执行完全补偿，或者绝对地执行适当补偿，而系宪法授权立法者，可以斟酌、审视立法时之各种不同的、所欲规范事件及时间因素之特性来决定是否应给与被征用人全额或者低于全额的补偿。但是，究竟如何达至公平，学界颇多争议。从现在的理论发展来看，强调保护人权、强调实质正义的理念有使公平补偿倾向于完全补偿的趋势。

对于补偿的原则，我国普通法律中已有一些零星的规定，具体来讲有四种模式：（1）规定“给与一定的补偿”，如《乡镇企业负担监督管理办法》第17条。（2）规定“给与相应补偿”，如《农村土地承包法》第16条、《戒严法》第17条、《海域使用管理法》第30条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条。（3）规定“给与适当补偿”，如《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第12条、《国防法》第48条、《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条。（4）规定“给与合理补偿”，如《归侨侨眷权益保护法》第13条、《治理开发农村“四荒”资源管理办法》第22条、《国务院办公厅关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》第3条、《建制镇规划建设管理办法》第32条、《城镇私有房屋管理条例》第4条、《防沙治沙法》第35条、《电力供应与使用条例》第16条、《乡镇煤矿管理条例》第11条、《矿产资源法》第36条。“一定”、“相应”、“合理”、“适当”虽为不确定法律概念，但在汉语上均为不完全之义，再从我国法律规定的补偿数额来看，可以认为，我国现行法律中采用的是适当补偿的原则。

（二）补偿范围

补偿范围是补偿原则的具体体现，德、日两国的补偿原则不同，故其有关补偿范围的规定亦不相同。由于德国基本法采公平补偿的原则，公平补偿要求一种介于征用标的物的市场交易价格与全额补偿之间的中间路线，因此公平补偿的结果，有可能给与完全补偿，亦有可能给与适当补偿。故德国《建设法》即本此原则，于第93条第2项明定对实体损失和其他财产损失应给与补偿。其中实体损失系指被征用土地以及其他征用之标的之价值而言，因此，是对征用标的的市价补偿，亦称为实质补偿。而所谓其他财产损失是指超过实体损失范围之外，而存在于不同个案的一种特别损失，包括营业损失、残余地价值减少、迁移费、律师或专家的代理费用、权利维护费用（如鉴定费、支付各级机关的规费）等项目。此外为避免因实施都市建设措施对人民之生活状况造成的经济损失，从公平和社会国家的角度出发，该国之《建设法》特别规定了急难补偿。而依日本《土地收用法》的规定，国家不仅补偿公民因征用所产生的损失，对于因征用同一土地所有权人所有土地之一部，致使残余地价格减少或征用土地之结果致使被征用人支付地上附属物的迁移费时，亦应予以补偿。除此之外，因征用土地之结果致使土地所有权人或关系人发生其他通常损失时，也应给与补偿。其他通常损失是指在通常情形下都可能发生的客观的经济损失，一般而言，举凡农业、营业或渔业等废止、停止及经营规模缩小均属之。另外在实务上亦承认对动产搬运费、暂时居住、青苗、养殖物、特产物等的补偿。可见，德、日两国的补偿范围甚为广泛，不能不说是其重视财产权保障的流露。26根据《土地管理法》第47条的规定，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人除了根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格给与补偿外，对于拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。由此可见，我国的补偿范围与德、日两国相比，甚为狭窄，惟补偿范围旨在调整财产权保障与征用间的失调关系，使被征用人借助征用补偿之给付，可以再取得与征收标的物相类似之物，以恢复其征用前的财产状况，因此征用补偿的范围，在利益衡量的补偿原则下，于不妨碍国家财政负担的范围内，应尽量从宽规定，藉使达到征用补偿的目的。

（三）补偿方法

传统的补偿方法以金钱补偿为主，但是，现代社会基于生存保障和生活重建的理念，强调金钱补偿之外的手段，藉以缓和征用侵害之严酷效果。德国《建设法》规定了代偿地补偿和其他权利补偿，盖以金钱补偿就供农业或园艺业之土地，有时无法对征用受害者的特别牺牲为完全调整，因在经济景气期或货币贬值期欲重新取得土地殊有困难。思及一方面被征用人丧失为其生存基础之土地，另一方面征用受益人自己取得适合事业之土地并保有之时，金钱补偿确属残忍。27同时，日本《土地收用法》鉴于金钱补偿有时不能达到征用补偿的目的，为济其穷，乃复明定于必要时，亦得为现物补偿，现物补偿除代偿地补偿外，尚包括耕地造成补偿、代行工事补偿、代行迁移补偿及宅地造成补偿等。

我国法律上以金钱补偿为主，但也有一些法律、法规规定了其他的补偿方法，如《城市房屋拆迁管理条例》第23条规定，拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。《长江三峡工程建设移民条例》第12条规定，因三峡工程建设和移民迁建，土地被全部征用并安置在第二产业、第三产业或者自谋职业的农村移民，经本人同意，由有关县、区人民政府批准，可以转为非农业户口。第47条规定，农村移民建房占用耕地，免征耕地占用税。由于征用补偿的方法关系到征用补偿目的的可否达成，尤其是受生活重建理念的影响，从前的支付货币了事的心态，已非现代法治国家的行为。诚如《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第4条第2项规定，水利水电工程建设征地补偿和移民安置应当逐步使移民生活达到或者超过原有水平，因此，如采金钱补偿的方法，将不能达成征用补偿的目的时，就要通过其他的补偿手段，而不能无视被征用人生活水平的下降。当然，由于金钱补偿易于被征用人灵活使用，所以采其他补偿手段时，需经被征用人同意，方能为之。

三、救济机制之比较

无救济即无权利，由于征用对公民的财产权的侵害甚大，且其本身所具有的公益性和强制性，往往使民众除了忍受之外无法有效地抗辩，因此只有提供事后的法律救济途径，方能使公民财产权得到确实保障。

违法的征用行为通常表现为五种类型：（1）征用目的违法；（2）越权征用；（3）征用滥权；（4）征用程序违法；（5）不予补偿、不及时补偿或不公平补偿。违法征用必将对被征用人的财产权产生侵害，根据《国家赔偿法》第4条第3项的规定，违反国家规定征收财物的，受害人有取得赔偿的权利。此处虽然使用的是征收，而非征用，但是从立法的精神来看，征用也应包含在其中。28在日本，对于都道府县知事所作的事业认定不服，由于可以再向建设大臣申请认定之故，没有声明异议的必要。对于建设大臣所作的事业认定不服，则可以向其声明异议。不服收用委员会的裁决者，除损失补偿之外，可向建设大臣请求审查。对于收用委员会关于损失补偿的裁决，可以提起行政诉讼。在德国，对征用提供的救济方法分为两种层次上的，一种是基本法提供的救济方法，对于规定征用的法律其征用补偿与标准是否合宪的问题，依基本法第100条第1项的规定，可由德国联邦宪法法院加以审查。同时，依基本法第14条第3项的规定，对于补偿金额有争执者，得向普通法院提起诉讼。另一种是普通法提供的救济方法，如《建设法》规定，被征用人如对补偿金额之外的征用措施不服，可诉请行政法院撤销之。法国的情况与德国类似，对于征用是否合法以及请求撤销不合法的征用行为的诉讼，属于越权之诉，由行政法院管辖。普通法院在受理其他诉讼中，涉及到征用合法性的解释时，应当作为审判前提问题，等待行政法院的判决。但关于违法征用引发的损害赔偿和确定补偿金的问题，则由普通法院管辖。29在我国，对于征用的救济问题，也存在两种层次上的途径，一种是一般法律的规定，如《行政复议法》第6条第7项规定，行政机关违法征收财物的，公民、法人或者其他组织可向征用机关的上一级机关申请复议。《行政诉讼法》第11条第8项规定，行政机关侵犯财产权的，公民、法人或其他组织可向人民法院提起诉讼。《刑法》第410条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。《国家赔偿法》的规定也属于此种情况。另一种是专门法律的规定，如《土地管理法实施条例》第25条第3款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。第78条规定，无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。第79条规定，侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

四、完善我国行政征用制度的若干建议

（一）征用机制方面

1、征用目的征用制度能够成为现代法治国家的一项重要的合法权力，其法哲学基础主要在于两个方面：一是所有权的社会义务性。所有权的社会义务性是现代法治国家宪法和民法制度的基本理念之一，是法律社会化运动的重要成果，是对所有权绝对的扬弃。所有权的绝对性和无限制性主张私人使用者对其所有物可以自由的使用、收益和处分，这一原则虽然对自由资本主义经济的发展起过推动作用，但是它过分强调个人利益而忽视了社会整体利益，加剧了个人利益与社会公共利益之间的冲突，阻碍了生产的社会化和大规模发展，甚至导致了个人随意滥用其所有权而损害他人利益和社会利益的现象。因此，19世纪以来个人主义的所有权观念日渐式微。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定：“所有权包含义务，于其行使，必须顾及公共利益。”1947年日本修改民法典时，在第1条第1款明确规定：“私权必须遵守公共福祉。”现代法学认为，所有权的行使必须服从公共利益的要求，个人的权利和自由，只有在符合公共利益的情况下，才能受到宪法和法律的保障。二是征用的公益目的性。征用的公益目的性征用之制度发端于土地征用，而土地征用制度则是现代各国宪法和财产法的主要内容之一。土地征用权的核心在于不需要土地所有人同意而强行取得其土地所有权，因此土地征用权的行使同土地财产所有权的宪法和法律保护制度遂发生激烈冲突。正由于此，西方法制史上对于土地征用是否合宪，以及是否构成公权力的滥用，也一度成为众说纷纭、争论不休的重要话题。值得提及的是，正是土地征用权的这一所谓“公共利益”之目的，不仅使土地征用权的合宪性在这场争论中得以成立，同时也使它成为评判一项具体的土地征用权是否合法行使的主要标准，并最终发展成为防止土地征用权滥用的一项重要措施。其实，所有权的社会义务性和征用的公益目的性只是同一问题的两个方面而已，所有权的社会义务性系对私权利的限制，而征用的公益目的性意在规范公权力的行使，二者共同构成征用制度的法哲学基础。

由于公共利益是很抽象的概念，为了防止解释不当，导致征收权滥用或不当地限制征收行为，30各国对公共利益都作了具体规定，其立法体例为两种：其一为概括式规定，如《德国民法典》；其二为列举兼概括式，例如《日本土地征用法》、《韩国土地征用法》等。31无论各国法律规定方式如何，都将公共利益从不同的角度进行解释。第一，从财产利用目的上解释。公共利益解释为除了公共使用外，还包括具有公共利益用途。所谓公共使用包括代表公共利益主体的直接使用行为，如国防设施、政府建筑物；具有公共利益用则指征用行为的后果是增进全体社会成员的福利，如教育、科研、公益事业。然而，由于公众受益人本身的范围具有不确定性，公共利益是否指须全体成员而非部分成员或特定业界的成员受益，各国立法和实务则有确定范围上的宽严之别。第二，依利用的效果，公益用途又可解释为经营性与非经营性两种情况。因经营性用途而征用土地仅仅是指国营企业，在代表公共利益的主体直接使用的情况下，征用土地多被消费性和非经营性使用（如政府建筑物），因公共用途而为社会成员受益时被征用土地多被经营性使用，且经营所得用于回报社会或大众（如按国家高速公路事业管理的有关规定，高速公路运营收益主要用于补偿投资、填补成本和维护设施）。32我国现有的法律普遍将征用的目的规定为公共利益的需要，但究竟什么时候需要，笔者认为，这里要依据比例原则来衡量，即（1）妥当性原则。就以侵犯人民基本权利的法律或公权力措施而言，若是立法者所规定的限制手段根本无法达到立法的目的，即属该手段的不妥当。（2）最小侵害原则。系指在前妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民的基本权利最少侵害的方法。（3）均衡原则，是谓一个措施虽然是达成目的所必要的，但是，不可给与人民过度之负担。所谓过度的负担是指法律或公权力措施所追求的目的和所使用的方法，在造成人民权利损失方面，是不成比例的。33传统的对公益性的研究侧重于社会科学所用的解释学方法，只能勾画出公共利益的大致范围，但在可操作性上仍然欠缺。近年来，随着法经济学的兴起，一些美国学者从经济学角度来分析征用的公益性，值得我们在以后的立法和实践中借鉴：

（1）公共货物说。公共货物说认为，合法征用的目的必须是为了公共货物的取得，所谓公共货物，具有两个特点：①对公共货物的消费是非竞争性的，即许多人可以同时消费这项货物，如焰火、国防、空中电视信号和空中广播信号等均是。②追求私人利益最大化的供应者难以提供公共货物而同时又排除不付款的消费者。虽然像焰火、国防这样的公共货物可能受到消费者很高的评价，但在私人提供的情况下，却没有足够的消费者为之作出支付，消费者比较乐意“搭便车”，即享有这些货物而不付款。这样，潜在的供货人就会转向别出谋取较高的利润。于是，不受干预的市场无法提供社会所需数量的公共货物，需要政府介入以纠正市场的失灵。政府的方法既可以是自己生产这些货物或对这些货物的生产提供补助，也可以是行使征用权从私人处取得公共货物，如果选择后者，政府就应当使征用活动能够产生社会利益上的一个较大的净值，否则，政府作出这种征用活动将因为不是处理较大的交易成本而失去正当性。如何用提供公共货物的交易成本来说明合法征用与不合法征用之间的区别，可以考查两种情形：①提供私人货物时遭遇较大的交易成本。比如开办一个追求利润最大化的娱乐公园，无论私人为了开办这样一个公园将遭遇多么大的交易成本，都能获得他所需要的大量土地，因此不存在提供公共货物的问题，不能仅仅为了降低私人生产的成本，赋予私人以征用权，或者让征用权的行使为此服务。②提供公共货物遭遇小的交易成本，比如有较多潜在的交易者，也就是说，提供土地的可能性较多，那么这就趋近或等同于一个普通的（竞争性的）的市场，交易成本比较低，在这种情况下，虽然满足了公共用途，但这个公共用途不足以说明采取征用措施是必要的。

（2）其它学说。学者Berger认为，征用的目的应考虑以下三个因素：①支持提高经济效率，对资源进行最佳利用的征用；②考虑征用后价值上的净增量；③征用的公共利益是否是明显地比被征用者的利益重大。34学者Meidinger认为，对征用目的的约束条件是：①征用对于实现某公共目的是必要的；②征用者必须使征用的成本最小而收益最大。34学者Wilder和Stigter认为，约束条件是：①项目具有极为重要的公共必要性，不征用就不能实现；②政府必须行使对项目的控制权，确保对公众负责；③不应对（私人）公司的利益有偏爱。35学者Mansnerus认为，①把评价征用的政府目标或立法目的的权力交给法院，由法院以自己的公共用途标准来判断；②由法院评价作为实现目标的手段-征用。作出判断要考虑的要素包括：社区（会）在提议的新用途上的利益、在当前用途上的利益、当局在决定征用和保持控制中的角色、被征用人的利益。36从学者们的设计可以归纳出以下原则：（1）一项用途要成为公共用途，从而行使征用权，这个用途就必须是对于必要的公共利益不可缺少的；（2）决定用途的程序是合理的，受政府控制；（3）新的用途受到政府监控；（4）不能以更好的方案替代对被征用者的剥夺，不存在更适宜被征用的其他主体。

2、征用侵害

合法的征用势必对公民的财产权造成侵害，这种征用侵害主要表现为：（1）征用的时间过长，导致公民的财产长期不能恢复正常的使用状态，从而造成公民正常使用时的收入丧失和不能正常使用的其他损失。（2）征用的数量过大，公民不能正常使用的财产越多，公民正常使用时的收入丧失越大，其它损失也越大。（3）给与补偿的时间过长。补偿是弥补公民因征用而造成的财产损失，如果该损失不能得到及时填补，势必使公民没有可供使用的财产的状态越长，造成公民生存上的困难。（4）补偿数额太少。即使是完全补偿，有时候也很难做到对公民损失的完全弥补。37因为从各国普遍的实践来看，补偿范围不包括主观价值的损失，有时也不包括未来期待利益的补偿，而只能是针对公民所遭受的客观的可计算的损失，因此，如果补偿数额太少，公民的财产不利益状态就根本无法得到填补。因此，笔者建议，在今后的立法中，加大对征用时间和补偿时间的控制，规定严格的时效制度，对于超过征用期限和补偿期限的，借鉴《行政诉讼法》第65条第3款第2项规定的加收日罚款的制度，督促征用主体及时解除征用和支付补偿金。

3、征用主体

征用主体是指决定采取征用措施的机关，与实施征用的主体不同。设定实施征用的主体的主要是考虑方便征用措施的实施，因此一般由距离被征用标的物最近的政府机关来采取，而设定征用主体，则主要考虑到征用措施对公民财产权的危害性，必须由具有一定权威、一定级别的机关来决定，以保证其审慎性和合法性，因此，我国《传染病防治法》中规定的征用主体是当地政府的上一级地方政府，而实施征用的主体才是当地政府。但是，从2003年“SARS”事件的实践来看，征用主体并没有严格遵守《传染病防治法》的规定，表现出多元化的局面，不仅包括政府，还包括公安机关、卫生行政机关，甚至有些教育机关、医院也可以决定征用。可以说，这种背离《传染病防治法》的做法在某种程度上有其特定的原因的，“SARS”事件作为突发性公共卫生事件，属于行政法上的紧急状态，而《传染病防治法》第25条规定的仅是正常状态下的征用主体，不难想象，在紧急状态下，如果由当地政府报请上一级地方政府来决定征用措施的采取，在时间上显然不可能的，必须授予事故现场的应急处理机关或人员一定的征用权，但是这种授权必须有法律依据，必须规范化。我们的建议是，借鉴《戒严法》第17条的规定，在《传染病防治法》第25条中规定非常紧急情况下的征用主体，授予《突发公共卫生事件应急条例》中的应急处理指挥部和应急处理指挥人员在非常紧急情况下的征用权，同时这种征用必须有书面化的单据，以方便事后的责任认定。

4、征用时间方面

征用时间是指征用合法有效的期间，根据征用的性质不同，相应地也存在不同的征用时间，对于土地征用等永久性转移所有权的征用来讲，征用时间并不是固定的，如果政府在取得被征用标的物的占有后，如果不及时地将其用于公益目的或者不合理地用于其它非公益目的，征用的正当性也就丧失了，公民自然有权恢复其合法财产的正常状态。这就是收回权制度。此时的征用时间就以公民行使收回权为限。反之，如果政府在行使收回权之前按照公益目的合理地使用了被征用标的物，那么此时的征用时间就是永久性的。对于暂时性的使用权转移的征用来讲，征用时间就是政府在征用通知书中规定的使用时间，一般来讲，该时间以征用目的的实现为限。如果在征用目的实现后，仍然征用，即属于超期征用，要承担对公民的赔偿责任。但是一般来讲，由于对征用目的实现期日的不可预期性，征用通知书规定的征用时间与征用目的的达成日期存在一定的差距。如果在征用时间前达成征用目的，政府就应当及时解除征用，归还被征用标的物；而如果征用时间来临时，征用目的仍然没有达成，这就需要延期征用。任何无限期的征用或者对群众而言无法合理预期的征用都是不允许的，而《传染病防治法》及其《实施办法》在这方面的规定还很缺乏，但《北京市人民政府关于临时征用房屋用于控制和预防非典型肺炎的通知》第5条，临时征用期限到期仍需继续使用的，区、县人民政府可以决定延期征用，并于期满前15日送达临时征用延期通知书。临时征用期限到期或者提前解除临时征用的，由区、县人民政府制发解除临时征用通知书，是一个很好的立法模式。

（二）补偿机制方面

1、补偿的正当性

公共利益和公正补偿都是对征用权的宪法限制，甚至有学者认为，宪法上规定征用补偿条款的目的主要不是为了规定征用权，而是为了保证被征用人的财产利益得到补偿。38但是由于补偿涉及到政府的财政支出，虽然国库利益并不构成征用的目的，但是在补偿时考虑国库利益却是为宪法所承认甚至是不得不承认的因素。39因此，政府何时作出补偿、补偿多少不仅是一个法律问题，也是一个政策问题，根据何种标准来评判，传统的学说多局限于规范和价值的研究，更多地关注对一些基本价值如人权的保护，但是长期的实践表明，征用补偿所遭遇到的最大困难并非政府愿不愿意补偿，而是政府支付补偿资金时的财政压力。美国学者Michelman从经济学角度所开展的研究值得我们借鉴。

Michelman认为，要判断一个政府行为是不是征用行为，应当考虑三个因素：效率的取得、负面刺激的成本和安置成本。所谓效率的取得，是指政府的措施所带来的利益超出损失的那一部分。测度这些利益和损失的方法不是抽象的价值判断，而是潜在的获利者和潜在的受损失者分别将要取得和丧失的现金额之和。只有在这些现金额可以得到时，潜在的获利者才会愿意为了实施政府行为而作出支付，而潜在的受损者也才会以此为条件同意这种行为。对经济学家而言，公正补偿的目的是保证政府的效率，因为如果没有公正补偿，政府就不会珍惜它从私人部门所取得的资源。但是，如果坚持让政府为其所取得的一切资源向受损失者支付补偿，这样做的成本太高，可能使得政府所欲做成的项目失去效率，交易成本可以阻却补偿。不过，如果不支付补偿，又会招致其他的成本，Michelman将之称为负面刺激的成本。包括下面两项之和：（1）抵销受损失者及其同情者意识到没有提供补偿而感受的不功利所必需的现金数额；（2）未获补偿者、他们的同情者以及他认为受到相同威胁的观察者受到负面刺激，引起未来产品减少（反映在动机削弱、社会不稳定），这个减少的量的当下资本化价值。负面刺激成本会使政府感受到不予补偿带来的巨大压力，因此是促进政府补偿的因素。Michelman提出的第三个因素是安置成本，这个成本是指为了避免负面刺激成本而达成的补偿安排所需的时间、努力和资源的现金价值。安置成本包括为支付补偿而增税的巨大损失、安置的行政成本和道德危险，40安置成本可以阻却补偿。Michelman将这三个因素综合起来，进行了功利主义的计算。如果一项政府措施的现金收益（Dollar Benefits，简称B）超过成本（Costs，简称C），但收益净值（即B－C）比负面刺激的成本（Demoralization Costs，简称D）和安置成本（Settlement Costs，简称S）都小，那么这个政府措施就是不应该实施的。Michelman没有指出对于内在不效率的项目，即收益净值小于零，政府应如何决策。但是，不效率的项目会引起负面刺激成本进而推动补偿，这样实际上会使得受到预算限制的政府不去从事这个项目。如果净收益是正值，并且比负面刺激成本和安置成本的任何一个都大，那么政府在实施项目时就会忍受两者成本中较小的一种，如果安置成本低于负面刺激成本（即D>S），政府就会支付补偿，避免不支付所引起的负面刺激成本，反之，如果安置成本高于负面刺激的成本（即D

Michelman的理论被称为多因素功利主义，在政府是否应该采取征用行为以及如何判断一个行为是否属于征用行为上，该理论与传统的功利主义没有什么区别，都是要使成本小于收益，只不过传统的功利主义仅计算成本C，而多因素功利主义则将成本扩展到C＋D＋S.该理论的真正优势在于：（1）分析政府是否支付补偿上，Michelman认为，该问题取决于B>C+D+S的前提下，D与S之间的大小。（2）Michelman提出的负面刺激成本也是传统的理论所忽略的，Michalman认为，负面刺激成本D与普通的成本C是不同的，它是因不补偿而导致的一种特别的成本，它来自于不补偿本身，41如果支付了补偿，就不存在这个成本，但是其他的成本仍然存在。之所以提出负面刺激的成本，Michelman认为这是由多数主义的危险所决定的，现代的征用制度都是由民主制下的多数主义所决定的，因而少数被征用的人根本无法通过自身的努力改变，但是，这并不等于少数人只能无力的承受，他们必然通过其它的途径来宣泄这种沮丧的感觉。负面刺激成本不仅仅指直接遭受不便的那些人所承受的损失引起的，也包括有同感的人所受负面刺激所引起的。这些人在观察中感受到失望和不安，此外，这个成本还包括受损失者、同情者和其它认为会受到相同对待的观察者受负面刺激所导致的未来产出减少的价值。负面刺激成本这个概念，是着眼于长期效应来分析的，不仅仅是对随机风险的反应，这种成本既来源于创造财富的动机受削弱，也来源于社会动荡。社会动荡的成本既可以包括为防止反社会行为所作的公共的和私人的花费，也可以包括对整个政治程序的不满。42可见，政府不予补偿虽然可以减少政府的财政支出，但是其所带来的负面刺激成本也是很大的，并且这种负面刺激成本的潜在的作用期很长，这些都是政府在作出是否给与补偿以及给与多少补偿的决策时需要考虑的因素。

2、补偿原则

我国法律普遍采纳了第二种补偿原则，另外宪法第22条修正案仅规定“依据法律进行补偿”，但“依法”是依什么法，仍然语焉不详，假设这一条款意味着补偿必须有具体的法律依据，那么是不是说如果没有具体的法律依据，即使是立法者怠于立法，受害人也无法得到应有的补偿。关于如果具体法律没有可供操作的补偿的规定时，公民是否可以直接依据宪法上的征用补偿条款来请求补偿的问题，在日本法学界有比较广泛的讨论，认为宪法上的征用补偿条款对普通法律中关于补偿的具体规定的作用有三：（1）大纲方针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求。（2）当然无效说，该说认为应该将补偿解释为征用的前提条件，因而，欠缺补偿时，征用本身就当然无效。另外与此学说近似的是违宪无效说，认为对于私有财产的征用没有作补偿规定的法律，将因违反宪法中的征用补偿条款而无效。（3）补偿请求权发生说（直接请求说），该说认为，应该将补偿请求的发生解释为征用带来的结果，因此，没有补偿，征用行为本身依然有效，同时应该承认当事人直接依据宪法中的征用补偿条款请求补偿。日本学界较赞成第二种学说，但是，日本最高法院却采纳了补偿请求权发生说，认为如果一味地将对基于社会福利的财产征用解释为无效，有点过分，所以，为了调和个人权利和社会利益，采直接请求说较适宜，该理论也为许多下级法院所纷纷效法。43在我国缺乏法院对宪法的解释权之前，对此只能依靠普通法律上的补偿原则来填补了。

笔者认为，补偿原则意在调和私有财产权与公共利益之间因征用而失衡的关系，完全补偿原则，由于补偿范围极为广泛，致使国家在为征用时，所应给与之征用补偿费用极为庞大，有碍征用计划的实施。但一味将补偿原则界定在适当补偿的范围上，固然有助于公益之维护，但是否会对因征用已遭受损失的财产权人造成二次损失，是否符合公平和充分保障人权之理念，不无疑义。因此完全补偿或适当补偿均非最优的补偿原则，只有采公平补偿、公正补偿、正当补偿的原则，在衡量公益与私益后作出选择，才不失为真正两全其美的良策。

3、补偿标准

补偿标准与补偿原则紧密相连，完全补偿原则实行市价标准，即按照与被征用标的物同类或者邻近事物在市场上的交易价格进行补偿，该交易价格既包含了成本，也包含了一定的预期利润。适当补偿原则则要求只补偿被征用标的物的收益价值，而非较高的、含有期待及投机性质的市场价值。公平补偿的原则要求立法者在被征用人的私益与征用的公益之间作出衡量后制定具体补偿的标准，该标准既可以是市价，也可以是收益价值，甚或并不以两者为限。但是，究竟立法者作何判定才算是公平，学者秀勒认为，公平补偿应斟酌：（1）对于即将征用的标的所为的投机性的加工，致使被征用标的物的价值升高，可以予以阻止者；（2）被征用物对于目前财产权人有特殊的经济利益者；（3）被征用物对被征用人的经济地位发生影响者；（4）征用时的一切经济及社会状态。但（1）征用时，若征用之目的含有政治、社会、文化因素时；（2）被征用人的一般社会地位；（3）被征用人的个人特征；（4）对于被征用人财产标的的使用及利用情形；（4）政府及征用受益人的支付能力等，得不在考虑范围。44学者柯诺认为，是否为公平衡量应依征用的目的而不同，一种是公用性质的征用，将征用视为政府或地方自治团体取得土地的手段，由于这种征用类似于强制收买，所谓公益的需求，主要在使需地机构获得土地，而不是使需地机构以较低的代价获得土地，因此，为了不使当事人产生特别牺牲起见，应给与市价的补偿，以使被征用人可以依此价再重新获得土地。另一种是社会目的性的征用，也就是征用的目的在于改善社会的财产结构，调节社会贫富之间的差距，例如对大地主的一种社会目的的剥夺财产权。因为这种征用并非以图利国库，而是以社会阶层之重组为目的，故不需予以市价，只须给与其收益价值的补偿即可。45近年来，在西方国家又出现一种新的补偿理论。这一理论认为，如果作为征收对象的财产具有财产权人生活基础的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必须的充分的生活补偿。例如，因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋被征收，在此情形下，仅仅给付市价补偿，有可能不足以恢复与原来同等的生活状况，为此必须实行上述生活补偿。这就是所谓“生活权补偿”的观点。

我国由于长期奉行适当补偿的原则，如《北京市人民政府关于临时征用房屋用于控制和预防非典型肺炎的通知》第7条即规定，临时征用工作结束后，区县人民政府对被征用单位应给予适当补偿。《国务院办公厅关于妥善处理因防治非典型肺炎引发的矛盾和纠纷的通知》第6条规定，征用财物被损坏后无法修复或者修复后不能达到原有状态的，或者因其他原因不能归还的，或者被征用人因财物被临时征用而造成实际损失的，应当给予合理补偿。补偿标准显然过低。实际上，补偿标准的确定是一个利益衡量的过程。从社会学的角度来看，个人利益、团体利益、国家利益和公共利益构成了一个社会利益的结构整体，无论偏袒哪一方，都会导致社会利益体系的失衡，从而破坏社会公平，影响社会健康发展。社会主义法历来强调私人利益对国家利益的依赖和服从，当个人权利的行使同国家利益发生矛盾时，必须贯彻“国家利益优于私人利益的原则”。我国传统观念认为私人利益应当为国家利益和集体利益所牺牲，在市场经济条件下，这种简单的思维方式和理论逻辑有必要进行修正。征用补偿的利益衡量，首先应整体考虑社会利益各个方面的因素，而不仅仅是政府的经济利益（表现为征收成本），征收行为才符合社会道德和正义的一般要求，为广大公民所自觉接受。其次，应衡量征收者（国家）与被征收人之间具体的利益关系，一方面，补偿金额应遵循经济规律的要求并在国家国力（包括经济、环境等承受力）所能承受的范围之内，从世界各国立法来看，一般以市场价格作为主要参照依据；另一方面，不能使被征收人有明显不公平或被剥夺的感觉，即补偿下限是被征收人的生活状况不低于征收之前的生活水平，并随社会发展有提高的趋势。46

4、补偿时间

比较我国与国外补偿机制的不同，最主要的区别就在于补偿时间。德国、日本法上补偿方案与征用申请一并提起，只有两者均获通过，征用裁决才算完成。而根据我国法律的规定，最典型的就是《土地管理法实施条例》第25条，补偿方案的确定却是发生在征用方案已经获得征用主体的批准以后。这不仅无法形成补偿对征用权的制约，与当代“无补偿即无征用”的趋势大相径庭，更容易在实践中导致政府长期拖欠补偿款和补偿争议迟迟得不到解决的局面。与此相适应，德国和日本法上对补偿时间的规定非常严格，日本学者认为，起业人之所以履行补偿，并非是对于被征用人负有履行义务之故，其主要目的是在藉补偿之履行，而使征用发生效力。因此，起业人不履行补偿义务时，不发生违法行为之损害赔偿问题。47而德国法上则有支付不及时补偿的利息的规定，惟因征用措施之紧迫性、交易价值调查之困难性等原因，补偿往往不能于征用侵害之同时及时提供被征用人使用，故为保障被征用人之权益，对补偿不能及时提供使用一节，明定应为补偿之计息。48当然，规定补偿应予征用前事先支付对保障被征用人及时获得财产之填补、重建生活有好处，但是，在一些紧急的情况下，征用措施的紧迫性不可能要求在此前就补偿标准和补偿争议进行漫长的调查和协商，这就需要在补偿时间上规定不同于正常情况下的简易程序，如借鉴德国的提前占有指示制度，由征用受益人提供一定的补偿金担保，事后再通过完全支付赎回，或者参照法国的规定，由征用主体先作出一个临时补偿决定，等征用完成后在作出正式的补偿决定，多退少补。这既照顾到了公共利益的实现，也在一定程度上防止了公民的财产权损失的扩大，不失为一种两全其美的做法。

（三）救济机制方面

国外的征用和补偿的救济途径虽然有管辖法院的不同，但是在救济方式的选择上是一致的，一般均包括复议和诉讼两种。而我国则对征用和补偿采取了不同的救济方式，以土地征用为例，49关于征用的救济方式有行政复议、行政诉讼、国家赔偿诉讼三种形式，而补偿的救济只能采取行政调解和行政裁决。50显然，有关补偿的争议尚未列入法律救济的途径。即使在有关征用的救济途径中，也存在适用难易上的差异。由于《行政复议法》第6条第7项明确将行政机关违法征收财物的行为纳入复议范围，51而公民如要提起诉讼，由于《行政诉讼法》第11条的受案范围中没有明确列举征用的情形，因此，尚需通过解释该条第7项“认为行政机关违法要求履行义务的”才能适用。

笔者建议，应实现征用救济与补偿救济的一体化，即将补偿救济纳入征用救济中来，也通过复议和诉讼的方式予以解决，并在立法中予以肯定。一般说来，征用补偿的救济程序应包括行政程序和司法程序两部分，行政程序是司法程序的前置程序。

1、在行政程序阶段，根据征用补偿的具体情况又分成协商前置程序和事后救济程序。协商前置程序中，首先由行政主体与相对人就补偿的有关事宜进行协商，补偿申请由相对人主动申请或行政主体发出通知。其次要听取被补偿人的意见，向被补偿人说明理由，答复被补偿人提出的问题，必要时可以举行听证会。最后由双方达成补偿协议并记录在案。事后救济程序中，由相对人主动申请或行政主体发出通知。通知中应当包括补偿的事由、依据、计算标准和补偿方式等，还应当列明被补偿人具有陈述意见的权利和该权利行使的时限。

2、在双方当事人就征用补偿无法达成一致意见时或者相对人对行政主体发出的通知中的有关事项不服时，由进行补偿的行政机关的上级部门调解。

3、对调解不服或没有达成调解协议的还可以向该上级机关申请复议。征用补偿的司法救济：法律应规定对征用补偿复议不服的公民、法人或者其他组织可以向人民法院起诉，应当保证司法成为最后的救济手段。即对于征用补偿争议，在穷尽了所有的行政救济程序之后，可以通过司法诉讼程序得到解决。

521王锴（1978—），男，陕西汉中人，中国人民大学法学院2004级博士研究生。

2夏征农主编《辞海》（缩印本）第962页，上海辞书出版社1999年版。

3刘东生：《行政征用制度初探》，载《行政法学研究》2000年第2期。

4叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第55－56页，台湾1989年版。

5这种损失不仅仅是客观上的，还包括主观上的。艾伦。保尔曾对此有一个生动的描述：想象一下，您是一位熟练的钟表修理师。您在俄亥俄州的辛辛那提商业区的中下阶级居住的、种族上异质混杂的社区有一家小店。您决不富裕，但您的小买卖给您许多满足。顾客和您有长期的结交，有的还能回忆您的父亲，甚至您的祖父为他们修表的日子，他们就在这同一家店里讲俏皮话……可叹的是，您的店面正好座落在拟议中进行再开发的处所。几个月后，您收到征用通知，您的财产将被征用。您将得到“公平的市场价格”和迁移费用，但对失去商誉，失去顾客来源，以及离开您心爱的买卖的不可计算的损失则没有补偿。这就是国家征用权。See property Rights and Eminent Domain，p7，New Brunswick Transaction Books 1987.6叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第70页，台湾1989年版。

7郑玉波编《法谚》

（二）第25页，台湾三民书局1984年版。

8陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第495页，山东人民出版社2001年版。

9见美国宪法第5修正案，日本宪法第29条第3款。

10这种表述有德国基本法第14条第3款，我国宪法第10条第3款，美国宪法也通过联邦最高法院的1954年的Berman v.parker案、1984年的Hawaii Housing Authority v.Midkiff案和1984年的Ruckelhaus v.Monsanto Co.案的判决将第5修正案中的公用扩张解释为公益。

11陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第480页，山东人民出版社2001年版。我国由于没有宪法法院和行政法院，对应的分别是行使宪法监督权的全国人大及其常委会和行使行政诉讼审判权的各级人民法院。

12美国法上同样存在扩张的征用的概念，这主要发生在征用与属于警察权的财产管制行为的区别。财产管制不需要补偿，但如果一些管制对财产权限制得过于严格，其效果等同于征用，从而需要补偿，这称之为管制性征用或者效果征用。

13该分类参考了台湾学者李建良的观点，见翁岳生编《行政法》（下）第1754－1762页，中国法制出版社2002年版。

14叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第578页，台湾1989年版。

15收用委员会是一独立的机构，设置于都道府县内，由委员七人组成，委员有一定的任期及任用资格，且各委员之身份受到保障，可独立行使职权，不受任何干涉，可谓一准司法机关。

16《关于加强征地管理工作的通知》第2条规定，在征地调查和征地补偿登记时，应深入村组，实地调查。土地权属应以土地登记或土地利用现状调查的土地权属协议书为依据；土地地类、面积应以土地利用现状调查（变更调查）和勘测定界成果为准，附着物状况详实。征地调查应在拟定征用土地方案前完成，并结合征地补偿登记进行复核。

17根据《征用土地公告办法》第6条第1款的规定，这一征用公告的真实意义在于通知被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人在征用土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。

18该规定使得日本法上的征用成为一种附条件的行政行为。在德国，征用效力自征用申请人于征用裁决后，另行申请征用机关颁布执行命令时始发生之。在征用裁决作出以后，至执行命令发布之前，如果征用受益人未能在法定期限内履行征用裁决课予其的支付义务的，征用关系人可申请征用机关废弃其裁决。这与我国征用自批准文件送达征用实施机关时生效不同。

19根据《征用土地公告办法》第14条第1款的规定，未依法进行征用土地公告的，被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人仅有权依法要求公告，或有权拒绝办理征地补偿登记手续，但并不能阻却征用效力的发生。

20日本称之为买受权或买戾权。

21关于无补偿的征用的效力如何，日本法学界对此有三种学说：

1、大纲方针说（立法方针说），该观点认为，宪法上的征用补偿条款只不过是为制定法律提供了大纲方针而已，若无法律的规定，就不产生具体的补偿请求权，即受害者不能依照宪法上的规定来提起损失补偿的请求；

2、当然无效说，该说认为应该将补偿解释为征用的前提条件，因而，欠缺补偿时，征用本身就当然无效。另外与此学说近似的是违宪无效说，认为对于私有财产的征用没有作补偿规定的法律，将因违反宪法中的征用补偿条款而无效。

3、补偿请求权发生说（直接请求说），该说认为，应该将补偿请求的发生解释为征用带来的结果，因此，没有补偿，征用行为本身依然有效，同时应该承认当事人直接依据宪法中的征用补偿条款请求补偿。日本学界较赞成第二种学说，但是，日本最高法院却采纳了补偿请求权发生说，认为如果一味地将对基于社会福利的财产征用解释为无效，有点过分，所以，为了调和个人权利和社会利益，采直接请求说较适宜，该理论也为许多下级法院所纷纷效法。参见杨建顺著《日本行政法通论》第596－598页，中国法制出版社1998年版；叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第79－81页，台湾1989年版。

22路易斯。亨金、阿尔伯特。J.罗森塔尔编，郑戈、赵晓力、强世功译《宪政与权利》第158页，三联出版社1996年版。

23补偿是保障受损害的公民财产权一种手段，但同时由于补偿经费往往从国库中支出，因而也涉及国家的财政利益，因此对于被征用人的损失到底补偿多少，补偿到什么程度，各国通常在宪法上加以规定，以昭示国家在此一问题上的价值取向。

24黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》，载《台大法学论丛》第21卷第1期。

25公平补偿与适当补偿之间究竟是否有区别，德国学者普遍认为公平补偿是对适当补偿的继承，而非修正，有学者甚至认为，公平补偿、适当补偿、完全补偿三者之间意义上一致。笔者认为，适当补偿、完全补偿、公平补偿之间的区别还是有的，诚如前述，完全补偿侧重于被征用人，适当补偿则侧重于社会公共利益，而公平补偿是在被征用人利益与社会公共利益之间进行衡量后的作出的判断。但公平补偿并非一种独立的手段，它必须是在衡量后作出采取完全补偿抑或适当补偿的决定。我国学者林来梵采用正当补偿的概念来涵盖适当补偿和完全补偿，可见，亦有相同之考虑。

26仔细观之，日本虽采用适当补偿的原则，但在补偿范围上比采用完全补偿原则的德国更广，甚或兼及对第三人的补偿在内，惟如补偿原则不仅包括补偿数额的大小，也包括补偿范围的宽窄，而日本学界仅将其限制在补偿数额上而已，这不能不说是财产权保障原则与国库利益平衡的产物。

27黄宗乐：《土地征收补偿法上若干问题之研讨》，载《台大法学论丛》第21卷第1期。

28征收与征用在行政法上存在非常明显的区别，行政征收是指行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依据法律、法规的规定，以强制方式无偿取得行政相对人财产所有权的一种具体行政行为。它主要包括行政征税和行政收费两部分。行政征收类似于一种财产权的限制行为，因此公民并不能要求国家的补偿。但我国立法上对征收与征用似不作区分，经常混用，一些法律、法规中虽然使用“征收”的字眼，但从其立法目的上分析，应是征用的含义或者包含征用的含义在内，如《中外合资经营企业法》第2条第3款规定，国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给与相应的补偿。《外资企业法》第5条规定，国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给与相应的补偿。《台湾同胞投资保护法》第4条规定，国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。《对外合作开采陆上石油资源条例》第5条规定，国家对参加合作开采陆上石油资源的外国企业的投资和收益不实行征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以对外国企业在合作开采中应得石油的一部分或者全部，依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

29王名扬著《法国行政法》第410页，中国政法大学出版社1988年版。

30由于征用的强制性可以避免与当事人长时间的商谈甚至当事人的阻挠，同时征用补偿上的“适当”和“相应”意味着补偿数额要低于正常的市场交易额，因此，现阶段征用权行使中的腐败问题已相当严重，以土地征用为例，对集体土地的一切商业开发全部通过“征用”这一行政化的手段进行，完全抛弃了市场机制。一些经营性项目，或者是房地产开发项目，甚至个体企业用地、私人投资建设用地，一律动用国家征用权，如杭州市所属的江宁区，1990年以来共征用土地400余宗，其中省市重点项目只占总项目的1／4.湖南省国土资源厅的数据表明目前全省批准的用地量，40％用于公共设施，20％是党政机关以及事业单位用地，10％为其他，另有30％为经营性土地。参见吴利生：《论农村土地征用制度的缺陷及其改革》，载《中共杭州市委党校学报》2002年第4期；沈卫中：《我国行政征用制度的缺陷与完善-兼谈我国的土地征用制度》，载《兰州学刊》2002年第3期。

31以梁慧星教授为首的物权法起草小组在其建议稿第四十八条对公共利益作出明确规定，指出“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”参见黄东东：《土地征用公益目的性理解》，载《中国土地》2003年第1期。

32黄东东：《征用初探》，载《现代法学》2002年第5期。

33陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第369－370页，山东人民出版社2001年版。

34Lawrence Berger，1978，The public Use Requirment In Eminent Domain，Oregon Law Review 57：203－246.35Errol E.Meidinger，1981，The public Use Of Eminent Domain：History And police，Environment Law 11：36－56.37Margaret G.Wilder And Joyce E.Stigter，1989，Rethinking The Role Of Judicial Scrutiny In Eminent Domain，ApA Journal，Winter，60.38Luara Mansnerus，1983，public Use，private Use，And Judicial Review In Eminent Domain，New York University Law Review 58：409－456.39美国学者尤伦认为，要重视补偿中的主观价值。他将财产权人分为两种，一种是对其财产有依附感的，一种是没有的，对于后者，在征用时如果给与公平的市场价格、合理的迁移费用，私人就得到了完全补偿。这种私人财产权人不会因为征用的风险而改变财产的用途，他们所失去的，是从交易中获取更大利益的机会，这种损失并不造成效率上的后果，它只是把财产转移到了政府征用行为的受益人那里。但是，对于那些赋予财产以主观价值的人而言，情况有所不同。如果在对这些人的财产实行征用时只考虑公正补偿的问题，就会导致征用行为增加，对私人财产权人的补偿不足，他们意识到损失的风险，就会设法以保险的方式使自己免于损失，可以市场没有提供对这种损失的保险，因而只能忍受这种损失或者采取自我保险的办法。一种自我保险的办法是注入资金开展游说活动，以求决策者不采取征用措施，但是游说活动给财产权人和政府两方面都带来额外的负担，是不效率的；另一种方式是避免作出投资，包括避免进行与情感有关的投资，这又会造成经济的低迷，因此，尤伦主张，对于主观价值，要么进行超额的补偿，要么不征用。参见罗伯特。考特、托马斯。尤伦著，张军等译《法和经济学》第260－278页，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

40李累著《美国宪法上的财产征用制度》第14页，中国人民大学1999届博士学位论文。

41陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第475页，山东人民出版社2001年版。

42道德危险是指在预知将支付补偿的情况下，投资者不负合理注意的义务，甚至以投机手段使补偿额增大的情形。

43引起负面刺激成本的原因包括：（1）安置成本低却不予补偿；（2）受损失者觉察到他们的负担在较大程度上不符合比例；（3）项目本身的效率获得是可疑的，它看上去像是掩饰无原则的财富再分配活动；（4）损失不可能通过以某种方式、按照与项目相关的互惠关系来弥补；（5）当前受损失者对于他们在未来获益于相似项目的可能性缺乏信心；（6）受损失者缺乏政治影响力，不能取得妥协，减轻他们在未来的负担。

44Frank I.Michelman，1967，property，Utility，And Fairness：Comments On The Ethic Foundations Of “Just Compensation”Law，Harvard Law Review 80：1165－1258.45参见杨建顺著《日本行政法通论》第596－598页，中国法制出版社1998年版。

46叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第477页，台湾1989年版。

47陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第500－501页，山东人民出版社2001年版。

48这种类似生活权补偿的观点在我国的《土地管理法》第47条第6款、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第4条第2项中有所反映。

49叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第318页，台湾1989年版。

50同上书第514－519页。

51这是因为其他的法律中鲜有规定征用补偿救济途径的。

52《土地管理法实施条例》第25条第3款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。

53笔者认为，《行政复议法》第6条第7项和《国家赔偿法》第4条第3项虽然都规定的是征收财物，但是根据立法精神，此处的征收应作扩大解释，亦即包含征用的含义在内。

54陈艳：《论我国征用补偿制度的完善》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第2期。

第五篇：中外预防职务犯罪比较研究

中外预防职务犯罪比较研究

发布日期：2009-9-25 来源：

中外预防职务犯罪比较研究

作者简介：田湘波，湖南大学政治与公共管理学院副教授，博士，湖南大学廉政研究中心和湖南省廉政研究基地核心成员；周新伟，湖南大学政治与公共管理学院研究生。

摘要：本文主要从中外预防职务犯罪专门机构、立法及制度预防、公务人员管理预防、财产申报制度预防、薪酬预防、监督预防等方面进行比较研究，力图找出异同点，察看中国大陆预防职务犯罪的某些不足之处，从而为改进和完善中国预防职务犯罪方略提供有益启示。

关键词：职务犯罪；预防；比较；启示

当今世界，几乎每一个国家都存在职务犯罪的现象。职务犯罪，历来是国内外刑事立法和司法实践中重要而又困难的课题，然而，它又不是一个纯粹的法律概念，而是法学研究者对与职务有关的犯罪的概称，因此，理解职务犯罪的关键是如何理解“职务”一词的内涵，进而确定“职务”人员的范围。从字面意思上看，“职”是掌管的意思，“职务”表示分内应该做的事情，也就是某一职位所必须履行的义务。《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位规定应该担任的工作”，因此，“职务”的前提是先有一定的“职位”，由该职位确定其所应有的职权和义务。“职务”是职权和职责的统一，一个人一旦具有某种职务，也就意味着他既拥有一定的处理事务的权力，同时又必须恪尽职守，不能滥用权力，也不能不履行职责。事实上，由于职务犯罪在犯罪主体、行为方式和涉及领域等方面的复杂性，也由于研究者的着眼点和侧重点不同，职务犯罪的概念并不统一，仁者见仁、智者见智。为了研究方便起见，我们可以从广义上将职务犯罪理解为行为人违背职责要求实施的触犯刑律应受刑罚处罚的行为的总称。学术界有关中外预防职务犯罪的比较研究并不多见，所以我们力图做这方面的尝试，以达到抛砖引玉之目的。对于中外预防职务犯罪的举措，可以从以下六个方面进行比较。

一、预防职务犯罪专门机构比较

预防职务犯罪要设立独立、专门的反腐败机构。设立专门反腐败机构，是指一些国家不仅通过它的权力机关、行政机关或司法机关来行使反腐败的职能和权限，而且还设立独立的机构专司反腐败的职能。所谓独立是指专门反腐败机构直接隶属于国家最高行政首脑、议会或国家司法部门，并向他们负责，独立行使职权，不受外界影响。不仅如此，专门反腐机构与专门预防职务犯罪机构是合二为一的。

很多国家和地区成立了专门的预防职务犯罪机构，并赋予这些预防部门以特殊的职权。为保证预防工作全面、有效，都从人力和物力、财力各方面给予了充分的保障。例如，马来西亚在反贪污局设防范部，其任务就是要防止和铲除一切贪污及漏洞，促进政府行政廉洁和高效，教育公众认清贪污的危害，支持反贪污活动。新加坡贪污调查局设立情报组和研究组，分别负责收集、分析贪污贿赂的情报，提出预防措施，检查政府机关工作程序，及时堵塞漏洞。香港廉政公署下设防止贪污处和社区关系处，专门负责预防腐败犯罪工作。该处有权审查政府部门、公共机构的工作规定和程序，寻找可能导致贪污的漏洞，提出改善建议，受审查部门必须认真整改，没有选择的余地。该处的工作人员绝大部分有工程师、测量师、会计

师等资格，为了取得社会力量的支持，廉署专门设立防止贪污咨询委员会，吸收法律界、工程师、会计师、教育及工商界人士参加。［1］

国外预防职务犯罪专门机构主要通过建立社会预防网络、开展廉政共建活动、进行预防教育、开展专门性调研、检查监督等方法预防职务犯罪。检查监督活动包括：对政府部门和公共机构的工作制度及程序进行审查，并提出防范建议；检查贪污贿赂易发部门和环节；重点监视“黑名单”中的嫌疑人员；审查官员廉政状况，并提出相关建议。［1］我们主要看看预防教育。各国都将预防教育作为常规性的预防措施常抓不懈。例如，新加坡贪污调查局反腐败、贿赂教育的内容主要包括经常性的专题讲座、防止贪污贿赂教育、针对新录用公务员进行反腐败教育。香港廉政公署社区关系处通过媒体和专门的教育机构传播肃贪倡廉信息，教育市民认识贪污贿赂犯罪的严重危害性，宣传和鼓励市民进行举报，支持反贪污行动。澳大利亚新南威尔士洲反腐败独立委员会负责教育公众，提高他们对腐败问题的认识，他们还将反腐败教育提前到对高中学生进行教育的阶段。［1］

在我国，对职务犯罪行为的预防是由检察部门以及党政的专门监督机构——纪检监察机关来完成的。

在中国，专司预防职务犯罪的机构是各级人民检察院，如最高人民检察院的在预防职务犯罪方面的主要职责就是对国家机关工作人员职务犯罪预防工作进行研究并提出职务犯罪的预防对策和检察建议；负责职务犯罪的法制宣传工作。下设的职务犯罪预防部门专司职务预防工作。按照有关制度规定，各省、自治区、直辖市人民检察院，省会市和较大城市的人民检察院应当设立预防职务犯罪机构；其他各级人民检察院，由各省、自治区、直辖市人民检察院根据加强工作、明确职责的要求，结合当地实际情况确定。不设预防职务犯罪专门机构的人民检察院，应当指定具体部门或者专人负责预防工作。各级人民检察院中的反贪污贿赂部门与渎职侵权检察部门、公诉部门、侦察监督部门、监所检察部门、控告(举报)检察部门与刑事申诉检察部门、民事刑事检察部门等也有提出预防职务犯罪的检察建议、进行警示教育和法制教育、提出预防职务犯罪对策意见等职责。［2］

除各级人民检察院之外，纪检监察机关也有预防的职能。后者负责宣传党的纪检、监察工作的方针政策，开展党风廉政和党纪政纪的宣传教育工作。监察机关可向被监察对象提出监察建议。2007年9月成立的国家预防腐败局也在履行预防职务犯罪的职能。该部门主要职责有三：一是负责全国预防腐败工作组织协调、综合规划、政策制定、检查指导；二是协调指导企事业单位、社会团体、中介机构和其他社会组织的防治腐败工作；三是负责预防腐败的国际合作和国际援助。实际上，国家预防腐败局与中纪委和监察部是三块牌子，一套人马。

我国的警示教育主要是进行普法宣传，使公民尤其是职务主体了解法律，充分认识什么是违法犯罪行为及其必然的法律后果，同时充分发挥典型案例的警示作用，通过对发生的案件进行有效的分析，找出犯罪的原因，举案说法，以案示法，进行有效的警示教育，使公民尤其是职务主体从典型案例中受到教育，汲取教训，从而防止职务犯罪的滋长蔓延。但是，我国的预防教育并没有一个专门机构来负责这项活动。

上述机关、组织和部门，尽管在预防职务犯罪方面取得了一定的工作业绩，但相对于其他国家的专门反腐败机构，仍存在职能交叉重叠、缺乏独立性、统一性和权威性，影响了我们预防职务犯罪行为的力度和效率。因此，我国应借鉴其他国家的经验，在进一步强化现有反腐败机关和部门职能的同时，建立起由中央政府或地方政府垂直领导，独立行使职权的专门预防职务犯罪机构，并赋予他们广泛的权力。

二、立法及制度预防比较

通过立法或制度完善约束公职人员行为是中外预防职务犯罪的重要措施。在外国，它具体包括以下三个方面：

第一，关于公职人员或特定人员行为准则的法律文件。

职务犯罪的本质是公权私用、以权谋私。为有效防止公职人员利用职务便利牟取私利，就必须对其行为做出全面、系统、明确的规范，制定严密的防范措施，以保证公职人员廉洁从政。因此，国际上都将此作为预防职务犯罪立法的重点和突破口。如南非的《非洲人国民大会当选成员行为守则》、加拿大的《已经和将要离任公职人员守则》、联合国的《公职人员国际行为守则》等。这些准则、守则为公职人员的公务活动规定了比较详细、具体的行为规范，明确告诉公职人员正确履行职责将得到什么利益，以职权牟取私利将带来什么后果，如何履行职责等，为公职人员防腐保廉、廉洁奉公提供了具体的行为规范。［3］这些法律文件和公务员法主要规定公务人员应遵守以下义务：禁止公职人员经商和营利性兼职、限制公职人员接受馈赠，禁止收受额外报酬、严格执行财产申报制度等。

西方国家禁止公务员经商，原则上禁止公务员兼任有报酬的其他公职。为什么要禁止官员或公务员经商呢？因为“当一位政客或其家庭成员或雇员在某企业拥有部分所有权，而这家企业又同政府有生意关系或者会从国家政策中获益的时候，潜在的公私利益冲突就产生了。在这种情况下，即使没有贿赂或竞选捐款，政客徇私偏袒的风险同样存在。” “如果拥有广泛商业利益的政客不受制约，他们就同那些受大捐款者操纵的政客一样肯定会削弱政府的合法性基础。”［4］英国《荣誉法典》、《防止腐化法》以及文官部行政官员条例规定：禁止公务员以权谋私、经商或从事同本部门业务有关的任何赢利事业，禁止官员（尤其是财政部、外交部的官员）参加赌博和各种商业、金融性投机活动。法国《公务员总章程》第8条规定：禁止任何公务员以职业身份从事任何有利可图的私人活动，禁止任何公务员亲自或通过中间人，以某种名义在其行政部门或公共事业部门所管辖的或与之有关的企业中，谋求会损害其本身职务独立性的利益。法国刑法规定，一切公务员、公职官员和政府工作人员不得参与与其身份不相称的营业贸易，如果他们公开地或隐蔽地通过代理人，“在其正在或曾经管理或监督的经营、拍卖、企业、税收和专卖等方面获取或接受利益”，那么将“被判处6个月至2年的监禁，并课以相当于退赔款数的二十分之一至四分之一的罚款”，此外将“永远不能担任任何公职”。日本《国家公务员法》第103条规定：职员不得兼任商业、工业、金融业等以营利为目的的私营企业、公司和其他团体的负责人、顾问或评议员，也不得自办赢利企业。《瑞士公务员章程》第十五条规定：“担任联邦职务的公务员不得兼营副业。” 《联邦德国公务员法》第65条规定：公务员从事工业活动，合伙经营一个企业或者参加某一团体、合作社或其他合法形式经营的企业的理事会、监督委员会、行政管理委员会或其他机构以及接受某种信托活动，必须事先获得批准。德国《官员法》规定，官员未经事先批准，不得接受有报酬的兼职工作，或从事工业活动，或经营企业，或涉及财产管理权的兼职工作。不少国家关于这方面的限定一直延伸到官员的亲属，如新加坡规定官员子女不得借助父母的地位非法经商牟利。法国规定公务员的配偶若以其职业身份从事有利可图的私人活动，该公务员必须向其所属部门说明情况。

由于政府官员兼职的情况十分复杂，因此有的国家，如前联邦德国的公务员法将所允许的兼职工作分为二类：一类是须经批准的兼职工作，其获得应以书面形式报告，且该兼职不得妨碍公务员正常工作任务，不得与他担任的公职任务产生矛盾，影响他的超党派性或公正性，或严重影响他将来的工作，或有损于官方行政部门的威望；另一类是无须经批准的兼职工作，它包括担任无报酬的兼职，从事文学、科学和艺术的创作或报告活动，与教学科研有关的教学鉴定工作、从事维护公务员利益的活动等。［5］

在中国，《国家公务员法》规定，国家公务员禁止从事和参与营利性活动；国家公务员不得在企业或者营利性组织中兼任职务。公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务

员在离职3年内，其他公务员在离职2年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。这些规定执行中存在很多问题。

西方国家禁止公务员接受金钱或礼品的馈赠。英国1906年《防腐化法》规定，公务员不得接受来自私人企业或利益集团的实物、钱财等馈赠，一般拒绝参加宴会邀请，除非得到上级主管部门或首长的同意，因外交礼节而收的礼品必须上交，但日历之类的小礼物除外。美国的联邦议员及其雇员，则受到反贿赂法以及限制其非公职收入和离职后再就业的法规的约束［4］。美国法律明确规定，公务员接受价值100美元以上的礼品必须做出说明，并将礼品上交。瑞士《联邦公务员章程法》第26条规定：禁止公务员利用职权索取、接受或让人答允给他本人或别人各种馈赠或其他好处；公务员与第三者默契索要、接受或让人提供各种馈赠或其他好处，同样有违职责；公务员非法接受的馈赠或其他好处均应收归联邦所有。瑞典也有类似的规定，但在具体操作时反渎职机构将接受礼品的限额定在300克朗以内。奥地利《官员法》规定，公务员不许索贿受贿和随便接受礼品，即使是名誉性礼品；公务员在接受礼品后要通知其所在单位，若所在单位在一个月内表示不同意接受，则应将礼品退还。《联邦德国公务员法》第70条规定，官员即使在公职关系结束时，也只有经他所在单位或公职关系结束时的最高行政机关的同意，才可以接受与其职务有关的酬谢或礼品。

澳大利亚、新加坡和印度等国以及香港地区的法律都有类似的规定。澳大利亚规定，公务员“不得接受馈赠，但微不足道的小纪念品，工作午餐款待，或出于不同文化背景，拒收会招致冒犯的情况不在此列。”新加坡规定，官员因退休接受下级人员的礼品或款待活动，须写报告申报礼品的名称和价值等，礼品的价值不超过50美元，而款待活动的费用不得超过举办者平均月工资的2%。新加坡法律对于“贿赂”的确定范围较宽，除了钱财、礼品外，还包括贷款、职务、职位，或合同、支付贷款、放弃权益、取消义务或责任、清偿债务，其他任何援助、优惠、利益（包括免受罚款、徒刑、诉讼纪律惩处或劳役、已经或尚未执行，行使或拖延行使职权）等。我国香港地区制定的《防止贿赂条例》中规定：任何政府雇员，如未获香港行政长官之一般或特别许可而索取或接受任何利益的即属违法。此外，许多国家的法律对于政府官员和议员从私人和政治团体接受的政治捐款的数目、使用竞选经费、筹集竞选经费的程序等，都以专门的条款进行了限制。［5］

禁止公务员经商和兼职不能兼薪、禁止公务员接受金钱或礼品的馈赠，这二种义务在中共中央和国务院下发的文件、行政法规中有规定，如1993年4月27日，下发有《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》，1993年12月5日中华人民共和国国务院令第133号发布了《国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》等，但这些制度还不是国家权力机关所颁布的法律，且在中国《国家公务员法》中并未明确规定为义务。中国《公务员法》只笼统规定，禁止公务员贪污、行贿、受贿，禁止利用职务之便为自己或者他人谋取私利。实际生活中，兼职兼薪、贪污受贿的人大有人在。正如西方学者所说的，“如果中国想建立一种更为民主的政府结构，就需要正视中国企业中广泛存在的利益冲突问题。中国的政府官员有时在公营和私营部门担任多项职务。例如，一项对中国电力行业所做的研究写到，‘在这个领域，一个人可以既是电力企业的高级职员，又是电力主管部门的官员’。中国有悠久的‘混淆政府和私人部门界限’的传统。这一传统不仅同国家发展高效率的现代化企业的初衷相矛盾，而且还与建立一个更具问责性的政府的目标相冲突。”［4］为了防止公务员的腐败，加强廉政建设，我们应像西方国家那样，在有关法律中明确规定这些制度。［6］

第二，关于规范政府行为和政治活动的法律文件。

当今社会，政府的权力日益膨胀，政治活动日趋活跃，如何实现政府行为的法制化、避免政治活动成为黑金政治，成为各国当政者颇为头疼的事情。为此，各国政府及国际社会制

定了大量的规范或约束政府行为的法律文件，规定了许多明确具体的预防措施，以保证政府行为和政治活动的廉洁。主要包括三类：一是信息公开的法律文件。其从不同方面规定了政府所持有信息的公开范围、时间、方式及公民获取信息的权力、途径等，为公民有效监督政府、保护自己的合法权利提供了便利条件；二是规范政府权力行使的法律文件。其突出特点就是政府权力的行使要有所节制，做到合法、透明，实行有效监督。三是规范政治活动的法律文件。其对于保证一个国家的政治活动的廉洁性具有极其重要的意义。我国少有规定政府活动程序方面的法律。虽然1997年刑法的颁布使我国在控制贪污犯罪方面有了较为严密的刑事法网，但廉政法律体系还不够完备，规范公职人员的行为准则以及规范政府行为和政治活动的法律文件还很缺乏。法律还没有能够涵盖权力设置、运行、监督、制约等各个环节。这不仅导致国家工作人员日常公务行为缺乏明确的遵循依据，而且也使刑法因得不到相关法律的配合而难以发挥应有的威慑效应。这些重要的法律至少包括：《预防职务犯罪法》、《财产申报法》、《举报人保护法》、《行政程序法》等。［7］

第三，关于惩治职务犯罪的法律文件。

惩治职务犯罪也是预防取得实效的保证。无论是专门的预防职务犯罪的法律，还是其他的廉政法律，都把对贪污、贿赂犯罪行为的打击和惩治作为一项重要内容加以规定。［3］

虽然我国刑法分则同国外大多数国家刑法一样，也将职务犯罪专列一章(刑法分则第八章)，称为渎职罪，但具体来说，显然是不如国外的。一方面，国外关于公务员法、道德准则、财产申报、反贪污专门法等规定配套成龙，操作性强，而我国刑法受“宜粗不宜细”的思想指导，内容较简单，有些规定由于缺乏配套措施，往往难以实现。另一方面，国外的职务犯罪立法中，在非刑事法律中的行政、经济法规规定职务犯罪时，不但犯罪构成较为详备，对法定刑也有独立的规定。如日本船员法，规定了船长的滥用职务罪；破坏活动防止法规定了公安调查官的滥用职权等。而我国非刑事法律的行政法规、经济法规虽然也有许多职务犯罪的规定，但往往不是独立的犯罪，而将其某一行为依刑法典某罪处罚，例如，银行工作人员违反贷款审批制度，超越批准权限，擅自决定发放不应当发放的贷款，造成重大经济损失的，按玩忽职守罪追究刑事责任。这种规定往往造成某一犯罪外延过分庞杂，甚至破坏刑法原有罪名的稳定。除此之外，我国在法律不完备、立法滞后、体系不全等方面也存在诸多值得改进的地方。如我国没有专门的《反贪污贿赂法》，许多制度虽然颁布出来了，但很少得到实施，所以制度软化情况比较严重。

制度预防即针对发生的体制、机制、管理方面的漏洞，发出检查建议，提供预防咨询，帮助有关单位加强内控机制建设，严密自己的管理，不给犯罪分子机会和条件。犯罪学有一个基本的原理，就是犯罪动机一旦产生，行为就进入零界状态，行为能不能完成，取决于他有没有机会和条件，而制度预防主要就是切断犯罪动机和机会之间的联系。完备明确的预防职务犯罪法律体系，不仅使公务人员在日常生活、工作中对自身行为的法律界限有了明确的认识，而且也使惩治职务犯罪有了尖锐的法律武器，避免了因法律规定模糊、疏漏而放纵犯罪的现象。加强有关立法，包括经济、行政方面的立法和刑事立法，充分发挥法制的积极作用。

三、公务人员管理比较 在国外，主要是从择优录用公职人员和加强公职人员培训两方面着手的。由于公务员制度建立的时间较长，录用和培训制度规范、严格。公职人员被录用后，主要从强化内部管理，着力提高公职人员素质方面来预防职务犯罪。一方面，加强公职人员的培训，不断提高其素质，提高业务能力，加强工作责任感。如日本《国家公务员法》规定政府负有一期组织培训的义务，文官享有接受培训、领取培训期间工资和自修时政府提供的学费等权利。又如美国 的培训和文官试用相关；法国的培训和文官晋升相关,等等。另一方面，许多国家通过制定内部纪律和规章制度来约束公职人员的行为，强化内部管理，从而达到预防职务犯罪的目的。如美国在警察局设置警长一线监督制；缴获贩毒赃款制度化；订立规章制度拒收金钱礼物；成立设有专门反职务犯罪职能的内务处；专门监视与调查本局警察职务犯罪现象。作为亚洲职务犯罪比较严重的国家，韩国在全国机关中实行“腐败指数制”，即根据企业和普通市民的反映，现场调查、专家评价、监察院和检察院的监查及整改情况、新闻机构的舆论调查以及行政改革效果和业务水平等进行综合评估，每年打一次分，向社会公布，根据分数决定待遇的差别。通过这些措施，公职人员的素质得到了培养和提高，进而有利于廉政勤政各项法律制度和措施效能的发挥。

我国刚刚建立公务员制度，择优录用和培训制度不太完善。同时，由于人治色彩浓厚，法治社会未建立，不太重视内部管理。我国侧重于从严把进入关和加强思想政治工作两方面着手。择优录用和严把进入关都是为了体现录用的公平公正，坚决杜绝特殊化和“任人唯亲”；加强培训主要是为了提高公职人员业务能力，增强工作责任感；而加强思想政治工作则是具有中国特色的一项举措，长期以来，我党一直强调其必要性，但一些人并没有真正重视起来，从而使政治思想工作流于形式。

四、财产申报制度比较

西方一些国家为了杜绝公职人员以权谋私、贪污腐化，为了防止公私利益冲突，规定公务员在任职前后和任职期间必须向有关单位申报自己及其家族成员的财产及其变化情况。同时，它也有利于提高政府的民主问责程度。在欧洲，除了卢森堡外，所有欧盟成员国都要求议员申报个人财产［4］。美国、澳大利亚、巴西、墨西哥、智利、罗马尼亚、波兰、巴基斯坦、印度、新加坡、越南等也建立了财产申报制度，并以具体的法律对财产申报的对象、时间、内容及申报书的递交程序、公布、审查、违法行为的惩罚等，做出了明确而具体的规定。在财产申报方面，美国于1965年颁布了《政府官员及雇员道德操行准则》，对各类高级官员及其配偶、子女的财产申报作了规定。1978年，美国国会又颁布了《政府行为道德法》（1989年修订为《道德改革法》）。该法规定，总统、副总统、国会议员、政府和联邦法院的高级官员在就职前必须报告本人的财产情况，此后每年定期公布并加以说明。美国国会1978年通过的《申报财产真实情况法》适用于立法、行政、司法三个部门的所有官员。该法及有关条例对需要申报财产的官员范围、申报项目、申报时间和地点，对公务员的配偶、亲属是否也需要申报财产、复查和公开财产申报情况以及罚则等，作了明确详细的规定。罚则规定：有意隐瞒要求申报的财产情况者，将被处以不超过5000美元罚款的民事处罚，并由工作单位或适当机关予以纪律处分；有意伪造要求申报的财产情况者，将受到刑事处罚，即处以不超过1万美元的罚金或不超过5年的徒刑，或两者并处［8］。新加坡法律规定：每个公务员在任职时，必须详细申报个人财产。英国虽没有关于文官要申报财产的直接规定，但规定文官一旦破产或丧失偿付能力，必须向其所属部门的常务次官报告，如被宣告破产的文官有意隐瞒情况，或其破产系从事不值得信任的交易所致（如赌博、投机倒把等），应予撤职并不再任用；如系不可避免的不幸事件所致，可允许继续留任，但其职责不得涉及公共财物，否则须调离工作。澳大利亚《公务人员行为准则》规定，一切公务人员都必须登记本人及其配偶和全部或主要依赖其供养的子女的有关钱财收益。登记的内容为：股份、家庭委托或委托公司、房地产、担任公司董事、债券、储蓄、投资，每件价值5000澳元以上的其他财产、其他收入，官方馈赠的价值在250澳元或非官方馈赠给议员的价值在100澳元以上的各种礼品、旅游的款项及在其他组织中所得的可能与公职发生冲突的收益。这些收益的登记内容大部分是可被公众或新闻机构公开查阅的。财产申报制度的建立增大了政府官员权力行为的透明度。它以“侵犯”官员或公务人员隐私权的方式，将公职权力的运行与公职人员

私利的获取途径暴露在公众之中，置于法的监督之下，故而这类法律法案措施在某些地区（如台湾）又被人们称之为“阳光法”。［5］

实行收入申报制度在中共中央和国务院下发的文件、行政法规中有规定，如1995年5月25日，中共中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》（以下简称《规定》）等，但这个制度还不是法律，且在中国《国家公务员法》中并未明确规定为义务。

以《规定》为例，说明我国家庭财产申报制度还存在一些不完善之处。首先，申报主体过窄。《规定》第二条将申报主体范围确定为“各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关中的县（处）级以上领导干部，以及国有大、中型企业的负责人”。这与1997年修订的《刑法》第395条规定的“国家工作人员巨额财产来源不明罪”的犯罪主体范围不一致。有些官职，位不高权也重，易产生腐败；有些国家工作人员在离退休后一定期限内的财产收入也应申报，以杜绝事后受贿。其次，“收入”与“财产”是不同的，“收入申报”并非“财产申报”，更非申报主体的整个家庭财产状况，给规避财产申报留有余地。再次，《规定》第四条明确规定为一年申报两次、半年申报一次的日常申报登记制度，而国际通行的做法是都设有初任申报、日常申报和离职申报三种制度。我国只规定日常申报，而不规定初任申报与离职申报，不能将申报主体的财产状况自始至终置于监管之下。第四，财产申报受理机构缺乏监管力度。按照《规定》第5条，本单位、人事部门负责接受申报人收入申报的受理机构，缺乏权威性，而国外财产申报的受理机构一般是法纪监督机构。最后，违反责任规定过轻，纪律处分缺乏刚性。《规定》第6条对申报人不申报或者不如实申报收入的，由所在党组织、行政部门或者纪检监察机关责令其申报、改正，并视情节轻重给予批评教育或者党纪政纪处分。由此可看出，中国主要采取批评教育为主、纪律处分为辅的责任追究制度，而在国外，是一种以刑罚制裁为主、行政处分为辅的责任追究制度。因此，我国的财产申报制度，还应在申报主体范围、财产申报范围、申报时限、管理监督等方面不断完善。与此相适应，还要实行金融实名制，开征遗产税与赠与税等措施。

实际生活中，收入申报制度已经流产了。为了防止公务员的腐败，必须实行财产申报制度，因为它是防止腐败的天然屏障。

五、薪酬比较

实行高薪养廉几乎是是廉洁国家一种普遍的预防职务犯罪措施。美国《联邦政府工资改革法》规定，政府公务员的工资要与私营企业职员的工资相对应。法国采取工资与物价挂钩的制度，工资表只列出各个登记公务员的工资指数，公务员的实际工资额等于工资指数乘以最低生活费，而最低生活费是随着物价的变动而变动的。日本的《一般职员报酬法》中规定，公职人员工作优良，满12个月提薪一次。事实上，西方国家实行高薪养廉是基于这样一种逻辑：在政府机关，过低的薪水收入，往往会使公务人员生活拮据。而生活的清苦，常常又影响到公务人员的工作情绪，使其为了生活而难以安心于公务。因此，在物质利益面前往往经不住诱惑，进而一步步走向腐败。［9］而高薪养廉在增强公务人员信心和对职业的满意的同时，也使腐败的成本远远大于腐败所得的利益。

基于我国当前的情况，还不能像他们那样对从事公务的人员实行“高薪养廉”，其原因如下：首先，我国的人口众多，国情复杂以及政府机关人浮于事现象的存在，造成我国公务人员数量的庞大，“高薪养廉”对于正在集中精力搞经济建设的我国来说显然是没有能力也不现实的；其次，社会分配不公是某些贪利性犯罪发生的重要诱因，而不是单纯的财产性腐败，因此应当采取措施改革分配制度，而不是一味的“高薪”，事实上，“高薪养廉”与我党艰苦奋斗、廉洁奉公的思想也是相悖的；最后，我国现阶段反腐败最大的薄弱环节是法制建设的落后，因此重要的是依法治国，从法律上加强对腐败的预防，而不是去做事倍功半的

事情。事实上，在国外即使是实行“高薪养廉”的国家，也并没有完全杜绝职务犯罪现象的发生。“经验表明，高薪养廉、促进民主和政治自由，以及像私有化和自由化这样的经济改革是不能够保证腐败减少的。反腐败措施的执行以及执行这些措施时社会政治环境的变化也同样重要。”［10］

六、监督比较

职务主体往往具有与其职务相适应的具体权力，如果对职务主体的职务行为缺乏有效的监督，便会导致权力的不正确行使和滥用，从而产生各种类型的职务犯罪。国家权力的本质，国家工作人员职务活动廉洁和恪尽职守，只靠个人品格保证是脆弱的。坚实和可靠的保证应当是对国家权力的运作，对国家工作人员的职务活动有一套完备、有效的监督制度。要有效地对职务主体进行监督，必须对其全方位，多层次监督，形成一个有效运作的监督体系。

加强内外监督，吸收公众参与是国外廉洁国家的共同做法。西方各国主要实行的立法、行政、司法之间的监督，机关的内部监督和以舆论为主的外部监督，还有利益集团和普通公民的监督。这种监督体制运行效果好。以行政内部监督为例，根据1978年通过的监察长法案，美国在其联邦政府的各个行政部门中都设立了监察长办事处，有一名监察长主理该办事处工作。法国中央政府和地方政府从事公开交易和公用事业，必须向同级议会提供信息和报告。瑞典则在政府机关内部设立检查机构，监察政府的各个部门。奥地利政府定期召开新闻发布会，美国政府通过《华盛顿邮报》对总统的行为进行监督,等等。“要保证公民参与的长期成效，最好的办法莫过于在决策制定中使参与角色的作用制度化。定期对实质性资源施加影响有助于激励公民和公民团体，使其保持积极主动的态度和精神。”［11］通过公众参与，权力的行使便增强了可接受性，有利于创造一种政府和公众共同治理的新秩序。例如美国为了有效地制止警察的职务犯罪行为，在各州县都成立了所谓的民权自由联盟，专门收集群众对政府的意见，监视其违法行为。希腊政府专门设定进谏日，市民在这一天可以向政府官员进忠告、献计策、诉苦衷，政府官员则加以记录，以便研究改进。另外，西班牙政府建立了一种“护民官”制度，由市民选举、议会任命在市民中享有崇高威望的人担任。通过吸收公众参与和内外监督，既提高了公民的积极性，又保证了政府的透明度。

目前，我国为有效预防职务犯罪所建立的监督体系主要包括：权力机关的监督、政党监督、检察监督、法院监督、纪检监察监督、中介组织监督、新闻监督和社会监督。［12］在我国，各级人民代表大会是我国的权力机关，尽管其监督作用不断增强，但就目前而言，由于种种原因，它的作用还没有充分发挥出来。而在国外由于有详细明确的法律规定，议会能采取实在的措施行使监督职权，采取建议、质询、调查、不信任表决、倒阁、弹劾、审查法案等方法对政府的人事和重大决策进行监督，从而防止职务犯罪。我国的监察部门大都设置在党政机关内部，在领导体制上，这些部门既受同级行政机关的领导，又受上级业务部门的领导。在这种双重领导体制下，专职监督机构受到的控制较多，尤其是受制于执行权。与此相对,大多数国家已经实行了监察权独立，即监察机关权力独立于行政机关权力之外，直接对最高行政首长或议会负责，因而取得了较好的效果。在我国由于舆论宣传制度上的制约，新闻自由的效力还没有得到充分发挥，而在国外，舆论监督对政府官员起着很大的制约作用，甚至许多西方学者把其与立法、行政、司法并列，认为是现代社会的第四大权力。我国《宪法》规定，人民是国家的主人，国家的一切权力属于人民，但从我国目前的情况来看，一些公务行为的透明度不高，人民群众对国家机关及其工作人员的活动知之甚少，社会监督的渠道尽管很多，但渠道不够畅通，这无疑阻碍了人民群众监督职能的发挥，而国外很多国家非常尊重公民的请愿权，一旦公民提出诉求，就必须对其行为进行核查，由于有这样的保障，公民自然会积极主动地参与监督。

预防职务犯罪是全世界面临的一个共同课题。必须明确预防职务犯罪工作既是一个长期而复杂的社会系统工程，也是一个世界范围的难题。职务犯罪的预防具有时效性，是一个隐

性技巧很强的工作，不是显性技巧，即使投入了很大的精力，投入了很大的成份加强预防，但是不一定效果就能马上表现出来。因此预防职务犯罪不可能一蹴而就，需要各国人民长期共同的努力。 

参考文献：

［1］柳晞春.预防职务犯罪的基础理论与实务导引［m］.北京:中国检察出版社，2006.213-216.［2］最高人民检察院关于检察机关有关内设机构预防职务犯罪工作职责分工的规定［m］.北京:高检发预字，2002-04-12.（1）.

［3］王卫.职务犯罪的侦查与认定［m］.北京:法律出版社，2005.326-328.

［4］(美)苏珊·罗斯·艾克曼.腐败与政府［m］.王江、程文浩译.北京:新华出版社，2000.176-178. ［5］吴丕.中国反腐败——现状与理论研究［m］.哈尔滨:黑龙江人民出版社，2003.219-224.［6］王明高等.中国新世纪惩治腐败对策研究［m］.长沙:湖南人民出版社，2002.64-74.

［7］何承斌著: 贪污犯罪比较研究：兼从《联合国反腐败公约》看中国廉政法法制［m］.北京:法律出版社，2004.254.

［8］监察部宣传教育司.干部廉政二十讲［m］.杭州:浙江人民出版社,1990.248. ［9］周盛盈：《当代西方各国预防职务犯罪的对策［j］.珠海市行政学院学报，2003.（2）.［10］(美)g.夏博·切莫.加强廉洁政府建设：以问责和透明打击腐败［j］.经济社会体制比较，2006.（5）.

［11］(美)约翰·克莱顿·托马斯.公共决策中的公民参与：公共管理者的新技能与新策略［m］.北京:中国人民大学出版社，2005.139.

［12］孙谦.职务犯罪监督论［m］.北京:中国检察出版社，1994.1.

责任编辑 唐坤