新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突、互动与衔接

第一篇：新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突、互动与衔接

新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突、互动与衔接

田文昌

2007年10月28日公布的新《律师法》，在律师界、司法界、法学理论界乃至全社会引起了一场轩然大波，褒贬不一。其中，批评的声音似乎并不亚于赞扬的声音。

一、关于新《律师法》的成就与不足

从积极的角度来说，《律师法》的修改明确了律师的职业定位，加强了对律师执业权利的保护，尤其是通过对律师在刑事诉讼中一些具体权利的明确规定，体现并推进了律师在保障人权方面的作用。例如，新《律师法》第2条明确规定，律师是“接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。这一规定确立了律师“为当事人提供法律服务”和“维护当事人合法权益”的基本职责，是对律师职业定位的明确化与科学化。新《律师法》第3条在原规定“律师依法执业受法律保护”的基础上，增加了“任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”的内容，并在第37条规定“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”。这两项修改加强了对律师职业保护的力度。新《律师法》第38条的规定扩大了律师保密义务的范围，在原规定“国家秘密、商业秘密和当事人隐私”的基础上，又增加了“在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄漏的情况和信息”。此项修改一方面加强丁对当事人权利的保护，另一方面也加强了对律师执业活动的保护，明确了律师的免作证权(例外情况除外)。

新《律师法》更具有重大突破性的进步，主要体现在对律师辩护权的具体规定之中。例如其第33条规定，律师凭“律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解案件有关情况”，“律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听”。

该条明确规定了律师对犯罪嫌疑人、被告人的自由会见权和单独会见权;第34条规定“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，将律师的阅卷权提前到审查起诉阶段;第35条则明确规定了律师的调查取证权，取消了原律师法中“经有关单位或者个人同意”的限制性规定。新《律师法》第33、34、35条的规定，解决了长期以来律师会见难、阅卷难、调查难的“三难”问题，突出体现了对律师辩护权的保障作用，从而明显加强了对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的力度，也是对现行刑事诉讼法存在问题的重大突破。

批评的声音则来自两个不同的方面：一种声音出自于律师界和学术界。他们认为，《律师法》的修改只是向前迈出了半步，对于一些重大问题还有所保留或者远远没有解决。例如，虽然完善了律师会见权，却没有侦查阶段的律师在场权;对律师阅卷的规定不够明确;律师的调查取证权缺乏保障;律师的执业豁免权并不充分，更没有规定侵犯律师执业权利行为的法律后果;而相反，对律师和律师事务所限制性和处罚性的规定却更具体、更严格了。另一种批评的声音则主要是来自于司法界，也包括学术界的一部分人，其主要观点体现为律师法修改的正当性问题，主要包括以下几个方面：一是“冲突论”，即因律师法中规定的刑辩律师的部分权利与现行刑事诉讼法的规定有冲突，所以出现下位法与上位法的冲突;二是“违宪论”，认为《刑事诉讼法》是由全国人民代表大会通过，而《律师法》则是人大常委会通过，二者宪政基础不同，后者与前者冲突时则存在违宪问题。

争议的出现固然是由于观点的差异和部门利益的不同，更主要的则是因为《律师法》与《刑事诉讼法》这两部法律的如何衔接问题。新《律师法》已于2008年6月1日实施，而《刑事诉讼法》的再修改至今尚未出台，那么，《律师法》所规定的律师在辩护活动中的诸项权利在法律生效后应否实现和能否实现?这正是目前实务界和学术界最关注和担忧的问题，也是引起当前争论的主要原因。

对新《律师法》的评价中确有见仁见智的问题，对两法冲突的理解上也有见仁见智的问题，这种现象在任何情况下都会存在，并不值得过分堪忧。重要的是，在分析和解决这些问题的时候，应当选择何种价值观。对此，笔者主要阐明如下两个方面的问题：一是如何客观、历史地评价新《律师法》的成就与不足;二是如何面对现实，积极、主动地去解决两法衔接的问题。

从前述列举的关于对新律师法赞扬与批评的评论中可以看出：一方面，新《律师法》的确向前迈进了一大步，尤其在律师职业定位、执业权利保障和辩护权保障等方面，实现了突破性的进展;另一方面，也正如一些批评意见所指出的，在突破中确有许多保留，似乎是走了一步又退回半步，且在条文设计上也是谨小慎微，使得一些即使很有限的权利也难以全部实现。但是，如果我们从历史的角度和发展的眼光来看问题的话，就不会对这些不足之处求全责备了。因为，在中国法治环境初创的大背景下，在当前律师制度及作用尚未被国人充分认识的情况下，立法的进步是难以过于超前的。客观地讲，在国人眼中律师基本上仍然还是一个新事物，正如任何新生事物的出现都需要一个认识过程一样，律师制度的发展也难以跨越其必经的历史阶段，否则，也许会遭遇夭折或者适得其反的结局。

仅就目前的内容而言，“冲突论”、“违宪论”的观点已经使律师法的实施遭遇了很大障碍，这个现实已充分体现出立法过程的时代烙印，也反映出立法活动本身就包含了各种力量和不同价值观的冲突与妥协。所以，如果从历史的角度去评价新《律师法》，首先是应当肯定其成就，其次才是指出其不足。更重要的是，应当承认在其不足中带着一定程度的历史必然性，找出这些不足的意义只在于加快其完善的步伐，而并不在于求全责备和急于求成。

二、关于两法冲突的衔接

新《律师法》与现行《刑事诉讼法》在某些具体规定上确存在一定的冲突，但如果我们全面、深入地分析其形成的原因和背景，就会发现，这种形式上的冲突背后并不存在无法融合的对立关系，相反，却可以找出立法改革过程中互动关系的积极因素。

首先，从理论层面来看，学术观点之争不能成为立法改革的绝对障碍。因为，长期以来法学界的观点就从未统一过且也不可能完全统一。就前面提到的“冲突论”和“违宪论”而言，也同样是仁者见仁，智者见智，并且这种观点至少并不代表多数学者的意见。重要的是，既有争议，就不存在绝对性的障碍，也就不能成为否定新《律师法》和阻碍两法衔接的理由。

其次，从立法改革的过程来看，与我国法治建设处于初创阶段的状况相适应。我国的立法活动正处于迅速发展与完善的动态过程之中，在修法中各部门法之间的交叉关系具有一定的必然性，而且，这种交叉互动性恰恰形成了立法改革的积极因素。就《刑事诉讼法》而言，远在《律师法》修改之前几年就已经启动了再修改的议程，且再修改讨论过程中已经涉及到并且远远超过了新《律师法》中规定的内容，例如，除写进新《律师法》中的前述内容之外，还有律师在场权问题、不得强迫自证其罪问题、庭前证据开示问题等一系列内容。这些内容与新《律师法》中规定的律师的相关权利相互一致，紧密联系，且在理论界与实务界呼声很高或者已达成共识。只是由于一些客观原因所致，《刑事诉讼法》再修改拖延的时间较长而至今未能出台。在此情况下，《律师法》的修改因其过程较短而先行出台，具有一定的偶然性，但是，其内容的形成却具有其必然性。因为新《律师法》体现’了《刑事诉讼法》再修改过程中的阶段性成果，而《刑事诉讼法》再修改的漫长过程中反复研讨与论证的部分成果则恰恰成为《律师法》修改的基础。我们应当看到，《律师法》与《刑事诉讼法》的修改不仅出自于同一立法机关，而且处于同样的法治环境和历史时段，两部法律之间是不应该发生根本性冲突的。事实上，只是同一种理念和原则在先行出台的《律师法》中的一种优先体现而已。既然我们的认识已经达到了这种层面，就会必然并且必须在立法中得到体现。因此，目前所反映的新《律师法》与现

行《刑事诉讼法》之间的冲突，只是一种因时间差而形成的暂时现象，而这种互动现象则恰恰起到了推动立法改革的积极作用。

第三，从价值取向来看，法律的根本性原则取决于立法者的价值取向，或者说是立法的指导思想。所以，判断新《律师法》与《刑事诉讼法》之间有无冲突的依据，应当是首先分析二者在价值取向上有无冲突。

新《律师法》的突破性进步主要体现于对律师职责定位的正名和对律师辩护权的保障，这种突破的真正意义则旨在于加强保障人权的力度，而《刑事诉讼法》的修改过程也遵循了同样的原则。众所周知，十余年前生效的现行《刑事诉讼法》所体现的仍然是以打击犯罪为主旨的价值观，而当前打击犯罪与保障人权并重的刑事诉讼价值观已经成为理论界与实务界的共识。这表明，现行《刑事诉讼法》的某些规定已经与我们不断向前发展的诉讼理念相背离，这也正是我们几年前就已经启动《刑事诉讼法》再修改程序的原因。而这些背离之处，正是与新《律师法》的“冲突”所在。

由此可见，新《律师法》与再修改中的《刑事诉讼法》在价值取向上是一致的。这种一致性表明，先行出台的新《律师法》所体现的是一种新的刑事诉讼价值观，而这种价值观也正是《刑事诉讼法》再修改中所遵循的目标。更何况，保障人权已经上升为宪法原则，这种价值观的转变已经确定了《刑事诉讼法》再修改的大方向。因此，可以说这两部法律在修法的理念层面上并无冲突，更谈不上新《律师法》还会有什么“违宪”的问题，而所谓的“冲突”反映的只不过是新法与旧法在某些具体内容上的差异而已。既然如此，这种差异就不应当也不可能成为两法相衔接的障碍。相反，先出台的新《律师法》必然会起到推动《刑事诉讼法》再修改的积极作用。事实上，《刑事诉讼法》与《律师法》的修改过程，正如同两艘朝着同一目标进发的航船，谁先到岸并不重要，重要的是目标的一致性。

第四，从操作层面来看，由于《刑事诉讼法》的再修改不可能及时完成，所以两法如何衔接确实成为一个重要问题，也正是许多人为之担忧的问题。然而，通过前述的分析我们就会充分地认识到，在修法理念一致性的前提下，两法衔接问题就没有不可跨越的障碍。事实上，在我国现阶段解决类似问题的途径已经很多，如立法解释、司法解释等。

不可否认，近年来我国法律解释过多的现象曾经遭受质疑，这种质疑不无道理。但从历史的角度来看，应当承认，在法治建设的初创时期，这种现象具有一定的必然性。发展快、变化多、立法经验不足等，都是形成这种现象的重要原因，但同时也是法治环境日趋成熟的体现。因此，权衡利弊，至少在现阶段我们完全有理由肯定这种虽有争议却行之有效的权宜之计。事实上，多年来我们也一直是这样走过来的。我们正是利用频繁作出的一系列法律解释弥补了立法上的缺憾。因此，在新《律师法》与《刑事诉讼法》衔接的问题上，我们更没有任何理由排斥和低估法律解释的作用。

简言之，操作层面上的技术性问题并不足以成为两法衔接的障碍，真正的障碍，只能出自于理念的差异和部门利益的冲突。

第二篇：新律师法如何与刑事诉讼法衔接

新律师法如何与刑事诉讼法衔接

“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”是我国律师在执业活动中长期存在的三大难题，2007年10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议通过了修改后的新律师法。

针对新律师法，日前中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主办了“新律师法与刑事诉讼法再修改的衔接与互动”专题研讨会，来自全国人大、最高法院、最高检察院、公安部、司法部的有关人士，与来自学界的刑诉法专家陈光中、樊崇义、卞建林、顾永忠等知名学者汇集一堂就许多大家关心的问题展开了积极深入地探讨。□本报记者 蒋安杰 本报实习生 贾志军 新律师法与刑事诉讼法： 法律的位阶关系

□律师法此次修改大幅度增加了律师执业权利的内容，且这些内容直接涉及到对刑事诉讼程序以及刑事诉讼法的修改。针对这种新的法律修改模式，学术界与实务界的看法不尽相同，一种观点认为此举值得肯定，必将推动刑事诉讼法再修改的进程。

□另一种观点认为，律师法不应当对刑事诉讼的具体步骤、程序作出规定，刑事程序的内容应当在刑事诉讼法中加以统一规定。

中国政法大学陈光中教授认为，新律师法中关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定，是对刑事诉讼法的突破，值得肯定。关于两个法律之间的关系，立法法中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。

关于新法与旧法，二者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。

根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，我认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。

中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新律师法关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。

在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，二者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新律师法的规定优于刑事诉讼法。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。

也有学者持不同意见，认为刑事诉讼法与律师法不是同一位阶的法律，刑事诉讼法是上位法，律师法是下位法。

另外，两个法律的宪政基础也不一样，刑事诉讼法是由近三千名左右的人大代表表决产生的，而律师法只是由一百多名常委会委员表决产生的。因此刑事诉讼法的效力要高于律师法。

来自实务界的有关人士也表达了自己的声音。

其中，来自全国人大常委会机关的有关人士认为，几部不同的法律，在规范同一问题时，因为角度不同，用语可以不同。对于新律师法与刑诉法文字表述不一致的内容，不可简单认为相互冲击或抵触。二者的基本精神是一致的，方向也一致。任何法律，一旦生效，便具有普遍约束力，必须得到执行。

来自最高人民检察院的有关人士认为，律师法是宪法维度的法律，刑诉法是一个“小宪法”，它保障基本人权，不可以说研究哪项法律就认为其比任何一个法律都高。立法统一很重要，如果这个问题不解决的话，执行律师法与执行刑诉法会发生冲突。

来自公安部的有关人士认为，新律师法与刑诉法之间是有冲突的。如果新的律师法6月1日生效后，刑诉法修改没有完成，就应该用新的律师法来执行。

也有实务界有关人士表示，无论是基本法律还是一般法律，都是法律，对全社会、全体公民、所有的机构都是有法律效力的，都应该一视同仁、同样遵守。不要拘泥于新法优于旧法、基本法律与一般法律等的争执，要看新律师法的价值取向。

新律师法的规定是进步的，但刑事诉讼法在修改时也不可能对律师法的规定照单全收。关于两法的衔接，一是要处理好律师法与刑事诉讼法的关系，以保障国家的法制统一权威尊严；二是要处理好打击犯罪与保障人权的关系。当前，不仅仅是保障人权需要加强，打击犯罪也需要加强，而且打击犯罪是人权保障的最基础性手段。如果仅从律师权益角度出发，则不利于打击犯罪，会使侦查乃至刑事诉讼工作更难开展。新律师法与刑事诉讼法： 律师权利的对接

□就律师法的实施问题来看，关于会见权、阅卷权、调查取证权等规定都与现行刑事诉讼法有冲突或者修改了刑事诉讼法的规定。许多实务人士认为，新律师法的规定必须由公安部门、检察机关、人民法院制定相应的解释或者通知才能将相应的权利规定予以落实，仅有律师法的规定很难在实践中改变目前律师的三难问题。

关于会见权

□关于会见权，实践当中的困惑概括起来包括：其一，是否任何案件律师会见时均可以凭“三证”即可？其二，如何理解“监听”一词，是指不准通过监听器进行秘密监控，还是指不允许任何听取活动，包括公开在场旁听和秘密监听？其三，会见的时间是否包括第一次讯问之时？对于这些困惑，学者和实务界人士看法不一。

有实务界人士认为：

第一，律师会见犯罪嫌疑人时是否需要批准，两法有冲突，如果律师过早介入，不利于保护国家利益，刑事诉讼法修改时应当保留现行的规定，对于涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人应当经过批准；

第二，会见时间的安排，新律师法的规定不易操作，一方面是因为时间紧，公安机关不好安排；另一方面，新律师法的规定不明确，也不利于保障律师权益；

第三，建议在修改刑事诉讼法时，增加对于“涉黑”的案件律师会见犯罪嫌疑人需要经过批准的规定；

第四，律师法规定会见不被监听，刑诉法规定侦查人员可以派员在场，如何处理？实践中，个别律师违反法律和职业道德，为犯罪嫌疑人通风报信。

另外，侦查、检控能力有限，很大程度上依赖于口供。口供的地位不是侦察机关决定的，而是当前整个国家司法资源水平决定的。如果会见不被监听，获取口供和破案会越来越难，百姓意见会越来越大，会失去对国家司法的信任。

新律师法规定律师会见犯罪嫌疑人时不被监听，应是指不得利用技术手段、设备等进行监听，不包括侦查人员在场，这与刑事诉讼法规定的侦查人员可以在场并不矛盾。???

学界专家也提出了自己的意见。北京大学汪建成教授认为：

第一，新律师法规定律师会见犯罪嫌疑人，根本没有“公安司法机关多长时间安排”的问题，律师到了就可以直接去会见；

第二，“不被监听”其精神在于维护律师与其当事人之间谈话的秘密性，这与有关国际公约的规定也是一致的。从这个精神出发，“不被监听”就不能解释为“不被设备监听而可以派员在场”。

陈光中教授也认为：

第一，打击犯罪与保障人权并重。但“打击犯罪是保障人权的基础和支柱”中的，保障人权是指广大人民的人权，而现在要平衡的是公权力打击犯罪时侵犯了私权利，需要平衡；

第二，律师法规定律师凭“三证”即可会见，这是恢复了原来刑事诉讼法赋予的权利；

第三，监听问题确实比较矛盾。既然规定了不被监听，也应包括不得在场监听。但考虑到中国的国情，是不是任何案件在会见时都不需要经批准、不得监听？从国家大局考虑，还是可以斟酌的。

另外，北京市律师协会刑事业务委员会主任钱列阳律师指出，看守所隶属于公安机关，6月1日后可能会出现许多看守所依据刑事诉讼法、看守所条例的规定不允许律师直接会见的情况，应当提前解决可能出现的争议。

关于阅卷权

□关于阅卷权，可能产生的分歧有：其一，如何理解审查起诉阶段律师可以阅览“诉讼文书及案卷材料”的范围？其二，辩方只阅览控方证据却不向控方公示相关证据，辩控双方不对等的情况是否公正、如何处理？其三，在审判阶段可以阅览全部材料，是指全部案卷，还是控方移送的主要证据及其复印件？

对此，来自检察院的有关人士认为：

首先，检察机关在起诉阶段要保障律师权益。要明确在审查阶段律师阅卷的范围和时间。阅卷范围应该包括犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈诉、书证、物证，以及诉讼文书和技术性证据材料，也就是说指控犯罪人的所有材料都可以让律师看到。

其次，时间上，应该在受理起诉之后，检察院的办案人员看完卷之后律师第一次阅卷。然后在提起公诉之前，律师再进行阅卷。

另外，他建议要建立阅卷律师登记制度，明确律师提前借阅的日期，建立案件诉讼制度进程通报通知制度，建立听取律师意见入卷被查制度。这些也体现了信息对称问题。

另外，检察机关应该对律师阅卷提供正常的条件和设备。

学界人士也表达了自己的看法。北京师范大学宋英辉教授认为：

第一，律师法第34条规定，在审判阶段，律师有权查阅与案件有关的所有材料，这里“所有材料”的具体内容需要研究，比如是否包括检委会讨论情况、审委会讨论情况、合议庭合议情况等；

第二，律师法的有些规定应当增加法律后果的内容，否则落实不了；

第三，证据展示即检察机关和辩护人双方的证据的互相披露问题，新律师法中没有规定。律师也应当向检察机关披露重要的材料，比如重要辩护观点、无罪证据、无罪的鉴定材料等。

顾永忠教授认为，律师法第34条规定，审查起诉阶段律师可以查阅与案件有关的诉讼文书和案卷材料，对于这个范围检察机关不会反对也不应该反对，主要理由：

一是检察机关不应当把自己定位为控方，而应定位于准司法官、法律监督机关的地位，这样，检察机关应当将自身掌握的证据材料提供给辩护律师查阅；

二是律师参与提出意见，有利于检察机关行使起诉裁量权，决定起诉或者不起诉；

三是律师及早查阅案卷有利于其提出辩护意见，正确行使辩护权。有些律师是因为不掌握检察机关的证据材料而无奈提出无罪意见。

中国政法大学王进喜教授则认为，律师法关于阅卷权的规定，有大量的技术性工作需要做，比如到底哪些东西可以查阅、哪些东西不可以看，需要认真研究。从美国的实践来看，控辩双方的工作性成果一般是不交换的，比如控辩双方各自取得的证人证言、各自的工作策略如辩护策略、公诉策略等都是不交换的。

关于调查取证权

□关于调查取证权，存在这样的疑问：辩护律师提出请求人民检察院、人民法院调查取证的，后者不予支持或拒绝办理的，如何规定相应的救济程序或者相应后果？

律师在侦查阶段的地位仍然没有明确界定，也就是说辩护律师介入侦查阶段是否为辩护人，在法律上仍然缺乏明确的界定。

北京尚权律师事务所张青松律师认为，关于律师的调查取证权，新律师法虽然取消了“经被调查人同意”的规定，但能否落实？首先，应当保障证人出庭作证制度落实。其次，律师提出检察院、法院调取证据的，当给律师答复和理由，对于不允许的，不能简单答复“无必要”或不给答复。

中国人民大学陈卫东教授总结说，会议就许多问题进行了研讨，有些问题存在着争议与看法，这都是正常的，但也有些问题我们必须了解清楚。如，律师看卷扩大范围的含义是什么？律师法当中律师保密义务如何明晰、界定？以及关于新律师法与刑事诉讼法衔接的方法等问题。这些“未尽”的事宜也是需要我们在未来关注和解决的问题。新律师法的出台就像一个刚刚诞生的婴孩，需要我们所有人去关注他、爱护他，直到他茁壮长大。

第三篇：司法考试律师法与刑事诉讼法冲突

司法考试律师法与刑事诉讼法冲突

[论述题材料]

修订后的《律师法》进一步完善了关于律师会见权、阅卷权和调查取证权的规定，与刑事诉讼法中的相关规定存在冲突。据法制网—法制日报报道：中国政法大学顾永忠教授说：“6月1日以后律师法就要生效执行了，假如到那天刑诉法还没有改变的话，律师要按照律师法做的时候，公安机关、侦查机关能不能接受、能不能同意你这样做，这是一个非常现实的担忧。两个法律效力的衔接问题越来越让我感觉到是一个非常迫切甚至是刻不容缓的问题。”

1月26日，在“和谐社会与刑事辩护”研讨会上，司法部法制司副司长杜春透露：“司法部力争在今年抓紧修订刑事诉讼法，以保证诉讼的基本法律与新修订的律师法在相关规定上的一致。下一步司法部将会同有关部门就如何贯彻实施律师法以及律师法新规定的执业权利联合制订一些规定。”

面对法律界对律师法和刑诉法衔接的渴望与争议，中国政法大学卞建林教授表示：“新律师法把律师几个重要的权利都写上去了，这是历史的进步，我们不要计较它和刑诉法或者和其他法律技术层面上的冲突。律师法的一些规定，反映了十年来我们法制的一种进步，我们要承认它的合理性、正当性、必要性，不要抓住律师法与刑诉法两个法律或者几个法律之间的冲突和矛盾，否定律师法的效力，给不执行律师法提供借口。

对于《刑事诉讼法》和《律师法》规定的矛盾，该如何解决，请发表你自己的观点。（20分）

[答题要求]

（1）用相关的法学知识阐述你的观点和理由；

（2）说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；

（3）答题文体不限，字数不少于500字。

[司考角度]

1.《律师法》的进步之处：解决了律师的会见难、阅卷难和调查取证难。

2.法律规定之间冲突的解决。

[参考答案]

《律师法》在三个方面突破了刑事诉讼法的规定，规定了律师会见不需要经过批准，扩大了律师的阅卷权，赋予律师直接的调查取证权，解决了律师会见难、阅卷难和调查取证难的问题。这是一个很大的进步，意味着控辩双方的关系将逐步走向真正意义上的平等。但是针对两个法律之间的冲突该如何进行解决呢？笔者认为，要通过《立法法》的规定来妥善解决《律师法》和刑诉法的冲突。具体来说，包括以下三个方面：

首先，从《立法法》规定的法律效力来看，宪法具有最高法律效力，宪法规定犯罪嫌疑人或者被告人有权获得辩护。《律师法》扩大了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，都是为了保障犯罪嫌疑人或者被告人的辩护权，与宪法的精神是一致的，因此，并不违背宪法的规定。

其次，从《立法法》规定的基本法和一般法的关系来看，《立法法》只规定了法律高于行政法规，并没有规定基本法与一般法之间的效力问题。《刑事诉讼法》作为基本法，是由全国人大制定的，《律师法》作为一般法，是由全国人大常委会制定的。全国人大制定的基本法和人大常委会制定的法律应该有区别，但是《立法法》没有规定基本法和一般法之间的差别。《立法法》规定，同一机关制定的法律新法优于旧法。在大会闭会期间，人大常委会经过了法律授权，完全可以行使人大的权力，因此，人大和人大常委会应当被视为同一机关。那么，根据新法优于旧法，新律师法是新法，就应当依照《律师法》的规定执行。

最后，从《立法法》规定的解决法律冲突的方法来看，《立法法》规定，法律规定之间有冲突，不能解决的，要由人大常委会作出裁决。因此，应该用《立法法》来解决《律师法》和《刑事诉讼法》规定之间的冲突，以保证新《律师法》的顺利实施。

第四篇：钓鱼岛冲突与中日关系浅析

钓鱼岛冲突与中日关系浅析

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摘要：中日关系是东亚最重要的双边关系之一，也是世界上最复杂的双边关系之一，最近的钓鱼岛冲突无疑使这一关系有所恶化。为更好地利用和延长我国面临的战略机遇期，为经济建设创造一个良好的国际环境，必须认真地使用唯物辩证法分析和认识中日关系中的积极因素和消极因素，推动中日关系向前发展。

关键词：钓鱼岛冲突，中日关系，唯物辩证法

我国有着五千年文明的悠久历史，文化底蕴深厚，且国土面积广大，与许多国家接壤，其中包括日本、朝鲜、泰国等。自古以来，我国与各国相处融洽，关系友好，但由于历史原因，我国与日本的关系一直十分复杂。

中日关系集中体现和浓缩了国家关系的复杂性，它既是邻国关系，又是大国关系；既是“东西”关系，又是“南北”关系；既有历史上和平与对立的双重关系，又有现实中依存和竞争的双重关系。中日关系正处于历史上的关键时期，正确看待和处理中日关系，是两国人民义不容辞的历史责任。

钓鱼岛问题是中日关系发展中的一个重大隐患。尽管1978年签订中日和平条约时，双方曾达成过“搁置争议”的共识，但日本毫无信义，在实际占领的前提下，加速了钓鱼岛的国土化进程。日本多次组织大规模的实地考察活动，在岛上建立了若干设施，其中有25平方米的房屋，供水用水槽，石碑标记等，还修了直升机机场。更有甚者，日本还对我国在钓鱼岛附近海域作业的渔船和科学考察船进行武力威胁和驱赶。之于长期以来持友好态度、对日本宽容大量的中国，日本的行为可以说是以怨报德，而最近于2010年9月7日发生的由日方挑起的中日船舰钓鱼岛相撞事件，无疑又将中日关系置于水深火热之中。

唯物辩证法作为自然、社会、思维发展一般规律的科学，是人们认识世界和改造世界的根本方法，因此在处理中日关系时我们也应始终贯彻这一科学的世界观和方法论。

一、矛盾分析

矛盾无处不在，正是因为有矛盾，才有运动，才有发展。这是唯物辩证法的基本观点。对于中日两国来说，无论是在两千多年友好交往的历史时期，还是在近代日本侵略中国、占领中国大半国土的时期，都存在矛盾，只是矛盾的程度及其表现形式不同罢了。

由于中日两国对历史熟悉的差异、社会制度的不同、日本国内政治右倾化、美国、台湾等外部因素的影响，中日政治关系的发展将可能长期滞后于两国在经贸等其他领域关系的发展。而“发展滞后、甚至时而倒退的中日政治关系与两国、两国人民发展互利友好的合作交流的共同利益和共同要求之间的矛盾”已经是、并仍将继续是中日关系的基本矛盾[1]。

在这个基本矛盾之上，中日关系与任何事物一样，会同时存在着许多矛盾。在许多矛盾中，必有一种是主要矛盾。对于近期来说，以日本海上保安厅巡逻船冲撞我国渔船并非法抓扣我国船长詹其雄为主要表现的中日钓鱼岛冲突，无疑成为了当前的主要矛盾。当然，钓鱼岛问题不是当前中日之间的“唯一矛盾”，中日之间还存在着许多其他矛盾。但是，作为“主要矛盾”的钓鱼岛问题起到了制约其他非主要矛盾解决的、主导性的和决定性的作用。

如果钓鱼岛问题这个主要矛盾得到解决，并不意味着其他矛盾也都会迎刃而解，但是却可以为解决其他矛盾找到切入点，创造一种相对和谐的对话气氛和条件。对此我国政府可谓是煞费苦心，但其行动的软弱性让我不敢恭维。一味的口头抗议并不能解决问题，但当然也不能轻易走到另一个极端——直接诉诸武力。

二、必须用发展的眼光看待中日关系

一切事物总是处于不断的运动、变化和发展之中的，联系和发展是唯物辩证法的总特征。因此我们要坚持用发展的观点看问题。也就是说，要更好地促进中日关系的发展，就必须用发展的眼光看待中日关系，积极寻求两国间的共同利益，采用合宜的外交策略，打造新的外交局面。

邓小平曾经说过，在国际事务中无所作为不可能。因为这关系到一个国家大国地位和大国威望。在处理我们所面临的边疆主权问题时更加不能无所作为。中国没有必要像六、七十年代那样四面出击，空耗国力，但是属于自己的权利一定要毫不犹豫的争取。这也不是说我们就不可以做让步，只是让步必须是公平的、合理的。就拿“搁置争议”这一点来说，中国可以说已经做出了最大限度的让步和容忍，可是如果有的国家阳奉阴违，或者公然挑衅的话，那么我们就只可以用一切可能的办法来宣示我们的决心。因为单方面的长期搁置、任人控制会被意味自动放弃了主权要求。

这就是我们推行的温和的外交政策，毫无疑问的，这是当前的世界格局的要求。我们发展自身的国力永远是第一要务。综合国力的竞争是长期的，综合国力的增强是确保我们权利的根本。我们现在所采取的对美的温和政策，我们所采取的全方位的和平友好外交政策，是理性的外交政策。我们所采取的对日柔中有刚的外交方略，也是完全正确的。关键在于坚持这些国际战略的前提下，我们的外交中要多一些就事论事的策略。我们期待并努力寻求中日的长期友好合作，但是在具体的关系到中国长远利益的个案问题上，必须有坚决的维护自己主权与尊严的决心和行动。

最近的钓鱼岛冲突事件，我国渔船在本国领海捕鱼的正常活动，居然遭到了日本舰船的抓扣，船长居然遭到日本政府的羁押，并声称将按日本的相关法律法令进行惩罚，这是让人无法容忍的欺凌和侮辱，这是对中国人民人权何其严重的侵犯，这是对中国领海和领土主权重大而严峻的侵略和挑衅。对于这种公然挑衅，我们长期奉行的“韬光养晦”外交政策显然是不合时宜的。国际环境在改变，中日关系在发展，我们采取的策略也应作出相应的调整。

三、充满信心，同时做好迎接困难的充分心理准备

当然，要使钓鱼岛问题得到解决，要使中日关系步入良好发展的正轨，还有许多路要走。事物发展是前进性和曲折性相统一的过程。我们应正确分析事物，既要看到前途是光明的，要充满信心，促进新事物的成长；同时也要看到道路是曲折的，要做好迎接困难的各种思想准备。

中日关系整体是往前发展的，我们应该建立起充分的信心，采取正确的外交策略促进中日关系的良性发展。事实上，中日双方关系在钓鱼岛冲突前一直展现出健康发展的势头，中日双方在现实利益中互惠的大背景，即中日关系通过十几年政冷经热的发展，中日双方，特别是日本，逐渐认识到，双方实际上处于一种“双赢”和互惠的状态，而并没有你死我活的利益冲突。中国比以前更强大了，日本却没有如预期的真的受到多少“挤压”。相反，中国的利益与在华有着巨大市场和外资规模的日本息息相关，中国的经济发展带动了日本，逐渐成为了日本的“景气杠杆”，双方的GDP增长率对比明显呈正比例，并不是中国发展，就意味着日本吃亏。中国的资源、人力，日本的技术、资金，形成了双方互补互利的格局。日本自1979年至2001年，连续向中国提供26679亿9百万日元低息贷款，帮助中国建设了北京地铁二期、首都机场扩建、北京污水处理厂、武汉天河机场、五强溪水利发电、重庆长江第二大桥、秦皇岛码头、稀阳至广州铁路扩建、朔黄铁路、南昆铁路等150个基础设施项目，贷款年利率仅为0.79%~3.5%，偿还期为30年或40年[2]，这也表达了日本方面的诚意。

但同时也要看到诸如历史问题、台湾问题、钓鱼岛问题等可能造成中日关系紧张的各种困难，提前做好迎接这些困难的充分心理准备。在历史问题上我们绝不退让，坚决要求日本对其侵华罪行道歉，不要歪曲历史；在台湾问题上，中国的立场是不会改变的，只有一个中国，台湾是中国不可分割的一部分；在钓鱼岛问题上，我们只接受钓鱼岛自古就是中国的固有领土。这些与日本截然相对的立场必然会成为中日关系发展的大碍，但我们的国家在发展，我们应相信我们有能力解决这一切问题。

四、加强交流与合作，化解冲突，求同存异

事物发展是一个经由量变到质变的过程，要做好量的积累，积极促进事物往好的方向发生质变。要让中日关系不断发展就必须加强两国间的交流与合作，化解冲突，求同存异，不断积累有利于双方关系发展的内容，促进中日关系的不断升温，达到质的飞跃。

当前中日关系的特点是经济联系密切，政治、安全互信不足，这是双边关系中的积极因素和消极因素的矛盾结果，但主流是合作。中日关系前景有三：经济关系密切，安全信任不足；经济关系密切，安全互信增加；经济关系萎缩，安全形势对立。近期将保持现状。中国对日目标是发展与日本的睦邻友好合作关系，当前应推动中日关系向建立密切的经济合作和政治、安全互信方向发展。但考虑到长期以来“政冷经热”的中日外交现状，我国在领土主权上是绝不能退缩的，对此可以通过经济合作得到一定的补偿，政治上也可以在民间交流方面做更多的尝试，但不要妄想中日关系一日之间得到改善，主权问题一日之间得到解决。

参考文献：

[1] 冯昭奎.如何分析中日矛盾[M].中国外交, 2006.08.[2] 马立诚.对日关系新思维——中日民间之忧[M].战略与管理, 2002.6.

第五篇：应试教育与素质教育冲突

应试教育与素质教育冲突

曾经搞公民教育的李庆明，因此而从深圳黯然撤退。据凤凰卫视的纪录片，可知一个原因，乃是家长无法面对孩子成绩低迷的状况而联名要求其辞职，公民教育等素质教育搞得再是风生水起，终于抵挡不过应试教育的反击。这是一个很经典的案例，值得一线教师思索：要想破局素质教育与应试教育的矛盾，策略可行吗？代价可予付出吗？

我以一个做了十余年相关探索的经验人的资格说，二者可以破局，但代价似乎不值得。先让我说代价。支撑应试教育这个老旧建筑的四根柱子是高考、校方、学生方和教师个体，其中校方包含学校以及相关的更高层的管理部门，学生方包含学生以及家长力量。中国高考是无法摆脱应试教育的帮凶这一污点的。前几年，高考做了努力尝试，试图在试题设计上做些素质教育的尝试，但结果是反而加强了应试教育的反应，基础教育将高考中的命题新内容新方向纳入应试教育的领域，通过加法将应试教育疯狂化，这宣告了高层设计的失败。为什么会这样呢？问题出在设计者身上，他们根本没搞懂中国高考和中国应试教育，也没搞懂西方教育。中国的高考是单一性成绩模式，这种笔试具有强大的封闭性，因此可以通过应试教育的途径策应。中国的应试教育在多种势力的共同支持下，已经极其成熟与顽固，它懒于通过别的途径策应新的变化，对任何新的笔试都以应试消化。这是一种扩张者的姿态，可惜它战无不胜。这就不难理解中国应试教育为何随着时代的发展，随着反对的声音越来越大，反而更加变本加厉，参与者更加嚣张，如邪教一样裹挟更多的力量被动参与。西方的高考与他们自由主义的教育体系有关系，他们的笔试就相对素质化，但他们知道笔试的弊端，所以有社会实践分等笔试以外的考核，突破了封闭性。素质教育所具有的开放性，在西方获得了很好的接应，中国的教育设计者当初不明白这一点，迷信笔试，以为在命题上改革就可以瓦解应试教育，这是痴人说梦。

因为高考改革失败，所以中国基础教育领域所做的诸多改革实践，基本都没有获得好报，惨败不说，灰溜溜改弦更张者比比皆是。校方想改革，但学生方不买账，教师方达不到改革的相应能力要求，这变成了一个无常鬼判官立在身边，一个注定无力胜任的队伍，将军呐喊有何结果，便不难猜测。教师想改革，两个鬼判官立在左右，随时索命，他们不会给教师任何失败的原谅，零容忍，所以在中国，教师个体的改革实践更为悲惨。教师更加是群体无意识的奴仆化了，这就是中国教育的悲哀一角。学生方呢？学生欢迎改革的话，父母反对，父母欢迎改革的话，学生受不住多次的应试分数的打击，总之，学生方更是应试的机器，他们的群体无意识更糟糕，这就是改革者往往被他们轰下改革舞台的真相。高考、校方、生方、师方，四者的彼此悖论，决定了中国改革的风险最大化，几乎零容忍，这一现实，让基础教育应试化空前发展，这个领域的改革者无以存活，集体无意识的奴仆化空前发展，宣告中国教育改革彻底失败。对素质教育报以理想主义的追求，对应试教育进行解放主义的实验，无疑于自寻死路。

然而，中国自古以来不乏甘愿自我牺牲而与恶势力做斗争的人类，假如算上笔者的话，我不会害羞。自愿做改革者，往往是一腔热血为民族，满腹英豪为正气的优秀分子，他们有高尚的追求，他们的勤奋与敬意就蓬勃向上，因此他们的德是宽阔型的，他们的才是学者型的，他们的精神世界是丰富多彩型的，他们的气质是高雅型的，他们成为中国基础教育领域的别样风景，是中国教育的真的代表。不过，我也以自己的经验教训告诫诸位改革者，务必渐进改革，将改革的种子买进应试的土壤里，以如此厚重的作风，期待素质教育的春天来临。比如研究用素质教育促进应试成绩的策略，进行素质教育实验学生个体标本的培育，做一些改革者素质系统的生态学分析与建构，等等，都属于稳健的作风。

春天已经不远，就浙江来说，特色学校这样的改革思路，为我所欣然赏识。它正是对中国以往高考改革失败的高明超越。当然，我在热烈拥抱的同时，不忘记拥抱应试教育，这不是我堕落了，也不是更加世故，而是一种更加的成熟与圆通。毕竟我依然是一个改革者，骨子里的那种风度，这辈子无法改变。

2013年9月15日星期日